27-SEP-2011. La edad media acaba con el Renacimiento, donde empieza la época moderna y la contemporánea con la Revolución Francesa. Somos modernos desde el punto de vista del pensamiento. La razón es explicar, argumentar las decisiones y hacerlo de una determinada manera, el racionalismo nuestro se caracteriza por ser laico, por prescindir de discurso religioso, es antropocéntrico el centro es el hombre, los intereses las necesidad y conveniencias del ser humano, RACIONALISMO. La I se desarrolla en los distintos países occidentales, todos son distintos pero con elementos en común. El Contractualismo, forma de pensar para organizar la sociedad y el derecho, consiste en partir de que la sociedad es fruto de un contrato, de un acuerdo entre los seres humanos. Versión de Hobbes que los hombres estaban en una constante guerra los unos con los otros, viven en un estado inseguro y tuvieron que ponerse de acuerdo para salir de ese estado, es decir, mediante un contrato. Los argumentos ha utilizar para discutir son en clave de lo q les interesa a los hombres. Rosseau otro contractualista en el “contrato social” dice que el hombre es bueno por naturaleza. El problema viene con la aparición de la propiedad donde comienzan los conflictos sociales, enfrentándose los hombres e imponiendo su poder los más fuertes, y así Rosseau plantea la necesidad de un nuevo contrato social con igualdad entre los hombres. Locke piensa que si existen derechos naturales y que el hombre incluso en estado de naturaleza tenía derecho a la vida a la libertad y a la propiedad, los cuales no estaban seguros porque no todos se les reconocían los unos a los otros. En la I se encuentra también Kant ilustrador moral, cuando el sujeto alcanza la mayoría de edad, hasta ese momento el sujeto estaba pendiente de los designios divinos. La dogmática es reacia a que los animales sean titulares de derechos, ¿Por qué? Porque el fundamento de los derechos es la dignidad, y no se puede hablar de dignidad animal porque es un atributo humano.

Fovcault pensador de la modernidad decía que pensar es hacer tajos, pensar es dividir, clasificar, catalogar. La diferencia es entre la especie que es la reproducción interespecífica (un ser humano no puede reproducirse con una foca). H. Kelsen, que hace el primer Tribunal Constitucional que implica que las CE tienen valor normativo porque antes eran simples declaraciones de derechos. Dice que la clave del sistema jurídico es la obligación jurídica el derecho impone una conducta obligatoria que supone que no se puede maltratar a los animales, y deja al lado derechos de los animales, porque es un resabio ius naturalista, no entra en esta polémica porque es anti ius naturalista. Añade que el ser humano alcanza la mayoría de edad es libre, como manifestación de la dignidad y la libertad lo es para actuar moralmente. Dignidad solo lo tiene la especie humana y a partir de esta es cuando tiene atribuidos derechos. Se pasan de situaciones de estatus a contrato, porque tu vida la determinas tú libremente contratando, pero siempre dentro del marco previsto por el derecho. JURISTA DE LA ILUSTRACIÓN: Características del jurista de la ilustración: 1- El jurista ilustrado es un filósofo es sobre todo un pensador, hoy en día no es así. Se encuentra con un derecho desordenado y confuso, el del antiguo régimen entonces piensa como cambiar ese derecho como hacer una propuesta de un derecho distinto. Montesquieu, famoso por la teoría de la separación de poderes formulada en la obra El Espíritu de las Leyes, con profesión de Juez. El jurista ilustrado es un pensador un filósofo que piensa que el derecho puede cambiar el mundo. 04-OCTUBRE-2011. 2- El jurista ilustrado, es optimista, optimismo ilustrado por lo que se caracteriza la ilustración. Los juristas ilustrados creen que pueden cambiar el mundo y de la organización social. Es el optimismo en general del

ilustrado, ese optimismo es social, pero también epistemológico, es decir, que el pensador ilustrado piensa que se puede conocer la realidad, el mundo, preocupándose por lo humano. Ese optimismo va perdiendo fuerza a lo largo de la historia y en el siglo XX se tiende más al pesimismo que al optimismo concebido este último como ingenuidad. Ese pesimismo cambia el perfil de la atmósfera filosófica contemporánea, concibiendo un mundo apocalíptico, la gente no imagina utopías debido al decaimiento del pensamiento ilustrado. Optimismo epistemológico: piensan que se puede conocer el mundo, entusiasmo por las ideas y por conocer la realidad. Esta convicción es discutible, lo cual explica muy bien Foucault que critica la modernidad porque vive en un mundo en el que no se siente cómodo, es un pensador muy francés muy expresivo. “En ese momento empieza a haber una opinión pública hay un grupo pequeño pero significativo de personas que leyes y pueden ser influidas. Voltaire escribe e incendia o caldea el ambiente social para contribuir a la revolución.” Foucault aunque era heterodoxo dice respecto del conocimiento criticándola los ilustrados es que la relación del conocimiento con la realidad es una relación de violación, conocimiento y realidad encaja como una mano en un guante, nos colocamos sobre la realidad y delineamos sus figuras, pero no, la realidad se resiste a ser conocida, el hombre realiza hipótesis para explicar parte de la realidad pero no de manera agotadora, hay cosas que dejan de explicar porque no llegan a ello. El sujeto establece paradigmas científicos para intentar explicar la realidad, pero de una manera provisional en el sentido de que luego cuando el conocimiento aumenta viene un nuevo paradigma que supera al anterior y le deja atrasado, es un paso más, pero no conoce la realidad de forma agotadora. Dice que conforme avanza la ciencia avanza la enfermedad. Criticó la aparición de la anestesia al provocar muchas muertes porque se hacían operaciones temerarias y la gente moría desangrada. No hablamos más de Foucault porque se basa en la sospecha y nosotros no queremos sospechar más.

Una manifestación muy expresiva, bonita es que Francia durante la revolución se constituye un club que es el de los nomófilos, que son los que aman la Ley, Ley como instrumento de control y dirección, garantía de la libertad, la ilustración conoció la pasión por las Leyes. Thibaut, alemán dirá que un CC sencillo y claro es el mejor regalo que se le puede hacer a Alemania, tras la polémica de la codificación en Alemania. El club de los nomófilos lo que hacen es acuñar el arte de legislar, que significa el cómo hacer buenas leyes, como tiene que actuar el legislador para hacer buenas leyes, sencillas, claras, con exposición de motivos, limitando su número… La racionalidad ilustrada es una nueva lógica pero es también la aparición de una nueva sensibilidad a la que horroriza el sufrimiento humano, el castigo corporal, látigo ahorca, mutilación. 10-OCTUBRE-2011. Kant, se caracteriza por su moralidad, el hombre es libre al ser mayor de edad, porque moralmente es adulto y por tanto debido a su conciencia es libre. La modernidad piensa que uno tiene que actuar conforme a su identidad y ser responsable y hoy en día todo esto está muy en entredicho. El quijote dijo yo se quién soy el loco más loco de la literatura. Kant dice que el optimismo es un deber moral, y ello porque siendo optimista uno tiene una niño adecuado para que aquello que se quiere se realice, si uno obtiene una aptitud derrotista de abandono con lo que uno sueña nunca se realizará porque el sujeto estará desarmado, es una característica. Es epistemológico en sentido de que la realidad se puede conocer, lo cual funciona por paradigmas el hombre funciona a través de esquemas abarcables al sujeto pero están sometidos a un proceso de superación y el cual no tiene fin porque la comprensión ultima de la realidad del universo no se alcanzará nunca, es una corrección al optimismo ilustrado.

Este e sun optimismo jurídico que se manifiesta en que los juristas consideran que un código único es el mejor regalo, el derecho puede cambiar el mundo, y ello mediante la ley, que puede actuar como modificación del mundo, el club de los nomofilos y para ello hay que trabajar en la técnica legislativa, en lo que trabajaban los ilustrados. Ley instrumento para cambiar el mundo y el derecho podía cambiar el mundo, la relación del derecho con la realidad, Foucault decía que la realidad no se adaptaba al conocimiento, pero los ilustrados decían que la realidad puede encajar perfectamente en el supuesto de hecho, que éste en caja en el texto de la norma como el guante en la mano, como consecuencia la actuación del juez se resuelve de manera automática y el proceso de dictar sentencia encaja en las formas de un silogismo, supuesto de hecho, norma y consecuencia jurídica, por lo que el juez puede ser la boca muda que pronuncia las palabras de la Ley, no tiene ninguna función interpretativa ni exégica, es labor automática. Ellos tenían la pretensión loca de que el lenguaje podía abarcar la realidad y contemplarla. Esto tiene que ver con la novela realista, pero la norma no puede contener de manera agotadora la realidad fáctica, y que el papel del juez no va a poder simplemente reducirse a esa labor automática, hay una división de poderes el juez interpreta pero NO crea el derecho, Durante la revolución este principio tenía consecuencias políticas el hecho de prohibir al juez crear derecho porque hasta que cuaja la revolución y se impone, en Francia el centro de la revolución que fue parís, y el resto eran zonas revolucionarias y otras no. Interesaba que los jueces en provincias se atendieran a la revolución por lo que no podía fallar interpretándola, si no llega la ley lo avisaba porque no podía interpretar y era el parlamento el que decía como resolver el caso, era importante por una división de poderes estricta y porque el juez solo puede aplicar la ley no crear derecho. Optimismo ilustrado; -

El derecho puede cambiar el mundo.

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Y la realidad

Esta idea de este optimismo jurídico, pensaban que con un librito podían resolver todos los conflictos sociales y jurídicos, se quemaba todo y se dejaba solo un libro junto con el juez. Otra característica del ilustrado, pensar lo universal, poner algo como universal esto es pensar decía Hegel, los ilustrados piensan q la pluralidad de fenómenos particulares que son intratables como tales aisladamente por la pluralidad, complejidad, diversidad, infinitud pueden ser reconducidos a un enunciado general que lo abarca, no podemos pensar cada realidad aislada porque nos volveríamos locos y por ello lo particular se puede reconducir a los general o universal. Puede decirse que los autores ilustrados les interesa lo universal pero en cuanto a esta metodología jurídica y a todo en general, por ejemplo el concepto de persona humana no existía antes de la obligación, no se conocía al ser humano, éste es un esfuerzo de abstración que realiza el pensamiento humano y que crea porque sabe que tiene una gran potencialidad productiva para generar derecho reconocimiento de situaciones, consolidar expectativas…por ello este concepto es un ejemplo de que los ilustrados tienden a pensar lo universal. Es un esfuerzo tremendo, la gente vivía en situaciones de status, posiciones sociales distintas de quienes les rodeaban y denotadas por pertenencia a gremios, a estatutos…y se salen de ahí en base a la espontaneidad, el pozo de zunganchen se tira hacia arriba de sus propios cabellos, sale de una situación por un procedimiento inverosímil cundo no había expectativas de poder hacerlo, y así empiezan a verse como otra cosa, como personas, como seres humanos, porque piensan en universal. Hegel en los principios de la filosofía del derecho dice poner algo como universal es como se sabe pensar, Hegel habla del derecho en este caso, y a donde va a ir a parar es a la codificación. Frase de Hegel la reunión y compilaciones de derechos consuetudinarios tiene un “código” que por ser una recopilación se caracteriza por su carácter incompleto, se diferencia del código en que este se aprende de un modo pensante y se expresan en el los principios del derecho en su universalidad.

Hay una anécdota muy reveladora de ortega y Gasset en el hombre y la gente, aportación al a historia del pensamiento que nos libra de la abstracción para dar protagonismo a lo real a la vida a lo concreto, en esa obra el habla y de repente nos suelta algo sobre lo universal porque el es raciovitalista, la razón vital, y cuenta una experiencia personal, siendo joven volvía en un transatlántico de buenos aires a España, entre los viajeros había varias señoras norteamercianas jóvenes y bellas aunque mi trato con ella son llevo aa cercarse a la intimidad era evidente que yo hablaba a cada una como un hombre habla a la mujer que se halla en la aptitud de sus atributos femeninos una se sintió ofendida por lo visto lincon no se había esforzado en ganar la guerra de sucesión, las mujeres norteamericanas eran tan modestas que creían que había algo superior a la mujer y le dijo que le hablara como un ser humano y yo conteste no conozco a ese ser humano solo conozco a hombres y mujeres y me comporto en consecuencia, aquella criatura había padecido la educación racionalista de la época q al pensar sobre una realidad procura tener a ésta lo menos encuentra había procedido a la abstracción ser humano, hay q tener en cuenta que la especie reobra sobre el género. Es inútil pensar universal porque lo concreto reobra sobre el género y lo especifica. Es importante la dignidad como atributo personal, antes se hablaba mucho del honor, pero este no era patrimonio de todos, ahora surge dignidad como algo predicable de todo con aspecto paradójico pues es lo que nos une y nos distingue, lo tenemos por el hecho de ser, ser humano mientras de una especie, el genoma humano es la base dela dignidad, aquello que es característico de la especie, es a la vez lo mismo y lo único. Todos tenemos dignidad, pero ésta común a todos es también individual que implica que el sujeto es único. La principal manifestación de la dignidad es el ejercicio de la voluntad. Es un fundamento de todos los demás derechos. El optimismo metodológico del pensamiento ilustrado, porque piensan los ilustrados que el mundo se puede conocer, abarcar, porque creen en la naturaleza confian en la naturaleza observan el mundo y ven que éste está ordenado, que

tiene una armonía, que todo está colocado en su sitio, unos creen en dios y otros no, sino que creen en un genio que ordena el mundo y otros creen que es la naturaleza la que hace al mundo funcionar, pero creen que hay una referencia de orden que es la naturaleza, y ese orden es un orden natural, piensan que se puede conocer que es bueno y que ese orden natural se puede aplicar a las cosas humanas, y solo hay que meter al hombre esa especie de naturalismo feliz. Esto es problemático, con el terremoto de Lisboa piensan los ilustrados que si la naturaleza es buena o mala les descuadra y empieza a darles qué pensar. En la naturaleza está todo hay episodios maravillosos y enternecedores y otros no deseables, por lo que buscar en la naturaleza un referente es muchas veces un recurso ideológico se dota a la naturaleza de unas características que pretenden imponerse como comportamiento humano. El discurso de lo natural puede llegar a ser un discurso descriptivo pero difícilmente se puede convertir en un discurso prescriptivo, falacia naturalista algo natural convertirlo en una obligación. En el mundo de la medicina se piensa que la salud es lo natural y cuando el medico intenta restablecer la salud del paciente intenta imponer el funcionamiento normal de la naturaleza, siendo el médico un auxiliar de la naturaleza. C. Bernard tiene un libro: introducción a la medicina experimental, es el fundador de la fisiología contemporánea, experimentó con caballos franceses supervivientes de la batalla de Waterloo por lo que se le criticó mucho. Dice este médico que no es necesario que uno de los hechos por comparar se considere trastorno, tanto más cuanto que no hay en la naturaleza nada trastornado ni nada irregular todo sucede según leyes absolutas que son siempre normales y determinadas, el estado fisiológico normal y el patológico son regidos por las mismas fuerzas no difieren más q por las condiciones particulares en que se manifiesta la ley vital, el estado de enfermedad y el normal son los dos naturales, una célula cancerígena están natural como un glóbulo rojo. Muchas veces la labor de la civilización consiste en superar las tendencias de la naturaleza, sobreponerse a ésta. Filósofo ilustrado, pensador, optimista, piensa en lo universal.

Otra característica es que es un hombre de acción, hemos visto que es un pensador pero es un personaje de acción, porque piensa que se puede cambiar el mundo y piensa además que él va ha cambiar el mundo y frente al jurista contemporáneo de sofá escéptico, el ilustrado no piensa que el mundo se puede cambiar y él lo va a hacer mediante su compromiso, mediante su acción. Voltaire se implica en todas las causas sociales que se encuentra en Francia. Un artículo de Ronald Barthes que lama a Voltaire el último escritor feliz, y lo dice porque Voltaire era un hombre muy activo no paraba se metía siempre en polémicas para ayudar a los más desfavorecidos, pero Barthes dice la primera dicha de Voltaire sin duda fue la de su época vamos a aclararlo, era muy duda y Voltaire proclamaba sus horrores incesantemente sin embargo ningún momentos histórico ha ayudado más al escritor y seguridad de luchar por una causa justa y natural. Voltaire dice que la ilustración será la gran escoba que barra todo el antiguo régimen, el mal funcionamiento que proporcionaba éste. 11-OCTUBRE-2011 El ilustrado tiene una visión negativa de la historia. Voltaire lo que barría con la escoba era el pasado los ilustrados piensan que una cosa por el mero hecho de existir no es bueno, no es la historia la que justifica algo sino la razón, y que el resultado sea positivo. Lo real no es necesariamente racional, y si no lo es para los ilustrados no se justifica, lo cual les lleva a ser críticos con el pasado y buscar otras fuentes de legitimidad. El pasado es algo de lo que hay que librarse. WEBBER: -

Legitimidad histórica como modo de legitimidad clásica.

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Legitimidad carismática que es la que ostenta un sujeto que por sus peculiares características es visto por la población como un caudillo.

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Legitimidad legal racional, la que el vincula por los sistemas democráticos. La contemporánea está dentro de ésta última legitimidad por lo que contrapone lo racional y lo histórico, y además establece

relación entre legal y racional pues para los ilustrados la ley era racional, la ley es la razón escrita, materializada en un texto normativo. Webber acuña la distribución entre ética de la responsabilidad y ética de la convicción, que es una distinción utilizada en España, “el político y el científico” dice que un político tiene que ser una persona especial, no lo puede ser cualquiera. Y las características que tiene que tener el político no las tiene el científico. El primero tiene que tener la ética de responsabilidad pues la otra, la de convicción es la ética tantiana tengo que actuar así porque sí porque es lo correcto, es la ética de los moralistas de los principios y nunca tendrá que ser la ética de los políticos tiene que saber adaptarse a las circunstancias y cambiar y posponer sus principios en función de lo que sea necesario en ese momento para el bien de la nación. Una de las cosas fundamentales que aporta la Ley es la seguridad jurídica, con la ilustración dentro del arte de legislar pes la seguridad es fundamental. Hobbes lo paso mal. Es una seguridad más amplia, más sofisticada, que uno sepa cuáles son las consecuencias jurídicas de sus actos. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL Y DEL CIVIL: 1-Humanización del derecho penal y procesal: humanista se traduce en la generalidad, invención del género humano. 1.2- Razón y Sensibilidad: lo que hace cambiar el DP del antiguo régimen es la racionalidad, una nueva racionalidad. Esta nueva racionalidad es antropocéntrica, prescinde de conceptos teológicos, que implica una nueva sensibilidad. Una nueva visión de la persona humana, de su cuerpo físico, y del sufrimiento corporal. Una racionalidad en la que se ven introducidos todos estos elementos de los que hemos hablado. Beccaria la finalidad de la pena; dice que los gritos del miserable modifican del tiempo que no vuelve los resultados de sus crímenes, quiere decir que la pena, tiene que tener una finalidad de cara al futuro, que el pasado ya no importa, que el muerto está muerto.

La aplicación del iluminismo (siglo de las luces la ilustración frente a la oscuridad del antiguo régimen) las bases del iluminismo penal, (Bentham autor utilitarista inglés, crea una filosofía que es el utilitarismo que se opone a la moral kantiana y dice que el objetivo de una acción tiene que ser dar el mayor número de felicidad al mayor número de personas, hay q medir la bondad de una acción si causa más bien que mal, mas felicidad que desgracia Beccaria, Voltaire Rousseau, Kant, Tomassio, Montesquieu). Kant; pena de muerte es un derecho del delincuente porque la única manera de rehabilitarse es que muera, no es tan loco si nos fijamos en la figura de Rascolmicof protagonista de crimen y castigo, que es un joven estudiante ruso que roba a unas viejas y utiliza violencia y mata de un hachazo a una de ellas, entonces su vida se convierte en una pesadilla, por su remordimiento de conciencia, y acaba yendo a Siberia a pasar allí 30 años y el feliz después de la confesión. 17-OCTUBRE-2011. Borges, en su novela “funes el memorioso” que era un personaje que tenía una memoria prodigiosa y se acordaba de todo lo que ocurría, esto demuestra que no se puede trabajar con la infinidad de hechos concretos reiterados, no se puede comprender la realidad de forma exhaustiva sino que es necesario reducirla a esquemas mentales. Cassirer las verdades fácticas contingentes no tienen cabida en este modelo lógico y serán conocidas con tanta mayor claridad y distinción cuanto más logremos acercarlas a puras determinaciones racionales. Foucault llegará a decir que solo dos cosas vale la pena pensar, el acontecimiento (lo que te pasa o te sucede) que se carga la universalidad y pensar el fantasma que es lo incomprensible, lo fantasioso, lo que se escapa, lo misterioso, lo instintivo, con ello se carga la racionalidad. La humanización del derecho penal y procesal revista derechos y libertades nº 7 enero de 1999. Racionalidad laica antropocentrista de una nueva sensibilidad, las bases del iluminismo penal, son el racionalismo, secularización y la humanización y una

nueva sensibilidad. Su aplicación al penal supone cambio en la definición del delito y en la consideración de la pena, y ese cambio asienta las bases del derecho penal contemporáneo. Es necesario ver cómo era el derecho penal del antiguo régimen: -

Confusa estructuración de la planta y órdenes jurisdiccionales, porque el gran ley motiz de los ilustrados es el orden y frente al orden lo que hay antes es confusión. Marques de Sade, un pensador famoso por novelas eróticas que es filosófico, estaba empapado de la filosofía de la ilustración, y que cuando se produce una escena erótica dice un protagonista: “orden pongamos un poco de orden en esta escena, el placer tiene que ser sin freno pero no sin orden”. Derecho caótico conviven distintos fueros, jurisdicción eclesiástica ordinaria, militar, señorial, los fueros de las ciudades, la jurisdicción especial de hacienda. Esto se agravaba con un derecho consuetudinario germánico en el norte de Francia, “cuando se viajaba por Francia se cambiaba más de derecho que de caballo” por lo que surge una confusión respecto del destino penal procesal, una terrible inseguridad jurídica.

