www.consultoriaconstitucional.com

DERECHOS FUNDAMENTALES, AUTONOMÍA PRIVADA Y LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Mijail Mendoza Escalante *1 SUMARIO: I. Introducción; II. Autonomía Privada; III. Los derechos fundamentales como condición material de validez de contratos y de acuerdos; IV. Criterios para examinar la validez de contratos y acuerdos en la jurisprudencia constitucional; V. Supuestos de invalidez de contratos y acuerdos por vicio material de inobservancia de derechos fundamentales; VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El problema de la autonomía privada y sus límites en los derechos fundamentales se manifiesta concretamente como un conflicto entre la libertad de contratación y, en general, la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo. El problema no es el del control de los acuerdos y contratos, ésta es sólo la consecuencia, se trata más bien de establecer las condiciones de validez, constitucionales, de estos actos. Parece evidente que una condición establecida en una cláusula general de contratación, manifiestamente onerosa con motivo de un servicio público o con motivo de cualquier prestación, no resiste a un análisis constitucional mínimo. Parece también evidente que un contrato que establece una condición que restringe la libertad de trabajo, el derecho a la vida privada o el derecho al matrimonio, no puede considerarse como un acto válido. Sin embargo, lo complejo de este problema es que estas limitaciones de los derechos fundamentales han sido suscritas por sus propios titulares. Pero, ello no implica dar por válida la respuesta según la cual “el contrato es el contrato” conforme lo ha dicho el Tribunal Constitucional alemán. Todo lo contrario, un tratamiento constitucional del problema demuestra que la libertad contractual y la de celebrar todo tipo de acuerdo, en cuanto derechos fundamentales, tienen sus límites consustanciales en otros derechos fundamentales, los cuales representan, en último término, el orden público del ordenamiento jurídico, orden a cuya observancia, desde siempre, ha estado condicionada la validez de la autonomía privada. El cambio reside en que hoy, bajo el Estado constitucional de Derecho, ese orden público se halla por antonomasia en los derechos fundamentales. II. AUTONOMÍA PRIVADA 1

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España, Consultor en Derecho Constitucional.

www.consultoriaconstitucional.com

La autonomía privada viene a ser la facultad de realizar actos jurídicos. En cuanto facultad, designa la libertad de la persona de realizarlos, es decir, su conformación sobre la base de una decisión autónoma de aquella. Los actos jurídicos efectuados dan lugar al establecimiento de relaciones jurídicas y situaciones jurídicas. Lo que normalmente se conoce como autonomía privada se convierte, desde una perspectiva constitucional, simplemente, en el derecho de crear actos jurídicos. Se trata de una “libertad”, pero su especificidad consiste en la creación de actos jurídicos. Ahora bien, esta aptitud de creación de situaciones y de relaciones jurídicas resulta, más bien, un elemento componente en diversos derechos fundamentales. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho de asociación, de sindicación, el de constitución de fundaciones y organizaciones sin fines de lucro, la libertad de empresa, el derecho al matrimonio, el derecho a la familia, el derecho de propiedad y, ciertamente, el de la libertad de contratación. Veamos. El acto de fundación de una asociación constituye un contenido propio del derecho de asociación, lo mismo que el acto de fundación de un sindicato representa un contenido del derecho de sindicación. El acto de constitución de una fundación u organización análoga viene a ser el contenido por antonomasia de este derecho fundamental. La libertad de empresa tiene, entre otros, como contenido el acto de fundación o constitución de una empresa, empleándose a tal efecto las modalidades establecidas en la legislación. Por su parte, el acto jurídico del matrimonio representa el contenido típico del derecho al matrimonio. En el derecho de propiedad se advierte que la facultad de disposición, en cuanto contenido de este derecho, constituye un típico acto jurídico. Por último, la libertad de contratación representa tal vez uno de los derechos fundamentales, cuyo contenido central es la facultad de celebrar un acto jurídico. Sin embargo, aunque obvio resulte destacarlo, la autonomía privada no se agota en esta libertad. Como se advierte, lo que caracteriza al primer grupo de derechos es que su ejercicio da lugar a la creación de sendos institutos, tal como la asociación, el sindicato, la fundación, la empresa, la familia. En cambio, lo que caracteriza al segundo grupo es que su ejercicio trae consigo, no la conformación de un instituto, sino de una relación jurídica. El acto de disposición de la propiedad o el de la celebración de un contrato no originan un instituto, al menos, no en el sentido antes descrito, sino una relación jurídica. Consecuencia de lo anterior es que un conjunto de actos jurídicos se reconducen a sendos derechos fundamentales. En esta perspectiva, se tiene que determinados derechos fundamentales detentan como contenido, entre otros, el de crear actos jurídicos, es decir –en la teoría de Alexy-, “competencias”. Ahora bien, las “competencias” son consideradas como “acciones institucionales”, actos que generan situaciones y relaciones jurídicas2. En tal sentido, lo típico de estos derechos, cuyo contenido es la habilitación de una “competencia”, será este efecto generador de situaciones y relaciones jurídicas. No se trata aquí de una libertad como la del caso, como las de tránsito, opinión, información, arte, entre otras, que se hallan desprovistas de tal cualidad. 2

Alexy, Robert Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, pp. 215 y ss.

