//tencia No.396

MINISTRO REDACTOR: DOCTOR JORGE O. CHEDIAK GONZÁLEZ

Montevideo, cinco de octubre de dos mil dieciséis VISTOS: Para autos

caratulados:

“Q.,

dictado

J.

C/

de

sentencia

MINISTERIO

DE

en

SALUD

PÚBLICA – AMPARO – EXCEPCIÓN DE INCONSTITU-CIONALIDAD ART. 7 DE LA LEY NRO. 18.335”, IUE: 2–26995/2015. RESULTANDO: 1)

A fojas 38 y siguientes se

presentó el Sr. J. Q. y dedujo acción de amparo a los efectos

de

obtener,

de

parte

de

la

demandada,

la

provisión del medicamento Vemurafenib, recetado por su médico tumoral

oncólogo

para

(melanoma

el

tratamiento

cutáneo

Estadio

de IV

su en

patología la

región

abdominal con mutación BRAF V600E). Señaló que dicha medicación le fue negada por la mutualista en la que es socio (Casa de Galicia) por no encontrarse éste en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). Asimismo, expresó que solicitada la medicación al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública, a la fecha de la promoción de la demanda de amparo aún no había recibido respuesta (fs. 38 vto.). 2)

Transcurrido el proceso de

amparo en primera instancia, culminó con el dictado de la

Sentencia

Definitiva

identificada

como

SEF-01091

000059/2015,

obrante

a

fs.

103-130,

por

la

que

el

Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno falló: “ADMÍTASE AMPARO

DINAMIZADA

Y

EN

SU

LA

MÉRITO,

ACCIÓN

DE

CONDÉNASE

AL

MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A SUMINISTRAR AL ACCIONANTE EL

MEDICAMENTO

‘VEMURAFENIB’

DE

ACUERDO

A

LAS

INDICACIONES DEL MÉDICO TRATANTE, DEBIENDO REALIZAR LAS COORDINACIONES RESPECTIVAS EN EL PLAZO DE 24 HS...”. 3) Ministerio

de

Salud

Contra dicha sentencia, el

Pública

interpuso

recurso

de

apelación (fs. 135 y ss.). Entre sus argumentos sostuvo que el MSP ha actuado siempre conforme a derecho, en especial tomando en cuenta las regulaciones contenidas en las Leyes Nos. 15.181, 17.930, 18.211 y 18.335. 4)

Conferido

el

traslado

al

actor por el término legal, éste conjuntamente con la evacuación del traslado del recurso de apelación, dedujo excepción de inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley No. 18.335. En lo medular sostuvo que la norma impugnada vulnera el principio constitucional de igualdad, ya que no asegura el acceso a la medicación costosa para personas cuyos recursos económicos no son suficientes, mientras que quienes sí cuentan con ellos pueden acceder a toda la medicación habilitada para su 2

venta en el país. Asimismo, sostuvo que la norma atacada vulnera el art. 44 de la Constitución, al no asegurar el acceso de todos los habitantes de la República a los medicamentos necesarios para proteger su salud en caso de enfermedades como las del impetrante. 5)

Conferida

vista

al

Sr.

Fiscal de Corte éste, por los fundamentos expuestos en Dictamen No. 4716/2015 (fs. 242 a 252 vto.), entendió correspondía

desestimar

la

excepción

de

inconstitu-

cionalidad planteada. 6)

Pasados los autos a estu-

dio sucesivo de los Ministros se acordó el dictado de sentencia para el día de hoy. CONSIDERANDO: I)

La

Suprema

Corte

de

Justicia, por mayoría integrada por los Ministros Dres. Pérez Manrique, Larrieux, Hounie y el redactor, harán lugar a la excepción de inconstitucionalidad impetrada. II)