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Protagonismo desarrollado en los procesos penales por el juez a causa de la escasa predeterminación de los delitos y las penas, que era muy vaga, el juez tenía una gran capacidad interpretativa, era además el indagador de los hechos el encargado de suministrar las pruebas y de juzgar finalmente, doble función instrucción y fallo. El problema de eso es que el juez al instruir ya tenía una idea pre concebida, pues la lógica de alguien que recaba pruebas es más policial que judicial, se trata de encontrar un culpable, pero la lógica de una persona que investiga es lo mismo pues la lógica de la persona que instruye no debe ser la misma que la de la persona que falla no puede estar contaminada respecto de los medios probatorios y de la labor instructora. El inocente y la presunción de inocencia, no existía en el antiguo régimen surge como consecuencia del humanitarismo, por lo en el antiguo régimen se tendía a pensar que todo el

mundo era culpable de algo. Esta acumulación de tareas instruir y fallar suponía imparcialidad a la hora de apreciar las pruebas, dictar sentencia de culpabilidad acorde con sus investigaciones. Por lo que se empieza a pensar que uno instruya y otro falla, tal y como ocurre actualmente. La imparcialidad del juez también se veía alterada por otra circunstancia que es elinterés personal en el resultado del proceso que podía tener el juez que podía comprar o heredar su cargo y que en ocasiones tenía participación en el importe de las penas pecuniarias, que contribuían a sostener la administración de justicia y en parte eran para el propio juez, y ello por el principio de la afectación, que hoy en día es de la no afectación, pero en el A.R si existía y la justicia se financia con las penas pecuniarias, lo que cuestiona la imparcialidad del propio juez a la hora de fallar. -

La inferioridad procesal del reo a causa fundamentalmente de que como resultado de las convicciones religiosas que inspiraban el procedimiento siempre había hecho algo todo el mundo, peor además la orientación del sistema de pruebas iba en busca de la culpabilidad, no hay presunción de inocencia y la teoría de los indicios y realización de las pruebas tiende a la demostración de la culpabilidad. Hoy en día se es culpable o inocente, pero en el AR la culpabilidad tenia grados en función de los indicios o pruebas, débiles; indicios rumores determinaban pena menor y menor grado de culpabilidad, pruebas más contundentes, testigos o confesión grado completo de culpabilidad y por tanto mayor pena. Además está la inferioridad del reo derivada del secreto parcial de las actuaciones, existían los testigos secretos que no tenían porque identificarse y la distinta valoración de algunas pruebas según que perjudiquen o beneficien al reo, por ejemplo la confesión será decisiva si es de culpabilidad mientras que la alegación de su inocencia por el acusado incluso cuando le someten a tortura no tenía el mismo valor.

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El carácter inmediatamente corporal de su penalidad, el cuerpo es el objeto preferente de la represión penal, y ésta consiste en una intervención directa y traumática sobre el cuerpo, una intervención cruel. De las penas

más clásicas, infamia mutilaciones pena de muerte látigo, las más frecuentes eran las corporales, teniendo variedad muy extensa, como trabajos forzados o pena de muerte, pero es el sufrimiento corporal el objeto principal de la penalidad. La penalidad era fundamentalmente corporal, la pena de muerte se aplicaba a varios delitos y adoptaba distintas modalidades, ahorca descuartizamiento la rueda capitalización, y la cárceles se aplicaba con escasa frecuencia, era un medio para retener al reo antes de comparecer ante los tribunales, no era un mecanismo de castigo penal, “la cárcel esta para retener a los hombres no para castigarlos”. Las penas corporales estaban fuertemente ritualizadas por los tribunales por lo que entorno a la intervención corporal se explaya la primitiva ciencia penal, nº de latigazos, duración de la agonía en la rueda u hoguera, el sufrimiento físico es el contenido fundamental de la penalización. -

En el derecho penal y procesal del A.R los juicios eran privados y las ejecuciones eran públicas, lo contrario al derecho penal contemporáneo, que los juicios son públicos, y la pena es privada porque la pública implica un plus de penosidad que no tiene porqué padecer el sujeto. La publicidad aumenta el dolor en el A.R. La publicidad es importante y se habla de una incipiente opinión pública. La pena es corporal, dolorosa, cruel y ahí reacciona el iluminismo penal con el sentimentalismo.

Se ha planteado una pregunta, ¿Por qué el cuerpo como objeto de la represión? Hay distintas interpretaciones: -Marxista; construcción que podría ser ilustrada porque pretende explicar el mundo donde todo encaja, dice que el único bien disponible por todos durante la edad media era el cuerpo porque la libertad no era un bien apreciable o valorable y como no había dinero pues era el cuerpo el objeto, por ser el único bien accesible. Será posteriormente cuando se del principio de la economía mercantil cuando aparezca el trabajo obligatorio, en las fábricas, la pena consistía en eso, mano de obra obligada, pero después con el mercado libre de mano de obra, esa

mano de obra obligada será sustituida por la prisión cuya misión deja de ser producir mercancías (manofactura penal) para estar destina a disciplinar a los reos con el fin de prepararles para asumir el papel de proletarios, acostumbrar a la gente a tener ritmos de vida, horarios, disciplina, trabajo, para convertir al sujeto en otro distinto. -Ideas Religiosas; relación del pensamiento jurídico penal de la edad media con las teorías religiosas. Este está influido por presupuestos teológicos, correlación entre delito y pecado, y entre acciones consideradas como delito y las consideradas como pecado, entre pena y expiación, entre pena y penitencia. A este respecto desde el punto de vista religioso la pena es un trasunto del castigo divino contra quien rompe el orden querido por dios. La finalidad de la pena va a ser la expiación la pena se vuelve contra el culpable se ceba en ely la expiación se hace en dolor físico que padece el reo, que es objeto de culto como medio de purificación, cuyos elementos esenciales son la sangre y el fuego en claro paralelismo de las penas humanas con las eternas y con la visión que de ellas presenta la religión oficial. EL sentido de la pena, el castigo del pecado tiene función expiatoria, función de expiación no de rehabilitación, sino que tiene que ver con castigar por actuar mal, se realiza de manera similar a lo que se imagina el castigo del pecado en el mundo de la religión siendo el cuerpo como objeto de penitencia. Es importante la confesión pues es la prueba reina del proceso, porque también en el mundo de la teología es la confesión lo que se busca siempre es la confesión, no hay nada mejor para saber si un hombre es culpable que su propia confesión y tiene ventajas para la administración de justicia porque si asume su culpabilidad la justicia ve reconocido el éxito de su actuación, la confesión libera al tribunal la responsabilidad moral por el castigo impuesto y permite que el reo salve su alma a través del trámite del arrepentimiento. 18-OCTUBRE-2011. Ventajas de la confesión: objeto de crítica del pensamiento ilustrado, porque éste considera que existe el derecho a no declarar contra uno mismo, y ello porque el ilustrado piensa que el mundo se puede conocer, que la naturaleza enseña, es

perfecta y que se puede leer en la naturaleza, es una manifestación del derecho a la autoconservación por lo que uno no puede declarar contra uno mismo y menos mediante la tortura. Además dirán que en el fondo la confesión bajo tormento es una pena anticipada, porque se aplica sufrimiento físico a un sujeto durante el momento indagatorio cuando no se sabe si es o no culpable, vulnerando el principio de presunción de inocencia. El papel que juega el dolor físico es ilustrado con los juicios de dios que era una forma de establecer la verdad jurídica, se somete a una persona a un reto físico y si le supera es inocente pero si no lo supera es culpable, porque se supone que dios le protege si es inocente. Esa inocencia se demostraba sufriendo un fuerte dolor físico, como introducir el brazo en un caldero hirviendo. Foucault tiene un libro “la verdad y las formas jurídicas”, como se establece la verdad jurídica que no es la real, a lo largo de la historia. La relación del sujeto con el cuerpo es histórica, durante la edad media hay una visión negativa del cuerpo promovida por el pensamiento cristiano que se impone a finales del siglo V y esto es lo que algún autor como Le Golf ha denominado la derrota doctrinal del cuerpo. La época antigua se caracteriza por una visión positiva del cuerpo físico, es una afloración del elemento natural del sujeto un afloramiento de la personalidad y tiene un contenido positivo. Pero con la llegada del cristianismo en el arte cristiano los personajes aparecen vestidos con túnicas que incluso ocultan las formas corporales, el único cuerpo desnudo es Jesús en la cruz, y es un cuerpo sufriendo, herido, espiando, el cuerpo que se muestra es el que está siendo objeto de espiación. Desaparición del cuerpo físico debido a su lectura negativa, ya no es el afloramiento neutral sino que esta lastrado por una fuerte carga ideológica que lo representa como negativo. P Brown en el cuerpo y la sociedad dirá que en el pensamiento católico la carne humana emergió como algo tembloroso su vulnerabilidad a la muerte o al placer, manifestación de la voluntad débil. Se genera lo denominado desagradable retórica del cuerpo, el discurso crea una desagradable retórica sobre el cuerpo. El cuerpo se oculta, es la prisión del alma entendido como lo inmortal lo que nos acerca a dios, el cuerpo

es el pecado se pudre, se extingue, el cuerpo aparece entonces como el objeto adecuado para el ejercicio de la auto coacción de la renuncia de la expiación del castigo. En la ilustración se produce una rehabilitación del cuerpo que tendrá que ver con la higiene. El cuerpo por otro lado, es un elemento fácil para establecer simbolismos y aparece ne algunos simbolismos típicos de la edad media, políticos y religiosos, pero éstos son expresivos de la idea que se tiene del cuerpo. Hay uno muy clásico la sociedad como un cuerpo político es antiguo está presente en la edad media, En el leviatán de Hobbes, aparece en la portada una persona de cintura para arriba, hecho con pequeños hombrecitos, pero la cabeza no es única, eso es el cuerpo social, la cabeza es la cabeza del soberano, pues Hobbes quería un poder que de seguridad, un poder fuerte. Y hay hombrecitos porque todos formamos parte del cuerpo social, pero de forma distinta al que ostenta la potestad, el rey o soberano. La teoría política utiliza el símbolo del cuerpo humano en relación con los dos cuerpos del rey, el cual en la baja edad media tenía dos cuerpos, el físico y el político. El cuerpo natural del rey está compuesto de miembros naturales como el de cualquier otro hombre, y por eso el rey está sujeto a las pasiones y a la muerte, pero el rey es la cabeza además del cuerpo político que es un cuerpo simbólico en que el rey es la cabeza y cuyos miembros son sus súbditos sobre los que tiene facultad de gobierno, este cuerpo político no está expuesto como el otro ni a las pasiones ni a la muerte. Esta preocupación de que ocurre con el cuerpo político si muere el rey, es en sentido hobbesiano, el cuerpo político no muere permanece y aunque el rey muera se encarna en su sucesor, por lo que nunca muere. Esta teoría del doble cuerpo del rey responde a necesidades institucionales de estabilidad y continuidad del poder político, no se denomina muerte del rey, sino sucesión, se produce la separación de los dos cuerpos siendo el político trasladado al natural. Soberano es el que controla el estado de excepción, se refiere a momentos

delicados de ruptura de un régimen porque la legalidad continúa de un régimen a otro.

TEMA 3 CODIFICACIÓN CIVIL: Es el más grande efecto el Código. En el siglo XIX, los Códigos cumplen la función que contemporáneamente cumple en un ordenamiento jurídico la Constitución. En el XIX hay constituciones programáticas no tienen valor normativo hasta la República. Las leyes no son suficientes, surgen después de la segunda guerra mundial, constituciones que incluyen derechos y deberes con eficacia real y valor normativo y avaladas por los tribunales constitucionales. Lo importante es que en el siglo XIX el programa ideológico está en el Código que materializa el programa político de la burguesía, los códigos tenían contenido ideológico claro preciso coherente, hoy en día el valor principal es el pluralismo. En los códigos se recoge el proyecto ideológico de la burguesía liberal, por eso tienen carácter supletorio de todo el ordenamiento jurídico porque los principios están ahí. El Código es la gran aportación de la revolución francesa que tiene distintas etapas:

- moderada

-

radical

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una reacción conservadora.

El Código es el fruto de la reacción burguesa frente al radicalismo jacobino. El Código gran acontecimiento jurídico del siglo XIX, siendo el gran debate jurídico de finales del siglo XVIII la codificación.

Ya se empieza a hablar de este tema porque se veía que era una necesidad acuciante que derivaba de los postulados mismos de la ilustración, de la necesidad de imponer un texto único, del orden. El Código, abarca todo el siglo XIX la primera mitad del siglo XX y en la segunda mitad aparecen las constituciones. Ahora nos encontramos en la edad de la descodificación, Hegel dirá que “toda obra humana está en un momento histórico haciéndose o deshaciéndose”, ello porque la Constitución le quita protagonismo, y también por la proliferación de leyes sectoriales que rompen la lógica del código pues este es de aplicación omnicomprensiva a todo el derecho privado. El paso de la edad media a la moderna es el paso de situaciones de estatus a situaciones de contrato, el sujeto mediante la autonomía de la voluntad y el CC gestiona toda su actividad a través del contrato. Contemporáneamente se está volviendo a la sectorialización está más desaparecido el sujeto abstracto para ser sustituido por grupos sectoriales, se vuelve otra vez a situaciones de status. Stendal, antes de escribir leía el código de napoleón para coger el tono. Muchas veces la resolución final del caso, la lógica de la argumentación no es de verdad sino de razonabilidad, se llega a un resultado razonable argumentado. Se quiere un Código sencillo y claro que dé respuesta a todas las cuestiones y haga al juez su actividad más fácil. El ilustrado tiene una solución única y clarísima, pero hoy en día no está claro que lo que hace el juez sea más que razonable. El Código de Napoleón fue el gran fenómeno del siglo XIX, se convierte en el carácter central. Madame Bobari, León, su amante era un estudiante para ser notario. Positivismo legalista, se piensa que el único derecho existente es el derecho escrito, el derecho dictado por la autoridad, que ese derecho está todo en la ley y

ello porque la ilustración ya ha llevado a cabo el trabajo de condensar en una ley los principios del ius naturalismo racionalista. No hay más derecho que la Ley. La noción de estado de derecho, el único derecho es el derecho del Estado. Con la aparición del código de napoleón el pensamiento jurídico se convierte en positivista legalista, todo el derecho está en la ley. Hay ordenamientos jurídicos como los anglosajones que no tienen códigos. 15-NOVIEMBRE-2011 Código Prusiano antecedente que no llegó a cuajar, era fundamental para la burguesía liberal, que los sujetos fueran libres formalmente iguales y que pudieran actuar en el tráfico jurídico. Una idea de los ilustrados es el PROGRESO como algo lineal constante que avanza hacia mejor. Se habla más que de lo racional (uno) de lo razonable (varios), el ilustrado piensa que hay una solución justa una verdad, una visión correcta, que hay una norma para la aplicación al supuesto de hecho, hoy en día el pensamiento se mueve en el ámbito de lo razonable, cuando uno interpreta argumenta, construye una solución jurídica utilizando las normas los principios, los fines es decir utilizando material jurídico y argumenta en función al material jurídico haciéndolo de manera que resulte convincente para la comunidad jurídica, pero esta fundamentación da lugar a una solución, no hay una única solución predeterminada, si no varias que es necesario argumentarlas con tópicos jurídicos. La solución ha de ser razonable pero no la única. Penélope, tejía para cuando acabara de tejer se tenía que casar, es la mujer de Ulises y como le quiere pues no quiere acabar de tejer, por eso teje por el día y desteje por la noche, pero se descubre y llega Ulises y mata a todos para quedársela él. Foucault dice que se relaciona con reminiscencias platónicas porque el idealismo platónico consiste en pensar que todo lo que existe en la tierra tiene un

referente en otro mundo que es el ideal y Ulises funciona como el marido ideal y todos los pretendientes se desvanecen. Este código napoleónico que es un boom con trascendencia metajurídica que va más allá de lo jurídico, es fruto de una serie de circunstancias, necesidad de poner orden, de materializar, de concretar el ius naturalismo racionalista en un código, el modo de pensar de los ilustrados se hace mediante el código, y nos convierte a todos metodológicamente en positivistas legalistas, desaparece el derecho natural. La principal manifestación de la soberanía es hacer las leyes, imponer tu voluntad hacer que los demás hagan lo que tu quieres. Los Estados modernos lo que quieren es ser ellos, dictar las normas, que no le vengan las normas de gremios o de las ciudades. La situación en Francia, evoluciona conforme a un esquema, que sostiene que todas las revoluciones tienen tres etapas moderada, radical y reacción conservadora, la revolución francesa se adecua a estos tres momentos clásicos, el CC es fruto del momento de la reacción conservadora. La primera parte de la revolución francesa va desde que estalla hasta que guillotinan a los reyes que luego empieza la época jacobina y al final viene la reacción conservadora o termidoriana porque se produce en el mes de termidor (se cambian los meses en el calendario revolucionario francés) se utilizan términos para aludir a los meses de fenómenos naturales.

29-NOVIEMBRE-2011. GUIZOT decía “enriqueceros”. ¿Qué tipo de sociedad configura el Código? En septiembre del 92 se proclama la república en el 93 se corta la cabeza a Luis XVI y entra la época jacobina que dura hasta junio del 94 con la caída de Robespierre. Directorio (95-99) consulado (99-1804) e imperio (a partir de 1804).

Cuatro códigos 1793, 1794, 1796 y el definitivo de 1800. Se observa en los proyectos que se pierde el componente radical revolucionario que se percibirá desde el punto de vista técnico jurídico una vuelta a la tradición jurídica francesa más que inventar un nuevo código revolucionario. Una nueva figura fundamental será Portalis, redactor definitivo del Código de Napoleón. La figura de Portalis es reveladora porque es un jurista y político liberal moderado que huyó de Francia en las épocas más radicales de la revolución, estuvo exiliado hasta 1800. Pimpinela Escarlata ingles que lucho en Francia para librar de la cárcel a aristócratas prisioneros por la revolución. Uno de los que escapó fue Portalis. Que vuelve en 1800 y será durante el consulado senador y ministro, es también escritor “del uso y abuso del espíritu filosófico durante el siglo XVIII”. Portalis es el personaje clave que actúa de mediador entre la revolución y la restauración. El código de la revolución desde el punto de vista de la forma y estructura incorpora la idea de que la ley es completa, coherente, carácter único del código, hay que decir que el código su aparición determina que el pensamiento jurídico se convierta en un pensamiento que imperia el positivismo legalista y ello porque el derecho natural se ha convertido en derecho positivo, es interesante el juego de los artículos 1 y 9 del Código. En los ante proyectos, el artículo uno establecía que “existe un derecho universal e inmutable fuente de todas las leyes positivas que no es otro que la razón natural en cuanto que gobierna a todos los hombres”. Este artículo desaparece. El artículo 9 anterior que sugería una interpretación del artículo 4 que hablaba de lo que debía hacer le juez en el caso de que no encontrara una norma con la que fallar, el texto anterior decía que el juez acudirá a la equidad. Sin embargo la reforma del artículo 9, va a suprimir la referencia a la equidad y va a consagrar el deber de fallar del juez acudiendo a procedimientos de auto integración del orden jurídico como la analogía. Pero esto es contrario a lo que pasaba en el Antiguo Régimen que el derecho natural se podía alegar ante los tribunales, pero se utilizaba cualquier cosa para ello como textos de los padres de la iglesia. Luego viene el derecho natural

racionalista pero ni siquiera éste entra en el código, no será una referencia para cambiar el texto de la ley. El derecho contemporáneo estará integrado por reglas y principios con un papel fundamental de los derechos humanos. Principios y derechos con contenido valorativo que dan amplio margen a la interpretación judicial. Establecen un sentido de la reglamentación justa. En el siglo XIX con El Código de Napoleón estamos en el apogeo del positivismo. En cuanto a los contenidos se produce una evolución porque hay poco de las épocas más radicales, pero ¿qué es lo que si hay de la revolución y lo que funciona?, lo que hay es individualismo, en el sentido de que en el antiguo régimen era una sociedad de status, más adelante surgió el contrato.  El código consagra los derechos de libertad, la libertad contractual el sujeto actúa libremente en el marco de las posibilidades de contratar. Esta libertad, es una libertad formal no es una libertad material, en el sentido de que es una libertad. Se consideran todos libres prescindiendo de sus condiciones, no importan si uno es más rico o más pobre si está más educado o no, todos independientemente de lugar de partida en que se encuentren son libres, independientemente incluso de los condicionantes que pesen sobre ellos. Se excluye derecho de huelga. La libertad contractual es formal la propiedad privada es un elemento fundamental, es una propiedad que ya ha sido repartida, fueron fundamentales la desamortización de bienes comunales y de bienes de la iglesia.  La responsabilidad que establece el código es la responsabilidad por culpa o aquiliana, que implica que uno es responsable de algo si se determina que ha sido culpable que ha hecho algo mal pero si no se demuestra que ha hecho algo mal no es responsable. Hay otra responsabilidad que es la objetiva.

La responsabilidad por culpa favorece la actuación individual del sujeto pone en el vértice la voluntad del sujeto para actuar, la objetiva dice que si causas un daño que no tenga obligación de soportar vas a responder y no vamos a entrar si ha habido culpabilidad o no porque es objetiva. Se perjudica a un sujeto sin tener ningún motivo para soportarlo. Sin embargo la aquiliana por culpa o negligencia lo que hace es favorecer la actuación del sujeto por eso éste es el modelo de responsabilidad del código porque le interesa gente que actúa que se mueve que se lanza. La libertad, que es formal, porque la igualdad es ante el mercado, no es igualdad económica o social, es una igualdad ante la ley, de mercado.  El modelo de código será también un modelo muy patriarcal en cuanto a la consideración de la familia, importancia del matrimonio, existía un elevado concepto de la familia, y se introduce esa nueva visión de los hijos naturales se acaba con el tratamiento igualitario que se daba a los hijos naturales durante la revolución.  Otro elemento importante del código es la secularización se produce la separación iglesia – estado. Quiso establecer un nuevo culto a la razón. Tiene que ver con el propio nacionalismo francés, y la secularización y el nacionalismo se convierten también en elementos del código de Napoleón.  Otra característica va a ser el centralismo. Francia, era el país más centralizado de Europa que se debe a la igualdad, a la uniformidad, al orden, y además por la configuración de París como centro de la revolución. Libertad (liberalismo) igualdad (lucha de clases) fraternidad (colonialismo) la razón por su parte comisionada por las luces para traer paz y prosperidad general se convierte en ciencia positiva y el ser humano deja de ser considerado filosóficamente para pasar a ser objeto de análisis.

La idea de libertad ha sido la que más éxito tuvo a lo largo de los dos siglos y pico, entendida desde la perspectiva formal. Se describe una idea formalista del derecho basada en la indiferenciación de los individuos e indistinción ante la categoría jurídica de aquí la construcción de una subjetividad jurídica con indiferencia de las características materiales, de los vínculos reales de la coexistencia. EL derecho crea un sujeto único igual formal que actúa ante el ordenamiento jurídico abstracto. Igualdad jurídico formal.

5-DICIEMBRE-2011. El siglo XIX es consecuencia de la ilustración; -

la igualdad deviene en la lucha de clases,

-

la fraternidad deviene del colonialismo y

-

la libertad deviene en liberalismo.