www.consultoriaconstitucional.com

En este contexto, la libertad de contrato representa el derecho fundamental, cuyo contenido por antonomasia es la celebración de actos jurídicos. Evidentemente, la facultad de autorregulación de los deberes y derechos entre las personas no se agota en actos jurídicos de contenido patrimonial, que es el ámbito específico de la libertad de contratación, sino que abarca, además, actos jurídicos de contenido no patrimonial. Si bien tales actos no constituyen propiamente el objeto de la libertad de contratación, tal facultad puede reconducirse a una libertad de celebrar acuerdos, de contenido no patrimonial, derivada del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. El problema relevante que plantean estas dos libertades es el límite de las mismas en otros derechos fundamentales. III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CONDICIÓN MATERIAL DE VALIDEZ DE CONTRATOS Y DE ACUERDOS El contrato y el acuerdo constituyen medios de producción del derecho y, como tal, su validez, condición del despliegue de sus efectos, está sujeta a la satisfacción de las condiciones de validez que el ordenamiento establece. La particularidad de los “actos institucionales”, para que puedan surtir sus efectos –crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas–, es que satisfagan estas condiciones, de lo contrario devienen en inválidas o nulas. Estas condiciones son formales o materiales. Ahora bien, en este contexto, los derechos fundamentales y los principios constitucionales representan condiciones materiales de validez de los actos jurídicos (contratos o acuerdos, en general). En consecuencia, si el contenido de las estipulaciones de éstos es incompatible con tales derechos y principios, el acto resulta inválido o nulo. Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina ha asentido en el control material de los convenios y contratos a la luz de los derechos fundamentales, como consecuencia del deber de protección a cargo del poder público sobre los derechos fundamentales3. En concepto de Rüfner, el resultado de tal vinculación se explica en los siguientes términos: “La consecuencia jurídica de la vinculatoriedad de derechos fundamentales puede ser que un negocio jurídico privado no sea reconocido por el ordenamiento jurídico”4. Para un autor contrario a la vinculación de los derechos, la consecuencia es también clara en cuanto a la nulidad de los negocios jurídicos contrarios a los derechos fundamentales5.

Canaris, Claus-Wilhelm Grundrechte und Privatrecht – eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlin, 1999, pp. 47 y ss.; Hager, Johannes “Grundrechte im Privatrecht”, en Juristen Zeitung, 1994, pp. 378 y ss. Rüfner, Wolfgang “Wirkung der Grundrechte im Privatrecht (“Drittwirkung”)” en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller Juristische Verlag, Band V (Allgemeine Grundrechtslehren), Heidelberg, 1992, p. 554. 4 Rüfner, Wolfgang “Wirkung der Grundrechte ..., cit., p. 554. 5 “Consecuencia jurídica de la aplicación de las normas sobre derechos fundamentales a los negocios jurídicos privados solamente puede ser que el negocio jurídico sea nulo por contravenir una norma de ese tipo.” Cfr. Flume, Werner El negocio jurídico: parte general del derecho civil, (trad.cast.), Tomo II, 4ª ed., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 46. “Es obvio que es nulo un negocio jurídico que desprecie el principio del respeto de dignidad (...), lesione las libertades (...), o niegue los demás valores que reconocen las normas sobre derechos fundamentales” Ob.cit., p. 47. Aunque precisa que para ello no es necesario la teoría de los efectos horizontales de los derechos fundamentales. 3

www.consultoriaconstitucional.com

IV. CRITERIOS PARA EXAMINAR LA VALIDEZ DE CONTRATOS Y ACUERDOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL La jurisprudencia constitucional ofrece un conjunto de criterios que pueden ser de utilidad a efectos de examinar la validez de los contratos y acuerdos a la luz de los derechos fundamentales. 1. “Paridad contractual distorsionada” o “asimetría de las partes contractuales” y contenido “manifiestamente gravoso” de la cláusula: la jurisprudencia constitucional alemana Se tiene aquí toda la variedad de negocios jurídicos realizados sobre la base de la autonomía privada. La autonomía privada viene a ser el fundamento para la facultad de crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Comprende todos los tipos de negocios jurídicos: unilaterales, bilaterales y plurilaterales. Así, testamentos, renuncia de derechos, donaciones, etc. Un supuesto específico y sumamente importante dentro de este es la libertad de contratación. Sin embargo, debe observarse que este derecho fundamental es manifestación específica de la autonomía de la voluntad. Una sentencia representativa al respecto es el caso contrato de garantía6. Una mujer de 21 años suscribe un contrato de fianza de 100,000 marcos para garantizar un crédito de su padre. Debido a que no se cumplió con el crédito, la entidad crediticia le comunicó que procedería a ejecutar la garantía. Con tal motivo, la mujer solicitó judicialmente la ineficacia de tal garantía. El Tribunal advierte que la mujer asumió una obligación, un riesgo extraordinariamente elevado sin tener un interés económico propio en el crédito asegurado y en una magnitud que excede ampliamente sus relaciones económicas7. Afirma que la institución crediticia hubo de advertir desde un inicio que la mujer –hasta el fin de sus días– no estaría en la posibilidad de liberarse por sí misma de la responsabilidad asumida. El Tribunal considera que la omisión de la instancia judicial en examinar la cuestión de si y en qué medida las partes contratantes pudieron efectivamente decidir libremente, constituía un desconocimiento de la autonomía privada8. La premisa del Tribunal es la siguiente: “En el derecho contractual, el equilibrio material de intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos contratantes. Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades individuales de acción. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan fuerte de modo que él puede fácticamente determinar de modo unilateral el contenido del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una determinación extraña [...]. Sin embargo, el ordenamiento no puede prever medidas para todas las situaciones donde el equilibrio de negociación es más o menos afectado. Ya por razones de seguridad jurídica un contrato no puede ser cuestionado o corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de negociación. Sin embargo, si se trata de una típica conformación del caso donde se advierte una inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las consecuencias del contrato para la parte contratante inferior 6