Respecto

a

la

admisibi-

lidad de la excepción deducida, se estima que es de recibo. En efecto, la norma impugnada fue alegada por la demandada perdidosa como elemento de derecho tendiente a obtener la revocatoria del fallo en apelación. Se trata de una norma vigente y que regula actualmente la situación del actor, por lo que 3

cuenta con un interés directo, personal y legítimo para solicitar un pronunciamiento en el sentido pretendido. III) En

cuanto

al

fondo

del

asunto, el inciso 2 del artículo 7 de la Ley No. 18.335 (único aspecto impugnado de la norma) expresa: “Todo paciente tiene derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados

por

el

Ministerio

de

Salud

Pública

e

incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización”. El que

la

norma,

al

exigir

que

excepcionante los

entiende

medicamentos

cuya

obligación de proporcionar pesa sobre el Estado sean aquellos que el propio M.S.P. incluya en el denominado “formulario

terapéutico

de

medicamentos”,

incurre

en

diversas inconstitucionalidades, las que fueron señaladas en el Resultando 4 de la presente sentencia. IV) alegada

violación

del

En

lo

que

principio

refiere de

a

la

igualdad,

consideramos que el excepcionante no cumple a cabalidad con la exigencia argumental prevista en el art. 512 del C.G.P. En nante

no

indica

en

qué

efecto,

consistiría

la

el

excepcio-

violación

al

principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la 4

Constitución. El argumento basado en que quienes tienen más poder económico podrán acceder a toda la gama de medicamentos habilitados para su venta en el país y, aquellos con menos recursos, no podrán hacerlo si éstos no se encuentran incluidos en el FTM, para ubicar así la violación

al

mentado

principio,

no

resiste

el

menor

análisis. Las alegadas circunstancias de hecho, radicadas en las diferentes posibilidades económicas entre quienes cuentan con muchos recursos y aquellos que no, en manera alguna se ven reflejadas en la redacción de la norma atacada, que regula el acceso a medicamentos para todos los habitantes, sin distinguir si estos cuentan o no con medios económicos para adquirirlos. V)

Por

su

parte,

el

Sr.

Ministro Dr. Pérez Manrique considera que el argumento debe ser desestimado por razones de fondo. En cuanto al principio de igualdad lo expresado por la Corte en Sentencia No. 255/2015, que, remitiéndose a pronunciamientos anteriores (Sentencia No. 514/2014) estableció: “La igualdad ante la Ley se materializa, (...) básicamente en dos aspectos:

a)

especiales

en

la

(excepto,

prohibición claro

de

está,

fueros las

y

Leyes

excepciones

constitucionales) y b) en una igual protección por las Leyes.

Esto

es

el

principio

general:

todos

los

individuos deben recibir el mismo tratamiento y protec5

ción en el goce de los derechos. El principio general es la igualdad y toda diferenciación será de excepción y por ende de interpretación estricta, y requerirá una justificación apropiada, como en toda limitación de un derecho humano. Sin

perjuicio

de

lo

anterior, es bien sabido que el principio de igualdad ante la Ley no impide, a veces, una legislación para grupos o categorías de personas especiales, sino que esta diferenciación puede ser limitada, por excepción, siempre que se cumpla con algunos requisitos específicos (...). Basta

con

lo

dicho

para

apreciar que toda diferencia a la noción de iguales pero separados es inadmisible. Asimismo, lo que importa a los efectos de la igualdad no es que los miembros del grupo diferenciado reciban similar tratamiento, sino que lo relevante es que la Ley pueda superar el test que valide la

diferenciación

reflexiones

sobre

jurisprudencia

de

(Martín el la

Risso

principio Suprema

Ferrand, de

Corte

‘Algunas

igualdad de

en

Justicia

la del

Uruguay’, en Revista de Derecho, Publicación Arbitrada de la Universidad Católica del Uruguay No. 5, año 2010, pág. 183)” (Cfme. además Sentencia No. 220/2015). Partiendo de tales consideraciones y atendiendo a lo preceptuado por la norma6

tiva impugnada, no se advierte violación al principio de igualdad invocado en base a la fundamentación alegada por

el

impugnante

-diferente

poder

adquisitivo

o

posibilidades económicas de los pacientes- en la medida que

tal

distinción

no

se

encuentra

contenida

en

el

precepto, desde que regula el acceso a medicamentos para todos los habitantes, sin distinguir si cuentan o no con medios económicos para adquirirlos. Principio alterado

por

la

norma

impugnada

que

sino

no que

se

ve

por

el

contrario, la causa es legítima al permitir el acceso a los

medicamentos

habilitados

a

“todo

paciente”,

no

existiendo ninguna distinción que vulnere la igualdad reclamada por el excepcionante (autor y ob. cit. págs. 183/185 vto.). VI)

Respecto

a

la

alegada

vulneración del art. 44 de la Constitución, la mayoría que concurre al dictado del presente fallo, estima que el argumento es de recibo. En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder

a

una

atención

en

salud

de

calidad,

puede

sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc.