La razón se convierte en ciencia positiva que es vista de una manera crítica pues con ella el ser humano deja de ser considerado desde una perspectiva filosófica para convertirse en un objeto de la técnica. Razón como algo liberador típicamente humano que forma parte de la dignidad personal. En torno a la libertad, un autor francés Benjamín Constant, famoso por un artículo de libertad de los antiguos comparado con la libertad de los modernos, que se pone en relación con el concepto de libertad positiva y libertad negativa para denotar el tipo de libertad que se establece a partir del código. La libertad de los antiguos es la de la época clásica de Grecia y Roma donde la libertad era sobre todo política que consistía en la participación, posibilidad de tomar decisión en la vida pública (asambleas, magistraturas…) Constant dice

que en estas sociedades la principal manifestación de la libertad es tomar decisiones en la vida pública, participar en ésta. La libertad de los modernos ya no es esencialmente ésta, que dada la complejidad que adquiere la estructura del estado, su funcionamiento hay que participar pero la libertad de los ciudadanos es individual para actuar en el ámbito de las relaciones sociales, la libertad política como participación deja de ser lo principal. Consiste en actuar sin ser condicionado por el Estado. La negativa es la libertad de que no se metan contigo y la positiva que puedas actuar y llegar hasta donde puedas. En otro contexto la libertad negativa es que tu puedas hacer lo que quieras y el Estado no se pueda meter contigo. Libertad positiva promover las condiciones para que todo el mundo pueda ejercitar la libertad (educación…). Ya tenemos código de napoleón y ahora vemos como se articula el pensamiento jurídico en el siglo XIX francés entorno al Código. La influencia del Código fue importante en toda Europa, Napoleón que participo en las reuniones que informaba de la redacción del Código y lleva su nombre desde1807 la comisión de juristas que eran cuatro, presentaban sus resultados al consejo de estado y Napoleón presidió 57 de las 102 reuniones del consejo de estado. Se nota la influencia de Napoleón sobre todo en el modelo de familia patriarcal que se incluye en el código de napoleón y vigente hasta1816 hasta la restauración monárquica, como se veía también la secularización y la mano del propio napoleón consagrar la disolución del matrimonio. Napoleón lleva el Código por todos los territorios que fue, colocando a su familia en los tronos sobre todo en distintos territorios alemanes. Nos encontramos ya con el código encima de la mesa y el pensamiento jurídico francés del siglo XIX. Durante el siglo XIX hay en Francia la ESCUELA DE LA EXÉGESIS, es una escuela caracterizada, con tres épocas:

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el inicio en 1804 hasta 1830,

-

de 1830 hasta 1880 época de consolidación

-

y a partir de 1880 de declive u ocaso.

Parte de la base de que el Código es todo el derecho, interioriza el principio de que el derecho ya está positivizado, todo ya pleno, ya tienen el CC ya tienen compendiado el orden jurídico. Esta escuela, tiene tres principios principales: -

Estudio del derecho que es el estudio del Código de Napoleón, Bunget un gran jurista francés profesor de derecho civil decía yo no conozco el derecho civil yo enseño el código de napoleón. Desaparecen en la facultad de derecho la filosofía y el derecho natural porque no interesa ya que el derecho es la ratio scripta, la razón se ha convertido en ley en norma. El modelo de enseñanza alemán se contrapone al modelo francés porque el alemán tiene mayor ambición normativa pretende hacer pensar al sujeto en el contexto general de la sociedad y presta atención a disciplinas culturales humanistas.. el napoleónico es positivista, ordenancista tiende a formar funcionarios eficaces, es un modelo militar de alguna manera sin cuestionamientos, de ahí esa oposición.

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En cuanto a la interpretación, ésta que se propone es literal del código se supone que tiene que dar respuesta a cualquier situación de la realidad práctica, pretensión de que el código es completo, claro, labor del juez es automática.

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La sistemática (sentido, lógica) de los conceptos jurídicos está en la estructura lógica del código mismo, esto es lo que conocemos como interpretación sistemática cuyo sentido es que el concepto jurídico se

perciba en función del lugar que ocupa la norma dentro del código, en que capítulo esta la norma en que título regulada con que institución jurídica se relaciona. Incide mucho en ella el pensamiento jurídico alemán. El concepto de sistema lo aporta la dogmática alemana del siglo XIX.

Un elemento fundamental en todo el entramado lógico de la escuela de la exégesis, es que los tribunales son de casación que son importantes porque revisan el sometimiento del juez a la Ley, no se pueden pronunciar sobre los hechos, son cosa juzgada pero el tribunal de casación controla que el juez haga según lo que la escuela de la exégesis debe hacer, es un control de la labor jurisdiccional. ¿Cómo trabajan los juristas del siglo XIX alemán? 1- La escuela de la exégesis aparece además de con el Código que inunda el mundo jurídico, con un elemento favorecedor de esta escuela que cambia la mentalidad de los juristas y éste se convierte en un personaje acomodado que busca seguridad, está dominado por el principio de autoridad, el polo opuesto de lo que era el jurista ilustrado se convierte en un prototipo de burgués acomodado, renuncia a la crítica al cuestionamiento. La ilustración era muy crítica con el principio de autoridad, una falacia política de Bentham es sostener que los mayores siempre tienen la razón y es falaz porque dentro de los miembros de una misma generación es cierto que los mayores tengan más experiencia pero otras generaciones son más sabias porque suman sus conocimientos a los de otras generaciones y critica la idea de que los antiguos tenían siempre razón por lo que critica el argumento histórico. Sin embargo el derecho paradójicamente nosotros somos por el carácter peculiar de nuestra ciencia jurídica porque al no ser exacta no admitir la comprobación experimental nos permite pensar que hay personas que tienen el mejor criterio, por ello el derecho es deudor del principio de autoridad revivido por los autores

de la escuela exégica, el cual les hace estar pendientes de la autoridad de los legisladores que han elaborado el Código y también de la autoridad de ciertos comentaristas del Código que serán citados como argumentos de autoridad. Esto es una paradoja porque se dice que los autores de esta escuela su labor es meramente exegética, no crean derecho, no están autorizados para crear derecho por eso la escuela de la exégesis es una escuela perifrástica aplica, da vueltas al texto pero al mismo texto por eso se dice que esta escuela hizo algo más que la perífrasis porque si no, no podía haber sobrevivido el Código100 años sin ninguna modificación. Poema más corto y más famoso de Juan Ramón: -

¡No la toques ya más que así es la rosa!, es el mismo respeto que existen los juristas dela escuela de la exégesis con el código de Napoleón.

2- Código de Napoleón con gran presencia, cambio de la mentalidad del jurista francés con respecto al ilustrado, pesa la separación de poderes, fundamento del estado moderno que implica que hay una función judicial que no es la legislativa y consiste en decir el derecho que está en el código y si se equivoca el juez para eso están los tribunales de casación. El código es toda la ley y el juez está sometido al código al igual que la doctrina jurídica.

3- Principio de certeza del derecho; se conocen las consecuencias jurídicas de los actos, cuales están permitidos y cuáles no. Esta idea se refleja en la convicción de que la actuación del juez es mecánica solo tiene que poner en marcha la regla de la subsunción, el silogismo, la consecuencia es que renuncia a toda contribución creativa en la interpretación de la ley, solo se aplica el texto de la ley.

La interpretación se considera un ir y venir de la norma al caso y viceversa tendente a perfilar la norma de manera más perfecta más adecuada al caso, éste ya no se resuelve de manera automático como pensaban aumentando el protagonismo del juez. En cuanto a los factores que contribuyen a la consolidación de la escuela, y las presiones ejercidas por el régimen napoleónico sobre las instituciones de enseñanza superior del derecho para que se enseñara solo derecho positivo abandonando las concepciones ius naturalistas. El régimen napoleónico era muy arbitrario. ¿Cómo trabaja la escuela de la exégesis? El trabajo de los autores de esta escuela se ha dicho que comentaban el Código en su orden, cogían el artículo lo leían lentamente, lo disecaban, destacaban las palabras importantes y después ponían un ejemplo. Esta es la comprensión del texto. Visión general: -

Cae la antigua función que había tenido el derecho natural, controlar, cae la teoría de la corruptio legis la ley no justa es corrupción porque siempre va a ser justa, en caso de lagunas del derecho se acude a la ley según los principios de auto integración del orden jurídico y no al derecho natural.

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Se afirma una concepción estatalista del derecho, se idolatra al estado, la ley es la única fuente del derecho no hay lugar para el derecho científico ni para la costumbre. Durante el siglo XIX la noción del estado de derecho evolucionó a derecho del estado lo cual fue un error (lo dicen antes de la segunda guerra mundial).

-

La interpretación de la ley remite al texto legal se basa en la voluntad del legislador, la voluntas legislatoris que es distinto de la voluntas legis. La diferencia entre ambas es que la del legislador es una porque se averigua acudiendo a las exposiciones de motivos que sirven para conocer la voluntad del legislador, pero también en las actas de los debates parlamentarios donde han intervenido. La voluntad del legislador hace referencia a ese legislador que ellos reverencian pues es la que defiende la escuela de la exégesis. La diferencia es que la de la ley es algo más depurado jurídicamente porque se puede quedar anquilosada en un momento histórico determinado por lo que si acudes a lo que ellos piensan es insuficiente pero la voluntad del legislador está ahí. La de la ley es una aportación posterior y dice que la ley es más racional que la del legislador la ley tiene una racionalidad propia que escapa a la de los autores y se escapa de la voluntad que está llamada a legislar. La voluntad de la ley que nos permite adaptar un artículo del CC a una situación 100 años después, la ley adquiere espíritu propio pudiendo regular situaciones inimaginadas circunstancias no previstas por quienes la redactaron. La racionalidad de la ley va a ser la racionalidad del intérprete, del juez porque no es arbitraria el sentido de la ley a través de una persona con conocimientos jurídicos, permite actualizar la ley y aplicarle en un supuesto de hecho muy posterior.

Interpretación antigua de los juristas de la exégesis sometidos al principio de autoridad característico del jurista francés.

TESTIGOS DE JEOVÁ Y LA EXÉGESIS BÍBLICA: La exégesis por antonomasia es la exégesis de la biblia porque es necesario interpretar un texto cuando está ahí y vamos a tener que convivir muchos años con el sin modificación, porque nadie va a hacer una nueva biblia.

Es importante porque permite adaptar un texto que no se va a mover a unas circunstancias que evolucionan. La llevan a cabo fundamentalmente los padres de la iglesia que son fuente. En la necesidad de esta exégesis se compara con los testigos de jeová cuando éstos se niegan a que se les trasfiera sangre, se basan en que “no comerás ni beberás sangre” que lo interpretan en sentido literal y dicen que la biblia les prohíbe comer o beber sangre y por tanto no pueden ingerir la sangre que necesitan en una transfusión. Esto es un problema de exégesis, no tienen unos comentaristas o exégetas que sean capaces de adaptar esos textos a las necesidades de la vida diaria lo cual si tiene el catolicismo que puede hacer cualquier cosa con una frase de la biblia. Si el testigo de jeová se niega a la trasfusión de sangre, no se le puede hacer porque además de su religión es porque es una cuestión de libertad no hay consentimiento. Si se trata de un menor, ocurre lo contrario porque no tiene libertad ni religión. Como él no puede consentir lo harán los padres por él y si niegan el consentimiento para hacer la trasfusión el juez decretará esa trasfusión porque la patria potestad se ejerce SIEMPRE en interés del menor, y aquí el interés del menor no es morir. El problema se plantea cuando se trata de un menor maduro pues hay casos en que no se exige los dieciocho como mayoría de edad, lo que supone una zona de penumbra entre los 16 y 18. Lo que ocurre es que les falta exégesis, ver a los padres de la iglesia dando vueltas al libro interpretando para que no se caiga encima y te aplaste. En caso de las alimentaciones forzosas por ejemplo a presos en huelga de hambre, se acude a justificarlo mediante la relación especial de sujeción en la que se encuentra el recluso y el deber de cuidado que tiene el Estado de personas a su cargo. El estado no puede permitir que una persona que está a su ciudado se la deje morir. Si no estamos ante un preso no se le puede obligar a introducirle alimento por vía intra venosa, y tampoco en caso de inconsciencia del sujeto. En el siglo XIX aparece una Francia segura.

SIGLO XIX EN ALEMANIA: Situación

distinta

porque

Alemania

es

un

conjunto

de

ciudades,

pueblos…Alemania estaba desunida la unificación alemana es de la segunda mitad del siglo XIX, y es unificada por Bismark un canciller alemán prusiano en la década de los 70. Pero no quiere decir que no tendrían un sentido de pertenencia los distintos pueblos que van más allá de lo que actualmente es Alemania. Un problema era si se unifican entorno a Prusia o Austria y al final fue entorno a Prusia y Austria se queda fuera. Tenían un sentimiento de pertenencia y estaban esperando a la unificación. Después de la batalla de Waterloo y de la caída de Napoleón, y en esta tendencia unificadora, pues una de las primeras que se pone de manifiesto es unificar el orden jurídico para todos los pueblos, las regiones, para todas las zonas de Alemania y entonces surge en Alemania la polémica codificadora y aparecen dos partidos uno que propugna la codificación inmediata y otro que propugna esperar. La disputa se da entre los ilustrados y los anti ilustrados siendo estos partidarios de no codificar porque si se hacía lo era bajo el derecho napoleónico que se había extendido por Alemania y el código tendría un influjo de la ilustración francesa. Savigny era partidario de no codificar en ese momento porque entonces se hacia bajo el influjo del código francés que estuvo en muchas regiones alemanas. Savigny romántico y nacionalista alemán reaccionario anti revolucionario y anti ilustrado, pensaba que si se codificaba en ese momento el derecho alemán se iba a hacer una copia del derecho francés y eso porque los alemanes odiaban a los franceses. Además porque era propietario de derechos de pastos y otros propios del A.R de las tierras. Savigny se opone a la codificación. También subyace la idea de que el derecho de Francia no sirve para Alemania porque no hay un derecho universal, lo cual es una idea anti ilustrada.

Dice que el derecho es una manifestación del espíritu del pueblo como la lengua y que se habla alemán no francés por lo que el derecho es igual, es un derecho alemán nunca francés por lo que se tiene que hacer es buscar las raíces del derecho alemán sus contenidos propios y estos que son raíces y contenidos esencialmente populares, costumbre principal fuente del derecho, “vols gais”, el espíritu del pueblo con dos manifestaciones: -

Lengua

-

Derecho.

Una vez encontradas las raíces la doctrina depura ese derecho lo adecua a los tiempos y con lenguaje adecuado codificarlo convertirlo en derecho escrito. Savigny hace un llamamiento a la doctrina jurídica alemana para que busque el derecho originario y lo codifique y les tiene trabajando 90 años, porque el BGB entra en vigor en 1900, cien años después que en Francia y 86 desde la derrota de Napoleón. Ocurre que Savigny en esta polémica se enfrenta a otros juristas alemanes que si querían codificar y que decían que no hacerlo era de cobardes y recuerdan que: “Un código sencillo y claro es el mejor regalo que se le puede hacer a Alemania”. Kant: “Atrévete a Saber”, “Sapere audere”. Significa que hasta ahora no tenías que pensar porque te lo daban todo hecho pero con la mayoría de edad ya no, tiene que construir el mundo con sus pensamientos, emociones, respuestas… 20-DICIEMBRE-2011. Savigny se oponía a codificar porque odiaba a los franceses y pensaba que el código iba a ser parecido al francés. Los hermanos Green se basaron en la costumbre, buscaban en la tradición oral la base para hacer sus relatos. El derecho alemán sobre todo es consuetudinario, hay que ir a ver como vive el derecho en el pueblo alemán, como vive la propiedad en la práctica de los

alemanes o la familia, la servidumbre…como vive la institución jurídica en la práctica del pueblo alemán. Savigny dice esto, “el derecho está en el espíritu del pueblo”, concepción nacionalista que tendrá consecuencias. El derecho es como la lengua algo típico nuestro que no es compatible. Hay una incompatibilidad ideológica y antropológica. Reconoce que la sociedad adquiere complejidad y que el elemento político del derecho que es la conexión del derecho con el pueblo, no sea suficiente y necesita el aporte del elemento técnico que es la labor de los juristas que han de trabajar el derecho del espíritu del pueblo y trabajarlo para adecuarlo a las exigencias del nuevo derecho. Tendrán los juristas que dotar al derecho de un lenguaje, “no hay un lenguaje jurídico evolucionado en Alemania por eso no se puede codificar” dijo Savigny. Lo que hace entonces es poner a trabajar a los juristas alemanes para dotarle del elemento técnico y construir entre otras cosas las instituciones jurídicas pero construir también la noción de sistema jurídico la comprensión del derecho como un sistema que es algo que hoy es un lugar común. Mientras la escuela de la exégesis veía el derecho como norma, la dogmática jurídica alemana construirá la noción de sistema y no verá el derecho como un conjunto de normas si no como un sistema es un todo articulado, organizado, el derecho es un todo consentido, la cuestión del sentido, cuestión básica y principal. Lo que nos lleva a ver que el derecho es completo, capaz de regularlo todo que el derecho no es solo normas si no también principios inspiradores, finalidades, pretensiones regulativas. Cuando parece que la norma no llega el derecho si llega porque es más que una norma o suma de normas es un todo completo CON SENTIDO que es entender el derecho puesto que entenderlo como norma es una forma insuficiente de entenderlo.

Para la exégesis, la interpretación fundamental es la histórica, literal quieren averiguar la voluntad del legislador pero incorporan el sistemático supone que el lugar en el que está la norma dentro del código quiere decir algo y el teleológico. Un paleontólogo exegético con un hueso (un pedazo de derecho) lo que hace es ver todo lo que puede sacar de ese hueso, exprimirle al máximo, sacar todo lo que tenga. Un sistemático diría que no le interesan los huesos sueltos quiere reconstruir el ser (el dinosaurio) que tenía los huesos y a partir de unos cuantos será capaz de reconstruir la anatomía completa del dinosaurio, si era herbívoro, carnívoro, el circuito sanguíneo….querrá comprenderlo en su globalidad, una pieza que la entienda agotadoramente, que la contemple perfecta. Es lo que piensan los autores sistemáticos que pueden hacer con el derecho a partir de las normas, crear o imaginar normas que no están pero que tienen que estar. Una idea bonita de Savigny es la CONTEMPLACIÓN, veo el derecho, contemplo el sentido del derecho. Contemplar el sistema es entender el derecho, las normas el por qué la finalidad los principios inspiradores, colmar lagunas hacer interpretaciones extensivas… construcción del derecho como sistema por eso la idea actual del sistema de derecho civil de Díez Picazo. Se habla de microsistemas que tienen sus propios principios. Origen del historicismo y romántico: corriente del pensamiento opuesta a la ilustración. G.HUGO, maestro de Savigny y el origen de la escuela histórica. Personaje complicado contradictorio antiracionalista dice que lo positivo es positivo porque es así no porque es racional pues Heguel decía que es positivo porque es racional si no no es positivo pues el derecho para el ilustrado es lo racional. Lo jurídico es jurídico porque es racional dirán los ilustrados, convierten lo racional en jurídico. Para Hugo lo positivo es positivo porque existe, lo jurídico es jurídico porque es el derecho jurídico existente y todo es igual de positivo tanto una nación bárbara si está vigente por algo es.

Planteamiento distinto a los ilustrados lo que legitima al ordenamiento positivo es lo que está su práctica que es una manifestación del pueblo.

CARACTERES DEL HISTORICISMO: 1º- Consideran al hombre en su individualidad. Rompen el esquema ilustrado de ver al hombre como universal. Reconoce la variedad de tipos de sujetos humanos en contra del racionalismo que consideraba a la humanidad en abstracto no existe el hombre con caracteres y naturaleza siempre igual e inmutable hay hombres distintos entre sí por la raza, cultura, historia, climas. 2º- La historia es irracional, los ilustrados decían que era racional. 3º- El hombre también es irracional. Kant habla de la dignidad del hombre que se relaciona con la racionalidad, se le concede libertad para organizarse a sí mismo. Lo único que tienen en común el hombre es su componente animal. G. Hugo no lo racional, la historia no es racional. El elemento emotivo el impulso el sentimiento es lo común, todo ello evoluciona hacia el romanticismo. No comparten la idea del poder transformador. 4º- El amor por el pasado el pasado despreciado por los ilustrados, lo veían como época oscura desordenada arbitraria triste sucia, estos dan distinto trato a la edad media y a la historia hay un elemento valioso en la historia. La historia deja poso por algo y lo que deja es bueno la historia selecciona, desaparece lo malo queda lo bueno, amor por la historia por la tradición. Las instituciones y costumbres existentes tienen un abanico que las hace positivas frente a la idea de los ilustrados que respetaban lo que se hace por inercia. Acuñaban la expresión prescripción histórica que es un aval que el paso del tiempo concede a las instituciones a las costumbres a los usos. 09-ENERO-2012

Historicismo es la visión idílica de la historia del pasado, tiene una tradición jurídica, la prescripción, adquisición de derechos por el paso del tiempo, historia como una fuente de legitimidad, visión distinta de la historia a la que tenían los ilustrados. El caballo de María Antonieta, que encaneció se volvió blanco la noche de Barens, cuando intentaron huir a Austria y cuando volvían por París sin esperanzase vuelve blanco porque le cae encima la historia. EL historicismo hace este tipo de planteamientos, jurídicamente tiene una traducción que sostiene la individualidad y la invariabilidad del ser humano frente a la idea de que el ser humano es único dice que no porque la historia determina el ser humano y son variados cada pueblo determina uno a los que le son propios derechos muy diversos pues como decía Savigny el derecho es una manifestación del derecho del pueblo.

CARACTERÍSTICAS DEL HISTORICISMO: 1º- No existe un derecho único no es fruto de una razón universal como pensaban los ilustrados la ratio scripta si no que el derecho es fruto de la historia y hay por tanto varios derechos, y todos los derechos o los distintos ordenamientos jurídicos por el hecho de existir y ser fruto de la historia de un pueblo, son válidos, son positivos. Hegel si algo es racional aunque suceda no es real. Para los historicistas no todo lo que existe por el hecho de existir es real. Y ello porque el derecho no deriva de la razón si no de la historia. 2º- historicistas desconfían de la razón, “el jurista como todo el mundo no piensa lógicamente”. El principal motor del jurista no es la razón si no algo más primario puede ser el sentimiento de la justicia como un sentimiento no como ejercicio de racionalidad. El derecho se expresa a través de formas jurídicas primitivas que viven en la comunidad.