BVerfGE 89, 214. La sentencia es del 1 de octubre de 1993. BVerfGE 89, 214 (p. 230). 8 BVerfGE 89, 214 (p. 231). 7

www.consultoriaconstitucional.com

son inusualmente gravosas, entonces el ordenamiento jurídico civil tiene que reaccionar contra ello y posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garantía iusfundamental de la autonomía privada [...] y del principio de Estado social [...]”9. (las cursivas son nuestras). Afirma que el legislador que creó el Código Civil partió de un “modelo de partes formalmente iguales” en el tráfico jurídico y que actualmente la “libertad de contrato, solo en el caso de una relación de fuerzas aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como medio de un equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad contractual distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho civil vigente”10. El Tribunal considera de central significado para tal efecto los artículos 138.2 y 242 del Código Civil y que a través de ellos, en especial, a través del último, es posible un control material de los contratos11. En todo caso, es suficiente desde la perspectiva constitucional que el ordenamiento jurídico dispone de instrumentos para reaccionar adecuadamente ante “distorsiones estructurales de la paridad contractual”12. Estima que en la interpretación del cláusulas generales, los jueces civiles deben observar que los contratos no sirvan como medio de una imposición externa si las partes contratantes han convenido una regulación admisible; se ha de evitar tal control material, por el contrario, si el contenido del contrato es “inusualmente gravoso” y “evidentemente inadecuado en cuanto equilibrio de intereses”; se ha de examinar si la estipulación contractual es “consecuencia de una fuerza de negociación estructuralmente desigual” y, dado el caso, intervenir correctivamente en el marco de las cláusulas generales del derecho civil. La cuestión de cómo ha de examinarse ello es asunto de legalidad ordinaria que, sin embargo, importa una lesión de la protección constitucional de la autonomía privada “cuando el problema de paridad contractual distorsionada es omitido absolutamente o su solución se busca con medios inadecuados”13. Queda claro que argumentos como el “contrato es contrato” o la mayoría de edad de la mujer resultan insuficientes desde la perspectiva constitucional. En la argumentación del Tribunal deben distinguirse dos problemas planteados: la presencia o no de una situación de “paridad contractual distorsionada” y la cuestión de si el contenido del contrato es “inusualmente gravoso” o “evidentemente inadecuado”14. La ausencia de paridad contractual se da con los supuestos de inexperiencia de una de las partes y el consiguiente aprovechamiento de tal situación por la otra15. Tal acontece en el caso. En concepto del Tribunal, incluso personas con experiencia en negocios apenas habrían podido estimar los riesgos, y la magnitud de los mismos, asumido, en el contrato de garantía, lo cual sería prácticamente inadvertible por una mujer de 21 años sin formación profesional alguna16. Ante tal inferioridad de una parte contratante, lo decisivo es de qué manera se ha llevado a cabo el contrato y especialmente cómo se ha 9

BVerfGE 89, 214 (p. 232), cursiva nuestra. BVerfGE 89, 214 (p. 233). 11 BVerfGE 89, 214 (p. 233). 12 BVerfGE 89, 214 (p. 234). 13 BVerfGE 89, 214 (p. 234). 14 BVerfGE 89, 214 (pp. 232 y 234): “inusualmente gravoso” (“ungewöhnlich belastend”) o “evidentemente inadecuado” (“offensichtliche unangemessenen”). 15 BVerfGE 89, 214 (p. 233). 16 BVerfGE 89, 214 (p. 235). 10