3

del

legislativa

art. de

la

44

de

la

delegación

Constitución. reglamentaria

La es

técnica proce-

dente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente 7

técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son

viables

en

la

vía

legislativa

y

sí

en

la

reglamentaria. No

obstante,

la

norma

impugnada incurre en contradicción con la Constitución. El

derecho

a

la

salud,

expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En éste sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. Es

de

señalar

que

la

citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos

los

habitantes

tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. Como 8

se

indicara

en

la

Sentencia

No.

696/2014,

Pronunciamiento

No.

citando

1.713/2010:

a

“En

su

vez

efecto,

la

el

Salud

Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en

casos

tabaquismo

como

el

de

autos

resulta

un

bien

la

legislación

jurídico

sobre

superior

que

participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), cometiera

al

por

lo

M.S.P.

que

resulta

dicha

natural

reglamentación,

que

se

pues

de

acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública No. 9.202, le compete al mismo adoptar todas la medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. Sobre debe

analizar

legislación

la en

norma la

esa

impugnada,

materia,

base,

así

como

incluso

el

Juez

toda

la

decretos

y

resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma

alguna

interpretativa

el

acceso

cabe

a

la

destacar,

salud.

además,

Como la

guía

reciente

sanción de los arts. 461 y 462 en la última Ley de Presupuesto No. 19.355, normas por las que se reglamentó en

vía

legal

Ministerio registro

de de

el

procedimiento

Salud

Pública

especialidades

que

para

debe la

seguir

aprobación

farmacéuticas

en

el y el 9

Formulario Terapéutico de Medicamentos. Las referidas disposiciones resultan prístinamente claras en su finalidad restrictiva respecto al derecho de acceso a la salud. En efecto, la inclusión de medicamentos por el M.S.P. en el denominado “Formulario Terapéutico de Medicamentos”, deberá efectuarse conforme los

principios

consagrados

en

la

legislación,

en

la

especie, los enunciados en el propio art. 7 de la Ley No. 18.335. No obstante, ese “margen” legal previsto, y que

se

completará

en

vía

administrativa,

deja

una

“ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción. En este sentido, cabe recordar

que

esta

Corporación,

reiteradamente

ha

sostenido (cfme. Sentencia No. 1.026/2011, entre otras) el carácter no absoluto de los derechos que se enuncian en el artículo 7 de la Carta Fundamental, señalando que “... (salvo el derecho a la vida)... la Constitución confiere

discrecionalidad

al

legislador,

aunque

precisamente regulada, al imponerle que, para disponer una tal limitación debe atender a razones de interés general (Sentencia No. 133/663 y Sentencia No. 152/1991, entre otras)” (cf. Sentencia No. 33/94, entre otras) (ver también Sentencias Nos. 99, 129, 131/2008). En su mérito, del análisis 10

contextual de la norma impugnada, emerge incuestionablemente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas. Complementando dicha argumentación, el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique agrega que,

en

la

Conferencia

Constitucional,

al

Iberoamericana

interrogarse

sobre

de los

Justicia criterios

predominantes de interpretación que la jurisprudencia constitucional

ha

sostenido

inconstitucionalidad

de

las

para

la

leyes

u

declaratoria otros

actos

de con

similar rango que contradicen los preceptos constitucionales, fueron relevados como criterios, los siguientes: a) la interpretación literal; b) antecedentes históricos y legislativos; c) método teleológico y sistemático, d) la realidad social el tiempo en que se han de aplicar las normas constitucionales; e) el contexto normativo de la disposición que debe ser interpretada (la Constitución

en

su

totalidad,

el

resto

del

ordenamiento

jurídico, el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos); f) la interpretación sistemática ponderación;

de g)

la

Constitución

interpretación

y

el

conforme

principio a

la

de

Consti11

tución; h) principio de unidad constitucional que exige una

interpretación

armónico

y

de

la

Constitución

coherente;

i)

principio

como

pro

un

todo

homine

o

de

aplicación de la norma más favorable a los derechos de la

persona.

