DERECHO ROMANO 2º PARTE 2007

DERECHO DE LAS COSAS DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE RES Materia = CORPUS Res Corporales (cosas corporales) lo tangible: aquellas que pueden ser tocadas (quae tangi possunt). Ejemplo: fundo, esclavo, traje, oro, plata, etc. Res Incorporales (cosas incorporales) lo intangible: aquellas que no pueden ser tocadas, las cuales consisten por el derecho (iure consistunt). Lo que la jurisprudencia tradicional denomina iura. Ejemplo: herencia, usufructo, obligaciones, servidumbre, etc. BONA y PATRIMONIUM: Designan un conjunto, totalidad o universalidad, que es tratado jurídicamente como una unidad. Ejemplo: venta de los BIENES o PATRIMONIO de una persona Bona: Preferentemente utilizada por el Pretor: • Bonorum Possessio • Missio in Bona • Venditio Bonorum 1

• In Bonis Esse. FAMILIA: Deriva de Famulus: servidor. Conjunto de servidores, normalmente esclavos. Por extensión se aplica a los demás elementos valiosos de que es dueño un pater, principalmente la fortuna estable de tierras y edificios. PECUNIA: Deriva de Pekus: fortuna mobiliaria. Esta se especializó en el ganado de animales Se aplica a la parte menos estable del patrimonio destinada al gasto. • Pecunia alude a todo lo que se encuentra IN PATRIMONIO (dentro de un patrimonio), en cambio una Res puede encontrarse fuera de un patrimonio. • Bona y Patrimonium no necesariamente tienen un dueño actual, ya que existe el caso de los bienes o patrimonios SINE DOMINO, entendiendo por tal, aquellos conjuntos que no tienen actualmente un dueño aunque se espera que lo tengan. En el tiempo intermedio reciben un estatuto unitario especial, generalmente, en función de ampararlos para el eventual futuro dueño y de proteger los intereses de terceros. Ejemplo: Hereditas iacens, cosas que integran la herencia yacente. Bona vacantia, bienes vacantes. Qui in utero est, bienes hereditarios del que está por nacer. • Por el contrario, una persona no necesariamente tiene bienes o un patrimonio. Idea del patrimonio como atributo de la personalidad es extraña al derecho romano antiguo. • Una persona puede tener varios patrimonios separados y en relación con cada uno de ellos aparece desdoblada a efectos de la responsabilidad. Ejemplo: Peculium que confiere el pater a un hijo o esclavo. • GAYO diferencia las res (cosas) que se encuentran: • dentro de un patrimonio: res quae in nostro patrimonio sunt, IN PATRIMONIO • fuera de un patrimonio: res quae extra nostrum patrimonio habentur, EXTRA PATRIMONIUM II. Estatuto Jurídico de las Cosas. Estatuto que se determina atendiendo a la posibilidad o no de que ciertas cosas puedan ser objeto de apropiación y más en general, de tráfico jurídico. • RES EXTRA COMMERCIUM Cosas respecto de la cuales no hay comercio, Res quórum commercium non est. 1.− Res Divini Iuris (Cosas de Derecho Divino): a) Res Sacrae (cosas sacras) = aquellas cosas consagradas a los dioses superiores porque habitan en el cielo. 2

Ejemplo: templos, altares, instrumentos rituales. Estos objetos adquieren su carácter sacro por una especial ceremonia ritual denominada consagratio, y lo pierden igualmente por una ceremonia ritual, denominada exauguratio o profanatio. Para proceder a ambas se requiere de una ley o senadoconsulto. b) Res Religiosae (cosas religiosas) = aquellas destinadas al culto de dioses inferiores. Ejemplo: tumba (terreno en que se construye un monumento funerario) c) Res Sanctae (cosas santas) = no son propiamente de derecho divino, sin embargo, GAYO las denomina En Cierto Modo de Derecho Divino. Ejemplo: muros y puertas de las ciudades, en tanto han sido colocadas bajo la protección de los dioses, mediante una ceremonia especial denominada Inauguratio. 2.− Res Comunes Omnium (Cosas Comunes a Todos): Cosas que como su nombre los indica, son comunes a todos, por derecho natural. Ejemplo: aire, agua corriente, mar. • RES IN COMMERCIO Todas las cosas que no se encuentran en la categoría de res extra commercium, están dentro del comercio y son de derecho humano, Res Humani Iuris, consecuentemente es posible apropiarlas y traficar con ellas. • Cosas susceptibles de dominio y que, sin embargo, todavía no han sido apropiadas por alguien. • Res Nullius (cosas de nadie): • Ferae bestiae (animales salvajes) • Volucres (aves silvestres) • Pises (peces) • Insula in mare nata (isla nacida del mar) • Res in litori maris inventae (cosas encontradas en la costa del mar). b) Res Hostiles (cosas del enemigo) c) Res Derelictae (cosas abandonas por su dueño) d) Res Sine Domino (cosas sin dueño) • Cosas que integran la herencia yacente. • Esclavo manumitido bajo condición suspensiva mientras pende la condición. • Siervo dado en usufructo y posteriormente manumitido por el nudo propietario. • Tesoro • Cosas del que cayó en poder del enemigo. • RES PUBLICAE − RES PRIVATAE Las cosas de derecho humano (Res Humani Iuris), efectivamente apropiadas pueden encontrarse en la categoría de Públicas (Res Publicae) o Privadas (Res Privatae). 3

• Cosas Públicas aquellas que pertenecen al populus romanus (pueblo romano). Para efectos de su protección, los juristas distinguen, a) aquellas cosas pertenecientes al pueblo, pero además destinadas al Uso Público (quae publico usui destinatae sunt) Ejemplo: vías o calles, puentes, foros, plazas, teatros, baños o termas. Estas cosas se hacen públicas a través de un edicto especial: Publicatio. Se encuentran protegidas mediante Interdictos, se trata de impedir que alguien entorpezca el uso público de las cosas a que se refieren o que se los destine a un uso privado o que se les dañe. b) el mar y sus costas pertenecen a esta calidad por el Derecho de Gentes. c) ríos de caudal permanente, sean o no navegables pertenecen a esta calidad también por el Derecho de Gentes. d) cosas públicas que están en el patrimonio del pueblo (Res in Patrimonio Populi). • El pueblo es dueño, como lo es un particular frente a sus cosas. • Se encuentran sujetas a un estatuto dominical de derecho privado • Su uso no es entregado al público en general. Ejemplo: esclavo del pueblo romano (servi publici), tierra pública (ager publicus), botín de guerra. • Cosas Privadas : cosas que pertenecen a los particulares. • RES MANCIPI (cosas del mancipio) • RES NEC MANCIPI (cosas que no son del mancipio). Mancipium: término arcaico que se utilizaba para designar un amplio poder jurídico sobre las cosas y las personas, dentro del cual se encuentra lo que en la época clásica se denominará DOMINIUM. Época clásica, la categoría de Res Mancipi, correspondía a un número cerrado de cosas: • Fundos situados en Italia (Fundi Italici) y sus edificios. • Esclavos • Animales que suelen ser domados por el cuello o el lomo (quae collo dorsove domari solent), o sea, de tiro y carga, como los caballos, asnos, mulas. • Servidumbres rústicas de los fundos itálicos. En cuanto a las Res Nec Mancipi, correspondían a todas las demás cosas que n o fueran comprendidas en la categoría de res Mancipi. La característica más sobresaliente de las RES MANCIPI, era su situación de poder ser transferidas únicamente mediante los actos solemnes de la MANCIPATIO y la IN IURE CESSIO. A diferencia de las Res Nec Mancipi, que podían ser transferidas mediante la TRADITIO. La distinción arcaica entre Res Mancipi y Res Nec Mancipi, parece obedecer a la relevancia otorgada a los bienes estables, permanentes e identificables, destinados, no al consumo, sino al uso productivo en el seno de 4

una sociedad agraria, constituyendo así la base de la riqueza familiar, que se transmiten de generación en generación y en que en el conocimiento de su titularidad dominical existe un cierto interés colectivo, de ahí que las Res Mancipi, sólo pueden salir del Mancipio mediante un acto en que prima la publicidad solemne ante testigos. En cuanto a las Res Nec Mancipi, representan los bienes inestables y no identificables, destinados al consumo y al cambio, no existe un interés colectivo concerniente a la titularidad de su dominio, bastando la simple TRADITIO para su enajenación. • FUNDI (bienes raíces) / CETERAE RES (demás cosas) Bienes raíces, se refiere a los Fundi, Praedium, Ager (sitio rústico sin edificar o la parte no edificada de él), y Area (sitio urbano sin edificar o la parte no edificada de él), con sus construcciones, sean Aedes (edificios urbanos) o Villae (edificios rústicos) y con sus minas (Metalla). La diferenciación se basa en la inmovilidad del suelo (solus) de los Fundi y en la movilidad de las demás cosas. Al respecto algunos juristas prefieren usar expresiones más abstractas y se refieren a Res Inmóviles y Res Móviles, términos que sólo prevalecieron en la legislación post clásica. La distinción cobra relevancia en relación a todas aquellas figuras jurídicas que por su naturaleza exigen una u otra calidad necesaria y exclusivamente. Ejemplo: • Servidumbre, sólo puede recaer sobre bienes raíces. • Mutuo, sólo puede recaer sobre bienes muebles (demás cosas). Respecto de los bienes raíces ubicados en suelo rústico, si sus límites han sido objeto de una delimitación de origen sacro (Limitatio), se denominan Ager Limitatus, en cambio, si los confines del fundo aparecen señalados naturalmente por ríos, cerros u otros accidentes geográficos, se denominan Ager Arcifinius o Ager Arcifinalis. III. Clasificación de las Cosas • COSAS FUNGIBLES / COSAS NO FUNGIBLES Distinción en relación con la figura sensible de las cosas. Cosas No Fungibles: aquellas cosas dotadas con una tan propia individualidad, que resultan identificables por sí mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras. Cosas Fungibles: poseen notas exactamente opuestas a las Cosas No Fungibles, carecen de una individualidad propia, pudiéndoseles confundir con otras iguales y sustituir, en consecuencia, por ellas. Las Cosas Fungibles, son creadas por la naturaleza o fabricadas por la industria del hombre en series de idéntica figura, por ejemplo: trigo a granel, las reses. Las Cosas No Fungibles, en cambio, aparecen como entidades únicas e irrepetidas, por ejemplo: un predio, que incluso puede tener un nombre propio, el Fundo Corneliano, animales a los que también se les ponen nombres, siervos domésticos, pinturas o esculturas originales. No obstante esta clasificación obedece también a conceptos relativos, así por ejemplo, el dinero corresponde a una cosa fungible, pero, si se guarda en una caja cerrada e identificable, pasa a ser una cosa no fungible. La distinción entre fungible y no fungible, cobra importancia para determinar una variedad de negocios 5

jurídicos que le son propios a una u otra categoría. Ejemplo: Si se presta una Cosa Fungible el negocio de trata de un MUTUI DATIO (dación en mutuo). • Si se presta una Cosa No Fungible el negocio se trata de un COMMODATUM (comodato). • COSAS ESPECÍFICAS / COSAS GENÉRICAS Esta distinción se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o por el autor de un negocio jurídico, así tiene un carácter convencional o voluntario. No constituye propiamente una clasificación de las cosas, sino, es una división que atiende al modo de designar a las cosas en un negocio jurídico, llegando en definitiva a aplicarse directamente a las cosas. Cosa Específica: corresponde a la que es designada según una cierta cualidad o situación propia. Ejemplo: Fundo Corneliano, trigo de tal silo. Cosa Genérica: corresponde a la que es designada según cualidades comunes a varias cosas y por su cantidad. Ejemplo: 10 esclavos, 10 botellas de vino. En relación con la clasificación examinada anteriormente, generalmente, las Cosas Fungibles con designadas Genéricamente, y las Cosas No Fungibles, son designadas Específicamente. Sin embargo, al tratarse ésta de una clasificación convencional de las partes o voluntaria del autor del negocio jurídico, nada obsta a que éstos designen Genéricamente una Cosa No Fungible y Específicamente una Cosa Fungible, a estas operaciones se les denomina FUNGIBILIZACIÓN y DESFUNGIBILIZACIÓN. Ejemplo: 5 estatuas de Praxiteles se fungibiliza una cosa naturalmente No Fungible, designándosela genéricamente. • El dinero que se encuentra en tal arca cerrada y sellada se desfungibiliza una cosa que naturalmente es Fungible, designándosela Específicamente. Los juristas, simplifican los términos y se refieren a: Genera (Géneros): cosas que consisten en peso, número y medida o Tantundem (Otro Tanto) de cosas del mismo género y cualidad, para diferenciarla de Species (Especies), que alude a cosas específicas. • COSAS CONSUMIBLES / COSAS NO CONSUMIBLES. Distinción que debe concebirse en sentido material y en sentido jurídico. a)Cosas Materialmente Consumibles: aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza los destruye, de modo de tornarse en ineptos para volver a ser usados. Ejemplo: los alimentos.