3º- Gustav Hugo padre de la escuela histórica del que fue discípulo Savigny. Pesimismo antropológico desconfianza ante el ser humano ante la racionalidad, ante el progreso humano, de la bondad del ser humano. Diferencia entre las dos maneras clásicas de ver el mundo la ilustración y el conservadurismo. Hemos intentado salvar esta discusión antropológica, nosotros no creemos en eso todo depende de las circunstancias en las que se mueve el sujeto y ello, las condiciones de vida es lo que hace que un sujeto sea bueno o malo. La desconfianza ante el progreso humano les hace que sean contrarios, que no vean lo que veían los ilustrados del Código de Napoleón que decían que iba a traer la felicidad, desconfían de la codificación. Frente al código piensan en revalorizar el derecho consuetudinario el derecho que hace el pueblo y que expresa su sentimiento, se revaloriza la costumbre. EL historicismo tuvo mucha influencia en el pensamiento jurídico catalán. Conexión afectiva e ideológica de Savigny con los hermanos Green, es eso el derecho del pueblo que vive en el pueblo, la forma en la que el pueblo se organiza. Forma de pensar contraria al ius naturalismo y al positivismo legalista. La relación de este pensamiento con el nacionalismo. 4º carácter legitimador criticado por Marx que critica a Gustav Hugo capaz de justificar cualquier cosa aunque sea aberrante. Pensamiento historicista es legitimador lo que hay está bien porque es el fruto de la historia. Nuestra legitimidad es la legal racional, la escrita. 10-ENERO-2012 Savigny, polémica en 1814 con Thibaut ilustrado que utiliza los argumentos de los ilustrados. Savigny cargado del historicismo y el nacionalismo y el romanticismo se opone y dice que no es el momento de codificar porque se hará

un código de corte francesa y eso no lo quieren. Además el derecho es concebido por Savigny dotado de dos elementos: -

político (lo que une al pueblo con el derecho que se manifiesta en la costumbre y es un derecho esencial)

-

Técnico, labor de los juristas

La idea de que el pueblo se organiza establece la manera de regular sus relaciones sociales funciona como base de la mente de los historicistas. El elemento técnico es la labor de los juristas pues Savigny se da cuenta de que el político no es suficientemente refinado desde el punto de vista técnico jurídico y piensa que hace falta un componente técnico para perfilar el elemento popular y pone a los juristas alemanes a trabajar. Concedía Savigny mucha importancia al lenguaje y decía que el lenguaje jurídico alemán no estaba preparado para llevar a cabo una codificación técnicamente exigente por ello Savigny pone a los juristas alemanes a trabajar, son conceptos, lenguaje como construcción de conceptos jurídicos. En 1900 entra en vigor el código civil alemán, con gran importancia y expansión como por ejemplo en el derecho japonés. Se daba mucha importancia a la doctrina jurídica o al derecho científico. Otra nota importante que da lugar al código civil alemán, durante el siglo XIX se verifica lo denominado en cuanto al sentido o en cuanto a la compresión de la esencia del derecho una evolución del paso de la historia al sistema. En sus orígenes el derecho alemán es un derecho en relación con el pueblo y con su historia entonces la clave para entender el derecho es entender la historia que rodea la aparición y el funcionamiento de las instituciones jurídicas. El espíritu del derecho no hay que buscarlo en grandes construcciones teóricas que realiza la ilustración si no que hay que buscarlo aquí. Se produce una evolución en el siglo XIX que es la que desarrollan los juristas alemanes los que construyen el BGB que consiste en apartarse progresivamente

del elemento histórico u orgánico. Se produce un alejamiento de la conexión orgánica para desembocar en la conexión sistemática que será la gran aportación del derecho alemán del siglo XIX. Los juristas alemanes intentan formular el derecho que les habían encomendado que redactaran por escrito pero estos grandes juristas alemanes acaban siendo juristas mas teóricos que prácticos mas pendientes de sus propias construcciones técnico juristas mentales que de las circunstancias de la práctica y acaban haciendo un derecho pero no muy pendiente de las circunstancias prácticas si no construido en torno a conceptos jurídicos un derecho más abstracto formulado por la propia ciencia jurídica. Thibaut dice que es difícil hacer historia del derecho poniendo en relación el contenido de las normas jurídicas con su contexto social, saber porque surge la norma jurídica y si cumple las finalidades para las que fue creada. Entonces dice que es una relación del pueblo con el derecho y es muy complicado. Eran gente con mentes acostumbradas a pensar en conceptos jurídicos derivados del derecho romano que tendrá influencia porque también había en Alemania derecho romano y éste era el derecho científico por excelencia en Alemania, una de las grandes obras de Savigny es el sistema de derecho romano actual. Los juristas alemanes y Thibaut lo dice, NO es muy difícil hacer historia del derecho y les llama historiadores papas moscas que no consiguen desentrañar el sentido histórico del derecho y hacen un derecho muy formal muy conceptual muy abstracto fruto más de la mente de los juristas que de la propia realidad pero esto no quiere decir que el concepto de sistema es una gran aportación pues concluyen que hay que ver el derecho como un sistema no como normas ni como un conjunto de normas (franceses escuela de la exégesis) algo más complicado más perfecto más abstracto. Savigny dice que si sabemos dos lados y un ángulo del triángulo lo sabemos TODO, que tipo de triángulo la superficie, forma… Lo que dice es que con el material jurídico que tenemos conocemos dos lados y un ángulo que nos permite conocer TODO incluso lo que no está al principio.

Pero, la construcción sistemática del derecho ¿Quién la lleva a cabo?

La

doctrina jurídica, la ciencia del derecho, los juristas que llevaran a cabo la elaboración del sistema jurídico, que es lo que hace la doctrina alemana durante el siglo XIX. La institución jurídica alude a un segmento de la realidad que tiene regulación propia (familia, matrimonio, expropiación forzosa). SAVIGNY: odiaba a los francés la ilustración pues era nacionalista alemán y romántico. Nace en Lorena en 1772 estudia, en un ambiente jurídico que estudiaba el tratado de derecho romano que era el derecho científico se doctora a los 23años en derecho penal y da clases y escribe su primera metodología jurídica demostrando una personalidad, un carácter, es una obra de madurez que realiza a los 23años. Conoció a los hermanos Green, se consagra con un tratado sobre la posesión siendo importante el ánimo de poseer porque es un elemento abstracto que influye en la teoría de la posesión y de alguna manera informa. Es un elemento que ni siquiera estaba en las fuentes pero lo considera esencial para que la posesión tenga sentido jurídico. Lo descubre él y considera que aunque no esté tiene que estar y juega un papel fundamental. Este tratado es de 1803 y se casa en 1804 y emparenta con los círculos románticos, una familia de románticos alemanes. No es el momento de codificar porque no se puede codificar deprisa. Catedrático de romano nombrado por el rey rector en 1812, va a ser un gran jurista pero va a tener también un gran poder, coincide con Hegel. En 1848, en Europa, surgen las revoluciones fruto de un incidente proletariado, de un mundo que está cambiando. 16-ENERO-2012. Después de las revoluciones del 48 Savigny deja de ser ministro de legislación de Prusia, se retira y viene luego Bismark que llevará a cabo la unificación alemana.

Savigny se retira a la universidad y sigue en una obra que dejó pendiente el sistema de derecho romano actual. Artículo 1814 que disputa con Thibaut la necesidad de codificar. El código francés tenía escasa calidad dogmática no era una buena obra jurídica. Código de escasa perfección técnica, adolecía de un importante elemento técnico. Critica a los codificadores. La ciencia jurídica alemana fundamenta la importancia de la ciencia jurídica de la dogmática jurídica lo que llaman el derecho de los juristas, se construye un fuerte derecho científico, lo que supone una aportación fundamental. En los primeros tiempos de los pueblos se encuentra la más espontánea intuición del derecho (costumbre) pero falta el lenguaje jurídico. En los triángulos hay datos, se tiene en cuanto son conocidos los lados y el ángulo cada parte del derecho tiene cuales puntos que se derivan de los demás y que se denominan teoremas fundamentales de los que se extraen el resto de los puntos. Lo tiene que llevar a cabo la doctrina jurídica. Se da más protagonismo a los juristas y permite reformular el contenido jurídico del sistema. El derecho se crea por la costumbre y jurisprudencia entendida como el derecho de los juristas. Dice que la ley no es suficiente tiene que ser por un lado el elemento político innato al pueblo y también la labor de los juristas, que es la clave del desenvolvimiento del derecho. Otra idea, para el derecho no hay

un solo instante de reposo, el mismo

movimiento, desenvolvimiento se verifica en el que en cualquier otra tendencia del pueblo y está bajo la misma ley de intrínseca necesidad como cualquier otra manifestación el derecho progresa con el pueblo se perfecciona con el y perece cuando el pueblo ha perdido su carácter, vincula la existencia del derecho al carácter del pueblo.

El código civil alemán fue sancionado en 1986 y entro en vigor el 1900 que aunque había sido terminado antes quisieron que entrara en vigor por el siglo para marcar la importancia que se le daba a esta nueva figura jurídica. Postura unilateral de Savigny contra la codificación tenía carácter militar: hay una frase expresiva de Savigny que indica suposición yo pienso darle al Código de Napoleón los mismos golpes que le dio Luterio a la iglesia de roma. Ultima referencia a Bachofen, autor alemán que dicta una lección en 1841 que se titula el derecho natural y derecho histórico radica en la universidad de Basilea, es una contraposición entre los postulados de la ilustración e historicistas en defensa del historicismo, desde el punto de vista ideológico. Juan Ramón Capella dice que Savigny profesor y ministro prusiano, prusia monarquía absoluta por lo que el rey y la aristrocacia vivían aterrorizados por la idea de soberanía procesal, por las leyes que pudiera hacer el parlamento. También habla de la repercusión que tuvo el historicismo en el derecho español. Fue recibido bien en España dos veces: -

Una en la órbita de hacer revivir los derechos forales catalanes (componente nacionalista)

-

otra en el franquismo (componente conservador).

En cuanto al código desde el punto de vista ideológico una referencia en un libro de Hatenauer, fundamentos histórico ideológicos del derecho alemán “entre la jerarquía y la democracia”, Código fruto de trabajos de la comisión científica, el inspirador de la nueva ley fue Savigny que basándose en las doctrinas de Kant dio a la época la dogmática unitaria, código de liberalismo con luz y sombras, pensamiento unitario sobre el sentido que tenía que tener el derecho. Se hizo un código de liberalismo para gentes dispuestas a emprender algo que necesitaban libertad y escasa protección estatal, gente fuertes para cuidar de si mismas gente que sentía desconfianza hacia el estado y la tutela judicial, favorecía a los que estaban alerta, solo escasamente protegía a los previsores, no

pretendía regular la proporción entre prestación y contraprestación en las relaciones de intercambio, se dejaba al libre juego de fuerzas no se sospechaba que las catástrofes nacionales lo pondrían en cuestión. Acabó siendo un código liberal, busca marco estable con interés fijo, que no se preocupaba en las relaciones sociales. Código problemático pronto para la posteridad, pero con alto grado de claridad intelectual.

PASO DE LA HISTORIA AL SISTEMA: La conexión histórica es el derecho que surge con el pueblo, relación del pueblo con sus manifestaciones jurídicas, Savigny. La crítica es que es difícil hacer historia del derecho y entender cuál es la razón que motiva la legislación el efecto que produce si es lo que se deseaba o no. Es difícil hacer algo más que una recopilación cronológica Paso de la conexión histórica a la lógica de la historia al sistema. Ejemplo la aportación de Savigny del animus de la posesión y se hace un derecho más conceptual que gira en torno a conceptos jurídicos creados por juristas y la realidad se adapta al concepto jurídico, creación formal y abstracta hecha por el jurista en su despacho. Puede no adaptarse por tener problemas con la conexión histórica. Historia modo de conocimiento de derecho sobre todo la historia interna, como se ha gestado, la historia clínica (que es lo primero que hace un médico) un conocimiento fundamental, se pregunta por causas, intereses, condicionantes sociales… que se denomina también conocer el derecho de manera genética. Los historicistas son incapaces de llevar a cabo estos estudios ni si quiera Savigny. Pasa a primer plano la preocupación por el sistema. El formalismo jurídico se convierte en un formalismo dogmático.

El sistema estudia el derecho teniendo en cuenta principios teoremas determinaciones jurídicas generales. La construcción sistemática de Savigny tiene muy en cuenta la conexión histórica u orgánica de la preocupación clásica de la historia. No consigue hacerlo funcionar la relación conceptos realidad práctica. 2 disciplinas historia del derecho y la dogmática jurídica. Pasamos de la historia al SISTEMA. Se da un salto para hablar de Canaris. Notas sobre le sistema “el sistema en la jurisprudencia (ciencia del derecho): -

El sistema como presupuesto científico del derecho. Quiere decir que para entender el derecho hay que entenderlo como un sistema como presupuesto científico. No se puede entender que el derecho es un conjunto de normas si no un todo coherente ordenado…

-

El sistema como exigencia ético jurídica, quiere decir que la noción de sistema está enraizada en la idea de derecho, hay una idea que aparece después la noción “idea de derecho” como derecho ideal, la doctrina jurídica alemana piensa que existe una idea de derecho que actúa como faro del derecho real como vía. Si queremos que el derecho sea justo o ético tiene que tener un sentido tiene que ser coherente pleno armonioso y solo se consigue considerando que el derecho es un sistema. Éste tiene que estar ahí porque si no el derecho será incompleto, injusto, con lagunas… el sistema hace que el derecho sea perfecto en cuanto a la idea de derecho.

-

La idea del sistema reclama coherencia valorativa y unidad, tiene que haber unidad y coherencia que es lo que da el sistema al ordenamiento.

-

Existen unas ideas que nos remiten a unos pocos criterios generales que inspiran el material jurídico y lo convierten en un sistema. EL sistema está constituido por una serie de criterios generales a los que nos remiten un

conjunto más amplio aunque no excesivamente de ideas. Hay un procedimiento inductivo de abajo arriba que permite construir los principios fundamentales llamados criterios generales que inspiran el sistema.

-

El sistema es la comprensión de la coherencia de un entramado jurídico de valores. Tiene componente valorativo, conjunto de valores sobre lo que es justo que se puede entender racionalmente y si se entiende entonces entendemos el sistema el cual descansa en juicios de valor sobre lo justo contenido valorativo.

-

Las valoraciones son los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO que hacen explícitas esas valoraciones.

17- ENERO-2012 Canaris piensa que la jurisprudencia es una ciencia, pero pretende que el derecho tenga el prestigio de conocimiento científico. Relaciona la idea de sistema con el posible carácter científico del derecho. El sistema como presupuesto de cognoscibilidad del derecho solo se puede conocer si entendemos que es un sistema porque entonces se conoce al completo. Para que el orden jurídico sea justo tiene que ser un sistema porque si no, no tendría orden. Exigencia ético- jurídica. Principios valorativos, sobre lo que conviene hacer y lo que no sobre lo que es justo, la coherencia del sistema es valorativa, relativa a lo correcto, a lo adecuado. Habla de la multitud de aspectos y dice que es necesario reconducir los aspectos a principios abstractos y generales reduciéndolo a un número menor, que garantizan la justicia. Este sistema de valores, de elementos valorativos, tiene una nueva versión más

contemporánea

que

es

el

NEO

CONSTITUCIONALISMO,

Zagrebetsky, elabora el concepto de sistema, y coloca en un lugar esencial de este nuevo sistema jurídico a la CE, y dice que está de acuerdo en que la clave del sistema es valorativa pero que la clave ahora es la CE y propone el Neo constitucionalismo porque los principios y valores que dan unidad y coherencia al sistema se encuentran en la CE. “El derecho dúctil” frente al rigor con el que los exegetas disecaban los artículos. Dúctil traducido como rígido. Se recupera el protagonismo judicial para adaptar la norma al caso y trabajar el derecho acudiendo a los principios y a los valores. Italia tiene una historia de la judicatura muy activa y lanzada o valiente, pues después de la segunda guerra mundial la judicatura italiana, estaban acosados por leyes que les costreñian. Los juristas alemanes durante el siglo XIX lo que hacen es preparar el código civil alemán, y lo harán en sus despachos. La figura clave como discípulo de Savigny y gran jurista alemán va a ser Puchta. Periodo desde que Savigny pone a los juristas a trabajar hasta la realización del código. Puchta es el gran representante del formalismo y del conceptualismo en lo que se convierte el derecho alemán del XIX gran representante del paso de la conexión histórica al sistema. Menosprecio de Puchta hacia el pueblo sencillo, que en otro lugar designó como la manifestación externa en la cual solo el intelecto común inculto se detiene, el pueblo es vulgar, Puchta no quería ser vulgar aunque por lo relatado por su padre podía haberse interesado de problemas de la gente aunque él lo que era es un hombre de letras. En el pueblo no debían creer los hombres de ciencia. Puchta hace derecho conceptual y formal, hace conceptualismo jurídico derecho como construcción de conceptos jurídicos que tendrá inconveniente de ser excesivamente formales y abstractos nacidos más de la fantasía del jurista que de la realidad. Puchta Es el núcleo de la construcción sistemática en Alemania, construcción sistemática que él entiende como desarrollo de una unidad en una diversidad

que de este modo adquiere sentido, pues la cuestión clave es la cuestión del sentido. La peculiaridad de Puchta es que abandona la conexión orgánica y se despreocupa de las instituciones, hace referencia al ordenamiento jurídico y a la realidad que le sustenta. Acude a una conexión lógica de conceptos jurídicos construidos según el método lógico deductivo con fuerte impronta abstracta filosófica y una forma piramidal presidida por la idea kantiana de libertad. Quiere poner orden en el panorama jurídico y entonces acude a un idiograma que tiene aportación filosófica, es la idea de libertad debajo el sujeto de derecho debajo los derechos subjetivos debajo se bifurca en derechos reales y personales y decrece y se extiende pues en los reales derecho sobre cosa propia, ajena (arrendamiento, servidumbre..) y hace una gran pirámide de conceptos jurídicos donde pretende enmarcar todo el ordenamiento, es una obra fantástica estupenda donde cada realidad jurídica tiende a ocupar su lugar. Pero por la forma de su idiograma tiene un elemento como geométrico como rígido, artificial en relación con la realidad. Se trata de un esfuerzo. Puchta hace esa construcción conceptual y lo que preside todo es la idea de libertad como la gran aportación del pensamiento alemán, después el sujeto de derecho como persona en sentido ético y luego el derecho subjetivo entendido como el poder de una persona sobre otra, y que pueden ser derechos reales o derechos personales según cual sea su objeto y a partir de ahí se desarrolla toda una pirámide de clasificación donde es posible encajar cualquier fenómeno. La construcción de Puchta acabará por producir un alejamiento de la ciencia del derecho de la realidad social política y moral de su tiempo a causa de su excesivo formalismo tecnicismo. Si un hombre siega Puchta ve una persona que ejerce una servidumbre sobre predio ajeno y dice que es un tipo de derecho real que consiste en el uso de aprovechamiento de siega de un predio ajeno y acude a esa categoría para determinar su tratamiento. No ve la

necesidad, el interés social o la realidad práctica, ve una figura jurídica que tiene un lugar concreto dentro de la pirámide conceptual y que de acuerdo con el lugar tiene una reglamentación. Y llega a ello como resultado de la manera en que el aborda la estructuración del sistema jurídico. La creación de la libertad de cátedra ilustra el formalismo y otro es el caso de Aida Wait en EE.UU demuestra los fallos de un formalismo jurídico alejado de la práctica. Una Joven en EE.UU años de gran depresión recogida por un familiar lejano en un orfanato y se convierte en su asistenta personal y secretaria. Era millonario y con la crisis queda incapacitado y ella gestiona el patrimonio familiar. La familia pedía liquidez y tenía que deshacerse de parte del patrimonio y acaba vendiendo acciones de compañía de la luz por muchísimo valor y permite mantener el ritmo de vida. Ocurre que el tío muere y aparece en el testamento que ella era heredera de las acciones de la luz. Y dice que desparece la sucesión si la cosa se enajena. Y ella no tuvo derecho al legado.

Paréntesis: hablamos de un autor que tenemos que hablar, autor de un libro que toma como referencia a Kantorovitz, en la “lucha por el derecho” siendo el autor Ihering, autor alemán del XIX que escribe el libro “la lucha por el derecho” ocupa todo el siglo XIX alemán y significa la evolución del pensamiento jurídico alemán. Nace en 1818 después de la polémica de la codificación. Entra en la escuela formalista de Puchta que es su maestro junto con Savigny. Realiza aportaciones importantes al estudio del derecho pero en un intento de construir una estructura lógica para el derecho. Después Ihering tiene un momento de crisis existencial, ha sido uno de los formalistas más destacados y se da cuenta que lo que hace es algo que no tiene nada que ver con la vida, con la realidad jurídica con la práctica, por lo que se le ilumina la luz y arremete contra el formalismo y hace antiformalismo y escribe un libro más vendido que es “La

Lucha por el Derecho” que es una manifestación del giro hacia la práctica y sostiene la idea de que el derecho no es una idea de lógica si no de fuerza con la fuerza de las reivindicaciones sociales, todos los grandes avances del derecho no han sido conseguidos por la lógica o estudiosos si no que han sido conseguidos por la lucha. Antes de las XII tablas en roma existían los Pontífices encargados de regadíos de construcciones de puentes, sabios, que durante los orígenes del derecho romano resolvían las controversias. El derecho no estaba escrito y la solución se la daban en forma oracular, la solución del pleito se la daban pero no las razones por las cuales era así por lo que no había lógica de las resoluciones pontificales. Una exigencia del pueblo romano, fue que las leyes se pusieran por escrito para saber que se podía hacer y cómo y el pueblo romano lo consigue abandonando roma retirándose a una de las colinas, y fruto de ello nace la Ley de las XII tablas por eso Ihering dice que el derecho es fruto de la LUCHA, que es la clave del derecho. Ihering, muy inteligente acaba estudios de secundaria y empezó la carrera de leyes en distintas universidades, tuvo como maestros a Savigny Thibaut y Puchta. Cuando acabó quiso entrar en la Administración y no lo logró y se dedicó a la universidad se doctora en 1840 en Berlín sobre la posesión de la herencia en derecho romano a partir de ahí se dedica la universidad. Hombre de carácter libre e independiente con una naturaleza un poco campesina y patriótica con sentimiento nacional muy arraigado, y era también muy aficionado a la literatura que estudió mucho a Shakespeare “La historia del mercader de Venecia”. Se dedica a hacer formalismo jurídico, y se interesa sobre todo por la noción de sistema, se mueve mucho por distintas universidades, tiene una vida intensa pues estuvo sembrada por golpes personales, en 1848 fallece su mujer en el parto de su tercer hijo que morirá también poco después. Estas muertes abrieron su carácter haciéndose difícil en el trato y se recupera en Hiese donde se vuelve a casar y tiene más hijos y se rodea de un círculo de amigos amantes de la música y de las artes.

Windscheid otro autor alemán que trabajó en la codificación después de Puchta que introduce el elemento más liberal en el BGB. Fue muy amigo de Ihering, pero cuando Ihering abandona el formalismo tendrá un enfrentamiento con Windscheid que participó en la redacción final del BGB. Comentaron los cambios que se experimentaba en los últimos años en cuanto a su consideración por el derecho, afirma que los hechos de la vida jurídica se imponen a veces a la ciencia jurídica y entonces empieza a preocuparle los hechos la vida la realidad jurídica. Dice que el jurista formado académicamente, se enfrenta a la realidad con una urdimbre de esquemas mentales, con unos conceptos jurídicos, unas categorías jurídicas y no con las exigencias de la realidad misma. Aparece así el Ihering preocupado por el movimiento, intereses, las fuerzas… Este cambió se empieza a apreciar en cartas que escribe Ihering anónimas que se titulan cartas confidenciales a un desconocido. Manifiesta que está cambiando su forma de pensar, y dejando traslucir sus crisis interiores va a generar una literatura muy agria donde critica a todos sus compañeros de la escuela conceptualista. Durante esta época su mujer enfermó y murió en 1867 por lo que Ihering estaba sometido a fuertes depresiones se debilita su salud, sufre desengaños con sus antiguos amigos, se encuentra en un momento difícil y después de la muerte de su segunda mujer, piensa que tiene algo que descubrir, y da una vuelta a la construcción dogmática del derecho. Abandona Hiese, y se va a Viena en 1870 que se casa otra vez, le entregan la cruz un buen puesto en la universidad y ahí empieza Ihering a plantearse donde puede él cifrar la esencia del derecho y en 1872 dicta una conferencia ante la sociedad jurídica de Viena que es la lucha por el derecho, que es la obra de contenido jurídico más traducida, comprada, editada y produjo una impresión tremenda en el mundo jurídico. Se basa en que la idea esencial del derecho no es una idea de lógica si no de fuerza y de lucha. Dice que la evolución del derecho tiene que ver con una lucha de intereses y que los grandes logros como abolición de esclavitud y declaraciones de derechos son fruto de lucha que han costado torrentes de sangre.

El derecho es el resultado de una constante lucha y que el sujeto está sometido con frecuencia a un dilema que es el dilema entre soportar la injusticia o resistirse a la injusticia y reaccionar luchando, el sujeto está en la tesitura de aceptar la paz a cambio de la pérdida del derecho o luchar para conseguir el derecho, entonces dice que el hombre lo que tiene que hacer es luchar por el derecho y sacrificar la paz mientras la lucha. Esta lucha es una lucha que se manifiesta en un doble sentido: -

Luchar por el derecho individual, luchando por el derecho propio luchas también por el derecho en general.