(www.cijc.org/.../Uruguay/.../Uruguay-

Suprema Corte de Justicia.pdf). En con

este

último

principio,

lo

que

Humberto

dice

relación

Henderson

en

su

publicación: “Los tratados internacionales de derechos humanos

en

el

orden

interno:

la

importancia

del

principio pro homine” expresó: “Sin

perjuicio

de

las

reglas tradicionales de interpretación y aplicación de las

fuentes

de

derecho

tanto

de

orden

interno

como

internacional enunciadas sucintamente, conviene subrayar que

en

el

ámbito

del

derecho

internacional

de

los

derechos humanos importa tener en cuenta una regla que está

orientada

favorecer,

a

tutelar

privilegiar, y,

por

lo

preferir, tanto,

a

seleccionar, adoptar

la

aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. En el ámbito del derecho internacional, el propio artículo 31 de la Convención de Viena, permite fundamentar lo que se ha denominado o puede denominarse el principio pro homine, cada vez más aceptado por los estudiosos del derecho internacional de 12

los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la

lógica

y

la

principiología

propias

del

derecho

internacional de los derechos humanos. En

ese

sentido,

se

ha

subrayado que ‘la invocación y el uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados, en la doctrina acerca

de

la

defensa

judicial

en

derechos

humanos,

debido al objetivo garantista que orienta la materia’. En sentido análogo se ha expresado que este principio se puede considerar como ‘[...]

un

criterio

hermenéutico

que

informa

todo

el

derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos [...] Este principio coincide con el rango fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estará siempre a favor del hombre’. En efecto, de acuerdo con el

artículo

31.1

de

la

Convención

de

Viena,

la

interpretación debe tener en cuenta el objeto y fin del tratado y es aquí donde debe recordarse que los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin, el reconocer derechos a los individuos frente al Estado y no regular las relaciones entre los Estados como lo hace el ‘derecho de gentes’. Además

de

lo

establecido 13

en

la

Convención

general

en

el

de

Viena,

derecho

aplicable

internacional,

con y

carácter

de

lo

que

disponen muchas constituciones nacionales, son varios los instrumentos internacionales de derechos humanos que consagran expresamente la regla de interpretación pro homine, tanto en el ámbito universal, como en el propio sistema interamericano de estos derechos. Sin pretender presentar

una

enumeración

detallada

y

exacta

de

las

normas internacionales, y a modo de ejemplo, se pueden citar las siguientes disposiciones de algunos de estos instrumentos

internacionales

de

carácter

universal”

(www.corteidh.or.cr/tablas/R06729-3.pdf). En principio

no

contestar

le

el

asiste

razón

traslado

aplicación

del

al

cuando,

del

M.S.P.

citado

excepcionamiento

al de

inconstitucionalidad introducido, convocando determinados instrumentos internacionales que cita, postula la constitucionalidad de la norma impugnada. Así,

menciona

a

fs.

189

que según el PIDECS, en lo que refiere a la atención a la salud comprende aspectos preventivos y de asistencia en caso de enfermedad que se concretan en una serie de derechos: a) el derecho a un sistema de protección de la salud

que

brinde

a

todos

iguales

oportunidades

para

disfrutar del más alto nivel posible de salud; b) el derecho 14

a

la

prevención

del

tratamiento

de

las

enfermedades acceso

a

materna,

y

los

la

lucha

contra

medicamentos

infantil

y

ellas,

incluyendo

esenciales;

reproductiva;

el

c)

la

acceso

el

salud

igual

y

oportuno a los servicios de salud básicos. Agrega del

desarrollo

progresivo

del

que

derecho

sin a

perjuicio la

salud,

característica inherente a los derechos humanos de la segunda generación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales

y

Culturales

también

ha

señalado

que

los

Estados tienen una obligación mínima básica de garantizar la satisfacción de niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto. Indicando “Este

contenido

mínimo

y

esencial

del

seguidamente: Derecho

a

la

Salud, es el garantizado por tal pacto, el ‘contenido mínimo del Derecho a la Salud’ que implica la garantía mínima constitucional, respecto de la cual no pueden dictarse leyes por debajo del mismo, pero sí por encima de tal mínimo”. Ahora

bien.