www.consultoriaconstitucional.com

comportado la parte contratante inferior. Incluso la frase de los empleados de la entidad crediticia, según la cual dice: “Usted no está asumiendo ninguna gran responsabilidad”, no habría podido influir significativamente en la mujer, en concepto de la sentencia examinada17. En cuanto a la cuestión del “contenido gravoso” del contrato, estima que el riesgo de responsabilidad asumido había sido “inusualmente elevado”18. Conforme al contrato, la mujer debía responder prácticamente como socia de la persona garantizada, el monto de la fianza está constituido solo por un tope máximo, los costos correspondientes y el interés del crédito debieron ser añadidos sin eliminarse las bases de cálculo en el contrato de garantía. Se concluye que se había lesionado la autonomía privada de la mujer garante. La importante doctrina constitucional aquí expuesta, con relación a la autonomía privada ya había sido desarrollada por el Tribunal en el caso Agente de ventas o Representante (Handelvertreter)19, donde destaca también que el problema de relevancia constitucional acerca de la autonomía privada se plantea en supuestos de “paridad contractual distorsionada”20. Sin embargo, esa doctrina es empleada para examinar una cláusula contractual que aplicaba una disposición legal, según la cual se excluía de indemnización al agente que había sido despedido a causa de su conducta culpable. Por esto, este caso no representa en sentido estricto un supuesto de efectos horizontales de derechos fundamentales, sino de la inconstitucionalidad de una norma a causa de no haber protegido adecuadamente la autonomía privada de los agentes de ventas. Otra sentencia interesante es el caso Acuerdo de renuncia de pensión alimenticia21. Una mujer suscribió un acuerdo con el padre del hijo que esperaba en gestación, en el cual, entre otros aspectos, aquel se comprometía, en caso de divorcio, al pago de una pensión mensual de 150 marcos para el menor, sin embargo, la mujer renunciaba a toda pretensión ulterior o adicional contra el padre, por concepto de pensión, a favor del menor. El acuerdo celebrado tenía una cláusula previa a la examinada, en realidad la principal con respecto al interés de la madre, donde el padre del menor se comprometía a casarse antes del nacimiento de aquel, claro está, ello a condición –gravosa para la madre- de aceptar la renuncia a la pensión alimenticia en caso de que se divorciaran. Cuando el menor tenía aún 14 años, la madre solicita judicialmente la nulidad de la mencionada estipulación. Las instancias judiciales la estimaron válida. El Tribunal arriba, sin embargo, a una conclusión diferente. Las cuestiones que se plantean en el caso son también dos: la presencia o no de una situación de “paridad contractual distorsionada” y la del contenido manifiestamente desproporcional del acuerdo o contrato. El Tribunal parte de su doctrina precedente, en especial, la de los casos Agente de ventas y Contrato de garantía, afirmando que ella también es válida para los acuerdos entre cónyuges. Sostiene que la protección de matrimonio y de la familia constitucionalmente garantizadas (art. 6º.1 LF) ampara la posibilidad de que la pareja pueda establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la época en que éste tiene 17

BVerfGE 89, 214 (p. 235). BVerfGE 89, 214 (pp. 230 y 234). 19 BVerfGE 81, 242 (pp. 255-256). La sentencia es del 7 de febrero de 1990. 20 BVerfGE 81, 242 (p. 256). 21 BVerfGE 103, 89. La sentencia es del 6 de febrero de 2001. 18

www.consultoriaconstitucional.com

lugar o después del mismo: sin embargo, tal potestad halla límites ahí donde no es expresión o resultado de una situación de igualdad, sino por el contrario refleja un “dominio unilateral basado en posiciones de negociación no igualitarias”. Por ello, ante tales supuestos de “paridad contractual distorsionada” corresponde a jueces civiles someter tal acuerdo a un control material y corregirlo a través de cláusulas generales22. En tal sentido, si el acuerdo contiene una distribución de cargas visiblemente unilateral en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el contexto de su estado de gestación, la protección de la futura madre, sobre la base del art. 6.4 LF (“Toda madre tendrá derecho a la protección y asistencia de la comunidad”), impone someter el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, así, llevar a cabo un control material que provea protección ante la presión e imposición de su entorno social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de ese modo acuerdos contrarios a su voluntad. El Tribunal asume que tal situación de inferioridad se presenta cuando la gestante es puesta en la situación de decidir ante la posibilidad de tener que soportar por sí sola la manutención del hijo o comprometer al padre con tal responsabilidad a través del matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente gravoso. Su posición de negociación es debilitada por la situación fáctica en que se encuentra como madre soltera y especialmente por los esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del niño que espera23. En este contexto, intervienen de modo significativo la perspectiva económica de la madre soltera, la preocupación por el futuro del menor y la presión ante el próximo nacimiento del mismo, factores que en definitiva configuran una típica posición de inferioridad de una mujer en gestación en cuanto parte contractual24. En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a pensión alimenticia por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la protección y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la Constitución (art. 6.4 Ley Fundamental). La cuestión central aquí es si la madre gestante, dada su disparidad contractual frente al padre del nasciturus, en la suscripción de tal acuerdo, ha asumido un “perjuicio insoportable”25, una “carga manifiestamente perjudicial”26, “masivamente contraria a sus intereses”27, “sin consideración adecuada alguna de estos”28, una carga “desproporcional”29. El Tribunal establece una premisa: si bien la renuncia a pensión alimenticia – posmatrimonial– puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen trabajo y comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en parejas donde una de las personas tiene como responsabilidad única el cuidado de los hijos y el trabajo de casa30. Tal era el caso analizado. Se está partiendo de la irrenunciabilidad de la pensión alimenticia de la madre, de una norma conforme a la cual, la madre divorciada, dedicada exclusivamente al cuidado de hijos y el trabajo de casa, no puede renunciar al 22

BVerfGE 103, 89 (p. 101) BVerfGE 103, 89 (p. 102) 24 BVerfGE 103, 89 (p. 104) 25 BVerfGE 103, 89 (p. 100). 26 BVerfGE 103, 89 (p. 102). 27 BVerfGE 103, 89 (p. 102). 28 BVerfGE 103, 89 (p. 105). 29 BVerfGE 103, 89 (p. 106). 30 BVerfGE 103, 89 (p. 105). 23