-

Luchar por el derecho en general.

La lucha por el derecho depende de algo que Ihering considera fundamental: el SENTIMIENTO JURÍDICO, introduciendo Ihering el elemento subjetivo que es el sentimiento que tiene uno de la justicia e injusticia y lo que nos lleva a reaccionar frente a la injusticia. 27-FEBRERO-2012 Ihering autor que representa bien ese abandono del formalismo jurídico y una especie de vía a lo que luego sería el movimiento del derecho libre y otros movimientos anti formalistas. Es discípulo de Puchta de Savigny. Entra en crisis y dice que lo que se hace en los despachos alejado de la realidad pues que no vale para nada. Va a vivir todo el proceso de unificación de Alemania que se hace en torno a Prusia y a base de guerras que hubo tres fundamentales. Gana Prusia y hay otra guerra con Francia que también gana Prusia y unifica en 1870 por Bismark gran canciller. Ihering se daba cuenta de que perdía alumnos porque se iban a la guerra, en el sentido de que donde estaba lo importante no era en las facultades de derecho si no en los campos de batalla, de ahí la idea del derecho como lucha por la importancia de la acción, del derecho. Ihering se ve tentado por el hombre de acción, dice que el formalismo no sirve para la realidad de la vida. Se sintió

fascinado por Bismark que le conoció y le sedujo pues era un hombre de acción, es el hombre de la razón de estado al que no se le pone nadie por delante, es de la ética de los fines en palabras de Webber, conseguir sus objetivos al precio que sea. Otro de los fines de Ihering es el fin del derecho que es lo que se quiere conseguir con el derecho, es un una idea de lógica no de fuerza y es un fin práctico. Esta relación de Bismark y Ihering, Bismark es llamado por el emperador Guillermo I en 1862 para ser canciller. Bismark va a ser denominado el canciller de hierro, unía la firmeza del león y la astucia de la zorra, mezclaba una brutalidad despreocupada con capacidad de persuasión intrigante. Bismark va a encarnar el realismo, lo práctico va a ser un hombre de acción y de éxito había visto con excepticismo la guerra con Austria, y cuando gana empieza a aumentar su admiración. La adoración por Bismark supuso que empezara a sentir atracción por los motivos prácticos y por los problemas políticos de su tiempo. La vida de Ihering se ve trastocada por la personalidad de Bismark, dirá que se inclina ante el que ofrece una vida maestra de la combinación de la política y la guerra como pocas se dan en la historia. Ihering tampoco quería nada a los Franceses, sucesión al trono de España que en 1869 echan a Isabel II y se busca rey y hay conflicto entre Leopoldo alemán, Francia saca candidato al Duque de Pompensier y se produce enfrentamiento entre Francia y Alemania por la sucesión de España y se dice que Bismark que quería la guerra trastocó un telegrama del Rey de Francia al emperador para darle un tinte ofensivo y provocar la guerra entre Francia y España. Ihering llevo a decir que “Gracias sean dadas a esos perros franceses por haber tratado a nuestro pueblo como una cenicienta permitiendo reconocer así nuestra fuerza” Ihering pasa a la fase realista frente al formalismo, se empieza a preocupar por los valores por la justicia y sobre todo por la eficacia. Empieza a adoptar la forma

de pensar de Bismark. Le da mucha relevancia a la acción dice que la unificación alemana se tiene que producir mediante la acción no en los despachos. La lucha por el derecho es una obligación moral y atributo moral elemento distintivo del ser, carácter del pueblo como sujeto que no tiene sentido de la justicia, algo falta, el elemento emotivo fundamental para luchar contra la justicia. Cuando habla del sentimiento jurídico dice que de alguna manera uno tiene que tener sentimiento jurídico y cuando uno lucha por el derecho lo hace por su propia identidad moral, si no lucha se abandona renuncia o se traiciona así mismo, y a veces nos encontramos con sacrificar la paz por la lucha de derecho o el derecho por la paz y optar por una u otra es una manifestación del carácter del sujeto pero lo fundamental es tener un sentimiento jurídico, porque el sujeto atacado cuando defiende su derecho está defendiendo las condiciones de su existencia moral, estas son las notas fundamentales de la lucha por el derecho. Ihering, en relación con esta manera de pensar, será un gran teórico de la acción popular que es aquella en la cual la legitimación para actuar es una legitimación universal, para Ihering que considera que hay que luchar por la justicia y por la realización del derecho esta acción es un ejemplo de que cualquiera puede instar frente a una situación injusta la rehabilitación del derecho. Ihering desde el punto de vista de la enseñanza del derecho, será un gran defensor de las clases prácticas, y escribirá varios libros de casos, “colección de casos de derecho civil sin su solución”. La enseñanza del derecho lo que necesita es más práctica. Su última obra fue el fin en el derecho de dos tomos donde dice que el fin es el creador de todo derecho pues todo derecho persigue la creación de un fin práctico. Es de 1884 el segundo tomo, da apertura a lo que luego retomará el movimiento del derecho libre. Ihering tendrá importancia en Von Listz, que escribió en 1882 el concepto de fin en el derecho penal, que ha sido visto como una derivación de las ideas de Ihering. Las teorías finalistas implican en el

derecho penal que la pregunta por el fin es fundamental en el derecho penal, por ejemplo por la función social de la pena que es un medio para un fin. Tienden a hacer más eficaz la función de la pena, mediante unas instituciones como los tribunales de menores, medidas de seguridad, suspensión de la pena. Hay que hacer referencia a un libro que es “bromas y veras en la ciencia jurídica” o “decir la verdad riendo”. Es un libro donde se recogen cartas de Ihering, son cartas que van de 1861 a 1866 y que se dan editadas en 1884 como

la

jurisprudencia en bromas y veras de la ciencia jurídica. Es importante este libro porque la risa es muy poco jurídica, en el mundo del derecho no hay lugar para la risa, sin embargo este es un extraño ejemplo de libros jurídicos escritos con un tono de humor aunque este humor es un poco negro, sarcástico, irónico. En esas cartas escritas por Ihering con pseudónimo donde pone verdes a sus compañeros de la escuela histórica conceptual, a Puchta a Savigny, hace una burla que más que una burla a sus compañeros es una burla a su trabajo, al conceptualismo y formalismo jurídico crítica a lo que denomina el cielo de los conceptos jurídicos, se mueven en un mundo conceptual que no existe que está alejado de la realidad.

KANTOROVITZ Kanorivtz que escribe como atributo a Ihering y la lucha por el derecho escribe la “lucha por la ciencia del derecho” que pretende un reconocimiento a este Ihering antiformalista, crítico fascinado por la acción, la idea de que para el movimiento del derecho libre el derecho donde no está es encerrado en las páginas de un libro si no que donde está el derecho es por ahí. 28-FEBRERO-2012. Gneus Flavius apodo que utilizaba Kantorovitz, es un nombre de un jurista romano que utiliza Kantorovitz. Gneus Flavius lo relacionamos de lo que hablamos de Ihering con la lucha por el derecho al dato histórico de las XII

tablas, pues el derecho quedaba en manos de los pontífices sin conocerse, Flavius publica que días se puede litigar y cuáles no. EL manifiesto a lucha por la ciencia del derecho es un manifiesto programático re recogen los principios que han de inspirar el movimiento, en él se muestra la distancia entre el derecho legislado y la realidad social, distancia que explica el auge de distintas corrientes jurídicas no formalistas, el derecho no es lo que realmente sucede una cosa es el derecho que está en las normas y otra la realidad jurídica-social. Kantorovitz dice que hay distancia entre la realidad y el derecho, y que esta brecha entre el derecho y la realidad social tiene que ser cubierta por el juez y éste debe de asumir una nueva relación con la ley que consiste en una actividad creativa. El juez es fuente de derecho, es creador de derecho. Kantorovitz hace referencia en el manifiesto a algunas instituciones expresivas que manifiestan el protagonismo judicial, siendo una de ellas la libre apreciación de la prueba. Propondrá Kantorovitz la libre apreciación de la prueba por el juez. Esta evolución que será una evolución que seguirán los CP a lo largo del siglo XIX tanto en Francia como Alemania es para Kantorovitz manifestación de la libertad que se concede al juez en aras a la justicia material. Otra institución es la referencia en el Art. 1 del código suizo que hace a la labor creadora del juez, la ley es aplicable a todos los casos que se puedan resolver mediante su aplicación, cuando no pueda deducirse de la ley precepto alguno para el caso el juez debe ajustarse al derecho consuetudinario y a falta de este fallar de arreglo con la norma que el mismo establecería como legislador ateniéndose a la doctrina acreditada y a la tradición. Los códigos tienen eficacia trans civil. Este código suizo dice que en caso de no existir ley aplicable, falla de acuerdo a la costumbre, y si no hay ésta el juez puede crear la norma. El arbitrio de equidad será otro de los modelos de Kantorovitz.

Insistir en la idea clave de que la aplicación del derecho que es para Kantorovitz el gran momento, que es un momento de creación judicial y ello porque el problema de la aplicación es un problema valorativo no es un problema de lógica si no de valoración, es un problema en una palabra de justicia. Esto se relaciona con la teoría de los casos difíciles en los que la aplicación automática de la norma se produce, y son muy reducidos. El juez, una característica muy importante es que tiene que tener sentimiento jurídico por eso Kantorivitz dice que el siglo XX será el siglo del arte y del sentimiento frente al siglo XIX que es el siglo del formalismo de la lógica. Una cosa contra la que se manifiesta Kantorovitz es el jurado, no le gusta la institución del jurado porque puede llamar a decidir a cualquiera y Kantorovitz quiere que decida alguien especial, un juez, alguien que esté dotado de sentimiento jurídico, no cualquiera. Webber les acusaba de corporativistas a los autores del movimiento libre. Dice que no a los jurados Kantorovitz porque el juez tiene que estar dotado de sentimiento jurídico pues éste es un don.

KELSEN Quien toma el testigo de este fuste grueso del pensamiento jurista alemán va a ser un jurista alemán Kelsen, gran jurista alemán, que acuña la gran teoría del siglo XX que es el positivismo jurídico porque una de las cosas que comparte Kelsen con el movimiento del derecho libre es la función creadora del juez, aunque también dice que crean derecho los funcionarios cuando hacen expedientes. 05-MARZO-2012 Kelsen, gran jurista con pensamiento propio que cristaliza su pensamiento positivista y lo expone en su libro “teoría pura del derecho”, a pesar de ello

Kelsen trataba también otras cuestiones importantes dentro del mundo del derecho. Tiene una producción amplia, pues vivió 93años en perfecto estado. Tuvo una vida intensa vivió los grandes acontecimientos del siglo XX no desde un despacho. Nace en Praga en 1881, en una de las grandes capitales del imperio astro húngaro y muere en EE.UU en 1973. Era judío aunque no practicante y de clase media, aunque se bautiza y se hace católico. Estudia derecho en la universidad de Viena se doctora a los 24 años con tesis política de danto adilleri. En su época de formación se dice que está influido por autores importantes como Sopenhauer que le impregno pesimismo y Weininger famoso por un libro “sexo y carácter” es una introducción al estudio de la sexualidad hasta entonces infrecuente. Viena a finales del siglo XIX principios del XX fue un foco de efervescencia intelectual, gente muy rompedora que hace cosas completamente nuevas. Un mundo lleno de iniciativas novedosas, en la que se inscribe la obra de Kelsen con una teoría jurídica muy rompedora, muy vanguardista. Kelsen después de leer su tesis obtiene una beca para estudiar en Heidelberg en donde trabaja con Jellinek que tendrá una teoría general del Estado. Sin embargo se dice que no tenían la misma concepción del derecho. En Heidelberg está también Max Webber pero sin embargo no llegan a coincidir. Sus estudios se ven interrumpidos por la quiebra del negocio familiar que le obligan a volver a Viena. No obstante en 1911 escribió un primer libro “problemas fundamentales de la teoría del derecho” le va a sorprender la primera guerra mundial y va a ser teniente en la reserva pero no va a ir al frente porque él era amigo de Verdross, y se convierte por sus conocimientos en un hombre amigo del ministro de la guerra. Hay una anécdota que se utiliza para explicar el carácter de Kelsen pues se ha hablado de la crudeza kelseniana, que es más metodológica que personal pero es cierto que cuando Kelsen construye su teoría pura del derecho su gran aportación es hacer una teoría estrictamente jurídica, y para ello separa el derecho de todo lo que merodea el derecho, pero que el considera que es distorsionante, por eso hace una teoría pura y estrictamente jurídica del derecho.

Confunde el derecho con la moral, pero una cosa es el derecho y otra la moral y ello porque el discurso moral es variable subjetivo inconstante y hacer una teoría del derecho bajo consideraciones morales es construir una realidad imposible de estudiar científicamente. Le va a liberar de la moral y de otras cosas que inciden en el derecho como la política, pues una cosa es el derecho y otra la política o sociología o la religión, solo lo jurídico. Kelsen dice que el derecho se separa de la moral no porque el derecho no tenga una moral si no que la única moral que interesa al derecho es la moral (como juicios de valor) es la que establece el propio derecho, lo que las normas jurídicas dicen que es bueno y lo que las normas jurídicas dicen que es malo. Esa moral si le interesa a Kelsen, la que se deduce del ordenamiento jurídico, del derecho. EL juicio de valor de la norma le interesa pero no el que se realice fuera de la norma. Por ello se ha hablado de la crudeza kelseniana porque solo le interesa lo que diga la norma. Tras la guerra que acaba con el imperio astro húngaro, vuelve a la universidad se hace profesor extraordinario en Viena, a partir del 19 será catedrático y además será juez del Tribunal Constitucional. En esta época le encargan a Kelsen la elaboración de la constitución austriaca que compatibiliza con sus clases en la facultad, se dice que era examinador benigno con sentido del humor leía muchas novelas policiacas le gusta el café y las tertulias y viajaba todo lo que podía, trabajará en la constitución austriaca y la elaborara bajo dos principios democracia parlamentaria y moderada descentralización. Una de las grandes aportaciones en la Constitución Austriaca de Kelsen, va a ser el Tribunal Constitucional que será el primero de la historia con una revolución pues hace que la CE tenga valor normativo que pueda ser alegada ante los Tribunales, aunque después de diez años Austria es ocupada por Alemania y la constitución se desvanece y no se vuelven a ver constituciones con valor normativo hasta después de la segunda guerra mundial. Kelsen será magistrado del TC, el TC estará formado por 12 miembros 6 elegidos por la asamblea nacional

y 6 elegidos por el senado central. En

principio los miembros eran vitalicios y Kelsen lo iba a ser pero va tener un

problema que le obliga a abandonar el TC y Austria, en relación con el divorcio. El CC vigente establecía respecto del divorcio contemplaba la separación de mesa y cama pero no permitía un nuevo matrimonio pues el matrimonio era indisoluble, el vínculo. EL CC además de por la religión influenciado por la monarquía absoluta disponía que podía el emperador dispensar impedimentos existentes como era el vínculo anterior. Cuando cae el imperio las competencias de los delegados del emperador pasan a las autoridades administrativas, y los nuevos representantes del gobierno central en las provincias si creían en el divorcio permitían dispensar el impedimento de vínculo anterior lo que genera una polémica entre social demócratas y social cristianos. Se acude a los tribunales ordinarios y éstos revocan la dispensa, Kelsen así sostiene la teoría de que nos encontramos ante actos contradictorios del estado, pone sobre la mesa que existen tribunales c-a y que éstos y no los civiles son los competentes para pronunciarse sobre estas cuestiones de los letrados gubernamentales y dice que los tribunales ordinarios no son competentes para pronunciarse sobre las decisiones administrativas de dispensar el vínculo anterior. Esta solución formal, no entra en el fondo del asunto, en si el matrimonio es disoluble o no, si no que están acudiendo para resolver una cuestión administrativa a tribunales ordinarios cuando hay una vía administrativa. Esto le supone a Kelsen que desemboca contra él una campaña política muy fuerte donde le hacen responsable de la autorización del divorcio en Austria, se le acusa se le indulta y la mayoría de las cámaras hace que cambien la composición del TC dejan de ser vitalicios los magistrados. Estaba harto por el acoso en Austria, y se marcha, y se va a Colonia en 1939, obtiene la nacionalidad alemana automáticamente, pues Austria es país alemán, y en Colonia la cosa empieza bien le cuidan en la universidad con una buena casa, se siente cómodo pero tiene un problema que allí también estaba Carl Smith otro gran teórico político alemán que era nazi y Kelsen acaba enfrentado a Carl Smith. En 1933 al poco de llegar los nazis al poder empieza a tener problemas

por ser judío, tiene miedo, se preocupa por su seguridad personal, y se compra una pistola. En el mismo año 33 va a enterarse por el periódico de que le han licenciado como profesor que no puede seguir dando clases, toda la facultad le apoya y protesta menos Carl Smith, no sabe qué hacer, hace un viaje a Viena y ve que los alemanes van a retirar los pasaportes a 16 profesores alemanes para que no hagan publicidad anti alemana marchándose al extranjero. Aun así vuelve a Alemania a Colonia y está allí unos meses y ve que la situación se pone cada vez peor, y entonces muy amenazado gracias a un amigo consigue un pasaporte y tras pasar por un puente sobre el rio y lanzar su revólver al agua sale de Alemania, y se va a Praga. Una de sus grandes polémicas con Carl Smith es sobre quién es el guardián de la Constitución:  Para Kelsen el guardián de la Constitución son los tribunales y 

Carl Smith dice que el guardián de la constitución tiene que ser el Firer (presidente)

Y habrá una polémica sobre si tiene que ser el presidente o los tribunales el guardián de la constitución. Unidad como valor, el presidente encarda la unidad del pueblo alemán. Discurso que bebe mucho de la crítica a las democracias burguesas que es el mundo de la diversidad, grupos, intereses contrapuestos… la burguesía la clase discutidora. Carl Smith “Parlamento guardián de la Constitución pues los jueces tienen función jurisdiccional solo no política”. Vuelve a Praga su lugar de nacimiento, y allí saca la nacionalidad checa, renunciando sus dos nacionalidades alemana y austriaca. Se hace checoslovaco vuelve a la universidad a dar clases, hace sus estudios de teoría política y constitucional y hace una propuesta de división en tres regiones, pero empieza a tener problemas pues los partidarios de los nazis y los anti comunistas, le ponen en el punto de mira y se dice que va a dar clases y lo hace con un guardaespaldas, porque en una ocasión una limpiadora escucha a un grupo de estudiantes como

planear matar a Kelsen y decide marcharse de Praga y se va a Ginebra y hace un periplo que le llevará a los EE.UU. dónde empieza en 1940 una nueva vida. Llega a Harvard que le invita Rosco Pound teórico del realismo jurídico le cobija y da clases en la universidad y después de dos años va a California da clase de derecho constitucional, internacional. Kelsen volverá a Alemania esporádicamente como asesor técnico de la comisión americana de crímenes de guerra y se ocupó allí de preparativos técnico jurídicos de procesos de Nuremberg, con trascendencia de cara al problema que plantearon los juicios de Nuremberg de retroactividad. Este planteamiento lleva a la manera en que Kelsen resuelve el problema de la retroactividad que tiene que ver con la manera en la que se plantea el tema de la esencia de lo jurídico. Kelsen dice que una norma no puede cambiar los hechos que han acontecido en el pasado, pero si puede cambiar su significado jurídico. Kelsen, solo le interesa el derecho, pero la vez es un entusiasta del derecho es un panjuridicista todo lo que ve es derecho, todo lo que le interesa es derecho y todo lo que toca. NO le interesan los hechos si no el sentido jurídico de los hechos, le interesa que hay una norma que dice que uno es mayor de edad a los 18 años y da igual que a esa edad sea inmaduro, sino que hay una norma que lo dice y eso es lo que le interesa. EL hecho en sí como realidad le da igual le interesa solo la calificación jurídica, el sentido jurídico de los hechos, lo que las normas dicen que es eso que ha pasado. Kelsen dice que la norma tiene poder y llegará a decir que: “una norma, no puede cambiar los hechos del pasado pero si puede cambiar su significado jurídico”. El principal argumento en contra de esta posibilidad es un argumento de seguridad jurídica, en una palabra, la justicia, es injusto que yo no sepa antes de realizar un acto si ese acto es delito o no lo es. Es un argumento que no le interesa a Kelsen. Viajará mucho por Europa Hispanoamérica… 06-MARZO-2012

Hay una corriente en el siglo XX que empezaron a hablar de la teoría “ciencias del espíritu”, derecho como ciencia del espíritu. El fin de siglo en Viena es una época de efervescencia cultural, lo que se denomino ciencias del espíritu. Robert Muslin autor del hombre sin atributos que habla del mundo centro europeo y del imperio astro húngaro al que denomina cacania en su libro. Dice que en cacania se trataba a los genios como majaderos pero nunca a los majaderos como genios. Efervescencia cultural importante donde se enmarca Kelsen, que formula una teoría jurídica que va a ser la TEORÍA PURA DEL DERECHO a Kelsen lo único que le interesan son las normas y el sentido jurídico que las normas dan a los hechos, no le interesa la moral ni la política ni la teoría de la justicia, ni los hechos ni los intereses económicos, solo le interesa lo que dicen las normas. NO le interesan los hechos si no el significado jurídico de los hechos, no le interesa la moral si no la valoración que realiza la norma de una acción, no le interesa ninguna moral externa si no interna. Kelsen esboza ya la idea de la pirámide normativa (pirámide kelseniana), es todo el ámbito de lo jurídico y el problema que se plantea Kelsen es que colocar en el vértice de la pirámide normativa, donde coloca la Constitución y a partir de ahí van en cascada las leyes orgánicas, leyes ordinarias, reales decretos, reglamentos, ordenes ministeriales… incluye también actos administrativos de creación de normas y sentencias judiciales como actos de creación normativa. La especificidad Kelseniana se plantea cuando coloca en el vértice la constitución escrita y le preguntan por su origen, por lo que adquiere esa teoría un poco de abstracción pero lo fundamental para darlo carácter jurídico. El origen de la constitución es el poder constituyente que es el pueblo y la referencia al pueblo es una referencia política pero Kelsen no lo quiere dotar de referencias políticas, entonces Kelsen dice que por encima de la norma escrita hay una norma hipotética fundamental que es un presupuesto, una hipótesis una ficción que consiste en una disposición realmente inexistente pero necesaria que dice que existe la obligación de obedecer a la constitución es como un presupuesto habilitante de la constitución escrita.