Teniendo

en

cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine el Estado no puede

desconocer

el

mandato

constitucional

citado, 15

derechos

respecto

de

los

cuales

la

Constitución

no

autoriza ni habilita limitación de especie alguna. Es que,

la

persona

afectada

debe

de

señalar

acreditar

asimismo

cuál

es

la

enfermedad que padece y que para su estado de evolución, corresponde

proporcionar

el

medicamento

que

pretende

acreditando fehacientemente su viabilidad a través de prueba idónea a tales efectos, así como que carece de recursos

suficientes

para

cubrir

los

costos

del

tratamiento, de forma acorde al requerimiento contenido en la Carta Magna. En sostenido

la

Corte

en

suma,

reiteradas

como

lo

ha

oportunidades,

los

derechos establecidos en el art. 7 de la Carta -salvo el derecho a la vida- no pueden ser limitados, excepto por razones de interés general, las que no se han articulado debidamente a la hora de establecer la limitación en la norma cuestionada, lo que determina corresponda declarar su inaplicabilidad al caso concreto. VII) Sin perjuicio de compartir lo dicho por la mayoría, el Sr. Ministro Dr. Hounie, señala que a diferencia de lo que sostiene el Sr. Fiscal de Corte (en especial, a fs. 243 y 244 vto.), no puede deducirse que la conjunción “e” (“autorizados (...) e incluidos”) contenida en la norma significa que todos los medicamentos autorizados deban ser incorporados en 16

el FTM, sino que lo que la norma indica es que el paciente tiene derecho a acceder a aquellos que tengan ambas calidades (que se encuentren autorizados y, a la vez, incluidos en el FTM). Así, lo deja desprovisto del derecho

de

acceso

a

aquellos

medicamentos

que

estén

autorizados, pero no incluidos en el vademécum. El art. 10 de la Ley No. 18.335 es claro al respecto, así como también lo es la práctica que, a diario, se da en los tribunales con los recursos de amparo, desde que en casi todos (por no decir todos) los casos se discute sobre medicamentos autorizados por el Ministerio de Salud Pública, pero no incluidos en el vademécum. Como ya lo sostuvo cuando integraba el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno,

en

Sentencia

identificada

como

SEF-0006-

000173/2013: “Dicha Cartera [en referencia al Ministerio de Salud Pública] es la encargada de preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a las contingencias de un trámite burocrático de tal naturaleza [la inclusión en el FTM], que bien puede durar meses e, inclusive, años. De lo expuesto se infiere que mediante el cumplimiento de los requisitos formales que el apelante (MSP) alega para fundar su negativa a suministrar

el

medicamento

(si

la

droga

está

o

no 17

incorporada al Formulario Terapéutico de Medicamentos, así como la necesidad de cumplir con el procedimiento técnico-científico puridad,

para

desconociendo

su

inclusión),

derechos

se

está,

fundamentales

en

recono-

cidos por la Constitución. Cabe recordar que la salud es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, psíquica y moral de un sujeto, a su calidad de vida y al desarrollo de su personalidad. Ante todo, el derecho a la salud implica que el ser humano tiene

derecho

cuidarla, dónde

a

para

la

debida

prevenir

atenderse

y

atención

profesional

enfermedades,

dónde

recibir

para

los

para

encontrar

tratamientos

necesarios para su recuperación (cf. Bidart Campos: El orden socioeconómico en la Constitución, pág. 306). El derecho a la salud es, entonces,

un

derecho

humano

y,

como

tal,

goza

de

protección internacional y constitucional (...). En especial, y en relación con el tema del derecho prestacional, el art. 44 inc. 2 de la Constitución es claro cuando dice que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de

asistencia

a

las

personas

‘carentes

de

recursos

suficientes’”. Es este el caso de autos y por ello cabe concluir que “de lo que aquí se trata es 18

de que el actor no se vea privado de un medicamento esencial para su salud durante el lapso indicado por sus médicos tratantes, puesto que lo que está en juego es, nada

menos,

que

la

posibilidad

de

que

el

paciente

continúe con vida”. Por lo tanto, si el inciso 2 del art. 7 habilita, en forma indirecta, al Ministerio de Salud Pública a no facilitar a los pacientes los medicamentos

que

no

se

encuentren

incluidos

en

el

vademécum, vulnera lo consignado en el art. 44 de la Carta. No

hay

una

razón

de

interés general que justifique una limitación de tal naturaleza, sino que, como bien dice el Sr. Ministro Dr. Larrieux, se trata de una razón meramente económica. VIII)