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b) Cosas Materialmente Inconsumibles: aquellas que su primer uso adecuado a su naturaleza los deja íntegros y subsistentes, pudiendo volver a ser usadas. Ejemplo: una silla. c)Cosas Jurídicamente Consumibles: aquellas cosas destinadas permanentemente a la enajenación, de manera que su uso consiste en enajenarla, perdiéndose para su dueño. Ejemplo: el dinero, las mercaderías de un establecimiento comercial que se tienen para vender. d) Cosas Jurídicamente Inconsumibles: aquellas que no tienen por destino la enajenación. • COSAS DIVISIBLES / COSAS INDIVISIBLES. Esta distinción obliga a determinar tres posibilidades de división: material, imaginaria e intelectual. a) División Material: consiste en el hecho de separar las distintas partes del todo en la realidad. Desde este punto de vista todas las cosas que existen son divisibles. No obstante, ante el DERECHO, debe distinguirse entre: − Cosas Materialmente Divisibles: aquellas cuyo fraccionamiento físico produce otras cosas o partes de menor cantidad cada una que el todo, pero de su misma cualidad. Ejemplo: sección de un predio que genera dos o más predios de menor cabida. − Cosas Materialmente Indivisibles: aquellas que al ser divididas materialmente, dan lugar a partes también menores, pero de distinta cualidad que el todo. Ejemplo: cuando se divide el cuerpo de un caballo, no resultan dos caballos de inferior masa, sino dos trozos de cadáver de un animal, es decir, como resultado de la división se obtienen cosas distintas. En un caso la división hace perecer a la especie y en el otro la deja subsistente, aunque reducida en cantidad. Cada trozo resultante de la división de una cosa divisible, se denomina PARS PRO DIVISO (parte como dividida), y como un nuevo todo que es, se transforma en una cosa independiente y separada. b) División Imaginaria: consiste en distinguir las partes físicas de un todo, pero sin separarlas realmente, por ejemplo, como cuando en el cuerpo de un animal se diferencia cabeza, tronco y extremidades. Desde este punto de vista, también todas las cosas son imaginariamente divisibles y el DERECHO no introduce ninguna modificación a esa posibilidad. En algunos casos resulta importante el hecho de haberse producido una división imaginaria, por ejemplo, en los predios, la distinción de partes puede ser determinada únicamente mediante líneas geométricas, que no tienen manifestación física en cercos. No obstante, cada parte es considerada como una cosa distinta, cada una de las cuales tiene un dueño singular, aunque todas estas partes están físicamente yuxtapuestas y sólo idealmente deslindadas. En este caso cada parte también admite la denominación de PARS PRO DIVISO (parte como dividida), y el conjunto toma el nombre de COMMUNIO PRO DIVISO (comunidad como dividida). c) División Intelectual: Este tipo de división no incide en el todo físico de la cosa, pues aquél permanece tanto 7

material, como imaginariamente indiviso, incide sólo en su cantidad abstracta, la cual permite considerarla como escindida en cuotas o fracciones aritméticas iguales o desiguales (porcentajes), que toman el nombre de PARS PRO INDIVISO (parte como individida), que son atribuidas a personas distintas. • COSAS SIMPLES / COSAS COMPUESTAS / COSAS AGREGADAS. Clasificación influida por ideas filosóficas. Cosas Simples: Corpora quod continetur uno spiritu. Ejemplo: una viga, un esclavo. Cosas Compuestas: Corpora ex contingentibus o ex cohaerentibus, cosas que constan de varias cosas que se tocan entre sí (contingere) y se unen coherentemente (Cohaere). Ejemplo: un edificio, una nave. Cosas Agregadas: Corpora ex distantibus, cosas que constituyen un conjunto de cosas cada cual autónoma pero todas sujetas a un único nombre. Ejemplo: biblioteca, rebaño, mobiliario. • COSAS PRINCIPALES / COSAS ACCESORIAS. Cosas Accesorias: todas aquellas cosas destinadas al servicio y beneficio de otra, aunque en sí mismas sean objetos autónomos. Los juristas las denominan INSTRUMENTUM. La principal cuestión consiste en determinar el destino de los Instrumentum, cuando sobre la cosa principal ha tenido lugar un acto de disposición y nada se ha dicho acerca de sus accesorios. IV. Aprovechamiento de las Cosas. Las cosas, en cuanto constituyen bienes, son capaces de proporcionar beneficios o utilidades a los individuos. El tipo de beneficios que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas las cosas y, por otra parte, los individuos no pueden lícitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Así, las ventajas de una cosa depende de la clase de cosa de que se trate y de los derechos que sobre esa cosa se tenga. En general, respecto de las cosas, cabe: • El Uso (UTI) • El Disfrute o Goce (FRUI) • La Disposición (HABERE o ABUTI) • La Tenencia (POSSIDERE) USO: consiste en aplicar las cosas a la destinación que le es natural, según su organización material o física, con tal que no resulte afectada la integridad de dicha organización. En consecuencia, sólo cabe en relación con las cosas inconsumibles, pues el uso de las cosas consumibles por definición las destruye. GOCE o DISFRUTE: radica en el aprovechamiento de los FRUTOS (FRUCTUS) que las cosas son capaces de generar. Dentro de éstos debemos distinguir: • Frutos Naturales: aquellas cosas formadas espontáneamente y de manera periódica por otra (res fructuaria), como consecuencia de procesos orgánicos naturales y cuya separación no menoscaba la cosa fructuaria, que, entonces, conserva su capacidad reproductora.

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Ejemplo: lana, leche, frutas, crías de los animales. • Productos: aquellas cosas que constituyen partes sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscaba o destruye el todo, que resulta incapaz de reproducirlos. Ejemplo: leña de un árbol, carne o cuero de un animal c) In Fructu Esse: constituyen casos que los juristas consideraron anómalamente en ciertos casos como Frutos, en circunstancias de obedecer más al concepto de Productos. Ejemplo: madera de lo árboles de un bosque, minerales y piedras cuya extracción evidentemente destruye o menoscaba la cosa productora, caza y pesca. • Frutos Civiles: constituido por los precios por la cesión del uso de una cosa. Los juristas lo denominan RÉDITOS, se trata de cosas que están en el lugar de un fruto o que hacen las veces de un fruto, o que son o se tienen como frutos. Ejemplo: renta de arrendamiento de un bien, jornales ganados por los trabajos de un esclavo. • Estado de los Frutos Naturales: • Pendientes: mientras se encuentran adheridos a la cosa fructuaria. Se considera que los frutos naturales en tal estado, no son una cosa independiente y forman parte de la cosa fructuaria, por lo tanto, siguen su estatuto jurídico. • Separados: cuando se han desprendido de la cosa fructuaria, por causas naturales o artificiales. • Percibidos: aquellos efectivamente recogidos por quien tiene derecho de hacerlo, aunque no sea el dueño de la cosa fructuaria, por ejemplo: el usufructuario. • Existentes: se señala así a los frutos separados que aun se encuentran en poder de su poseedor. • Consumidos: aquellos frutos que ya han sido dispuestos física o jurídicamente por su dueño. DISPOSICIÓN: radica en afectar la sustancia o integridad material de la cosa o su pertenencia. Esta atribución puede ser física o jurídica, total o parcial. a) Disposición Física Total: si la cosa es destruida por su dueño, sin perjuicio de los residuos aprovechables, o no, que deje. Ejemplo: uso de las cosas consumibles (comer los alimentos) b) Disposición Física Parcial: implica meras transformaciones, aunque sean puramente funcionales. Ejemplo: excavar un pozo, derribar un muro para ampliar una habitación. c) Disposición Jurídica Total: se produce cuando la cosa deja de pertenecer a su dueño en virtud de un acto suyo. Ejemplo: la enajenación de una cosa, su abandono o su renuncia. d) Disposición Jurídica Parcial: consiste en gravar la cosa con un derecho real a favor de terceros. Ejemplo: cuando se entrega la cosa en prenda o en usufructo.

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TENENCIA: es el tipo más tenue de aprovechamiento, excluye las tres formas anteriores. Constituye el presupuesto material de las demás formas de aprovechamiento, pues es necesario tener las cosas para poder usarlas, disfrutarlas y disponerlas. La Tenencia, admite grados: • Posesión Civil: constituye la forma de tenencia más estable, es la que ejerce el verdadero dueño. • Posesión del que no es dueño pero está amparado por una causa de las que objetivamente amparan la tenencia de un dueño. También se denomina Posesión Civil, pero es menos estable. • Mera Tenencia o Posesión Material: detentación de una cosa con un título jurídico, pero que no es dominical. • Precario: es el más inestable de los grados de la Tenencia y depende exclusivamente de la voluntad de otro, que precisamente es el dueño. Solidaridad y Divisibilidad del Aprovechamiento • UTI: puede ser solidario, esto significa, que dos o más personas usen simultáneamente una misma cosa, pero siempre es indivisible, pues si dos o más personas lo usan coetáneamente, se entiende que cada cual la usa por entero y no por partes. • FRUI: no admite la solidaridad, y es en consecuencia divisible. • DISPOSICIÓN JURÍDICA: admite la solidaridad, en cuanto varios pueden disponer simultáneamente del todo, y también la divisibilidad, pues una cosa puede ser dispuesta asimismo en parte. • TENENCIA: no admite la solidaridad, en cuanto es imposible que más de una persona, pueda tener simultáneamente el todo de un mismo hábeas en su poder, por lo mismo es divisible, de modo que cada uno tenga cierta parte. Prof. El Dominio de las Cosas • Terminología: Proviene de un sustantivo más arcaico, con el cual también se designaba al dominio − Mancipium − (derivado de Manus: poder del pater familias y de Capere: coger, prender), sin embargo, este término es más amplio porque abarca todos los poderes del pater sobre las cosas y personas. El término Mancipium, aplicado a las cosas sobre las que existe un verdadero poder de dueño, da lugar a su designación como Res Mancipi. Y éste último aplicado al modo de transferirlos entre vivos, toma el nombre de Mancipatio. Hacia fines de la época clásica inicial, y como desprendido del antiguo Mancipium, surge el término Dominium, Dominus (domus: casa). Dominium tiene un carácter más general, no sólo referido a las res mancipi, sino a cualquier cosa identificable, e incluso las que no lo son, para designar el poder que de todos modos siempre se tienen sobre esta última clase de cosas (no identificables) mientras se encuentran bajo la tenencia de alguien. • Concepto: posibilidad amparada por el derecho de identificar una cosa corporal para obtenerla y tenerla, y de ejercer actos sobre ella que impliquen el máximo aprovechamiento de sus ventajas o 10