Le permite poner una campana para hacer vacío y decir que todo lo que hay dentro es estrictamente jurídico no hay nada político, nada moral… permite hacer el sistema solamente jurídico, si hablamos de una constitución con contenido ideológico recogiendo una determinada teoría de la justicia hay un ordenamiento jurídico condicionado por la opción política y quiere hacer una teoría para todos los ordenamientos jurídicos, llegando a ser la más perfecta de todas. Todo lo que le interesa a Kelsen es lo jurídico y solo lo jurídico. Se dice que Kelsen es una especie de Rey Midas, porque todo lo que toca lo convierte en derecho. El panjuridicismo de Kelsen se muestra por ejemplo cuando se habla del Estado, normalmente las teorías del Estado lo definen dotado de una serie de elementos, que son poder, pueblo y territorio. Para Kelsen el pueblo es el conjunto de individuos sometidos al ordenamiento jurídico del Estado. El territorio es el ámbito en el que es eficaz el ordenamiento jurídico del Estado, es una lectura jurídica de los elementos del Estado. Esta visión de Kelsen, el panjuridicismo kelseniano, se ha puesto en relación con Froid y el pensamiento de Froid, porque de alguna manera lo que es el panjuridicismo kelseniano tiene un cierto parangón con el pansexualismo froidiano, Kelsen y Froid fueron amigos. Detrás de Froid subyace la idea de que la clave de la personalidad está anclada en una cuestión sexual. Kelsen acude a psicoanalizarse, no sabemos que es lo que Froid dijo de Kelsesn desde ese punto de vista, pero se sabe que tuvieron mucha amistad y Kelsen llegó a escribir un artículo para la revista de psicoanálisis editada por Froid, sobre el amor platónico y dice que en las fuentes es un amor con una fuerte carga emotiva sexual y echa abajo la teoría idealizada por el cristianismo del amor platónico porque ve que no hay por donde cogerlo. Otra manifestación de la crudeza kelseniana es cuando se plantea cual es la nuez del ordenamiento jurídico dice que serán las obligaciones jurídicas, para Kelsen la clave del ordenamiento jurídico no serán los derechos si no las obligaciones.

Kelsen dice que la clave del ordenamiento jurídico es los actos coactivos imponer sanciones. Froid, el pansexualismo froidiano multiplica la importancia del factor sexual en todas las facetas de la vida le permite explicar las personalidades las enfermedades mentales, los sueños. En general lo que dice es que la clave es el lívido. Hasta Froid no hay sexualidad en la infancia empieza con la adolescencia, el fin de la cópula es exclusivamente la reproducción y la sexualidad no tiene relación ni con las enfermedades mentales, ni arte, ni evolución en la historia. Obra de froid “el malestar de la cultura” donde se plantea porque se ha producido la barbarie de la segunda guerra mundial y entonces lo explica en su obra diciendo que la evolución de la civilización no ha resuelto el problema de la administración del lívido. Sexo como perspectiva, como manera de enfocar toda la realidad, Kelsen conoce a Froid y va a hacer algo muy parecido solo que en vez del sexo va a ser el derecho el panjuridicismo kelseniano. ¿???? Esta teoría de Kelsen viene caracterizada por el formalismo jurídico solo le interesan las formas jurídicas hay una huida de la realidad de los valores de la política y una crudeza en cuanto al método. Para conocer el derecho, Kelsen va a huir de consideraciones fácticas y

valorativas y solo se va a centrar en

consideraciones jurídicas, solo se va a centrar en la norma. El objeto de su estudio es exclusivamente el derecho positivo, la idea de norma y de orden jurídico, como conjunto de normas y pretende estudiarlo en abstracto hacer una teoría no para un ordenamiento jurídico concreto si no para cualquier orden jurídico, porque el piensa que el derecho tiene una estructura formal común y el reto es hacer una teoría que explique que muestre este porvenir. El derecho tiene para Kelsen una realidad propia y esta realidad propia es distinta de los hechos y es distinta de los valores, y esta realidad propia es estrictamente jurídica.

12-MARZO-2012 Teoría pura del derecho de Kelsen edición revisada del 60. Sapere Audere, atrévete a saber cuando el hombre se hace mayor de edad para Kant que es la ilustración, el hombre tiene que atreverse a conocer el mundo porque éste se puede conocer. Pero además también hay que saber atreverse, dar el paso saber arriesgar intentar y Kelsen es un hombre que lo hace que rompe con el pensamiento jurídico formulando una nueva teoría. Notas: Respecto de la Pureza: 1- Es una teoría pura la pureza de Kelsen es metódica no tiene componente moral. Es una teoría que pretende ser una teoría general del derecho o una doctrina sobre el derecho en general no sobre un ordenamiento jurídico concreto. El derecho en general, cualquier ordenamiento jurídico, teoría general del derecho.

2- Su estudio versa sobre lo que es el derecho no sobre lo debe ser el derecho o debería ser el derecho, pues su visión metódica excluye la moral y la justicia, no es una descripción de lo que el derecho debe ser si no que es lo que es. 3- Se libera de los elementos éticos, políticos psicológicos, sociológicos su pureza consiste en no hacer caso de todas estas circunstancias que plantean el problema de que nos despistan y restan carácter científico al estudio. Kelsen distingue los acontecimientos fácticos de la consideración jurídica de su consideración jurídica. Significa que hay dos cosas;  acontecimiento fáctico y



lectura de los hechos que es lo que le interesa a Kelsen la lectura jurídica de los hechos. Para entender el sentido jurídico no vale con observarlo si no que hay que acudir a una norma, al ordenamiento jurídico.

La norma, es determinante para Kelsen es la clave, porque da significado jurídico a los hechos. Los hechos que Kelsen define como trozos de naturaleza, reciben su significado jurídico de la norma, una norma puede considerar que el hecho de que una persona quite la vida a otra sea de un homicidio hasta un acto legal, una norma jurídica puede determinar que la mayoría de edad esté fijada con unos años o con otros por lo que tiene distinto significado. EL conocimiento jurídico para Kelsen consiste en entender las normas que dan significado jurídico a los hechos, afirma así que el derecho es un sistema de normas, dedicado a regular el comportamiento humano. ¿Cómo funcionan las normas? Que es la clave porque es la que da sentido. Para Kelsen la norma funciona según un esquema de “deber ser”, este es el deber ser o el “Sollen” kelseniano. Quiere decir que la norma es un esquema, si es A debe ser B, si se produce un hecho A debe producirse una consecuencia jurídica B. Este deber ser no tiene nada que ver con el deber ser de la moral, lo que es bueno o correcto, no tiene nada que ver el sollen kelseniano con la moral, lo que hace es atribuir a un hecho una consecuencia jurídica, como deber ser jurídico como consecuencia jurídica, y lo que interesa es conocer esa consecuencia.. Ejemplo: hurto castigado con prisión, Kelsen dice que no enuncia un acontecimiento si no que establece una norma que es una orden y es a la vez una autorización para que un órgano administrativo, judicial establezca una determinada consecuencia jurídica. Se autoriza a un juez a que castigue con prisión un hurto. Kelsen dice lo debido, el sollen, (si se produce el hecho A la consecuencia tiene que ser B), tiene dos sentidos, un sentido subjetivo y un sentido objetivo:  El sentido subjetivo es un acto de voluntad de un hombre que intenta condicionar la actuación de otro, 

y el objetivo o institucionalizado es que cuando se trata de una norma jurídica además del hecho que yo lo quiera (acto de voluntad), hay un

reconocimiento general de que eso debe ser así porque forma parte del orden jurídico y está institucionalizada. Kelsen, para hablar de orden jurídico no hace falta solo un acto de voluntad, le falta el elemento objetivo la institucionalización, el sentido más fuerte de que ese elemento subjetivo está amparado, incluido en un sistema institucionalizado más amplio y es entendido por terceros como obligatorio. El elemento objetivo es el elemento institucionalizado del sollen. En el fondo este carácter objetivo deriva de la eficacia general (un ladrón tiene el elemento objetivo mientras no llegue la policía) Kelsen dice que el fundamento de la validez del sollen es la eficacia general de ese ordenamiento jurídico frente a otros posibles. Kelsen acude a la sociología para resolver el problema de la validez, es decir, a una cuestión de hechos. Sollen elemento subjetivo lo puede hacer cualquiera y el objetivo el que le da carácter jurídico el institucionalizado. Un concepto esencial en Kelsen es el de validez de la norma, concepto típicamente kelseniano no es la justicia ni la eficacia. La validez es la existencia específica de una norma como el hombre vive o la máquina funciona, la norma es válida entonces el deber ser funciona si no es así éste no funciona y por tanto no nos interesa. Para entender la validez en Kelsen como elemento clave, pues el ordenamiento se compone por normas validas, hay que decir que la validez no es real, no es un hecho distinto de la eficacia, eficacia referida a que sea obedecida en la práctica, a pesar de que para entender la validez del sistema tendrá que acudir a la eficacia general. Pero hay normas que son válidas y no son eficaces, por eso lo distingue. Validez procedimiento formal de producción normativa, esa norma funciona dentro de la pirámide kelseniana. Validez elemento esencial de la norma que se determina atendiendo al sistema de producción normativa y en principio da igual la eficacia.

No obstante la eficacia general acaba siendo condición de validez entendiendo por eficacia la aplicación de la norma por los tribunales y el acatamiento de los ciudadanos. Un concepto próximo a validez es el de ámbito de validez las normas tiene dominio de validez espacial y temporal determinado por la propias normas dentro del ordenamiento jurídico.  Dominio temporal, Kelsen distingue el tiempo anterior y posterior a la promulgación que se ha de realizar de acuerdo con los requisitos de producción normativa de la pirámide kelseniana. Normalmente las normas se refieren al tiempo posterior, pero pueden referirse al anterior tanto a la hora de calificar la conducta como a la hora de establecer el acto coactivo. Una norma es válida desde que se promulga pero Kelsen dice que la norma a la hora de calificar jurídicamente no tiene límites temporales, por lo que no puede cambiar un acontecimiento pasado pero si su calificación jurídica y el acto coactivo. Ejemplo gobierno revolucionario que rehabilita a personas condenadas por el gobierno anterior o al revés. Los acontecimientos no pueden transformarse pero su significado jurídico si, por normas producidas con posterioridad. Para nosotros esto es problemático por la seguridad jurídica entendida como VALOR. Hay también un dominio de validez personal que es el sujeto que debe actuar en un sentido u otro y el dominio material es el objetivo la forma en la que el sujeto debe actuar, la actuación que se pretende conseguir. Saliendo de la validez, la norma tiene como función regular la conducta humana, ¿Cómo lo hace? Pues lo hace, dirá Kelsen, obligando, las normas establecen a veces obligaciones y autorizaciones o permisos pero la clave del sistema son las obligaciones jurídicas, el derecho puede permitir pero Kelsen verá los supuestos de permisión del derecho en función de las obligaciones que las entiende como centro del ordenamiento jurídico. Ve el derecho como obligaciones, como negativo.

Otro grupo norma y valor: A Kelsen no le interesan los valores como algo externo al ordenamiento jurídico no le interesan las teorías dice que es imposible ponerse de acuerdo que cada uno tiene la suya. La valoración externa nunca será susceptible de acuerdo, lo cual no quiere decir que no exista un valor interno pues el valor que nos interesa no es el valor externo, si no el interno pues las normas establecen actos negativos de disvalor y actos correctos por lo que es cierto que la norma jurídica establece una valoración y ésta es la que nos interesa y es una valoración objetiva sobre la que no cabe discusión. La norma establece un juicio de valor, el juicio de valor sobre si una actividad es contraria al ordenamiento jurídico o no, es objetivo no subjetivo, no depende de la opinión de quien lo realiza si no del enunciado de la norma, por eso no cabe equivocarse. Kelsen se da cuenta de que hay algo detrás del juicio de valor que la norma jurídica establece, y hay un juicio subjetivo, pero esto a Kelsen no le interesa solo le interesa el juicio que existe una vez que se ha convertido en jurídico en norma, y antes de convertirse en norma, si había juicio subjetivo pero una vez convertido en norma promulgado de acuerdo con los requisitos del ordenamiento ya no es subjetivo es objetivo y respecto de la norma no se puede predicar su justicia o injusticia.

13-MARZO-2012. Kelsen, presenta el derecho a partir de su elemento normativo prescindiendo de hechos y valores, es un Rey Midas que todo lo que toca lo convierte en derecho, todo lo ve desde la perspectiva del derecho es decir de las consecuencias jurídicas previstas para un hecho lo que denomina el panjuridicismo kelsiano. La norma da la entrada al mundo de lo jurídico mediante la calificación jurídica de los hechos de la realidad, es una lectura en clave jurídica tanto de hechos como de valores, cómo califica la norma a los hechos o cuales son los valores que han incorporado la norma existiendo actitudes valiosas y desvaliosas.

El acto ilícito para Kelsen no queda fuera del ordenamiento jurídico si no que es una parte del derecho que está dentro del derecho, es un presupuesto del derecho mismo, queda dentro del derecho es una calificación jurídica es el derecho el que califica el acto ilícito. La obligación jurídica que para Kelsen es la clave del ordenamiento, no tiene nada que ver con el deber moral, es algo que impone la norma, pero no tiene en sí misma una condición moral que interese en principio al derecho. La responsabilidad jurídica incluso se establece con independencia de consideraciones morales, y habla de la responsabilidad por los dependientes, de la objetiva, donde no es necesaria la culpa para establecer responsabilidad. Los derechos subjetivos no tienen para el derecho una entidad previa superior o extra jurídica, los derechos subjetivos no están reconocidos por el derecho, son para Kelsen reflejos de obligaciones jurídicas. La relación jurídica no es una relación fáctica si no que es la lectura que de esa relación fáctica debe hacer el derecho, el matrimonio es lo que el derecho considera relevante que es el matrimonio pues hay aspectos que al derecho no le interesan. La persona es también una construcción jurídica, el yo jurídico es distinto del yo fáctico el derecho lleva a cabo una destilación de las características de la persona que le interesan que tengan relevancia jurídica. El Estado, para Kelsen tiene una entidad jurídica no es una población o territorio es el ámbito de validez espacial y territorial de las normas, por eso solo le interesan las consecuencias jurídicas de los hechos y no los hechos en si como tampoco le interesan los valores. ¿Como se enfrenta Kelsen al problema de la guerra justa?, es un problema típico del derecho natural, Las teorías clásicas de la guerra justa de origen escolástico la guerra justa es aquella que responde a una agresión ilegítima, y que reúne unas ciertas características como la proporcionalidad en la respuesta, que tenga en cuenta los medios con los que se responde, distribución entre beligerantes y no a

la hora de responder distinción entre objetivos civiles y militares entre personal civil y militar. A Kelsen esta concepción no le convence porque plantea problemas: ¿Cuando estamos ante una agresión ilegítima? Tiene un problema subjetivo de interpretación. Hobbes, ¿hay que esperar a la agresión? No hay mejor defensa que un buen ataque. Se dice que esta exigencia es una limitación a la capacidad del estado de auto defenderse, es decir que plantea los problemas de un subjetivismo. Kelsen dice que en parte es una cuestión subjetiva difícil de determinar influencia con frecuencia por factores morales que puedan decir que la agresión era legítima o que era una legítima defensa por lo que al mezclarse con consideraciones morales estamos ante una circunstancia difícil de calificar. Y también hay problemas en esta teoría porque es difícil lograr la proporcionalidad en la respuesta porque están los famosos daños colaterales. LA objeción mas importante que da entrada a Kelsen para su teoría sobre la guerra justa es que todos estos problemas de la teoría clásica se debe a que no hay un órgano de calificación, un órgano que diga cuando una agresión es legítima o ilegítima y cuando la respuesta es justa o no o proporcionada o no, no hay por así decir un Rey Midas que establezca en cada caso cuando nos encontramos ante una agresión y cuando no. Mientras no haya órganos judiciales internacionales de adjudicación que decidan que es una agresión ilegítima y que no resultará insatisfactoria, una teoría como la clásica de la guerra justa supone acudir a la guerra cuando se quiere porque no se pueden aplicar los principios a los casos concretos por la diversidad de opiniones de las partes por lo que no habrá nunca una respuesta uniforme. Kelsen dice que el carácter lícito o ilícito, la agresión, solo puede ser determinado por el derecho (panjuridicismo kelseniano), hasta que no haya un orden coactivo internacional que establezca el uso de la violencia, no se podrá hablar de una teoría de la guerra justa, solo el derecho puede determinar que uso de la fuerza es una sanción y que uso de la fuerza es justo. El derecho internacional exige una soberanía estatal como un Tribunal de calificación internacional. Por ello nace la teoría pura del derecho.

Obra de Kelsen “Derecho y Paz en las relaciones internacionales” sobre la teoría de la guerra justa, Kelsen postula la idea de que el derecho internacional es como un derecho en estado primitivo porque carece de órganos legislativos centralizados y permanentes y de tribunales que impongan la coacción. Es como decir que si no hay tribunales ni órganos legislativos, no hay derecho. A parte de hablar de la norma Kelsen se refiere al ordenamiento jurídico. El derecho dice es el orden de la conducta humana, formado por un sistema de normas que regulan la conducta humana, el derecho es un orden coactivo, regula la conducta humana mediante ordenes coactivos, la sanción es un elemento esencial en el derecho y aquí aparece el famoso tema de la “crudeza kelseniana” derecho es un orden coactivo la sanción es importante y clase y es compulsiva, obligatoria, es normalmente percibida por el que la padece como un mal y está socialmente organizada. Kelsen dice que a veces las sanciones jurídicas pueden ser positivas, pero dice que son escasas y que tienen una función subordinada respecto del conjunto del orden jurídico. Para Kelsen la función típica del derecho va a ser aplicar sanciones.

19-MARZO-2012 Para Kelsen, (crudeza kelseniana) es fundamental la sanción, Kelsen dice que las normas son coactivas y la sanción es un concepto fundamental pero se plantea la posible existencia de normas sin sanción. Dice que es cierto que hay normas que simplemente facultan, permiten ordenan pero no establecen una sanción como las normas constitucionales sobre el procedimiento legislativo, pero incluso en estos casos si existe una sanción y es la no producción de efectos jurídicos para aquellas normas aprobadas sin los referidos requisitos. Le permite hablar de sanciones en normas que no obligan directamente. Las leyes que otorgan derechos también permiten exigirlos y obligan a que se respeten se hagan se cumplan esos derechos. Es posible pensar todo el ordenamiento jurídico en clave de sanción, de normas que establecen

obligaciones y sanciones aunque reconoce que hay alguna sin sanción pero dice que raros casos como leyes programáticas o las leyes que felicitaban al caudillo por su santo (antiguo). A veces no es la misma norma la que establece el acto y la consecuencia jurídica si no que es necesario trabajar con distintas normas. En este caso la norma ideal de Kelsen, de formularlas, las normas son fruto de un proceso lógico que trabaja con distintas normas. Por ello para Kelsen todo orden jurídico se puede caracterizar como orden coactivo aunque no todas sus normas estatuyan actos coactivos. Este punto es la esencia del orden jurídico. Kelsen en su teoría pura sostiene que tiene que existir una distinción radical entre derecho y moral y se aparta de quienes sostienen que el derecho es una parte de la moral, o de aquellos que identifican el derecho con la justicia. No es que el ámbito de la moral sea uno y del derecho otro, diferencias:  no es el objeto de las normas lo que diferencia la moral y derecho porque hay muchas normas y actividades humanas reguladas a al vez por derecho y moral.  Tampoco es otra diferencia clásica entre derecho y moral la de que la moral es interna, y el derecho externo,

porque al derecho en ocasiones

también le preocupan las intenciones, por ejemplo en el dolo ajeno, en el derecho penal, pues es circunstancia relevante de la existencia de un tipo penal y no de otro, y el derecho averigua la intención de los hechos, como por ejemplo para diferenciar el homicidio del asesinato. La intención si es relevante para el derecho decía Kelsen y le interesa la forma en que el derecho traduce las intenciones y dice que la lectura de los hechos también llega al mundo de la intención, haciéndolas derivar de los hechos. Kelsen dice que la diferencia no radica en carácter interno o externo de la moral frente al derecho. 

Tampoco la diferencia tiene que ver en ocasiones con sus orígenes, con los orígenes de uno y otro fenómeno normativo porque en ocasiones tanto

la moral como el derecho provienen de la misma fuente como es la costumbre, pues ésta puede ser origen del derecho y de normas morales. Por ello la diferencia ¿Cuál es? La diferencia dirá Kelsen es sobre todo que la moral no tiene órganos centralizados de aplicación de sus normas, en el sentido de que hagan de ella un acto coactivo socialmente organizado como ocurre con el derecho que además recurre a la fuerza física para imponerse. Por ello la clave del derecho es que es un orden coactivo institucionalizado que gestiona o monopoliza socialmente el uso de la fuerza, una vez más la crudeza kelseniana, esta es la clave del derecho y no otras consideraciones. Kelsen dice que no se puede pensar que el derecho es parte de la moral porque dice que no hay una única moral absoluta. Y ello influye por los orígenes de Kelsen que desciende del imperio astro húngaro donde había de todo (turcos, musulmanes, gitanos, alemanes…). Patriotismo constitucional, cuando se habla ahora de la ciudadanía se habla de este patriotismo, se habla de que la ciudadanía dentro de un Estado democrático contemporáneo se introduce como acatamiento a valores y principios constitucionales. Kelsen no admite que haya una única moral ni un único sistema de valores, a parte de que esto será para Kelsen la clave de la democracia. Kelsen propugna la democracia, aunque en principio no es muy dado a meterse en cuestiones materiales de fondo si no que intenta evitarlas, a pesar de ello, dirá que como no hay sistema moral absoluto y nadie tiene la palabra sobre lo que es bueno o malo correcto o incorrecto no podemos si no mantener una postura moral relativista, la única postura moral correcta es el relativismo moral, que no quiere decir que no haya moral, implica admitir tener una moral y otra persona tener otra y no hay argumento para pensar que solo nuestra moral es la correcta y por eso Kelsen dirá que el relativismo es el presupuesto de la democracia porque nadie sabe cual es la moral verdadera.