Por

último,

conside-

ramos que la norma resulta inconvencional. En efecto, el art. 10 del Protocolo

adicional

Derechos

Humanos,

Sociales

y

en

Culturales

a

la

Convención

materia

de

(aprobado

Americana

Derechos por

Ley

de

Económicos, No.

16.519)

establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como disfrute de bienestar físico y mental, lo que eleva a la categoría de Bien Público. La

referida

normativa

internacional, por la vía del art. 72 de la Constitu19

ción, se incorpora con carácter constitucional, según jurisprudencia constante de la Corporación (entre otras, Sentencia No. 365/2010). En suma, el Estado tiene el deber de proporcionar tratamientos médicos adecuados y disponibles, cuando así lo requiera una evaluación médica, sin consideración o independientemente de encontrarse

incluida

la

especialidad

farmacéutica

en

el

denominado FTM. En reconocerse

que

constitucional

la

de

ley

acceso

éste

sentido,

contradice

a

la

salud.

la Si

debe

garantía

bien

en

el

inciso 2 del art. 7 de la Ley No. 18.335 se asegura el acceso “todo

a

los

medicamentos

paciente”,

garantizar

un

analizarse.

El

ello pleno

inc.

incluidos

no

resulta

acceso,

3

del

en

44

FTM

suficiente

conforme

art.

el

la

viene

a

para de

Constitución

establece que “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes

o

carentes

de

recursos

suficientes”

(destacado no original). Como se puede apreciar de la simple lectura del precepto constitucional violentado, el constituyente no sólo aseguró los medios de asistencia

en

salud

gratuita

para

indigentes,

sino

también para aquellos carentes de recursos suficientes. 20

Huelga

decir

que

no

se

necesita

ser

indigente

para

carecer de recursos suficientes que permitan sufragar el altísimo costo de determinados tratamientos médicos, lo que

motivó

en

nuestro

país

la

creación

del

Fondo

Nacional de Recursos. La norma impugnada termina por

habilitar,

en

forma

indirecta,

la

exclusión

de

determinados medicamentos, por su elevado costo, de la órbita garantista establecida en la norma constitucional citada, ya que permite al Estado en vía reglamentaria no proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia, por razones puramente económicas, en casos de

pacientes

indigentes

o

carentes

de

recursos

suficientes. El comparte

dichos

ordenamiento

argumentos,

jurídico,

redactor

aclara

al

tener

si

que, un

en

bien nuestro

control

de

constitucionalidad concentrado, únicamente corresponde a la

Suprema

Corte

de

Justicia

ejercer

el

control

de

convencionalidad. IX)

Atento

a

la

solución

arribada no se impondrán especiales condenaciones en el grado. Por

los

fundamentos

expuestos la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: 21

DECLÁRASE

INCONSTITUCIONAL

Y

POR ENDE INAPLICABLE AL ACTOR EL ARTÍCULO 7 INCISO 2º DE LA LEY NO. 18.335, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.

DR. RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. JORGE T. LARRIEUX RODRÍGUEZ MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. JORGE O. CHEDIAK GONZÁLEZ MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. FELIPE HOUNIE MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DISCORDE: en cuanto entiendo que corresponde desestimar la excepción de DRA. ELENA MARTÍNEZ

inconstitucionalidad, con

MINISTRA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

costas

de

oficio

y

sin

especial condena en costos. I)

Respecto

a

las

resultan-

cias de autos, me remito a lo expresado por la mayoría que concurre al dictado de este pronunciamiento. II) 22

Coincido

con

los

Sres.