www.consultoriaconstitucional.com

derecho a una pensión alimenticia. En este contexto, establece una regla general, conforme a la cual, “cuanto más se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto más se incrementa este efecto de perjuicio unilateral”.31 La conclusión es que la madre gestante había comprometido sus intereses de “manera desproporcional” porque había renunciado a su propia pensión alimenticia y, además, había asumido la carga de la manutención del hijo, después del divorcio, prácticamente sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensión alimenticia de aquel, mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto, el padre no tenía nada a qué renunciar. La renuncia a su propia pensión alimenticia la ponía en una situación económica difícil, dado que se asumía por la pareja que en caso de divorcio sería la madre la encargada de la custodia del menor, lo cual hacía difícil su posibilidad de trabajar para su propia manutención y la del menor. Aun cuando se deja sentada la premisa de la irrenunciabilidad, se analiza la desprorcionalidad de la cláusula contractual. El problema constitucional que se plantea en este ámbito es el de los límites de la autonomía privada. El topos en función del cual ha de discurrir el razonamiento del Tribunal es el de la “paridad contractual distorsionada” o, expuesto en otros términos, en la “inferioridad estructural” de alguna de las partes. Desde la perspectiva constitucional se trata de que los presupuestos de la autonomía privada no desaparezcan, de evitar la asimetría de las partes contractuales, o, si se prefiere, que se mantenga el presupuesto de paridad en la autonomía privada, entendido como presupuesto constitucional de validez de su ejercicio. Así expuesto, la exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán como un límite inmanente o interno de la autonomía privada, constitucionalmente entendida. Esto ocurre en los dos casos examinados. Tal distorsión de la paridad contractual se da, en el caso Contrato de garantía, ante la ausencia de proporción de información suficiente y adecuada a la mujer que suscribe el contrato de garantía, su inexperiencia en transacciones económicas dada su propia juventud y –seguro- el hecho de tratarse de un contrato de adhesión donde ella no tiene la posibilidad de negociar y que establece condiciones ostensiblemente abusivas, aunque disfrazadas. En el caso del acuerdo de renuncia de pensión alimenticia, la distorsión de la paridad contractual se advierte de la “forzada” aceptación de la mujer embarazada de una condición –la mencionada renuncia- motivada en las difíciles circunstancias inherentes a su situación de madre soltera. Cabe destacar que el modo de resolución empleado en estos casos no es la ponderación. El Tribunal Constitucional alemán advierte si en la celebración de un negocio jurídico se ha producido o no una “paridad contractual distorsionada”. Dado que la autonomía privada, para ser válidamente ejercida desde la perspectiva constitucional, exige que se haya cumplido el requisito de paridad contractual, las argumentaciones del Tribunal se encaminan a examinar tal extremo. Dicho en otros términos, se trata de verificar si el supuesto “paridad contractual” ha tenido o no lugar en la celebración de un negocio jurídico. En la realización de tal examen no aplica el juicio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Para la constatación de tal paridad, el Tribunal emplea 31

BVerfGE 103, 89 (p. 105).

www.consultoriaconstitucional.com

premisas fácticas –inexperiencia de la contratante, estado de embarazo de la mujer, presión y preocupación ante el parto venidero-. Ciertamente, sí interviene un elevado grado de valoración, es decir, de un margen de apreciación sobre qué premisas ha de emplear y cuál ha de ser el valor que le atribuirá a cada una de ellas. Se trata de una subsunción con un elevado margen de valoración en el sentido explicado. 2. Cláusulas “manifiestamente irrazonables” o “autorestricción irrazonable” de derechos constitucionales En este caso se plantea el problema de si una cláusula general de contratación resultaba válida o no. Dicha cláusula establecía la obligación de estar vinculada contractualmente durante un periodo determinado, durante el cual debía abonarse un “cargo fijo”, “renta básica” o “renta mínima”, aparentemente, con independencia de la prestación o no del servicio. El Tribunal considera que dicha cláusula es “palmariamente inconstitucional” porque estaría afectando la libertad contractual en su dimensión negativa, esto es, la libertad de desligarse del vínculo contractual a causa del incumplimiento de la obligación por una de las partes. La premisa es que los acuerdos establecidos en un contrato, aun cuando se sustenten en la autonomía privada, no pueden contravenir los derechos fundamentales32. Ahora, la cuestión decisiva de cuándo se está ante una afectación de derechos ha de depender de si está o no en el caso ante una “irrazonable autorrestricción del ejercicio de sus derechos fundamentales”33 En otro caso se discute si una cláusula de un “contrato privado de servicio de facturación individualizada”, celebrado entre una empresa proveedora del servicio de agua y la junta de propietarios de una comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida y a la salud de uno de los propietarios de vivienda que no había incurrido en mora. Éste había sufrido el corte del servicio de agua por la empresa, la cual justificaba tal acto en la mencionada cláusula34. En concepto del Tribunal, una cláusula contractual “manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común”, “resulta incompatible con la propia libertad de contrato”35. La cláusula establecía la facultad de la empresa prestadora del servicio de rescindir el contrato y suspender el servicio si el 25% de usuarios adeudaba por más de dos meses. La “irrazonabilidad” de esta cláusula residiría en que la morosidad de algunas personas ocasionaba el corte del servicio del resto de ellas, de modo que el “usuario no moroso” “es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso”.36 Otra cuestión que analiza el Tribunal es si la mencionada estipulación trae consigo o no una “irrazonable autorestricción” de derechos fundamentales37. Tal autorestricción residiría en la facultad de suspensión del servicio de agua a los usuarios que la cláusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El impedimento de acceso al servicio de agua potable –como consecuencia de la suspensión del mismo– representa una “afectación de intensidad ostensiblemente grave” al derecho a la salud y al derecho a la dignidad. Aun cuando tal facultad podría justificarse en el derecho de propiedad de la 32