Hay multitud de sistemas morales y no hay ningún elemento común a todos los sistemas morales, ni siquiera hay un mínimo común denominador, ni siquiera la paz ni el respeto a la vida, y pone el caso de la pena de muerte, lo único común a los sistemas morales si tienen algo es su forma, es su carácter normativo. No puede haber un sistema moral único y el derecho no responde a ningún sistema moral porque no existe, el único referente moral que nos interesa es el propio del derecho el que introduce la norma porque Kelsen dirá que norma y valor son conceptos correlativos que detrás de toda norma si hay un valor. Se puede decir que el derecho es moral por naturaleza en el sentido de que el derecho constituye un valor moral relativo. No es que el derecho introduzca un valor desde fuera es que el derecho constituye un valor en cuanto norma, el derecho por lo tanto es moral, y no tiene sentido exigir al derecho que es moral, si ya lo es. Por eso la validez de un ordenamiento jurídico es independiente de su vinculación o no con un determinado sistema moral. Es fundamental porque el relativismo kelseniano implica que no existe un patrón único de comparación moral con el que enjuiciar el derecho, existen distintos patrones y el derecho puede ser enjuiciado desde uno o desde otro, pero es irrelevante para la teoría pura del derecho. Kelsen a parte, si reconoce que el derecho puede responder en la práctica a una determinada moral como puede ser la de una clase social o de un grupo religioso, de una cultura o etnia dominante, pero Kelsen dirá que hay que saber que esa moral no es una moral única y que esa moral además es fructuante, y que en cualquier caso el carácter jurídico de las normas, su validez no proviene de su relación con esa moral, si no de la adecuación del sistema de producción normativa, del encaje de la norma en el sistema de producción normativa. 20-MARZO-2012 Solo interesa el sistema de valores que incorpora el ordenamiento jurídico y solo cuando lo incorpora. EL relativismo moral kelseniano, puede ser compatible con

otra persona con diferentes convicciones solo que esa es la suya pero no pretende que sea la de todos. Otras notas importantes de la teoría pura; las normas funcionan utilizando como elemento fundamental el sollen el deber ser jurídico. El esquema de las normas, el que interesa entender de acuerdo a este sollen que Kelsen también denomina principio de imputación, el cual se enuncia diciendo que si se producen determinados actos previstos por el ordenamiento jurídico se debe producir un determinado acto de coacción también previsto por el ordenamiento jurídico, el esquema es si se produce A entonces debe producirse B, pero no dice se produce B sino “debe producirse” lo que se deriva de ese sollen, el deber ser supone no que siempre se produce la consecuencia jurídica si no que ésta DEBE producirse. Kelsen dice que la imputación no es la relación de un hombre con un acto suyo, la imputación no es la responsabilidad, si no que es la relación de un acto con una consecuencia jurídica. El principio de imputación, a Kelsen le interesa distinguir la imputación de la causalidad, de la relación causa efecto. Dice que la causalidad a diferencia de la imputación es un fenómeno no jurídico si no natural implica que si se dan características naturales se produce como efecto necesario una determinada consecuencia, si se da A se producirá B pero Kelsen dice que esto no ocurre en el derecho, la relación no es natural, si no jurídica. Pueblos primitivos interpretaban la naturaleza según principios humanos podían entender cosas malas o buenas que les sucedieran eran consecuencia de sus actos según la causalidad, pero es una prueba de primitivismo porque la esencia de la consecuencia jurídica no es natural si no estrictamente jurídica. Kelsen nos dice que realmente lo que enseña el derecho no es lo que ocurre si no lo que debe ocurrir jurídicamente, luego ocurrirá o no ocurrirá. Esto sirve para distinguir la teoría pura del derecho de otras de corte sociológico. La ciencia jurídica versa sobre la validez de las normas y no sobre su eficacia, lo que se enseña en la carrera no es lo que los jueces van a fallar, ni lo que va a ser la realidad jurídica, si no las consecuencias jurídicas de los supuestos de hecho.

PARÉNTESIS: Normas que no son cumplidas, vulneradas denominado el mundo de las tolerancias, el poder considera conductas como ilegales pero no las persigue si no que las tolera, que Foucault denomina ilegalismos. Este mundo de ilegalismos, es un mundo que pone de manifiesto que las normas a veces se cumplen y otras veces no, por eso a Kelsen lo que le interesa es el estudio de la validez, de las normas válidas, de las consecuencias jurídicas que establecen las normas para los actos, por eso se puede decir que Kelsen en ocasiones no nos está enseñando la última palabra. OBLIGACIÓN esencial en el pensamiento kelseniano, la forma que tiene el derecho de obligara una determinada conducta es ligar a la conducta contraria una sanción, al hacerlo establece una obligación jurídica, obligación jurídica que es el centro de la teoría del derecho kelseniana. La obligación jurídica es algo, dirá Kelsen, que no tiene que ver con el deber moral, el deber en el sentido kantiano. El concepto de obligación jurídica se refiere exclusivamente al orden jurídico positivo no tiene contenido moral. A Kelsen le interesa hablar de la responsabilidad y dice que el responsable jurídicamente no tiene porque ser en ocasiones ni siquiera la persona que ha cometido la conducta reprochable, hay situaciones donde la sanción puede no ir en contra del obligado si no contra terceros. La sanción puede ir no contra el obligado si no contra un tercero que se encuentra en relación con el primero que es determinada por el ordenamiento jurídico, de manera que el responsable responde aunque no haya realizado la actividad cuya consecuencia jurídica es la sanción. Esto le permite a Kelsen insistir en que la responsabilidad es un concepto estrictamente jurídico no moral. Derecho subjetivo, crítica como elemento esencial del ordenamiento jurídico. Kelsen dice que se tiende a distinguir entre obligaciones jurídicas y derechos subjetivos a la hora de definir el ordenamiento jurídico y se suele colocar el derecho subjetivo en primer lugar. Dice que el concepto de obligación tiende a desaparecer tras el lenguaje del derecho, no se le da la suficiente relevancia, incluso tras el lenguaje, dice Kelsen, que el concepto de derecho subjetivo, es un

concepto difícil, en su opinión tener un derecho lo que supone es que uno puede actuar de una determinada manera y los demás están obligados a respetarlo ya sea no interviniendo colaborando con su actuación y precisamente por eso para Kelsen el elemento esencial, como derecho fundamental de lo que denominamos derecho es precisamente la obligación de los otros de abstenerse o colaborar en la actuación que el derecho permite. Dos situaciones jurídicas relevantes derecho y obligación pero para él solo hay una la obligación jurídica y el derecho subjetivo para él es sobre todo el reflejo de una obligación jurídica. Elemento esencial, manifestación de la crudeza kelseniana, es la obligación jurídica y los derechos subjetivos son elementos reflejos de esa obligación jurídica, en el caso de animales es irrelevante hablar de derechos solo, porque lo que denominamos derechos son la consecuencia de obligaciones que se imponen a los sujetos de respetarlos, no maltratarlos, no cazarlos… por eso para Kelsen no es un problema si los animales pueden ser sujetos de derecho o no. Los derechos se vinculan a la dignidad humana y solo el ser humano tiene dignidad. DUDA RESPECTO DE LOS ANIMALES. Otra consideración importante, en relación con la teoría kelseniana la hace sobre los sujetos, sobre las personas. La teoría tradicional identificaba sujeto de derecho y persona, la persona es el sujeto de derecho y obligaciones era el portador de derechos y obligaciones y jugaba un papel fundamental en el orden jurídico según la doctrina tradicional. El sujeto de derecho podría ser una persona física o bien una persona jurídica, y de alguna manera se establecía una contraposición entre la persona física, sujeto real, natural, y la persona jurídica que era una creación del derecho. Kelsen dice que no hay distinción entre persona física y jurídica, son creaciones del derecho, de la ciencia jurídica, la persona física que tiene derechos y obligaciones es esos derechos y obligaciones Es un conjunto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos cuya unidad se expresa metafóricamente en el concepto de persona y ésta no es más que la personificación de esa unidad. La persona física para el derecho no es una realidad natural si no una construcción jurídica.

26-MARZO-2012 ¿Como se plantea la distinción entre derechos personales y derechos reales en Kelsen? Dice que es una distinción que tiene su origen en la tradición romana, distinción entre ius in rem y ius in personam. Es una distinción que Kelsen no admite, no asume. Para Kelsen todo el derecho sobre las cosas es un derecho sobre las personas, manifestación de la crudeza kelseniana, todo el derecho esta en función de actos coactivos que obligan a determinadas personas a hacer determinados actos por eso todos son derechos sobre las personas incluidos los reales. La propiedad derecho real por excelencia es definido por la comunidad jurídica tradicional como el dominio pleno de una persona sobre una cosa y excluyente., pero Kelsen dice que no, que esta definición es errónea, ideológica y por ello tiene que ser apartada del derecho, de la teoría. Realmente el derecho de propiedad lo que hace es evitar que otras personas metan sus manos sobre tus cosas y Kelsen dice NO el derecho regula la relación entre hombres la definición de propiedad es una relación de un hombre frente a otros hombres, exclusión de terceros de mis cosas y de los actos de disposición que sobre mis cosas realizado como propietario. Es relación entre personas, no entre persona y cosa. Y Kelsen dice que es ideológico porque presentan una imagen interesada, deformada no les interesa plantear la colisión entre personas que surge del derecho de propiedad, lo que hacen es poner en primer término las relaciones de la persona con la cosa. Esto se desarrolló en los escritos sobre el consumo, que plantea la relación del sujeto con las cosas, y esa posibilidad de proporcionar felicidad. Se ha planteado la sociedad del consumo como sociedad liberadora: “el presidente de los estados unidos bebe la misma coca cola que yo bebo”. (No se quien lo dijo) Kelsen todos los derechos son personales establecen actos coactivos las normas que obligan a personas solo. Kelsen habla de derechos reflejos, absolutos que se ejercen frente a todos como el derecho de propiedad, (derecho reflejo de una

obligación jurídica absoluto), y derechos reflejos relativos que se ejercen frente a personas concretas como un derecho de crédito, servidumbre… LA DINÁMICA JURÍDICA (una parte de la teoría de Kelsen) Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un ordenamiento sustancialmente dinámico. Kelsen distingue entre sistemas normativos estáticos y dinámicos. La diferencia es que:  los sistemas normativos estáticos son aquellos en los que las normas valen en función de sus contenidos, 

mientras que los sistemas normativos dinámicos son aquellos que valen en función de la corrección del procedimiento de aprobación.

Kelsen con esto quiere decir que la moral es un sistema normativo, la moral cristiana que establece normas obligatorias que es un sistema normativo, dice Kelsen que la moral cristiana es un sistema normativo estático porque todas sus disposiciones se pueden derivar de un principio que las determina materialmente, en cuanto a sus contenidos. Dios dijo “amarás a ti mismo y al prójimo y de ahí sacó los 10 mandamientos” Como la teoría de Kelsen es pura y formal no va a decir que la validez de las normas depende de contenidos materiales que están en el vértice del cual se deducen acciones subsiguientes si no que la validez del sistema se deduce de que las normas sean aprobadas en base a requisitos de validez formal que prevé el ordenamiento jurídico. El sistema es dinámico, cuando la norma fundante, no contiene si no el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de la autoridad normadora, los contenidos no están predeterminados. En el vértice de la pirámide kelseniana está la norma fundante básica que diría “los actos coactivos (contenido de las normas) deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuye la constitución del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella”. Detrás de ésta la Constitución.

Cuando la norma fundante no contiene, o no tiene contenidos materiales, no prejuzga el contenido de la Constitución, entonces estamos ante un sistema dinámico, y ello es así cuando la norma fundante no contiene más que el establecimiento de un hecho productor de normas. La norma fundante básica no prejuzga nada, los contenidos no están predeterminados. Kelsen tiene una frase fuerte, controvertida, “No hay comportamiento humano que en cuanto tal por lo que es como contenido esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica”, una norma jurídica puede hacer cualquier cosa, no hay un límite. Ello será la causa de lo que sucederá después de la segunda guerra mundial cuando se atribuye al positivismo jurídico los crímenes de Nuremberg. La norma fundante básica, es una especie de constitución en sentido lógico no en sentido lógico positivo. Es una norma puramente pensada. A partir de ahí, la norma fundante básica, que no tiene nada que ver con el derecho natural ni con la justicia, lo que hace es sobre todo abrir el paso a la construcción escalonada del orden jurídico. Merkl discípulo de Kelsen plantea el idiograma de la pirámide kelseniana en el vértice está la norma fundante básica y debajo el estrato superior jurídico positivo que es la Constitución. La constitución puede ser escrita o no, puede ser una constitución consuetudinaria. La constitución tiene dos aspectos, uno formal y otro material. El formal le interesa porque es el que determina la validez de las normas, los criterios de producción normativa. La constitución determina los órganos facultados para la producción de normas jurídicas generales, las leyes. A la vez hay un sentido material de la Constitución, que implica que se determina materialmente el contenido de las normas subsiguientes, de las normas jurídicas que entren en vigor en desarrollo de la Constitución. El nivel siguiente a la CE se ocupa por normas jurídicas generales, que pueden ser las leyes o la costumbre según el tipo de sistema jurídico. Escalón inferior y en desarrollo de la ley están las ordenanzas reglamentarias las leyes habilitan para establecer disposiciones reglamentarias y éstas surgen en desarrollo de la ley. Kelsen dice que las

disposiciones reglamentarias, son leyes en sentido material, aunque no sean leyes en sentido formal por no emanar del parlamento. Para Kelsen también son normas jurídicas las Sentencias Judiciales. Kelsen cuestiona la distinción entre creación y aplicación del derecho, dos casos límites de la norma fundante básica que solo crea y del acto de ejecución que solo aplica todo acto jurídico intermedio entre estos dos extremos es a la vez acto de aplicación de una norma superior y de creación de una nueva norma determinada por aquélla. Es aplicación de una norma superior y creación de una nueva norma. En la dinámica normativa de Kelsen implica que el juez está creando derecho, que es un proceso que se auto reproduce permanentemente de lo general a lo particular desde la norma fundante básica hasta el acto de ejecución por eso es dinámico está en constante proceso de manera ininterrumpida. La labor del tribunal es dos comprobaciones y una orden para Kelsen. Las dos comprobaciones son:  los fundamentos de hecho y  los fundamentos jurídicos. Y una orden.  La norma judicial que establece la procedencia de la sanción es creada por la sentencia judicial no habiendo tenido validez anteriormente. La Sentencia es una norma que no había existido antes. El derecho no se comprende solo por normas generales si no también por normas particulares, las sentencias judiciales. La norma judicial es definitiva e inatacable cuando adquiere la cosa juzgada, a partir de ahí es ya irrevocable. Kelsen se plantea si el juez puede crear normas jurídicas generales, depende de como se prevea en la constitución. Habla de dos sistemas jurídicos:

 uno centralizado en el poder legislativo la producción de normas generales con inconveniente de la falta de flexibilidad y ventaja de seguridad jurídica y  un sistema plenamente descentralizado con ventaja de flexibilidad e inconveniente de inseguridad. Kelsen considera dentro de su pirámide normativa que son fuente de producción del derecho los negocios jurídicos que establecen normas vinculantes entre los particulares. Negocio jurídico hechos productor de derechos. El negocio jurídico más importante es el contrato que es una fuente de normas jurídicas que establecen actos coactivos y sanciones. La administración, en aplicación de reglamentos establece formas de actuar, debidas por los ciudadanos como obligatorias, la actividad de la administración es similar a la del poder judicial, aplicación de normas jurídicas, y en el ejercicio de esta potestad se puede decir que la administración crea normas. Dos funciones:  cumplimiento de orden jurídico y  producción y aplicación de normas jurídicas. La administración cierra la pirámide kelseniana, que hay que entenderla bajo el principio de validez.

HART Y DWORKING. 16-ABRIL-2012. Aunque el pensamiento jurídico anglosajón y continental son distintos, porque el continental gira en torno a la primacía de la ley y el anglosajón entorno al precedente judicial, se ha percibido una evolución que ha llevado a aceptar los

dos sistemas. Esto es así porque en el sistema continental cada vez tiene menos peso la ley y más fuerza la decisión judicial, y al revés en el anglosajón. Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX se produce un avance hacia lo anglosajón. Destacan dos autores Hart y DWorking, que mantiene una polémica en el mundo anglosajón. Y es que la diferencia entre derecho y moral es importante y ha sido objeto de debate, por ello Kelsen asienta un principio de que el derecho es una cosa y la moral es otra. Cuando se acaba el iusnaturalismo escolástico tenemos la idea de que los ilustrados habían convertido el iusnaturalismo racionalista en ley pero que de alguna manera el derecho a partir de la codificación era la razón escrita, en su consciente estaba la idea de que el derecho respondía a una verdad, al ius naturalismo racionalista. Por ello cuando Kelsen dice que el derecho es una cosa y la moral otra, y que cualquiera puede ser el contenido de una norma jurídica eso choca más, pero parece que en principio eso es así, de forma que lo que se pone sobre la mesa es la distinción entre el derecho y la moral. Radbruch hablaba de la idea de derecho, distinguía entre derecho y la idea de derecho que era la estrella polar que debía guiar la marcha del derecho, y cuando habla de idea de derecho se está refiriendo a la justicia, por lo que dice que la idea de derecho es la justicia. El derecho no es la justicia pero tiene que estar orientado por la idea de justicia. Polémica entre Dworkin y Hart. Hart se alinea dentro de una especie de positivismo en contraposición a Dworking representante de un nuevo iusnaturalismo. HART nace en 1907 y muere en 1992, ejerce como abogado en cuestiones difíciles, penales, sucesiones, se dedicó a investigación y docencia en Oxford. Tuvo durante la segunda guerra mundial actividad como espía, un fuerte compromiso político social demócratas y partidario de la moral crítica y liberalización del derecho, así su obra “el concepto del derecho” que enmarca dentro del positivismo jurídico.

Hart, que se ha de estudiar desde el epígrafe; TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO, piensa que el derecho tiene una textura abierta, debido a cuestiones lingüísticas (vaguedad de los conceptos y expresiones). El derecho implica un margen de apreciación en casos marginales, difíciles, “Hard Cases”, lo que permite hablar de la textura abierta del derecho, el derecho no está cerrado y responde a estos casos, no son lagunas que no se pueden colmar, el derecho tiene textura dúctil, se puede moldear para resolver el caso que aparentemente no se resuelve, elástica. Obliga al intérprete a realizar una elección que en ocasiones no cuenta con el respaldo de la regla y hay que intentar que no sea ni arbitraria ni irracional. El tema de casos difíciles es así porque en todo sistema hay casos claros o difíciles no previstos o no regulados como consecuencia de la abstracción y generalidad del derecho y por otro lado por la textura propia del lenguaje. Entonces presupuesta la textura abierta del derecho, los jueces, tienen un margen de discreción posible, pero lo que dice Hart es que dentro del margen de decisión, la decisión judicial es válida, es derecho, es una parte más del positivismo jurídico aunque no esté apoyada en una norma, es decir, que el juez puede crear derecho en los casos difíciles y se excluye que las demás decisiones tengan que ser aplicadas al caso difícil. Refuerza la decisión judicial como fuente del derecho excluyendo las demás decisiones jurídicas. En todo sistema jurídico hay un margen de discreción para los jueces y para cierta clase de funcionarios, altos funcionarios que aplican normas jurídicas. Esta idea de hart de casos difíciles no implica que no se pueda hablar de la certeza del derecho, no renuncia a la idea de certeza y seguridad jurídica. Lo único que dice es que la certeza tiene fundamentos político jurídico y no dogmático o técnico jurídico, ello quiere decir que la certeza última del derecho no viene tanto de una técnica o ciencia jurídica, que pueda prever con antelación ,la solución de todos los casos y ello porque las decisiones judiciales tienen componente político ideológico, por lo que el juez puede fallar pensando en lo

que en ese caso concreto en su opinión es más justo o conveniente por lo que lo que da certeza al sistema no es el carácter científico o técnico del orden jurídico si no un fundamento político jurídico que es lo que el juez considera acorde a derecho en un caso concreto. 17-ABRIL-2012. Idea de que el derecho es el ordenamiento jurídico positivo y es completo aunque la posibilidad de preverlo todo no está solo en la ley si no también en el precedente judicial. Con la textura abierta se comprenden todos los supuestos de hecho, y sostiene la idea de que la certeza no tiene fundamento automático científico, no se resuelve en el silogismo, el carácter cerrado del sistema deriva de una concepción política…DUDA. Hay que huir tanto del escepticismo respecto de las normas como del excesivo formalismo, NO hay que ser escéptico como los autores del movimiento del derecho libre ni excesivamente formalista como eran los autores de la escuela de la exégesis. Existe entonces un margen de discrecionalidad a favor de los operadores jurídicos y de los jueces aunque también a favor del funcionario que admita la aplicación de una norma. Este margen de discrecionalidad dice Hart no es ni positivo ni negativo es simplemente un presupuesto lógico necesario. “El único equilibrio es inestable” La certeza del derecho admite un margen de discrecionalidad. Otro punto importante de la teoría de Hart, es la distinción, entre reglas primarias y reglas secundarias. El derecho dice Hart es un sistema complejo de normas, pero en el que caben distinguir dos tipos de normas: Primarias y Secundarias. Las primarias o más primitivas son normas que indican como deben o no deben comportarse los sujetos (normas de derecho penal). Pero un orden jurídico tiene mayor complejidad no solo son normas que establecen obligatorias por lo que

hay otras normas, las secundarias, que son normas acerca de las normas primarias, es el derecho hablando del derecho mismo. Las secundarias, normas que hablan sobre normas primarias son de tres tipos según Hart: -

Normas de reconocimiento: son aquellas normas que establecen cuales son las fuentes de producción normativa y cuál es el alcance de las normas. Sirve para reconocer que normas son las normas primarias, jurídicas. Estas reglas de reconocimiento en Hart cumplen un papel fundamental a la norma hipotética fundamental en Kelsen, ya que es la que nos indica que normas son válidas, que normas son auténticamente jurídicas. Pues Hart dice que el ordenamiento tiene que decirnos como identificamos las normas jurídicas. Esta regla de reconocimiento básica para Hart tiene un carácter sociológico, su existencia es una cuestión de hecho de práctica. Es en Hart una práctica compleja pero normalmente concordante de los Tribunales, los funcionarios y los particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Hart remite a un concepto que es el de la eficacia general, aquellos que los tribunales admiten como derecho o los funcionarios aplican o los particulares aceptan del derecho funciona como reconocimiento de lo que es el derecho, se denomina el giro sociológico de hart, conducir el fundamento último de la validez a una cuestión de hecho.

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Normas de cambio: establecen los procedimientos para introducir o modificar normas.