utilidades. • Atributos: 1.− Plenitud de beneficios plenitud de aprovechamiento. Analizado según la tipología de actos de aprovechamiento. Todas las facultades reunidas en una misma persona y sobre una misma cosa, no a modo de suma sino de manera dinámicamente integrada, ya que un dueño no tiene necesidad de distinguir cada tipo de acto. El dominio constituye una situación jurídica y no una situación de hecho, no se trata de la tenencia de una cosa y de su máximo aprovechamiento, sino de la posibilidad de tenerla y aprovecharla, oponible a todos en virtud de un modo de adquirir eficaz, que funda el éxito de una acción reivindicatoria (rei vindicatio). Se trata de la posibilidad de una tenencia y de un aprovechamiento justos, es decir, protegidos por el ius. El verdadero dominio existe únicamente respecto las cosas identificables, no fungibles, únicas que pueden ser reivindicadas. En relación con las cosas no identificables, fungibles, sólo impropiamente puede hablarse del término dominio, en tanto que el dueño las tenga en su poder, una vez salidas de el, es imposible reivindicarlas y sólo pueden ser cobradas. Momento decisivo del dominio posibilidad de reivindicar la cosa que se afirma ser propia, supone su identificabilidad. 2.− Elasticidad Cosa plenamente al servicio de su dueño, sin embargo, admite limitaciones depresiones de origen externo, inhibición a las posibilidades de aprovechamiento en determinados aspectos, concernientes al uso, disfrute, disposición o tenencia. Una vez desaparecida la fuente de la limitación, el dominio recobra automáticamente su plenitud. Las limitaciones externas al dominio, pueden provenir: • Derecho real constituido a favor de terceros. • Normas públicas que dan acciones u otros recursos a terceros para: ♦ Prohibir al dueño operar algo en la cosa de su dominio, que de otro modo podría efectuar. ♦ Permitir a terceros intromisiones positivas en la cosa, que de otra manera el dueño podría impedir. El Dominio por sí mismo no ofrece limitaciones internas. El Dominio consiste en la posibilidad de un aprovechamiento de las cosas, sólo se justifica en la medida que éste exista, así el derecho no ampara los actos irracionales que no impliquen aprovechamiento. Plenitud no significa arbitrariedad ni discrecionalidad en el mal sentido de estas palabras. En el derecho clásico el mal uso de lo propio se considera Abuso y da origen a intervenciones públicas. Actos de Emulación (Aemulatio), aquellos actos realizados sin beneficio propio, pero, en perjuicio ajeno y con tal intención. 11

Ulpiano: no se prohíbe que cada cual se aproveche mientras no perjudique a otro. 3.− Situación jurídica absoluta oponible a cualquier persona, a través de la actio rei vindicatio, por medio de la cual el actor demuestra ser dueño en virtud de un modo de adquirir válido y eficaz. En la rei vindicatio clásica, el demandante debe probar no sólo el modo de adquirir, sino también su validez y eficacia, especialmente que hay operado a domino, y en este sentido el dominio ya puede decirse absoluto frente al demandado y frente a todos. 4.− Perpetuo: el dominio solamente cesa en virtud de: • un acto abdicativo del dueño. • Como consecuencia de haber adquirido un tercero la cosa. No puede haber un dominio temporal. • Clases de Dominio. Desde el punto de vista sustancial, el Dominio tiene un contenido unitario, salvo, las exigencias derivadas de la naturaleza de la cosa dominada. Desde el punto de vista formal, existen varias especies de dominio: 1.− Dominio Quiritario o Civil (Dominium Ex Iure Quiritium) Supone como titular a un ciudadano romano, que haya adquirido la cosa por un modo de adquirir, reconocido por el ius civile, válido y eficaz. 2.− Dominio Bonitario o Pretorio (In Bonis Habere). Desde el punto de vista del ius civile se trata de cosas de possessio civilis ad usucapionem (usucapión). Se encuentran las siguientes situaciones: a) Propietario de una res mancipi para producir la transferencia de la cosa, opera la Traditio, en vez de emplear un modo de adquirir eficaz como manicpatio o in iure cesio. El accipiens no adquiere en realidad el dominio quiritario de la cosa, sino sólo permanece en calidad de poseedor civil, por lo que si por cualquier cosa se ve privado de la posesión de la cosa está impedido de usar la acción reivindicatoria. Así el Pretor le confiere una actio publiciana, en contra de cualquier tercero actual poseedor, incluso en contra del verdadero dueño quiritario). El Pretor omite la realidad de no haberse cumplido con los ritos formales de transferencia de la res mancipi, aptos para transferir el dominio quiritario. Se atiene al hecho de haber una causa traditionis y una traditio. b) No dueño transfiere una res a un tercero, el tercero en ningún caso adquiere el dominio civil de la cosa, porque el enajenante era un non dominus. Así, el tercero que da en calidad de poseedor en situación de usucapir (supuestos los demás requisitos de la usucapión). El verdadero dueño cuenta con la actio rei vindicatio en contra del tercer adquirente, actual poseedor, pero si el tercero por cualquier causa pierde su posesión, no dispone de la actio rei vindicatio frente a otros terceros, el Pretor, entonces le concede la actio publiciana, que le permite recuperar la posesión perdida, en contra de todos, menos en contra del verdadero dueño. 12

El adquirente a non domino, aparece como si fuera dueño, en relación con otros terceros, incluido el enajenante a non domino. c) También tienen cosas In Bonis: • Bonorum Posesor (sucesor por derecho pretorio). • Bonorum Emptor (el que compra los bienes del ejecutado en concurso de acreedores). • Missus Damni Infecti Nomine Ex Secundo Decreto (a quien el Pretor autorizó por decreto para entrar en posesión de un predio cuyas edificaciones amenazan ruina, porque su dueño se negó a garantizar dejarlo a salvo de todo perjuicio en las suyas, derivables de la ruina). • El codueño a quien se atribuyó por Adiudicatio una parte del bien común. • Addictus Bonorum Libertatum Conservandarum Causa (el esclavo a quien se le confirió su libertad por fideicomiso y a quien no habiendo sida adida la herencia intestada, se le atribuyeron la libertad y la herencia misma). • El beneficiado con la restitución fideicomisaria en virtud del senadoconsulto Trebeliano. 3.− Dominio Peregrino (Peregrini) Los Peregrinos aunque tengan el commercium no pueden adquirir el dominio quiritario. Si reciben una cosa, que de haber sido ciudadanos les hubiera permitido adquirir el dominio quiritario, respecto de esa cosa se encuentran en una situación de hecho, que el ius civileno ampara, por lo que no disponen de la actio rei vindicatio para recuperar la cosa cuando se ven privados de ella. El Pretor les concede acciones con la ficción como si hubiera sido ciudadano romano (Si Cives Romanus Esset). 4.− Dominio Provincial Los bienes raíces situados fuera de la península Itálica, no pueden ser objeto de dominio quiritario (a menos que sean territorios que gozan de ius italicum), su dueño es el populus romanus. Este dominio no es quiritario, sino es de carácter público, impide la apropiación de la tierra por los particulares. A los particulares sólo les es concedida una tenencia y un goce de hecho sobre el suelo provincial. Gayo las denomina técnicamente possessio y usufructus, defendidas mediante acciones otorgadas por el Gobernador de la provincia, según el modelo de las acciones dadas en la península Itálica. Prof. 3.− Usucapio. Adquisición por el uso. Orígenes derecho arcaico Ley de las XII Tablas: autoridad y uso de los fundos bienal. Uso de todas las demás cosas anual. Uso : detentación de hecho de cualquier poder, sobre cosas o personas, denota lo que después se llamó uniformemente posesión civil.

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Significa que transcurridos dichos plazos, basta al accipiens invocar dicha circunstancia para resultar vencedor en un proceso reivindicatorio. Surge como un complemento a la mancipatio. Sobre esta base la jurisprudencia completó la figura como un modo de adquirir del ius civile, extendiéndolo a las res nec mancipi y añadiendo requisitos: • Habilidad de la cosa para ser adquirida por este medio, res habilis. • Posesión. • Concurrencia de una justa causa de usucapión, iusta causa usucapionis. • Buena fe en el usucapiente, bona fides. • Tiempo legal. La usucapión conserva su función de completar una mancipatio de dominio defectuoso, pero adquiere también otras funciones: • En relación con la in iure cessio y la traditio. • Mancipatio o in iure cesio defectuoso en la transferencia de una res mancipi. • En relación con cualquier modo de adquirir que no fue eficaz. • Servir como medio de demostrar el dominio. − Requisitos: • Habilidad de la cosa para ser adquirida por usucapión (usucapibilidad). No pueden ser usucapidas: • res extracommercium • res mancipi de la mujer sometida a legítima tutela murielis. • res furtivae. • res vi possessae. • cosas donadas a los magistrados en contravención a la ley. • res hostis. • Iura o res incorporalis. • Posesión La posesión es la tenencia cualificada de una cosa, cuya cualidad consiste en hacer aparecer como si se tratara del ejercicio del dominio, independientemente que éste exista. Causas de Posesión: • possessio pro suo. • Possessio pro possessore. • Possesssio pro emptore. • Possessio pro donato. • Possessio pro dote. • Possessio pro herede. • Possessio pro legato. • Possessio pro soluto. • Possessio pro creditore. • Possessio pro derelicto • Otras causas de posesión:

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• noxae deditio. • Decreto del Pretor • Iusta causa usucapionis El hecho de poseer civilmente una cosa implica una causa possessionis, pero la jurisprudencia exige además una justa causa para usucapir, separa así el análisis de la eficacia de las causas en: posesión y usucapión. Título Putativo en la Usucapión Causa que el usucapiente cree existir y no existe. Problema: determinar si vale o no este título putativo en la usucapión. Próculo y Neracio. • Bona fides

♦ Trabacio, Sabino, Papiniano, Paulo y Ulpiano.