Caso Torres del Águila, STC, Exp. N.º 0858-2003-AA/TC, fundamento N,º 22, último párrafo. Caso Torres del Águila, STC, Exp. N.º 0858-2003-AA/TC, fundamento N,º 23, primer párrafo. 34 Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC. 35 Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC, fundamento N.º 3. 36 Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC, fundamento N.º 4. 37 Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC, fundamento N.º 6. 33

www.consultoriaconstitucional.com

empresa, en cuanto posibilitaría un medio eficaz de presión al pago del servicio y, desde tal perspectiva, constituiría un medio idóneo, no sería en cambio un medio necesario, debido a que existirían medios alternativos idóneos que podrían garantizar la recuperación de la deuda de los usuarios sin comprometer el goce de aquellos derechos fundamentales. Adviértase en el caso que la cláusula resulta inconstitucional no solo por estipular una condición “manifiestamente irrazonable” o su incompatibilidad con un “sentido mínimo de justicia y de sentido común” –en tanto ocasiona el perjuicio del usuario responsable a causa del usuario moroso–, sino también porque ella establece una “irrazonable autorestricción” del goce de determinados derechos constitucionales (derecho a la salud y derecho a la dignidad). El Tribunal declara, en la parte resolutiva, la sentencia y la “inaplicabilidad” de la cuestionada cláusula contractual. 3. Análisis de los criterios expuestos Del análisis de los casos se advierte que hay tres criterios empleados para examinar la validez de un acuerdo o de un contrato. Ellos son: 1) el contenido irrazonable injusto del contrato, convenio o acuerdo; 2) la afectación de derechos fundamentales por su contenido o las condiciones de prestación, rescisión o resolución (aquí como un sub tipo está la renuncia a derechos fundamentales); 3) la quiebra de la simetría contractual o del presupuesto de igualdad de autonomía (libertad) de la voluntad. Los dos primeros son los criterios que han de aportar verdaderamente a la resolución del problema, el último solo presta un dato de hecho, cuya sola constatación no determina si se está o no ante una cláusula lesiva de derechos fundamentales. En efecto, la disparidad contractual constituye un dato fáctico, del cual, en sí mismo, no puede obtenerse o inferirse consecuencia normativa alguna. Situación diferente es que constatado tal dato, habría la necesidad de “compensar” tal disparidad en atención a posibilitar el ejercicio pleno de la libertad contractual o, si se prefiere, de la autonomía privada. Pero tal “compensación” habría de derivar necesariamente de un elemento normativo, por ejemplo, del derecho a la igualdad. Un aspecto adicional a destacarse es que la presencia de una situación de disparidad contractual no conlleva en sí misma a la invalidez del acto jurídico. Para que ella adquiera relevancia se requiere que se esté ante un contrato de contenido “irrazonable” o “desproporcional”, o de contenido contrario a los derechos fundamentales. V. SUPUESTOS DE INVALIDEZ DE CONTRATOS Y ACUERDOS POR VICIO MATERIAL DE INOBSERVANCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Como se dejó establecido, los derechos fundamentales representan condiciones materiales de validez de los contratos y acuerdos. Por tanto, la inobservancia de tales derechos en estos actos constituye un vicio material que trae consigo su invalidez. El análisis jurisprudencial efectuado permite inferir los supuestos a los cuales pueden ser reconducidos los casos de invalidez de los contratos y acuerdos como consecuencia de haber inobservado derechos fundamentales. En tal sentido, tales vicios pueden ser por:

www.consultoriaconstitucional.com

Renuncia de derechos fundamentales Contenido manifiestamente irrazonable o injusto del contrato o acuerdo 1. Renuncia de derechos fundamentales Los derechos fundamentales representan en su dimensión objetiva principios objetivos del ordenamiento jurídico y de la sociedad y, por otra parte, constituyen manifestación concreta del principio de dignidad de la persona. Estas dos premisas sirven de base para afirmar el carácter irrenunciable de los derechos fundamentales. Tal atributo se despliega por antonomasia en las relaciones de derecho privado y, en particular, como un límite de la libertad contractual y de la libertad de celebrar convenios38. En el caso de renuncia a pensión alimenticia, el problema reside en una cláusula que dispone algo que resultaba indisponible. Un acuerdo donde se estipulaba la renuncia de pensión alimenticia resultaba nulo porque de la norma constitucional sobre el deber de cuidado y educación de los padres hacia los hijos (art. 6º.2 Ley Fundamental) se derivaba, entre otras, una norma conforme a la cual el menor de edad tiene un derecho a pensión alimenticia. Conforme a esto, la “exoneración a un padre de la pensión alimenticia por parte de madre jurídicamente carece de efecto alguno a la pretensión alimentista del hijo contra su padre”39. El acuerdo prematrimonial en cuestión habría de entenderse nulo a causa de haber comprometido un derecho del menor que la propia Constitución garantizaba. Un derecho indisponible. Esta misma conclusión puede extenderse, en el mismo caso, a la renuncia a la propia pensión alimenticia que efectúa la madre. El Tribunal partía de la premisa de que, en el contexto específico de ella y sin perjuicio de una premisa distinta en circunstancias diferentes, dicha renuncia no procedía. Esta garantía resulta derivada del derecho que la Constitución reconoce a la madre a que la comunidad le provea protección y asistencia (art. 6º.4 Ley Fundamental). En el caso de la cláusula de celibato del Tribunal Supremo Laboral alemán40, la tesis que sirve de base se reconduce también a la irrenunciabilidad de un derecho que la Constitución reconoce, el derecho al matrimonio (art. 6º.1 Ley Fundamental). En este caso, el Tribunal considera que una cláusula es nula por haber comprometido el ejercicio de un derecho fundamental. En el caso de la suspensión de agua potable, resuelto por el Tribunal Constitucional de Perú, el problema también puede reconducirse, aunque con un matiz, a una situación de renuncia de derechos fundamentales. El acuerdo de suspensión del agua potable en el caso incumplimiento de pago del servicio ocasiona una afectación del derecho a la dignidad, la salud de los usuarios, o expuesto en otros términos, tal acuerdo implica un impedimento del goce de estos derechos por parte de los usuarios del servicio. La 38