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Normas de adjudicación: aquellas que institucionalizan los medios y los procedimientos para responder en el caso de que se incumplan las normas primarias. Sería fundamentalmente el derecho procesal que establece

medios a través de los cuales se exige la responsabilidad en relación con el incumplimiento de las normas primarias. Hart dibuja el panorama jurídico a través de esta distinción. Según Hart con todo este grupo de normas, es posible hacer un ordenamiento jurídico completo suficiente. Un ordenamiento jurídico que a pesar de los agujeros de la discrecionalidad, o de los posibles supuestos en los que va a operar la discrecionalidad, el ordenamiento jurídico es completo y permite establecer en cada caso que decisión es correcta y cual no. En contraposición de Hart como manifestación del positivismo jurídico anglosajón está la teoría de Dworking. La peculiaridad de la teoría de Dworking es que no es un positivista jurídico y ello porque no existe una distinción entre derecho y moral, impugna la tesis positivista de la separación del derecho y la moral y en última instancia dice que el juez en aquellos casos en los que Hart llama difíciles el juez acaba resolviendo en términos de moralidad. EL juez a la postre no aplica el derecho si no la moral a la hora de buscar la justicia en el caso concreto. Dice que todo caso tiene una única solución correcta, y ésta viene dada por la moral. Donde Hart veía un margen de discrecionalidad, Dworking, dice que no existe esa discrecionalidad porque solo hay una decisión justa y el juez para llegar a ella tiene que utilizar criterios morales. Su obra se título “derechos en serio” pues interpreta el ordenamiento en clave de derechos entendido en sentido amplio no solo como derechos jurídicos si no derechos morales. Dworking reaviva posturas no positivistas, dice que es posible llegar a la solución justa que es correcta para cada caso concreto que hay que resolver. Critica al positivismo jurídico porque dice que justifica las normas auto referencialmente con independencia de su contenido. Las normas se justifican porque derivan unas de otras, critica que las normas deriven unas de otras

diciendo que hay que atender a su contenido. Esto es contrario a lo que Kelsen dijo, que no se podía atender al contenido de las normas. Impugna la separación entre derecho y moral y critica el insuficiente grado de certeza de las tesis positivistas y critica la textura abierta del derecho de Hart porque permite que haya distintas soluciones para un mismo caso que atenta contra la idea de derecho de Dworking. Es una especie de miedo a la inseguridad. La clave es que para Dworking, la obligación del juez, es descubrir los derechos de las partes ya que éstos existen con antelación al procedimiento. Es llegar a ver en un litigio cual es el derecho de uno y cual es el derecho de otro, porque ese derecho existe ahí y está ahí desde el principio. Dworking considera que la configuración de estos derechos que están ahí viene determinada por el ordenamiento jurídico pero formado no solo por normas si no también por principios, por políticas en el sentido de materia de igualdad de derechos, familia, patrimonio, fiscal… y por estándares. Lo importante es que para Dworking el orden jurídico son las normas pero también otro tipo de materiales más dúctiles que contribuyen a configurar los derechos de las partes que es lo que tiene que determinar el juez. El juez está obligado a fallar según esas pautas cuya ponderación ofrece una única solución correcta. Al final, Dworking va a considerar que la controversia va a ser resuelta por el juez ponderando todos esos factores, pero en términos de moralidad, al final el juez va a decidir sobre lo que el cree que es justo en ese caso. ¿Cuál es esa moralidad que permite dar una solución justa al caso? La noción de INTEGRIDAD. Por un lado textura abierta y por otro lado integridad hay contraposición. Integridad: concebida como la virtud principal de una comunidad política o jurídica, que facilita criterios para construir la mejor concepción sobre el derecho y orientar la búsqueda de las mejores soluciones en relación con los casos difíciles. Esto quiere decir que la integridad es una especie de moral social que es

también un vínculo social, un juicio común compartido sobre lo que es lo correcto e incorrecto que permite orientar la búsqueda de la solución única, verdadera del caso. Obra los “derechos en serio” de 1977. En 1962 inicia su carrera académica y en el 69 da clases en Oxford para sustituir a Hart y en el 77 escribe la obra “los derechos en serio”. Escribirá otra obra en 1986 “El imperio del Derecho”. En esta obra una de las nociones que desarrolla Dworking en relación con la noción de integridad va a ser el de práctica social, que quiere decir que esa moralidad social se traduce de alguna manera en una práctica social que tiene dos elementos, su propia existencia práctica y por otro lado su valor, de manera que estas reglas de la práctica han de ser interpretadas de acuerdo con ese valor, y esta interpretación de la práctica de acuerdo con su valor es lo que nos permite hablar de una moralidad capaz de orientar la solución de los casos. Dworking cree en la existencia de una moral social que regula la convivencia y al establecer las normas de convivencia establece valores que también ayudan a resolver los casos difíciles. 23-ABRIL-2012 A finales de siglo pasado, ya no se habla de constitucionalismo si no de neo constitucionalismo para insistir en la manera en la que esta concepción jurídica altera la manera de entender el derecho. Los autores relacionan el neo constitucionalismo con la argumentación jurídica o con las teorías de la argumentación jurídica que son teorías que surgen en la segunda mitad del siglo pasado y afirman la idea de que el derecho es sobre todo argumentación, es algo que tiene mucho que ver con la retórica, la teoría de la argumentación dicen que la solución jurídica del caso no es el resultado de la aplicación automática de la solución prevista en la norma si no que la solución deriva de una actuación del jurista tendente a justificar o argumentar la solución que propone. La esencia del derecho es la argumentación que da el operador jurídico para justificar su decisión.

Se dice que el derecho no es ciencia exacta, que no aporta los mecanismos para resolver automáticamente los casos, que el derecho tiene que ver con principios y valores y el caso determina el derecho a aplicar al caso por lo que en función de todas las circunstancias la decisión jurídica se tiene que construir mediante un proceso lógico en el que el sujeto va argumentando a favor o en contra de unas u otras soluciones hasta llegar a la solución que considera más convincente. ¿Cómo se argumenta? Se lleva a cabo en clave por un lado de normas pero también se argumentan principios y se argumentan resultados de la aplicación de unos u otros principios derivados de su ponderación. Resultados y valores. El proceso de argumentación no es arbitrario se rige con normas principios y valores jurídicos pero si está relativamente abierto y muy pendiente del caso, porque es la solución del caso la que ilumina la búsqueda del principio valor o norma a aplicar. Hay algunos conceptos importantes en relación con las teorías de la argumentación como es el concepto de adhesión que implica que lo que la argumentación pretende es convencer lograr la adhesión del auditorio jurídico. Implica la adhesión que no busca la verdad, problema complejo llegando a dudar de si existe o no la verdad. Se pretende que la argumentación haga que el auditorio elemento fundamental para estas teorías, de por buena esa solución. El neo constitucionalismo, se junta con estas teorías de la argumentación valiéndose de ellas, poniendo de manifiesto la importancia de un elemento que será objeto de una interpretación que se va ha convertir en un material como son los principios y valores que serán utilizados en los procesos de argumentación jurídica. Por ello el neo constitucionalismo modifica el modo de entender el derecho y coloca en primer plano la dimensión argumentativa del derecho. La idea es que contemporáneamente un estado constitucional es mas que un estado en el que está vigente una CE. Un estado constitucional sería un modelo de estado que invoca el neo constitucionalismo como metodología jurídica y marca la diferencia con el constitucionalismo clásico, cuando hablamos de estado

constitucional hablamos de un estado cuyo ordenamiento jurídico no es puramente positivista legalista hablamos de un estado en el que el ordenamiento jurídico incluye valores y principios que alteran la forma tradicional de entender el derecho. Esta concepción de estado constitucional implica un cambio de paradigma en el pensamiento jurídico. Algunas cuestiones que pone el neo constitucionalismo sobre la mesa, es la relación entre derecho y moral. Constitucionalismo implica principios, valores la positivización de los derechos humanos, implica conceptos jurídicos que tienen una fuerte carga moral por ello se sostiene que el constitucionalismo metodológicamente sostiene la conexión entre derecho y moral porque los principios constitucionales se ven como un puente entre el derecho y la moral. Dworking autor que sostiene principios y valores y conexión entre derecho y moral. Otros como Alexy hace alusión a esta conexión entre derecho y moral que plantea el neo constitucionalismo haciendo referencia a que la idea de derecho contiene un elemento de idealidad o pretensión de corrección, que es lo que decía Radbruch, la idea de derecho es la justicia. Todo ello supone que para el neo constitucionalismo el carácter de lo jurídico no se puede aplicar solo por remisión a la autoridad, al órgano competente ni por remisión a los procedimientos, sino que hay que acudir también a los contenidos respecto de los cuales Kelsen dijo que eran indiferentes. Las teorías neo constitucionalismo a partir de los años 70 80 del siglo pasado ponen de manifiesto: -

la importancia de los principios además de las reglas para comprender la estructura y el funcionamiento del sistema jurídico.

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Hay que entender la validez en términos sustantivos y no puramente formales.

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La jurisdicción no puede ser solo legalista pues la ley hay que interpretarla de acuerdo con los principios constitucionales.

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La actividad del jurista está guiada por la idea de justicia.

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Existe una conexión entre derecho y moral, que es una relación que se considera más de contenidos que conceptual o intrínseca. No es lo mismo si no que a la hora de justificar las resoluciones jurídicas se pueda acudir a argumentos morales. El derecho incorpora valores morales, que corresponden con una moral racional fundamentada que existe socialmente.

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La interpretación es más que un resultado un proceso racional conformador del derecho, quiere decir que en las modernas teorías jurídicas la interpretación no es algo secundario, no está prácticamente predeterminado por la norma no es algo semiautomático, es que la interpretación resulta fundamental porque resolver el caso es interpretar. La interpretación es el núcleo de la decisión jurídica, es un proceso racional conformador del derecho. El derecho también se crea cuando se establece una solución fruto de una interpretación jurídica.

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Idea de que la argumentación jurídica es una especie de razonamiento práctico, es una clase o una especie, una manifestación del razonamiento práctico manera en la que el operador jurídico intenta resolver una cuestión de la práctica de la manera mas adecuada posible.

Vistas estas características podemos decir que argumentar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se pretende defender o refutar. La argumentación se dirige a justificar decisiones no a explicarlas, cuando uno argumenta está justificando no está explicando una decisión ya tomada porque explicar es mostrar las causas y justificar es mostrar las razones que permiten considerar esa decisión como aceptable. Los operadores jurídicos y especialmente los jueces tienen la obligación de justificar. Dentro de la interpretación jurídica la argumentación es entonces un elemento fundamental y la argumentación jurídica más importante es la argumentación constitucional, que tiene una especialidad que trabaja directamente con los principios y valores constitucionales por eso es la argumentación constitucional la argumentación jurídica mas relevante y de la que más pendiente se está. El trabajo que se realiza con los principios por el TC es un trabajo fundamentalmente de ponderación de los valores y principios constitucionales y de las expresiones jurídicas que formulan esos valores y esos principios. La idea es que los principios están formulados de forma abierta e imprecisa, la dignidad, libertad, igualdad, honor… y normalmente hay más de uno aplicable al caso y en ocasiones más de uno con sentido contrario. Para resolver los conflictos hay que ponderar los principios y esta ponderación exige una argumentación que no puede ser solo una argumentación formal si no que

muchas veces es una

ponderación sustantiva, material, de fondo. La ponderación ha de realizarse de manera que cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de un principio tanto mayor debe ser el principio de satisfacción del otro al que se le opone. La ley de la ponderación implica que cuanto mayor es el grado de no satisfacción de un principio mayor es el grado de satisfacción del otro, tiene que haber una ponderación en la satisfacción de los principios cuando se oponen. Y de la ponderación, como resultado, tienen que ir estableciéndose reglas que vallan clarificando la solución del caso.

La ponderación exige una argumentación en clave de contenidos materiales, la argumentación sirve para justificar esa decisión y tiene que cumplir también la función de convencer de persuadir, al auditorio jurídico de la conveniencia de la solución, y también en última instancia a la comunidad. La argumentación no puede realizarse en términos excesivamente técnicos si no también acudir a razones materiales y sustantivos. La lógica jurídica más que una lógica formal tiene que ser una lógica de lo razonable, que apela a los contenidos de la solución, a la conveniencia de una u otra solución, por eso es mejor que la lógica sea de lo razonable. Una lógica de lo razonable también porque la distinción entre racional y razonable. La argumentación jurídica no es un juicio de verdad, los juicios científicos son juicios de verdad o falsedad pero los juicios jurídicos no son juicios científicos lo cual sostiene Perelman, que dice que es mundo distinto a la primera parte del siglo XIX, los sistemas normativos solo admiten un discurso basado en juicios de valor hay un juicio de valor tras la decisión jurídica. Los juicios de valor tienen que ser argumentados. La teoría de la argumentación implica entonces que no hay una solución justa única definitiva al problema jurídico pero que si existe una diferencia entre las decisiones argumentadas y que provocan la adhesión del auditorio jurídico y las que no. Carácter abierto de los discursos jurídicos porque la solución última no está pre determinada en relación a lo razonable y racional. EL mundo post moderno ya no es el mundo de lo racional como algo definitivo acabado con una única solución justa como era el mundo de la Ilustración, de la razón definitiva, frente al mundo de lo racional el mundo post moderno es el mundo de lo razonable. Frase del libro “el pensamiento débil”, de un filósofo italiano Vattimo, Umberto Eco escribe un artículo hablando de la crisis de la razón. Niche dice dios a muerto, conclusión, “Todo Está Permitido”. Razonable como algo no definitivo que permite moverse en un mundo en que las verdades definitivas se han desvanecido.

24-ABRIL-2012 Distinción entre principios y reglas, principios y normas. En general entendemos la norma como jurídica escrita, un principio como enunciado más abstracto y una regla, es el criterio que enunciamos para resolver el caso concreto. El principio es abstracto y requiere de una valoración, ponderación, interacción con el caso y ello porque una característica es que el principio está mas pendiente del caso frente a la norma, y ello al ser más abstracto y finalista el principio se concreta en función del caso. La finalidad es llegar a una regla que es el enunciado que soluciona el caso o supuesto concreto. Desde el punto de vista de las teorías de la argumentación para llegar a las reglas del caso hay que utilizar principios valores, políticas, y todas ellas en función del caso y de criterios de justicia, interés, utilidad, acabaran constituyendo la regla que resuelve el caso y se integra en el ordenamiento jurídico como una parte más del mismo. Estas teorías tienen importancia porque ya no se hace una subsunción si no una aplicación del derecho que es una interpretación que es una argumentación, una justificación de porque esa regla. Por ello estas teorías son fundamentales desde la perspectiva del neo constitucionalismo. Perelman, “los juicios científicos son juicios de verdad o falsedad los jurídicos son juicios de valor” juicios donde tras la decisión jurídica hay un valor que tiene que ser argumentado, justificado. Libro, “la lógica jurídica y la nueva retórica”. Perelman pensó que la argumentación jurídica se puede llevar a criterios objetivos ponderar valores y llegar a la conclusión de que había unos más importantes que otros, llegando a una solución única, estándar. Intento desvelar la lógica jurídica de la argumentación, pero en el intento llegó a la conclusión (años 60) de que no hay una lógica específica de los juicios de valor, que lo único que cabe es argumentar y utilizar las técnicas de la argumentación para justificar una decisión u otra. El camino es una discusión razonable, que evite que el desacuerdo acabe en conflicto y violencia y que suscite un cierto acuerdo, una

cierta adhesión por parte de la comunidad basada precisamente en esa razonabilidad. Perelman da importancia

a la retórica como arte de persuadir. El acto de

deliberar comienza con un imaginativo ensayo de los distintos cauces de acción, cuando consideramos la solución de un caso lo primero es ver las distintas posibilidades. A partir de ahí la solución será la que nos de la argumentación más sólida. La resolución del caso tiene una naturaleza relativamente indeterminada. Perelman su tesis entorno a la argumentación jurídica parte de una concepción de lo que es el derecho. El papel del juez es tomar una decisión, dirimir, escoger en nombre de lo que el considera el derecho y la justicia sabiendo que sus decisiones se van a integrar en el sistema de derecho del que él constituye un elemento esencial. Cada vez que el sentido claro de un texto, el enunciado de una norma, contradice la finalidad de la institución a que debe servir o choca con la equidad o conduce a consecuencias socialmente inadmisibles entonces va a ser preciso interpretar. El texto dejará de ser claro porque en definitiva será necesaria una interpretación que lleve a cabo una valoración para resolver el caso. Normalmente es a los tribunales, especialmente a los de casación, a los que corresponde la interpretación de los textos, perr que esta obligación de los tribunales de casación es de velar por el cumplimiento de la ley. Tratan sobre el derecho no sobre los hechos. Zagrebelsky, sobre el “derecho dúctil”. En 1995 saca la primera edición de su libro el “derecho dúctil. Ley derechos justicia”. Profesor de derecho constitucional de la universidad de Turín, Juez y presidente del TC italiano pone en la práctica esta teoría del derecho. Reacción contra el positivismo legalista, contra el derecho del estado.

Este autor dice que la situación actual del derecho exige una profunda renovación de las concepciones jurídicas, porque las constituciones de la segunda mitad del siglo XX con su parte dogmática con sus principios, valores, con sus políticas. Todo implica que hay que replantearse la metodología porque no vale y especialmente no vale el positivismo. Cuestionan la fuente del positivismo de que la fuente del derecho es solamente el Estado mediante la ley. Renovación por tanto de las concepciones jurídicas. Dice que las implicaciones del neo constitucionalismo no han entrado en los juristas y éstos siguen siendo clásicos, conservadores, con sentimiento de apego a la ley, los juristas no están preparados, la formación de los jueces es mecánica, basada en el repetir, que pisa sobre la seguridad, no está formada para ir más allá de la ley. El mundo jurídico tarda en darse cuenta, pero que el mundo jurídico es otro. Uno de los objetos de la crítica es la noción de Estado con monopolio legislativo. La critica que se decía al estado de derecho porque había derivado a un derecho del estado. Dice que hay quien a propuesto hablar más que de la soberanía del estado de la soberanía, de la Constitución pero incluso el concepto de soberanía de la constitución no le gusta pues considera que las constituciones son muy abiertas, caracterizadas por el pluralismo que implica la existencia de distintas opciones posibles dentro de la propia constitución y que en muchos casos los resultados los determina la política constitucional más que la constitución, es decir, el desarrollo político que se realice de los principios constitucionales. Dice que en la constitución coexisten valores y principios caracterizados por ser no absolutos, los únicos valores absolutos son el pluralismo de valores, y la lealtad en su enfrentamiento, (que se acepten las reglas de juego constitucionales, que se juegue limpio) solo aquí se puede ser intransigente. Dice que la condición espiritual del tiempo que vivimos se adscribe no a uno si no a varios principios o valores. El rigor en la aplicación de la ley y piedad en aplicación de las consecuencias. “La libertad es el bien individual por excelencia,

la justicia es el bien social por excelencia”. La Constitución es muy abierta que los principios y valores entran en conflicto se interpretan requieren en muchos casos una ponderación adaptación. Por eso, Zagrebelsky propone una dogmática constitucional líquida o fluida, todo lo sólido se desvanece en el aire. No afirma principios categóricamente si no intentar hacer convencer valores, ver hasta donde llega uno y otro hasta donde uno de para atrás para que entre otro… La dogmática constitucional debe ser como el líquido donde las sustancia se vierten, mantienen su individualidad coexisten sin choques destructivos aunque con movimiento sin que jamás un componente pueda imponerse hasta es el punto de eliminar a los demás. 07-MAYO-2012 Distinción entre regla y principio. Regla enunciado normativo dirigido directamente al caso y lo resuelve de manera automática. Asumir la realidad de que el enunciado normativo no puede en muchas ocasiones actuar como una regla automática, por eso tiene un carácter abierto susceptible de interpretación en relación con el caso. En un contexto donde se aumenta el protagonismo del operador jurídico a la vez que su responsabilidad. Zagrebelsky, pinta este nuevo mundo. Encaja en el mundo italiano donde los jueces tomaron un papel muy protagonista. Partiendo de la textura abierta, ser los jueces los que creen el derecho, intento que acabó mal porque la judicatura no puede estar en enfrentamiento con el ejecutivo y legislativo. La misma expresión de “derecho dúctil” nos remite al pensamiento más contemporáneo. El pensamiento moderno entra en crisis y aparece el pensamiento post-moderno. Pone de manifiesto la pérdida de los valores que aportó al mundo jurídico la modernidad, por ello la gran aportación a pesar de que son muchas, desde el punto de vista material o formal, fue la SEGURIDAD JURÍDICA. Será cuestionado por el pensamiento post-moderno, todo lo sólido se desvanece en el aire. Por ello Zagrebelsky encaja con el pensamiento post-

moderno, perdemos seguridad pero ganamos flexibilidad y capacidad de adaptación, la ligereza. Este autor, propone una nueva concepción jurídica, fruto de la crisis de la soberanía estatal. Lo compara con una nueva edad media. A. Minc francés escribe “la nueva edad media” para explicar la situación en la que se encuentra el estado y el poder en la época contemporánea y hace un repaso a la situación del mundo diciendo que una de las características de los países occidentales, es la pérdida de soberanía del estado a favor de organismos no jurídicos internacionales y también observa un fenómeno de descentralización territorial. Zagrebelsky habla de la soberanía de la constitución que permite tener un marco que después de la regulación de las Constituciones es más abierto, más plural porque las constituciones contemporáneas, una de sus claves es el pluralismo. Constituciones caracterizadas por la coexistencia de valores y principios que no son absolutos salvo el pluralismo de valores y la lealtad en su enfrentamiento. Esto es lo que da lugar a lo que Zagrebelsky denomina una convivencia dúctil, que es para el la única manera de conseguir la realización de la convivencia. Es un acuerdo sobre las reglas del fuego que no impone excesivas cargas en cuanto a los modos de vida, pero que impone las suficientes como para mantener la convivencia o coexistencia. Esto implica que la dogmática jurídica no es una dogmática rígida, si no que tiene que ser una dogmática predecible. Ejemplo, pensamiento bioético, mundo que interesa porque el pensamiento bioético se articula entorno a principios, y la resolución de conceptos bioéticos se lleva a cabo aplicando estos principios. Surge en los años 70 del siglo pasado, pues no eran objeto de disciplina autónoma. El auge de la bioética acaba construyendo su discurso en torno a principios, que van a ser considerados como la manera de resolver los conflictos, estos principios que son fundamentalmente tres: -

Beneficencia, el médico ha de hacer lo posible para favorecer la salud del paciente

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Autonomía, el paciente tiene derecho a decidir en todas las intervenciones realizadas sobre su vida y salud. Es un principio nuevo.

-

Justicia, tiene que ver mas que con las relaciones entre paciente y médico, con la organización sanitaria en su conjunto, se aplica a problemas como la distribución de recursos económicos.

La clave es que los principios pueden entrar en conflicto entre sí, una persona que no se quiere operar y se arriesga a morir. Llega el pensamiento bioético a la conclusión de que con estos tres principios se tienen referencias para encarar conflictos. Entiende que hay que dictar normas, se produce una juridificación de la bioética. El modo de actuar de los principios, va a ser distinto del de las normas. Lo primero que se plantean es ¿como funcionan los principios? Se pueden jerarquizar. No se aplican jerárquicamente si no que confluyen y la solución del caso implica ponderar principios en juego ver en que medida se aplica uno u otro, que es lo que se sacrifica de uno o de otro para llegar a una solución. No nos manejamos primeramente con reglas si no con principios y estos se aplican a los casos obteniendo las reglas. No va a haber posicionamientos fuertes por parte del legislador, éste no va a intentar imponer una moral fuerte en materia bioética, pues está en juego la vida y la salud del sujeto, toca bienes jurídicos transcendentes. Se ha dado lugar a legislaciones intermedias, ni si ni no. El derecho ha de saber comportarse en materia de bioética, la legislación tiene que ser prudente y sobria, resolviendo problemas inaplazables, además de elástica y abierta valores diferentes y nuevas materias sin incorporar criterios rígidos, resolviendo situaciones conflictivas descubriendo en los instrumentos normativos nuevas posibilidades interpretativas. Zagrebelsky nos ilustra, propone encima de la mesa una dicotomía entre estado de derecho y estado constitucional como una superación del anterior. El estado

de derecho gira entorno a la ley. La ley tiene un contenido en cuanto al modo de vida. Frente a este mundo que ha naufragado, la ley cede paso a la Constitución que va a ser una unidad en la diversidad. ¿Como ve Zagrebelsky el ordenamiento jurídico? Dice que más allá de la ley ve los principios (libertad justicia igualdad), y los derechos constitucionales, y la Justicia, por eso dirá Ley, derechos, justicia, porque todo recae sobre la idea de justicia, de derecho, todo lo que Radbruch, denominó idea de justicia como la estrella polar que guía. Zagrebelsky rompe la noción de que los derechos son una creación del ordenamiento jurídico que era tradición alemana y francesa derechos subjetivos como creación del ordenamiento jurídico, por ello Zagrebelsky dice que si los derechos son fruto de la ley dice que no remitiéndose a la tradición norte americana donde los derechos son anteriores a la Constitución y donde se ve mal que la constitución recoja el contenido de los derechos. Los derechos son innatos, naturales, a los que tiene que servir el poder y si no es así hay que cambiar el poder para que los restablezca. Por eso Zagrebelsky dice que nuestra tradición jurídica es positivista en cuanto a la concepción de lo derechos y hay que buscar algo que este a caballo entre pensamiento continental y anglosajón. Los derechos no existen porque los recoge la Constitución, no se puede alimentar esta idea. Interpreta

mayor

constitucionales.

flexibilidad

en

la

configuración

de

los

derechos