Inspirada en la prohibición de usucapir las res furtivae, la jurisprudencia exigió la buena fe como requisito del modo de adquirir. No existe en las Fuentes un concepto general de Buena Fe, sin embargo, a partir de decisiones particulares de los juristas se deduce su contenido. En el derecho clásico no se atiende al origen de la falsa creencia para ponderar la Buena Fe. La Buena Fe no queda excluida ni siquiera por haberse derivado de la negligencia. • Tiempo. Los plazos contenidos en la Ley de las XII Tablas continuaron vigentes durante la época clásica. Requisitos del Tiempo: a) completo. • contínuo. − Longi Temporis Praescriptio. La Usucapio no tiene aplicación en las Provincias. En éstas rige una institución similar denominada Longi Temporis Praescriptio (prescripción de largo tiempo o prescripción de larga posesión). Estrictamente no es un modo de adquirir porque en las Provincias no hay dominio, sin embargo, existre un recurso procesal del procedimiento extraordinem denominado Praescriptio, en relación a las excepciones con que el poseedor de un bien inmueble paraliza las pretensiones posesorias de un tercero. Caracalla, extendió esta excepción a los muebles. Requisitos: • Posesión. • Justa causa de posesión. • Buena fe. • Tiempo de posesión:

♦ 10 años Inter praesentes. 15

♦ 20 años Inter Absentes. Los plazos de prescripción admiten suspensiones e interrupciones. La prescripción comprende: Sucessio in possessionem. ♦ Accessio possessionis. ♦ La diferenciación entre usucapio y longi temporis praescriptio, tuvo su razón mientras se mantuvo la diferenciación jurídica entre Italia y las Provincias y entre ciudadanos romanos y peregrinos. En el derecho post clásico se produce un proceso de aproximación entre ambas instituciones, con eje en la praescriptio. ♦ Época Post clásica: − Constantino: Annorum Quadraginta Praescriptio. − Teodosio: − Triginta Annorum Praescriptio − Prescripción extintiva de las obligaciones. − Justiniano: − Usucapio clásica: se aplica a los muebles, plazo: 3 años. − Longi Temporis Praescriptio: se aplica a los inmuebles, distinguiendo plazo de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. − Prescripción extraordinaria, longissimi temporis praescriptio, con plazos de 30 y 40 años. Admite la suspensión y la interrupción civil. Prof. Modos de Adquirir el Dominio ♦ Concepto: actos y hechos a que el derecho atribuye como efecto propio y directo, el de radicar el dominio en una persona. ♦ Clasificación: 1.− Derecho Civil / Derecho de Gentes 2.− Originarios / Derivativos 3.− Solemnes / Reales 4.− A título universal / A título singular ♦ Modos de Adquirir del Derecho Civil 1.− In Iure Cessio Consiste en una declaración formal, verbal y solemne de carácter atributivo, sobre la base de la addictio, una de las facultades de un magistrado dotado con imperium. Formalmente se realiza según los trámites de la legis actio per sacramentum in rem, ante el pretor y 16

en las provincias ante el gobernador. Las partes acuerdan aprovechas la fuerza atributiva de la addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad les afecte un litigio. A través de la in iure cessio se adquiere el dominio civil o quiritario de una res mancipi o de una res nec mancipi. La adquisición definitva de la cosa, depende de que el cedente sea su dueño y ésta tiene lugar con las cargas reales que la puedan gravar. 2.− Mancipatio Sirve para adquirir el dominio quiritario de las res mancipi. ♦ Época Arcaica. Partes: Mancipio Accipiens adquirente Mancipio Dans el que da la cosa. Testigos: cinco ciudadanos romanos − a lo menos −función: ♦ deponer acerca de lo ocurrido en el acto, si es que posteriormente tiene lugar un proceso. ♦ Publicidad ante terceros difundir en la comunidad el hecho de haberse celebrado la transferencia, en relación con terceros posibles interesados o afectados con el acto. Libripens: ciudadano romano pesador, experto en el arte de pesar el cobre. El cobre interviene en función del dinero y jurídicamente es el precio. La cosa debe estar presente, si se trata de un bien mueble, debe ser llevado al lugar en que se acordó celebrar el acto. Si se trata de un bien inmueble, los intervinientes se trasladan al sitio donde éste se encuentre. Posteriormente, respecto de estos últimos, se admitió celebrar el acto en un lugar distinto, pero era necesario llevar un símbolo representativo del inmueble transferido. La cosa pasa al accipiens con sus cargas reales. Mancipio accipiens declara que es suya la res mancipi de que se trata y en seguida dice tomarla para sí por el bronce y la balanza. Mancipio dans nada dice o hace en el acto, validando la adquisición, aunque si puede efectuar declaraciones, ley dicha en el mancipio, nuncupationes. Ejemplo: precisar cabida del predio. Si posteriormente se presenta un tercero en un juicio, reclamando la cosa como suya, a través de una acción reivindicatoria, la autorización del dans le obliga a comparecer y defender la razón del accipiens. Si el dans no defiende o su defensa es ineficaz, siendo en definitiva el accipiens vencido en el juicio, procede a favor de éste la actio auctoritatis en contra del dans para exigirle el pago del doble del metal pesado en la mancipatio. ♦ Época Clásica. Cambio radical en la mancipatio, con el aparecimiento del dinero acuñado.

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Libripens pierde su función original y se transforma en un sexto testigo, aunque calificado porque siguió llevando su balanza. El acto de pesar el cobre, es reemplazado por un gesto simbólico del accipiens, en que toca con una pieza o moneda de cobre la balanza y la entrega al dans, como en lugar del precio, quasi pretio loco. Acto toma el nombre de mancipatio nummo uno. La trascendencia del cambio radica en que la mancipatio continuó siendo una venta con precio simbólico, por lo tanto, podría no haberlo. Así el acto se transforma en un modo de adquirir por cualquier causa, por lo ésta sirve, por ejemplo, para donar, constituir dote, pagar y, obviamente, vender. Amparo del Dominio Civil Actio Rei Vindicatio Acción Reivindicatoria acción In Rem por excelencia. Su finalidad consiste en permitir al dueño civil de una cosa identificable recuperar la posesión perdida de ella, frente a un tercero que la retiene. ♦ Época Arcaica. La acción reivindicatoria se tramita mediante la Legis Actio Per Sacramentum In Rem. Característica: simetría procesal con que actúan las partes. El Juez es llamado a pronunciarse respecto de la iustitia o iniustitia de los sacramenta en su sentencia, con ello decide indirectamente la cuestión del dominio. En cuanto al problema de determinar quien ha de conservar la cosa durante el litigio, el magistrado resuelve mediante la atribución interina de la tenencia de la cosa a cualquiera de los litigantes, según su discreción, obligando al que la recibió a otorgar a favor de la contraparte una garantía personal de devolución para el caso de perder el litigio, que consiste en unas Praedes Litis et Vindiciarum. Eventualmente existe la posibilidad de entregar la cosa a un tercero, en calidad de depositario, sequester. La discrecionalidad del Juez para atribuir la tenencia de la cosa, fue suprimida con el aparecimiento de los Interdictos Posesorios. ♦ Fines Época Arcaica. Surge un nuevo procedimiento reivindicatorio, agere per sponsionem. Característica: conversión del asunto litigioso de real en personal, no es simétrico, tiene en consecuencia un demandante y un demandado. Sólo el demandado otorga: − una promesa solemne, spontio, de dar una cantidad nominal de dinero al demandante, en caso de que éste sea declarado dueño de la cosa litigiosa. − una promesa con fiadores, satisdatio, cautio o stipulatio pro praede litis et vindiciarum, por la que el demandado se obliga a restituir la cosa litigiosa y sus frutos percibidos en el tiempo intermedio, de resultar el demandante ser el dueño. Esta promesa reemplaza a las antiguas praedes. 18

Si el demandante resulta declarado dueño, no cobra la suma prometida en la spontio, sino, hace efectiva la satisdatio, mediante la acción personal correspondiente, contando con la ventaja de poder dirigir su acción también en contra de los garantes. En este proceso no hay cuestión de atribuir interinamente la tenencia de la cosa, ya que quien la tiene en su poder antes de iniciarse la acción, continua con ella durante el desarrollo del litigio. ♦ Época Clásica. La acción reivindicatoria se tramita de acuerdo a las reglas del agüere per formulas. Se propone al Juez la cuestión de si la cosa en litigio pertenece al demandante según el derecho quiritario y se ordena condenar al demandado al valor que todo el asunto concernido tenga en el momento de la sentencia. Legitimado para la acción: el dueño quiritario de la cosa que ha perdido su posesión civil. Legitimado pasivo: el que posee civilmente la cosa en el momento de la litis contestatio. Cosas que pueden reivindicarse: • todas las cosas corporales identificables. • las partes pro indiviso de una cosa en comunidad. • corpus ex distantibus. La acción reivindicatoria es una acción real, así, el demandado no tiene obligación, sino sólo la carga de defender la cosa en el juicio, pudiendo, por lo tanto dejar la cosa a disposición del actor, sin perfeccionar la litis contestatio. Al demandante le corresponde el onus probandi (carga de la prueba), respecto de que el objeto de la acción le pertenece en virtud del derecho quiritario. Debe demostrar haber tenido la cosa conforme un modo de adquirir del derecho civil. Si el demandante es declarado dueño de la cosa, al demandado le corresponde el deber de restituir los frutos provenientes de la cosa reivindicada, pero esta restitución no opera dentro del juicio reivindicatorio sino en otro aparte y distinto, vindicatio especial, respecto los frutos existentes y condictio respecto de los frutos consumidos. Si el demandado fue poseedor de Buena Fe, debe restituir los frutos producidos o los que hubieren podido producirse, después de la litis contestatio, en especie, si existen o su valor pecuniario, si es que ya fueron consumidos. Si el demandado fue poseedor de Mala Fe, debe restituir los frutos producidos o los frutos que hubieran podido producirse, después de la litis contestatio, más los frutos separados, en dinero o en especie, aunque los haya consumido antes de la litis contestatio. En el caso que el demandado pueda prever la posibilidad de perder el juicio reivindicatorio y ha hecho inversiones en la cosa, impensae, debe exigir la inserción de una exceptio doli, en virtud de la cual puede retardar la restitución hasta que le sean abonadas las impensae. El poseedor de Buena Fe, tiene derecho a la restitución de las impensae que hayan tenido lugar antes de la litis contestatio, las que deben tener las siguientes características:

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necesarias • útiles Pero no tiene derecho a la restitución del pago de impensas voluptuarias o voluptuosas. En cuanto al poseedor de Mala Fe, no puede reclamar la restitución de ningún gasto. Si el demandado no interpuso la exceptio doli en el juicio reivindicatorio, puede hacerlo en la vindicatio especial o condictio, con que el demandante le cobre los frutos. Existe una excepción especial en relación con la vindicatio de res mancipi, si es que el demandante vendió la cosa al demandado sin las formalidades de la mancipatio o in iure cessio. El Pretor concede al poseedor la exceptio rei venditae et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). Esta excepción enerva la acción reivindicatoria, favorece también a los sucesores del adquirente y perjudica a los sucesores del enajenante. Si la causa de la tradición no fue la venta sino una donación, la excepción que se concede al poseedor es la exceptio rei donatae et traditae (excepción de cosa donada y entregada). ♦ Época Post Clásica. Introdujo reformas a la vindicatio: a)se hizo posible la acción también en contra de los ficti possessores (poseedores fictos): el poseedor que dejó dolosamente de poseer antes de la litis contestatio, para evitar la acción. ♦ el que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al dueño con un proceso en vano, en tanto que el verdadero poseedor, por ejemplo, usucape. b) permite dirigir la acción en contra de meros tenedores para efectos de obligarle a declarar el nombre del verdadero poseedor civil. En caso de negativa se les considera poseedores y posibles sujetos pasivos de la acción. c) en cuanto a la restitución de los frutos, ésta forma parte del juicio reivindicatorio mismo. d) en cuanto al poseedor de mala fe, éste es considerado como administrador de cosa ajena, por lo tanto, responde también por los frutos que un buen administrador hubiera podido obtener y no sólo por los frutos percibidos. e) en cuanto al poseedor de mala fe, puede solicitar la restitución de las impensas necesarias y útiles, igual que el poseedor de buena fe, porque no se considera justo enriquecer al dueño con ellas. f) el poseedor de mala fe dispone de un derecho de separar las impensas voluptuarias. g) en cuanto al poseedor de buena fe, éste debe restituir los frutos separados y no consumidos antes de la litis contestatio. Actio Negatoria o Negativa. Tercero ejecuta actos sobre cosa ajena, bajo el concepto de ser suyo un derecho de servidumbre o 20