Ciertamente, el derecho de propiedad constituye la excepción, ya que no obstante ser derecho fundamental, consideramos que él es renunciable. 39 BVerfGE 103, 89 (p. 109). 40

Bundesarbeitsgericht, Urteil von 10. 5. 1957, (Vereinbarung von Zölibatsklauseln), en Neue Juristische Wochenschrift, Heft 45, 1957, pp. 1688-1691.

www.consultoriaconstitucional.com anuencia de los usuarios en aceptar un impedimento de goce de aquellos derechos equivale a una renuncia de los mismos. La situación es diferente en el caso del contrato de garantía y del pago del teléfono celular descompuesto, debido a que aquí se afecta el derecho de propiedad. En el primero, la magnitud elevada de la responsabilidad asumida afecta la propiedad de la garante; en el segundo, el pago por un servicio no prestado implica una erogación injustificada del patrimonio. Si bien en estos casos hay una afectación del derecho de propiedad, no puede admitirse que se esté ante un supuesto inadmisible de “renuncia” de derecho fundamental porque el derecho de propiedad constituye un derecho disponible, justamente, uno de sus contenidos reside en la libre disposición de la propiedad. Lo anterior permite advertir que cuando se trata de obligaciones que afectan el derecho de propiedad, en el sentido antes expuesto, la cuestión central residirá en determinar la “desproporcionalidad”, la “irrazonabilidad”, de la obligación asumida. Esto puede constarse en el caso del contrato de garantía y el del pago de teléfono celular descompuesto. El problema aquí no reside, en absoluto, en la disponibilidad o no del derecho fundamental, sino en la “desproporcionalidad” del contenido del contrato. En estos supuestos, el análisis de esta variable habrá de ser el problema central. 2. Contenido “irrazonable” o “manifiestamente gravoso” del contrato o acuerdo: el imperativo constitucional de justicia de sus contenidos El imperativo de que un contrato o un acuerdo sea “razonable” o “proporcional” significa exigir que él detente un contenido justo. Tal exigencia parte de la premisa de que el contenido justo de un contrato o de un acuerdo constituye, desde la perspectiva de la Constitución y, en particular, de los derechos fundamentales, una condición o presupuesto material de validez del mismo. La iustitia conmutativa es un presupuesto de validez, consustancial o inmanente, de un contrato o, en general, de un acuerdo. No puede haber, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, un contrato o convenio injusto. La sinalagmia del contrato o del convenio constituye un elemento consustancial a su validez y, por ello, presupuesto material de su validez. En esta perspectiva, la doctrina civilista afirma que la libertad contractual solo puede ser reconocida como tal, en la medida que el principio ius suum cuique tribuere no sea afectado41, así, que en el contrato se otorgue a cada uno lo suyo constituye un límite de dicha libertad. Por ello, constitucionalmente, solo puede hablarse con propiedad de un contrato o convenio, cuando tal presupuesto se cumple. Si se acude al binomio forma-contenido, podría afirmarse que el presupuesto de validez de un convenio o contrato no solo es que haya sido acordado libremente por las partes (forma), sino que también su contenido no sea manifiestamente injusto (contrario a la iustitia conmutativa). Expuesto en términos positivos, la validez material de un acuerdo supone un contenido mínimo de justicia, en el sentido expuesto, el cual, de hallarse ausente, trae consigo la invalidez de aquel.

41

Flume, Werner El negocio jurídico: parte general del derecho civil, (trad.cast.), Tomo II, 4ª ed., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 44.