usufructo que se lo permiten y el dueño de la cosa desconoce la existencia de ese derecho de servidumbre o usufructo. El dueño así, se encuentra en condiciones de entablar las acciones encaminadas a que se declare que la cosa está libre de los pretendidos derechos. Estas acciones reciben el nombre colectivo de Actio Negatoria o Negativa, que protege el dominio de las pretensiones de terceros, en cuanto sustentan tener derechos limitativos sobre él. Actor debe probar ser el dueño civil de la cosa corporal sobre la cual se ejerce de hecho el derecho real. El demandado debe probar la existencia y vigencia del derecho real limitativo del dominio del dueño. La restitución del demandado consiste en eliminar toda manifestación externa del derecho que se declaró inexistente, más la garantía que en el futuro no se volverán a repetir los actos del ejercicio del derecho repudiado, cautio de non amplius turbando (caución de no perturbar más). Transgredida esta promesa, nace para el dueño de la cosa la actio ex stipulatu, en contra del perturbador o sus garantes para resarcirse del daño causado. Actio Publiciana. Esta se relaciona con el dominio bonitario y se otorga en los siguientes casos: a) Propiedad res mancipi, transferida sin las formalidades de la mancipatio o in iure cesio. Pretor concede la acción en contra de cualquier tercero actual poseedor, incluso el verdadero dueño. b) Transferencia a non domino. Pret concede la acción en contra de cualquier tercero, menos el verdadero dueño. Prof. Rommy Alvarez Escudero Abogado Magíster PUCV. Amparo del Dominio Civil Actio Rei Vindicatio Acción Reivindicatoria acción In Rem por excelencia. Su finalidad consiste en permitir al dueño civil de una cosa identificable recuperar la posesión perdida de ella, frente a un tercero que la retiene. ♦ Época Arcaica. La acción reivindicatoria se tramita mediante la Legis Actio Per Sacramentum In Rem. Característica: simetría procesal con que actúan las partes. El Juez es llamado a pronunciarse respecto de la iustitia o iniustitia de los sacramenta en su sentencia, con ello decide indirectamente la cuestión del dominio. En cuanto al problema de determinar quien ha de conservar la cosa durante el litigio, el magistrado resuelve mediante la atribución interina de la tenencia de la cosa a cualquiera de los litigantes, según 21

su discreción, obligando al que la recibió a otorgar a favor de la contraparte una garantía personal de devolución para el caso de perder el litigio, que consiste en unas Praedes Litis et Vindiciarum. Eventualmente existe la posibilidad de entregar la cosa a un tercero, en calidad de depositario, sequester. La discrecionalidad del Juez para atribuir la tenencia de la cosa, fue suprimida con el aparecimiento de los Interdictos Posesorios. ♦ Fines Época Arcaica. Surge un nuevo procedimiento reivindicatorio, agere per sponsionem. Característica: conversión del asunto litigioso de real en personal, no es simétrico, tiene en consecuencia un demandante y un demandado. Sólo el demandado otorga: − una promesa solemne, spontio, de dar una cantidad nominal de dinero al demandante, en caso de que éste sea declarado dueño de la cosa litigiosa. − una promesa con fiadores, satisdatio, cautio o stipulatio pro praede litis et vindiciarum, por la que el demandado se obliga a restituir la cosa litigiosa y sus frutos percibidos en el tiempo intermedio, de resultar el demandante ser el dueño. Esta promesa reemplaza a las antiguas praedes. Si el demandante resulta declarado dueño, no cobra la suma prometida en la spontio, sino, hace efectiva la satisdatio, mediante la acción personal correspondiente, contando con la ventaja de poder dirigir su acción también en contra de los garantes. En este proceso no hay cuestión de atribuir interinamente la tenencia de la cosa, ya que quien la tiene en su poder antes de iniciarse la acción, continua con ella durante el desarrollo del litigio. ♦ Época Clásica. La acción reivindicatoria se tramita de acuerdo a las reglas del agüere per formulas. Se propone al Juez la cuestión de si la cosa en litigio pertenece al demandante según el derecho quiritario y se ordena condenar al demandado al valor que todo el asunto concernido tenga en el momento de la sentencia. Legitimado para la acción: el dueño quiritario de la cosa que ha perdido su posesión civil. Legitimado pasivo: el que posee civilmente la cosa en el momento de la litis contestatio. Cosas que pueden reivindicarse: • todas las cosas corporales identificables. • las partes pro indiviso de una cosa en comunidad. • corpus ex distantibus. La acción reivindicatoria es una acción real, así, el demandado no tiene obligación, sino sólo la carga de defender la cosa en el juicio, pudiendo, por lo tanto dejar la cosa a disposición del actor, sin perfeccionar la litis contestatio. Al demandante le corresponde el onus probandi (carga de la prueba), respecto de que el objeto de la 22

acción le pertenece en virtud del derecho quiritario. Debe demostrar haber tenido la cosa conforme un modo de adquirir del derecho civil. Si el demandante es declarado dueño de la cosa, al demandado le corresponde el deber de restituir los frutos provenientes de la cosa reivindicada, pero esta restitución no opera dentro del juicio reivindicatorio sino en otro aparte y distinto, vindicatio especial, respecto los frutos existentes y condictio respecto de los frutos consumidos. Si el demandado fue poseedor de Buena Fe, debe restituir los frutos producidos o los que hubieren podido producirse, después de la litis contestatio, en especie, si existen o su valor pecuniario, si es que ya fueron consumidos. Si el demandado fue poseedor de Mala Fe, debe restituir los frutos producidos o los frutos que hubieran podido producirse, después de la litis contestatio, más los frutos separados, en dinero o en especie, aunque los haya consumido antes de la litis contestatio. En el caso que el demandado pueda prever la posibilidad de perder el juicio reivindicatorio y ha hecho inversiones en la cosa, impensae, debe exigir la inserción de una exceptio doli, en virtud de la cual puede retardar la restitución hasta que le sean abonadas las impensae. El poseedor de Buena Fe, tiene derecho a la restitución de las impensae que hayan tenido lugar antes de la litis contestatio, las que deben tener las siguientes características: necesarias • útiles Pero no tiene derecho a la restitución del pago de impensas voluptuarias o voluptuosas. En cuanto al poseedor de Mala Fe, no puede reclamar la restitución de ningún gasto. Si el demandado no interpuso la exceptio doli en el juicio reivindicatorio, puede hacerlo en la vindicatio especial o condictio, con que el demandante le cobre los frutos. Existe una excepción especial en relación con la vindicatio de res mancipi, si es que el demandante vendió la cosa al demandado sin las formalidades de la mancipatio o in iure cessio. El Pretor concede al poseedor la exceptio rei venditae et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). Esta excepción enerva la acción reivindicatoria, favorece también a los sucesores del adquirente y perjudica a los sucesores del enajenante. Si la causa de la tradición no fue la venta sino una donación, la excepción que se concede al poseedor es la exceptio rei donatae et traditae (excepción de cosa donada y entregada). ♦ Época Post Clásica. Introdujo reformas a la vindicatio: a)se hizo posible la acción también en contra de los ficti possessores (poseedores fictos): el poseedor que dejó dolosamente de poseer antes de la litis contestatio, para evitar la acción. ♦ el que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al dueño con un proceso en vano, en tanto 23

que el verdadero poseedor, por ejemplo, usucape. b) permite dirigir la acción en contra de meros tenedores para efectos de obligarle a declarar el nombre del verdadero poseedor civil. En caso de negativa se les considera poseedores y posibles sujetos pasivos de la acción. c) en cuanto a la restitución de los frutos, ésta forma parte del juicio reivindicatorio mismo. d) en cuanto al poseedor de mala fe, éste es considerado como administrador de cosa ajena, por lo tanto, responde también por los frutos que un buen administrador hubiera podido obtener y no sólo por los frutos percibidos. e) en cuanto al poseedor de mala fe, puede solicitar la restitución de las impensas necesarias y útiles, igual que el poseedor de buena fe, porque no se considera justo enriquecer al dueño con ellas. f) el poseedor de mala fe dispone de un derecho de separar las impensas voluptuarias. g) en cuanto al poseedor de buena fe, éste debe restituir los frutos separados y no consumidos antes de la litis contestatio. Actio Negatoria o Negativa. Tercero ejecuta actos sobre cosa ajena, bajo el concepto de ser suyo un derecho de servidumbre o usufructo que se lo permiten y el dueño de la cosa desconoce la existencia de ese derecho de servidumbre o usufructo. El dueño así, se encuentra en condiciones de entablar las acciones encaminadas a que se declare que la cosa está libre de los pretendidos derechos. Estas acciones reciben el nombre colectivo de Actio Negatoria o Negativa, que protege el dominio de las pretensiones de terceros, en cuanto sustentan tener derechos limitativos sobre él. Actor debe probar ser el dueño civil de la cosa corporal sobre la cual se ejerce de hecho el derecho real. El demandado debe probar la existencia y vigencia del derecho real limitativo del dominio del dueño. La restitución del demandado consiste en eliminar toda manifestación externa del derecho que se declaró inexistente, más la garantía que en el futuro no se volverán a repetir los actos del ejercicio del derecho repudiado, cautio de non amplius turbando (caución de no perturbar más). Transgredida esta promesa, nace para el dueño de la cosa la actio ex stipulatu, en contra del perturbador o sus garantes para resarcirse del daño causado. Actio Publiciana. Esta se relaciona con el dominio bonitario y se otorga en los siguientes casos: a) Propiedad res mancipi, transferida sin las formalidades de la mancipatio o in iure cesio. Pretor concede la acción en contra de cualquier tercero actual poseedor, incluso el verdadero dueño. b) Transferencia a non domino. Pret concede la acción en contra de cualquier tercero, menos el 24

verdadero dueño. La Comunidad (Condominio) ♦ Terminología: Juristas romanos desconocen los término condominio y copropiedad, sin embargo, existe el término Communio (comunidad), que equivale a condominio, como opuesto al dominio singular, Proprium (dominio propio). ♦ Concepto: fenómeno consistente en la concurrencia de más de un dueño, y por ende, de un dominio sobre una misma cosa o conjunto de cosas. ♦ Origen de la comunidad Prototipo Consortium Ercto Non Cito (consorcio no habiéndose provocado una partición), consorcio que se producía a la muerte del pater familias entre sus herederos. Adminitido desde muy antiguo el principio de la sucesión del fallecido a favor, principalmente de las personas libres que mientras vivió estuvieron sometidos a su potestad y dado que normalmente esas personas son numerosas, existía la posibilidad de concurrencia de varias personas en igualdad de condiciones sobre los objetos de toda clase quedados al morir el pater. Según Gayo, tal sociedad es legítima y natural, tiene el carácter de realidad reconocida por la ley. Con base a tal modelo, se admitió que personas que no eran sucesores de un mismo pater, pudieran formar el consorcio de bienes no divididos. ♦ Fuentes de la comunidad: la comunidad en la época clásica se forma en virtud de diferentes modos: • Como efecto de la sucesión por causa de muerte, entre los varios herederos de un difunto. • Como efecto de un legado vindicatorio asignado a más de un legatario. • Como efecto de un acto adquisitivo entre vivos en que participaron como adquirentes más de una persona. • Por la transferencia a un tercero de una parte cuotativa de un bien, hasta entonces de dominio singular. • por el cumplimiento de las obligaciones de aportar originados en un contrato de sociedad. • Por la mezcla material, separable o inseparable de sólidos (conmixtio) o de líquidos (confusio), fungibles o no fungibles. • Por el descubrimiento de un tesoro, si tiene lugar casualmente por obra de un tercero en terreno ajeno. • Sobre aquellos objetos situados en los linderos de dos fundos. ♦ Origen de la comunidad. − Involuntaria: El Digesto lo denomina incidir en la comunidad, queriendo indicar las situaciones en que ella se produce sin la voluntad de los comuneros. Así los Comentaristas acostumbran a hablar de Comunidad Incidental (Communio Incidens). Ejemplo: la herencia. − Voluntaria: Ejemplo: el contrato de sociedad ⋅ Estructura de la comunidad. − En la época arcaica, la comunidad produce un dominio in solidum (por entero). Considera que cada comunero es un dueño singular, único y exclusivo de toda la cosa. Por lo que desde el punto de vista singular es como si los otros comuneros no existieran. Cada comunero se 25

encuentra habilitado para ejecutar todos los actos que son propios de un dueño. Pero los derechos de cada dueño, sus actos de dominio, se ven enfrentados con un derecho de impedir (ius prohibendi) de los demás comuneros, oposición eficaz para que se actúe sobre la cosa, porque impedir o vetar es un atributo natural de cualquier dueño. Principio contenido en El Digesto: En igualdad de circunstancias es mejor la condición del que prohíbe. Este régimen arcaico conduce al Principio de la Unanimidad, así si un comunero desea prevenir el veto de otro, debe obtener la aquiescencia antes de actuar. El veto siempre puede oponerse en relación con los actos de tracto sucesivo, que se desarrollan en un dilatado tiempo, poniendo fin a una situación. El régimen del ius prohibendi unido al Principio de la Unanimidad puede paralizar la explotación y circulación de los bienes. − Los juristas clásicos determinaron un modelo más explicativo y funcional de la comunidad, distinto al arcaico, crearon la figura de Communio Pro Indiviso, que significó abandonar el antiguo principio del dominio in solidum (por entero). La Communio Pro Indiviso, considera a la cosa en cuanto cantidad abstracta, permite dividir la cosa en cuotas o fracciones aritméticas, puramente ideales. La magnitud de cada cuota depende del título que dio origen a la comunidad. La parte como individida o indivisa, se denomina pars pro indiviso y cada cuota parte se denomina quota pars. Principio contenido en El Digesto: el codueño no es dueño de una parte (material) de la cosa sino que tiene el dominio en una parte (en la cuota) de toda la cosa indivisa. El régimen de cuotas, no implica un fraccionamiento material de la cosa común, si así fuera, en realidad no habría comunidad, pues entonces cada participante sería dueño singular de un determinado trozo acotado del bien, sin embargo, la cosa permanece físicamente indivisa. Mientras subsista la indivisión ninguno de los comuneros puede pretender que su cuota se radica sobre determinada parte material del bien común. Las cuotas se proyectan sobre todo el bien y también sobre cada una de sus partes físicas individualmente consideradas. Si se individualiza material o imaginariamente una determinada parte del bien común, inmediatamente las cuotas inciden sobre esa parte en la correspondiente proporción, ninguno puede alegar que dicha parte cae dentro de su cuota. ⋅ Facultades dominicales de los comuneros. Distinción: • Cuota o parte de cantidad abstracta de materia atribuida a cada uno. • Cosa común total (materialmente considerada). Cuota: cada comunero es mirado como dueño singular de su cuota y de la totalidad de ella, por lo tanto a su respecto, puede: ♦ Enajenarla en todo o parte (la cuota a su ves permite división indefinida) ♦ Renunciarla por abandono (pero no es res nullius sino acrece a las demás cuotas). 26

♦ Darla en usufructo. ♦ Hipotecarla. ♦ Reivindicarla. ♦ Usucapirla. Y en general realizar actos de disposición sobre la cuota con entera libertad y sin sujeción de los demás comuneros. Sin embargo, por su propia naturaleza incorpórea no puede hablarse ni de uso ni disfrute de la cuota. Cosa común: ♦ Un comunero no puede enajenarla ni gravarla en su totalidad. Si lo hace el acto sólo puede afectar al bien materialmente considerado, en proporción a la cuota de quien lo celebró y en relación a la cuota de los demás comuneros es a non domino. ♦ En relación con los frutos naturales y civiles de la cosa común, pertenecen a cada comunero a prorrata de sus cuotas. ♦ El régimen de cuotas no sirve para solucionar el problema del uso de la cosa común. Los actos de uso son esencialmente indivisibles y no cabe pensar en usar algo por partes o según cuotas. Por esto, tratándose del uso, continuó vigente la posibilidad de hacerlo in solidum, con sometimiento al ius prohibendi de los demás comuneros, lo que implica que cualquiera de los comuneros puede usar la cosa hasta que otro se lo prohíba. Existe en todo caso, la posibilidad de llegar a acuerdos entre todos los comuneros, destinados a regular el uso del bien común. ♦ Cada comunero dispone del ius prohibendi frente a los demás para impedir los actos de disposición material de la cosa común, por ejemplo: construcciones o demoliciones. * El régimen de cuotas permite solucionar el tema de la distribución de cargas o gastos comunes, así, cada comunero debe contribuir a las cargas o gastos en proporción a su cuota, sea: • aportando lo necesario a un fondo común. • Reembolsando a aquel de los comuneros que se adelantó a efectuar el gasto. * También se debe indemnizar proporcionalmente a los demás comuneros de los daños inferidos en la cosa común. * Las obligaciones correspondientes (gastos e indemnizaciones) se hacen exigibles mediante las acciones partitorias. ⋅ Extinción de la comunidad obedece a distintas causas: ♦ Reunión o confusión de todas las cuotas en una sola persona, sea esta persona uno de los comuneros o un extraño. ♦ Destrucción de la cosa, sin perjuicio de que se forme una nueva comunidad sobre los residuos que eventualmente produzca dicha destrucción. ♦ Partición o división judicial de la cosa común, que cualquier comunero puede demandar libremente. ⋅ División Judicial de la cosa común − Acción general para demandar la partición: actio communi dividundo − Acción para demandar la partición de la comunidad hereditaria: actio familiae erciscundae. − Acción para demandar la partición de la comunidad nacida con ocasión de la pérdida de los deslindes en que la zona disputada es considerada como común: actio finium regundorum. 27

Se considera como demandante al codueño que entabló la correspondiente acción. En la acción actúan todos como demandante y demandados al mismo tiempo, así se dice que el juicio es doble, iudicium duplex. La fórmula de la acción judicial para la división de la cosa común es compleja. Consiste en una demostratio, de la que dependen dos intentiones, una partitoria de la que depende la adiudicatio, y otra obligacional, de la que depende la condemnatio. El juez debe obrar en conformidad con los acuerdos adoptados por las partes en el juicio, pero si no hay acuerdo es libre para decidir, siempre dentro de los límites de la utilidad común y con salvaguardia de las proporciones cuotativas de los comuneros. Adiuducatio, permite al juez: • Atribuir en propiedad singular el todo o partes del bien común a los comuneros. • Constituir usufructos sobre el bien común. • Constituir servidumbres sobre el predio común. La sentencia del juez partidor, también recibe el nombre de adiudicatio. Por lo tanto, el juez puede: • Adjudicar todo el bien a un solo comunero. • Dividir el bien en partes materiales equivalentes a las cuotas y adjudicarlas a cada comunero. • Dividir el bien en partes materiales no equivalentes a las cuotas y adjudicarlas. • Ordenar subastar la cosa, repartiendo posteriormente el producto de la venta (generalmente cuando se trata de cosas que no admiten división física, aunque nada obsta a que siga el mismo procedimiento respecto de cosas divisibles físicamente) La sentencia de adjudicación, en relación con el adjudicatario constituye su modo de adquirir, en cuanto éste se hace dueño singular del todo o de las partes atribuidas y le sirve de justa causa de posesión. La atribución del dominio a través de la adjudicación tiene carácter constitutivo, en cuanto, el nuevo dominio comienza con ésta y no se retrotrae al comienzo de la comunidad, como si ésta no hubiera existido jamás y el adjudicatario hubiese sido siempre el dueño singular de la cosa adjudicada. ⋅ En los casos que el juez adjudique todo el bien a un solo comunero o el juez divida el bien en partes materiales no equivalentes a las cuotas y las adjudique, existirán comuneros que resultarán perjudicados, porque no recibieron nada del bien común o recibieron menos de los que les correspondía. Esas diferencias totales o parciales se denominan alcances y se liquidan por el juez haciendo uso de las cláusulas obligacionales (condemnatio), así el juez, con el objeto de mantener la igualdad entre los comuneros, puede realizar: • Imposición de servidumbres sobre todo o parte de un bien. • Constitución de usufructos. ⋅ Durante la vigencia de la comunidad, los comuneros deben contribuir a los gastos comunes en proporción a sus cuotas, si algún comunero no lo hizo o 28

no reembolsó oportunamente a aquel que efectuó el gasto, debe procederse a la liquidación de las cuentas pendientes, cuestión que también se ventila en el juicio partitorio, haciendo uso de las claúslas obligacionales (condemnatio). − Las deudas también pueden ser recíprocas, por ejemplo si en una ocasión el gasto lo realizó un comunero y en otra, otro distinto. Al respecto el juez puede compensar las deudas y ordenar el pago de la diferencia a favor de quien resulte haber gastado más. − Puede también suceder que uno de los comuneros haya disfrutado exclusivamente del bien o en proporción superior a su cuota, por lo que debe el exceso a los demás comuneros a prorrata de sus cuotas. − Por último, si ha acaecido un daño a la cosa común imputable a un comunero que éste debió resarcir y no lo hizo, el juez en su sentencia debe ordenar el pago de estas prestaciones (praestationes), a través de la cláusula obligacional. ◊ División convencional de la cosa común El derecho romano no conoció un acto autónomo y típico de partición convencional entre los comuneros, en virtud del cual se produjeran directamente adjudicaciones con efecto real. Así, el efecto práctico era alcanzado a través de actos reales de transferencia recíproca, o a través de actos obligacionales o pagos efectivos, destinados a saldar las diferencias, como resultado de los cuales, cada codueño adquiere porciones materiales, a prorrata de su cuota, o cada codueño recibe dinero. EL DERECHO DE LAS PERSONAS Y LA FAMILIA PERSONAE se opone a res. CAPUT individuo SERVI − MANCIPIA esclavos: calidad personae / res (mancipi), sujetos a la potestad del amo (dominica potestas), objeto de tráfico jurídico. LIBERI se hallan sometidos a una potestad de la que algún día han de salir. ◊ hijos e hijas sometidos a la potestad de un padre ◊ mujer sujeta a la potestad de un marido ◊ personas in mancipio o in causa mancipi. LIBERTINI − MANUMISSIO esclavos liberados. SUI IURIS (SUAE POTESTATIS) ciudadano romano no sujeto a potestad de un padre o de un marido. PATER FAMILIAS hombre sui iuris, con independencia de la edad, solteros o casados, o de si tienen hijos o no. ALIENI IURIS (ALIENO IURE SUBIECTUS) persona sometida a la potestad o derecho de otro. ◊ Mujeres casadas cum manu ◊ Hijos y sus descendientes, mientras no hayan sido emancipados por el pater. ◊ Hijas (no sus descendientes), mientras no hayan sido emancipados por el pater. 29