www.consultoriaconstitucional.com

De lo anterior se colige que si, por ejemplo, se da un acuerdo donde el monto o cuantificación económica resulta manifiestamente desproporcional o irrazonable, ello permite afirmar que se está ante una afectación del derecho de propiedad o, en el caso de un acuerdo privado de reparación o transacción extrajudicial, ante una afectación del mismo derecho sustantivo cuya reparación patrimonial se ha acordado. Tal sería el caso, por ejemplo, de una transacción extrajudicial con motivo de una lesión al derecho a la vida privada o al honor, o el caso de una reparación irrisoria por afectación al derecho a la salud o el derecho al medio ambiente. Si el monto acordado representa un monto solo simbólico, se estará ante una afectación del derecho sustantivo. Como se advirtió antes, no se exige, en sentido positivo, que el contenido sea justo, pues esto sería contrario al contenido del derecho que es una “libertad”, sino, en sentido negativo, que el contenido no sea manifiestamente injusto42. Tal precisión resulta indispensable a efectos de evitar una intervención ilegítima en la libertad contractual y en la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo. Ahora bien, el determinar cuándo se está ante un contrato o convenio manifiestamente injusto o gravoso requiere de un criterio cuyo análisis desborda el objeto de este trabajo. Sin embargo, puede, en vía de principio, calificarse como situaciones de tal naturaleza, por ejemplo, la manifiesta ausencia de equivalencia de las prestaciones y obligaciones (o deberes), el pago ausente de contraprestación (como en el caso del teléfono celular), la irrazonabilidad de la obligación o deber, la ausencia de causalidad entre las cargas y las conductas que las motivan (como en el caso de la suspensión del servicio de agua – suspender el servicio al usuario responsable a causa del usuario moroso-). Situaciones que, en general, sean manifiestamente contrarias al principio de razonabilidad, pueden ser calificadas de injustas y, con ello, arribarse a la invalidez del contrato o acuerdo. Una regla de utilidad para identificar la ausencia de equivalencia de contraprestaciones puede ser aquella enunciada por el Tribunal Constitucional alemán, conforme a la cual, “cuanto más se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto más se incrementa este efecto de perjuicio unilateral”43. Sin perjuicio de lo anterior, cabe afirmar que, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la ausencia de sinalagmia de un contrato o de un acuerdo puede verse también como una afectación, forzosamente consentida, en el derecho de propiedad, cuando el contenido injusto del contrato ocasiona una afectación patrimonial o, en general, en el libre desenvolvimiento de la personalidad, cuando implica una obligación, deber o carga, desprovistos de carácter patrimonial. Esta constatación refuerza la idea de que el contenido justo de un contrato o de un acuerdo constituye una condición material de validez de los mismos, no solo porque tal característica sea inmanente al concepto constitucional del contrato o del acuerdo, sino también porque su ausencia implica una afectación del derecho de propiedad, si se trata 42

Tal es la tesis de Claus-Wilhelm Canaris en relación a la exigencia de justicia del contenido del contrato. Cfr. Canaris, Claus-Wilhelm “Verfassungs-und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechstgesellshaft ”, en Badura, P. et alt. (editor) Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, C.H. Beck‟sche Verlagsbuchhandlung, München, 1993, pp. 883 y ss. 43

BVerfGE 103, 89 (p. 105).

www.consultoriaconstitucional.com

de una obligación patrimonial, o del libre desenvolvimiento de la personalidad, si se trata de un deber u obligación no patrimonial. En definitiva, ningún contrato o acuerdo “injusto” puede considerarse, constitucionalmente, un acto válido. VI. BIBLIOGRAFÍA Alfaro Águila-Real, Jesús “Autonomía privada y derechos fundamentales”, en Anuario de Derecho civil, 1993, pp. 57-122. Badura, Peter, “Kodifikatorische und rechtsgestaltende Wirkung von Grundrechten”, en BÖTTCHER, R. et al. (edits.) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag am 17. Juli 1996, Walter de Gruyter, Berlín, Nueva York, 1996, pp. 159-181. (p. 177 y sgte.) Canaris, Claus-Wilhelm “Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts” en Juristische Schulung, 1989, pp. 161-172. “Verfassungs-und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechstgesellshaft“ , en Badura, P. et alt. (edits.) Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, C.H. Beck‟sche Verlagsbuchhandlung, München, 1993, pp. 873- 891. “Verstöße gegen das verfassungsrechtiche Übermaßverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht “ en Juristen Zeitung, 1987, pp. 9931004. “Zur Problematik von Privatrecht und verfassungsrechtlichem Übermaßverbot”, en Juristen Zeitung, 1988, pp. 494-499. Grundrechte und Privatrecht - eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlin, 1999. DE Castro Bravo, Federico, “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho civil, 1982, pp. 987-1085. DE Classen, Claus Dieter “Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts” en Archiv des öffentlichen Rechts, 122. Band, 1997, pp. 65107. Flume, Werner “La autonomía privada”, en IDEM: El negocio jurídico: parte general del derecho civil, (trad. cast.), T. II, 4ª ed., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998. Hager, Johannes “Grundrechte im Privatrecht”, en Juristen Zeitung, 1994, pp. 373-383. Isensee, Josef “Vetragsfreiheit im Griff der Grundrechte. Inhaltskontrolle von Verträgen am Maßtab der Verfassung”, en Hübner y Ebke (editores) Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1999, pp. 485-514.

www.consultoriaconstitucional.com

Lerche, Peter “Grundrechtswirkungen im Privatrecht, Einheit der Rechtsordnung und materielle Verfassung”, en Böttcher, R. et al. (edits.) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag am 17. Juli 1996, Walter de Gruyter, Berlín, Nueva York, 1996, pp. 215-232. Oeter, Stefan, “„Drittwirkung‟ der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts”, en Archiv des öffentlichen Rechts, 119. Band, 1994, pp. 529-563. Ruffert, Matthias, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, Mohr Siebeck, Tubingen, 2001 (especialmente, Cap. 3 “Verfassung und Privatautonomie”, pp. 53 y ss.; Cap. 10 “Grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie”, pp. 287 y ss.)