◊ Personas in mancipio o in causa mancipi ◊ Esclavos CAPITIS DEMINUTIO ◊ Cuando el populus pierde jurídicamente a uno de sus miembros (caput) Populus disminuido en una cabeza capitis deminutus est. ◊ Si un padre emancipa a uno de sus hijos, la familia pierde un caput capite diminuta est. Epoca clásica: el término se utiliza desde el punto de vista del miembro que sale jurídicamente del grupo: ⋅ pasar a la condición de esclavo ⋅ pasar a la condición de no ciudadano sin convertirse en esclavo ⋅ pasar de la calidad de sui iuris a alieni iuris ⋅ pasar de la condición de alieni iuris de una familia a otra. GAYO: cambio del estado anterior, distingue tres tipos: • Máxima • Media • Mínima PERSONAS SEGÚN SU EDAD − Púberes en relación con la madures generativa. Mujeres: 12 años. Hombres sabinianos: se determina caso a caso mediante el examen de signos corporales. proculianos: 14 años. − Impúberes quien no ha alcanzado la pubertad ◊ Infantes: aquellos que no pueden hablar: 7 años ◊ Impúberes mayores que infantes. PERSONAS IN MANCIPIO Derecho Arcaico: poder que se reconoce al padre y al marido: enajenar a su mujer y a sus hijos, mediante mancipatio. Posición en que quedan la mujer y los hijos in mancipio o in causa mancipi Se extingue en virtud de una manumissio o por una remancipatio. Ley de las XII Tablas: limitación al poder de venta del pater si el padre vendiera por tercera vez a su hijo, éste queda libre de su potestad. Jurisprudencia: interpreta que al referirse sólo a los hijos, en relación con los nietos, demás descendientes e hijas, es suficiente una sola venta para liberarse de la potestad paterna. Derecho Clásico: la dación in mancipio constituye una formalidad, para:

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◊ Realizar la emancipación de los hijos sometidos a patria potestas ◊ Dar a los hijos en adopción ◊ Liberar de la manus el marido a la mujer de quien se divorció ◊ Liberarse la mujer de su tutor. Excepcionalmente: constituye una verdadera enajenación noxae deditio PATRIA POTESTAS ◊ Poder jurídico de una persona sobre sus descendientes. Sólo puede corresponder a una varón sui iuris pater familias ◊ Poder vitalicio ◊ Se ejerce sobre hijos e hijas biológicos o adoptados y sobre los nietos y demás descendientes de ambos sexos que sean descendientes legítimos por vía varonil que no hayan sido emancipados ◊ Jurídicamente ilimitada ◊ Los sometidos pueden hacerse sui iuris con la muerte del pater. ◊ Fuentes: 1.− concepción en matrimonio (iustus matrimonium, iustus filius) ius civile ◊ Hijos concebidos en un matrimonio válido por derecho latino o derecho peregrino nacen como sui iuris 2.− Adoptio: forma artificial de procurarse un hijo, cuyo efecto es constituir patria potestas sobre él. Dos modalidades: Adrogatio: Gayo: adoptio populi auctoritate ◊ Adoptio: Gayo: imperio magistratus ◊ Extinción: 1.− Muerte o Capitis Deminutio del padre. 2.− Emancipatio posibilidad que, viviendo el padre, el hijo o hija se convierta en sui iuris en mérito de una liberación voluntaria efectuada por el padre. Aprovecha disposición Ley XII Tablas. Padre adquiere un Derecho de Patronato sobre su hijo emancipado. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES OBLIGACIÓN: Relación entre dos personas determinadas en virtud de la cual una de ellas (ACREEDOR) puede exigir de la otra (DEUDOR) el cumplimiento de una prestación mediante el ejercicio de una acción IN PERSONAM. Corresponde por lo tanto a los denominados derechos personales. La relación obligacional supone dos partes: DEBITOR, deudor y CREDITOR, acreedor. La prestación del debitor es la deuda: DEBITUM y la relación entre debitor y creditor es la OBLIGACIÓN del punto de vista del deudor y el CREDITO del punto de vista del acreedor. 31

Lo característico es que el creditor puede compeler al debitor a realizar determinada prestación ya que cuenta con una acción in personam. Esta acción se dirige contra el deudor y su heredero, por ello en la intentio lleva el nombre de las partes. El debitor debe aceptar el juicio y si no lo hace se le compele por medio del embargo de bienes. En la práctica existió un sistema paralelo de derecho civil y de derecho pretorio: OBLIGATIO, (atar), se aplica este término sólo para obligaciones civiles que nacen de negocios jurídicos reconocidos por el derecho civil. La obligación nace y la acción es su correspondencia. ◊ ACTIO TENERI, (estar cogido), es la obligación por derecho pretorio, sólo hay obligación en la medida que hay acción. PRESTACIÓN: Genéricamente la prestación obligacional es siempre un HACER del deudor. Sin embargo, dentro de este hacer lso juristas distinguen dos grandes tipos de prestación: DARE (prestación de dar) y FACERE (prestación de hacer propiamente tal, positiva o negativa). ♦ DARE: Consiste en hacer propietario de una cosa a una persona (transferir el dominio) o constituir a favor de una persona un derecho real distinto del dominio. Por lo tanto puede ser: ♦ DARE REM, hacer dueño de una cosa a otro. Se realiza mediante cualquier medio idoneo para constituir un derecho real o producir el dominio: ◊ mancipatio o in iure cessio para las res mancipi, ◊ tradición, para las res nec mancipi, ◊ legado vindicatorio ◊ usucapionem ◊ DARE IUS, constituir un derecho real a favor de un tercero. Se realiza generalmente de la siguiente manera: ⋅ entre vivos por in iure cessio o por mancipatio; ⋅ mortis causa, por legado vindicatorio (usufructo y servidumbre) El efecto del dare se manifiesta en que la persona en cuyo favor se realiza el dar, se hace dueña o adquiere el derecho real de que se trate. ◊ FACERE: Corresponde a toda obligación cuya prestación no consista en hacer propietario o constituir un derecho real. Se puede distinguir las siguientes: ◊ OPUS FACERE, prestación que consiste en llegar a la confección de una cosa, por ejemplo las obligaciones de un arquitecto. ◊ OPUS PRAESTARE, prestar servicios inmateriales que se agotan en la pura actividad, por ejemplo enseñar a un pupilo. ◊ VEHEDERE, obligación de transportar cosas o personas. ◊ TRAEDERE, obligación de entregar, puede o no consistir en un dare, si con la entrega se hace dueño de la cosa. ◊ REDDERE, consiste en devolver y es una forma de de traedere más especificada. La obligación de NON FACERE, es un obligación de hacer negativa, no son muy 32

comunes, la idea es impedir el acto de alguien que de otra manera podría llevarlo a cabo. Por ejemplo, que un dueño se obligue a no edificar (mismo efecto que con servidumbre de vistas). Además los juristas ocupan el término PRAESTARE, como si fuese una obligación distinta y dicen que puede, por tanto existir el dare, el facere y el praestare. Con esta última indican una obligación de responder por una cosa, por sus daños. Por ejemplo: CULPAM DOLOM PRAESTARE: se aplica para la responsabilidad por culpa o dolo en general. En estricto rigor praestare no es una obligación o prestación autónoma, porque es un dare o facere en el caso determiando: Obligación de prestar garantía: FACERE; Obligación de indemnizar el daño: DARE. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN: ◊ Ser posible física y jurídicamente. El principio que rige es que nadie está obligado a lo imposible. ◊ Físicamente posible, en el orden de la naturaleza de las cosas. Si la obligación nace posible pero se hace imposible sin culpa o dolo del deudor, se extingue. ◊ Jurídicamente posible, desde el punto de vista del derecho, toda vez que la obligación jurídica sea improcedente falta este requisito. ◊ Ser lícita. Hoy se dice moralmente posible. No debe ser contraria a las buenas costumbres: CONRA BONOS MORES. En general son prestciones que contravienen las normas públicas: CONTRA LEGEN, SENATUS CONSULTAM, EDICTA, MANDATA PRINCIPI. ◊ Ser determinada. (identificada o identificable) Que esté de tal manera descrita que sea posible a las partes saber exactamente de que prestación se trata. Debemos conocer su calidad o cualidad (descrita en su qué) y su cantidad (cuanto). El nivel de determinación puede ser mayor o menor. ◊ Ser estimable en dinero. Debe tener un carácter pecuniario, no pueden ser objeto de prestación cosas del mundo social o moral (recordar condemnatio). Avaluación puede ser: ◊ CIERTA: objeto constituido por una cantidad de dinero, de cosa fungible o una especie o cuerpo determinado. ◊ INCIERTA: existe incertidumbre Las obligaciones de hacer son siempre inciertas porque necesita de una estimación. 33

PRESTACIONES SIN ACCIÓN: Normalmente la prestación es fruto de una obligación que se reclama mediante una actio in personam. Sin embargo, puede existir casos de debitum que carecen de acción, pero que si se cumple voluntariamente puede retener lo pagado (SOLUTIO RETENTIO), se les llama obligaciones naturales o DEBITUM NATURALE. Son casos del derecho clásico, de obligaciones que pudieran haber sido civiles y no lo son por falta de capacidad civil de una parte: Obligaciones que contrae el hijo no manumitido. ◊ Obligaciones que contrae la mujer sometida a potestad marital. ◊ Obligaciones contraidas por el escalvo. Como se trata de acciones válidas, no nulas, aun cuando no otorgan acción, se puede hacer lo sigueiente: ◊ ser pagadas, ◊ ser novadas, ◊ ser compensadas, ◊ ser garantizadas con prenda o fianza, y ◊ ser computadas para efecto de la acción de peculio. En el derecho romano clásico tardío, se extiende esta figura pero ahora a casos de obligaciones nulas que se reconocen como naturales (efecto de no repetir), por aplicación del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. Los casos a que se extiende son los siguientes: ◊ obligaciones que contrae el pupilo sin la autorización del tutor, ◊ obligaciones extinguidas por la capitis diminutio del deudor, ◊ obligación extinguida por litis contestatio, ◊ obligación extinguida por absolución, ◊ obligación extinguida mediante excepción, ◊ los intereses debidos en el pacto de intereses. En la época post clásica se extiende a deberes morales: ◊ obligación de dar legítima a los hijos ◊ obligación del donatario (deber de gratitud) ◊ deber del padre de dotar a la hija. INCONGRUENCIA ENTRE LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN Y DE LA PRESTACIÓN: Formalmente una obligación cuenta con dos sujetos, los cuales son a su vez los sujetos de la prestación: Estipulante: Acreedor: quien recibe el pago.

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Promitente: Deudor: quien paga. Sin embargo, existe casos en que esta situación varía y son los casos de incongruencia: OBLIGACIONES A FAVOR DE TERCEROS El acreedor resulta ser un tercero, por ejemplo: Ticio: ¿prometes dar 10 sestercios a Mevio? Cayo: si, prometo. Por regla general, el derecho romano clásico no acepta esta figura y rige el principio de que nadie puede estipular para otro, por tanto, una obligación así contraída no vale, salvo dos excepciones (que son más bien casos que no son estipulación a favor de terceros): ⋅ creditos contraídos por dependientes del padre de familia. ⋅ la representación. En el derecho romano clásico tardío, este principio se atenúa y se acepta esta figura en ciertos casos: ⋅ si yo soy deudor de Ticio y Cayo me promete que pagará a Ticio, mi acreedor. ⋅ Si se estipula proveer de fondos al mandatario, en el caso anterior, si Ticio es mi mandatario. ◊ PROMESA DEL HECHO AJENO En este caso, es un tercero el que debe realizar la prestación DIVISIBILIDAD, INDIVISIBILIDAD Y SOLIDARIDAD DE LAS PRESTACIONES: Tema que adquiere relevancia en aquellos casos en que existe pluralidad de acreedores/deudores, es decir respecto de una misma obligación los deudores o los acreedores o ambos son más de uno. En caso de obligación divisible se puede exigir el cumplimiento por parte, o cumplir por parte. Para determinar la divisibilidad debe atenderse a la prestación debida: Si es un dare rem, cuando la dation consista en una in iure cesio o mancipatio, es divisible. Ej: varios herederos cumplen dando su cuota en la deuda mediante la mancipatio o in iure cesio. Si es mediante una traditio, será divisible o in divisible dependiendo de la cosa (si es físicamente divisible o no). Ej: dar 100 quintales de trigo, dar un esclavo.

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◊ Si es un dare ius, se debe distinguir si el derecho a constituir es o no divisible. Ej: usufructo es divisible, servidumbre es indivisible. 3. Si es un facere, habrá que distinguir: ⋅ opus facere: es indivisible ⋅ dare operas/operas praestare: divisible ⋅ traedere o vehedere: dependen de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa a entegar o transportar. SOLIDARIDAD: Se trata de un artificio jurídico, consistente en considerar como indivisible una prestación, con independencia de la clase de prestación de que se trate. Se habla de obligación solidaria o correal. Se produce así el fenómeno de que cada uno de los deudores queda obligado al todo pese a que la prestación pueda ser divisible. En caso de que uno de los varios obligados pague, se extingue la obligación respecto de los demás obligados, lo mismo respecto de los demás acreedores. La principal fuente de la solidaridad es la estipulación, en que intervienen varios estipulantes o promitentes o ambos. Además puede tener su origen en un legado per damnationem. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES: A) OBLIGACIONES GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS Distinción que dice relación con el objeto de las obligaciones de dar cosas (dare rem). Las obligaciones serán genéricas o específicas según la determinación del objeto debido: por las cualidades propias de la cosa (especie); por el género a que pertenece y su cantidad. La importancia de distinguir dice relación con la determinación del Riesgo de la cosa debida, es decir, determinar que ocurre si la cosa debida se destruye sin culpa o dolo del deudor, porque en este caso su obligación también se extingue. ◊ si la obligación es específica, el riesgo de la cosa pertenece al acreedor. ◊ si la obligación es genérica, el riesgo pertenece al deudor. De aquí el aforismo medieval GENERA NON PEROUNT, los géneros no perecen. ◊ excepcionalmente, un género limitado podría desaparecer, por ejemplo: cualquier caballo de mi establo. Mientras exista un caballo la obligción existe, si todos mueren, el género muere y el deudor nada debe. B) OBLIGACIONES CON PRESTACIÓN ALTERNATIVA Se trata de obligaciones con un doble objeto: dos prestaciones o más, pero el cumplimiento de una de ellas extingue la obligación de modo que el deudor no debe cumplir las demás.

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De un punto de vista formal sería el caso de deber el Fundo Corneliano o el Fundo Capeto; el esclavo Pánfilo o el escalvo Estilo, y la alternativa se manifiesta por el uso de la conjunción AUT: AUT PÁNFILO AUT ESTICO. Puede originarse por una estipulación o por un legado damnatorio, también puede darse en la compraventa. Su función está en que el acreedor puede asegurar que si lo que a él realmente le interesa perece sin culpa o dolo del deudor, de antemano se prevé un sustituto. Quién debe elegir: ◊ elige la parte que señala el testador o bien la que las partes acuerdan. ◊ Si no se señala por las partes, la jurisprudencia estima que la elección es del ceudor. ◊ En casos especiales, se encomienda a un tercero la elección. La importancia de determinar quien elige radica en que, si la elección corresponde al deudor, el acreedor no puede demandar sino que la alternativa completa. Si en cambio cabe al acreedor, la demandará por lo que elija. En caso de perdida fortuita, la pérdida va concentrando la prestación en las cosas subsistentes, el riesgo es del acreedor cuando se acaban las alternativas; si tiene lugar la pérdida después de la elección, se rige por las reglas generales y se extingue la obligación.. C) OBLIGACIONES CON FACULTAD PARA VARIAR LA PRESTACIÓN Corresponde a la posibilidad que se da al deudor de extinguir la obligación y liberarse pagando con una cosa distinta a la debida. La regla general será que el deudor sólo se libera si paga con lo que debe y no puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta. Debo el Fundo Corneliano pero mme libero pagando el fundo Corneliano o el Capeto. Casos: En las estipulaciones, si una obligación con determinada prestación se supedita a la condición de que no se haya realizado otra prestación: ¿Si no me dieres el Fundo Corneliano, prometes darme el Fundo Capeto? ◊ En los legados damnatorios para asegurar el legado. ◊ en las dationes ob rem, dación en razón de una cosa. Te doy el Fundo Corneliano para que me des el Fundo Capeto. ◊ en las obligaciones noxales, que son las obligaciones de un amo de responder por los delitos de los esclavos o de un hijo. No paga la pena si entrega al esclavo o hijo a la víctima. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES (parte 2) FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: Las fuentes de las obligaciones son hechos o actos que tiene la aptitud de crear 37

obligaciones entre partes. Los juristas las llamaban CAUSA y fue Gayo quien comenzó a utilizar la palabra fuente, además hace una sistematización de ellas que luego recoge y complementa en su obra el emperador Justiniano, pero ellos se suele aludir a ella como el sistema de fuentes Gayano − Justineaneo. En LAS INSITITUCIONES DE GAYO, se dice que las obligaciones nacen: ◊ de un contrato − EX CONTRACTU ◊ de un delito − EX DELICTO En las que nacen de contratos, a su vez, hace la subdistinción según en qué consiste el contrato: ◊ RE: dación de una cosa ◊ VERBIS: se perfecciona por una solemnidad oral, palabras prescritas. ◊ LITTERIS: se perfecciona por la firma de un documento ◊ CONSENSU: se perfecciona por el solo acuerdo de las partes, manifestado de cualquier manera. A su vez los delitos, corresponden a ilícitos, que pueden ser: ◊ CRÍMENES: son delitos públicos y se trata de delitos contra las personas tales como el homicidio y parricidio o delitos de daño en cosas ajenas. ◊ DELICTA: son privados. Se distinguen por cuanto tendrán diferente sanción: corporal o pecuniaria y en cuanto a la acción: juicio público inquisitivo o acción privada. Entre los ejemplos de contrato RE, Gayo menciona el mutuo y el pago de lo no debido. Al analizar la naturaleza de la segunda de las mencionadas, se da cuenta de que no se trata de un contrato, por lo que en su obra RES COTIDIANAE SIVE AURORUM (reglas de oro del derecho elemental), modifica su esquema original de fuente de las obligaciones que queda como sigue: ◊ EX CONTRACTU ◊ EX MALEFICIO ◊ EX VARIS CAUSARUM FIGURIS: comprende aquí una serie de figuras que denomina QUASI EX CONTRACTUM, que cubre las figuras más próximas al contrato que al delito y son el pago de lo no debido, la tutela, la communio, la gestión oficiosa y los legados. Justiniano, en el CORPUS IURIS CIVILIS, refunde las ideas de Gayo con las suyas y crea un sistema cuatripartito de fuentes: ◊ EX CONTRACTU ◊ EX DELICTO ◊ QUASI EX CONTRACTUM ◊ QUASI EX DELICTO: aquí incluye ilícitos del derecho clásico en que eran supuestos de responsabilidad sin culpa, tales como la responsabilidad del dueño de un inmueble, por las cosas que caen de lo alto sin dolo ni culpa. Este sistema no corresponde al concepto clásico en que los contratos eran aquellos 38

acuerdos que crean obligaciones bilaterales (sociedad, compraventa, mandato, tutela, gestión de negocios ajenos) y que se rigen por el principio de la BUENA FE. ESQUEMA DE FUENTES: ◊ ESTIPULACIONES ◊ DACIONES O ENTREGAS QUE OBLIGAN A RESTITUIR ◊ RELACIONES CONTRACTUALES DE BUENA FE ◊ DELITOS ESTIPULACIONES: Corresponde a lo que Gayo denominó EX CONTRACTU VERBIS. Presentan las características siguientes: Estructuralmente son bilaterales: estipulante − promitente. ♦ Obligacionalmente son unilaterales. ♦ Originalmente se les denominaba SPONSIO, esto era un acto sacro (no sancionado jurídicamente) pero que en determinado momento se comenzó a conocer a través de la ACTIO LEGIS PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM. ♦ En la época clásica se conserva la forma y cambia su nombre, el de Sponsio se reserva para: ♦ garantía personal entre ciudadanos (sponsio) ♦ promesa de matrimonio (sponsalia) Formalmente stipulatio clásica es una pregunta del estipulante en sentido de estar dispuesto a dar, hacer o no hacer algo. Esto seguido de una respuesta del promitente, sucesiva, adhesiva y congruente. Por lo mismo, contenido del negocio lo proporciona la pregunta que se hace por medio de los SOLEMNIA VERBI: − SPONDIS? SPONDIO − PROMITES? PROMITIO − FACIES? FACIAM − DEBIS? DEBO. Cualquier desviación de la fórmula hace nulo el acto. Las dificultades del negocio dicen relación con el espacio y el tiempo: sólo entre presentes y con inmediación temporal. Además son estrictamente orales. Su contenido es cualquiera que se exprese con los verbos solemnes y la única limitación está dada por el hecho de ser 39

unilateralmente obligacional (solución: estipulaciones cruzadas). Su efecto es dejar civilmente obligado al promitente. El estipulante dispone de una acción civil que varía según el contenido de la estipulación: ♦ dare certum: ACTIO CONDICTIO (actio certi, actio certae creditae pecunia). Tiene intentio cierta y abstracta si resulta que NN debe dar a AA el Fundo Corneliano ♦ dare facere incertum: ACTIO EX STIPULATU (actio incerti). Tiene intentio incierta y demostratio, es necesario hacer una evaluación para determinar que pagar puesto que AA estipuló de NN tal cosa, todo cuanto por tal causa resulte ser debido En cuanto a la causa de la estipulación, se trata del acto de las partes antecedente de la estipulación, debe ser lícita y será al menos Donación. Además recordar que la estipulación es causa en sí misma (fuente de la obligación). Se distingue entre causa abstracta y concreta, según ella se exprese o no. En caso de adolecer de vicios la estipulación, el efecto será que ella adolecerá de invalidez, ineficacia o será rescindible: ♦ invalidez: en estos casos el efecto se produce ipso iure. Cuando el vicio se presenta no hay estipulación NULLUM ACTUM EST. Podríamos llamarla inexistencia, pero literalmente debiera ser nulidad. ♦ del punto de vista del sujeto, se presenta en los casos siguientes: • estipulación de un menor de 7 años • la de un sordo • un mudo • un demente • un pródigo • un esclavo • en el caso de la estipulación del hijo de familia bajo potestad paterna y la mujer casada cum mano, no son inválidas porque la obligación la adquiere el amo, pero respecto de la parte será una obligación natural. • del punto de vista del objeto en los casos siguientes: ⋅ carece de objeto ⋅ objeto existe pero es imposible de cumplir. 40

⋅ del punto de vista de la forma:

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