Ministros Dres. Larrieux, Pérez Manrique y Hounie en que corresponde desestimar la existencia de una transgresión del derecho a la igualdad como base de la inconstitucionalidad

y

me

remito

a

la

argumentación

realizada

sobre el punto en la sentencia. III) La presente decisión debe centrase

exclusivamente

en

la

consideración

de

la

constitucionalidad de la norma impugnada, sin siquiera rozar el sensible tema objeto del accionamiento en el que se deduce la inconstitucionalidad. Tampoco corresponde ingresar al análisis de la licitud o ilicitud del accionar de la

Administración,

ni

a

consideraciones

sobre

la

eficacia del medicamento para tratar el padecimiento del actor, ni a ningún aspecto sometido a la decisión de los jueces de mérito. Asimismo, analizar

la

impugnadas cuales

regularidad

y,

esta

menos

constitucional

aún,

Corporación

no

de

normas

carece

de

corresponde

de

normas

respecto

de

competencia

no las

para

juzgar acerca de su constitucionalidad (normas de orden administrativo). IV) la

alegada

transgresión

Corresponde, del

derecho

sí, a

analizar la

salud

consagrado por el artículo 44 de la Constitución y, a mi juicio, desestimar la pretensión de inconstitucionalidad 23

del art. 7 de la Ley No. 18.335 por los argumentos que se desarrollarán a continuación. En

primer

lugar,

no

comparto los extensos desarrollos que realiza el Sr. Fiscal de Corte para concluir en una interpretación de la norma impugnada que, a su criterio, resulta conforme con el artículo 44 de la Constitución. Entiendo literal

de

dicha

regla,

así

que

como

de

del su

tenor

pacífica

aplicación, surge que el derecho al acceso a medicamentos que ella consagra sólo refiere a los que cumplan con el doble requisito de: a) estar autorizados por el Ministerio

de

Salud

Pública;

b)

e

incluidos

en

el

Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). El inciso 2 del artículo 7 de la Ley No. 18.335 establece: “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados incluidos

por

por

medicamentos,

el

éste y

Ministerio en

a

el

de

Salud

formulario

conocer

los

Pública

terapéutico

posibles

e de

efectos

colaterales derivados de su utilización”. La interpretación propuesta es la que surge del propio tenor literal de la norma, por lo que no resulta necesario acudir a su ratio o a la historia

fidedigna

de

intelección alternativa. 24

su

sanción

para

llegar

a

una

Como doctrina:

“Como

olvidarse

que

enseña las

JIMÉNEZ

normas

del

se DE

ha

expresado

ARÉCHAGA,

título

no

en

debe

preliminar

del

Código Civil no son válidas por sí mismas en materia de interpretación interpretaría

constitucional. la

Carta

en

De

base

a

lo

contrario

lo

que

se

establecen

normas de jerarquía inferior. Aún cuando se admita que, no por estar contenidas en el Código Civil, sino por su contenido, el criterio interpretativo referido es válido en materia constitucional, hay que tener presente que la consulta al espíritu de la norma sólo es aceptable en el caso de textos oscuros. Pero si la letra es clara, no es posible

desatender

consultar

su

su

tenor

espíritu”

Constitucional,

Tomo

literal

(RISSO

I,

a

pretexto

FERRAND,

Ingranusi

M.

Ltda.,

de

Derecho

Montevideo,

1996, pág. 66). Por con

la

mayoría,

decisivo,

en

aun

que

cuando

la

el

otra

parte,

argumento

Administración

ha

coincido

no

resulte

dictado

la

reglamentación atendiendo a tal lectura de la norma. En definitiva, respecto a la cuestión en análisis, entiendo que el representante de

la

esfuerzo

Fiscalía

General

hermenéutico

interpretación

que

de

la

para

considera

Nación

realiza

concluir

“conforme

con

este

en

una

la

norma 25

constitucional”, partiendo de otorgarle al artículo 44 de la Constitución un alcance que, a mi criterio, no tiene. Una vez despejado el punto referido

a

la

interpretación

de

la

norma

impugnada,

corresponde ingresar al mérito de la cuestión debatida en esta causa y que dice relación con la consagración constitucional del derecho a la salud, su contenido y alcance. Para la

opinión

de

Horacio

ello,

Cassinelli

partiremos

Muñoz

en

de

Estudio

Constitucional comparado, 1989, Organización Panamericana de la Salud, págs. 458 y ss., publicado en la compilación de estudios del autor realizada por Carlos Sacchi y publicada por La Ley Uruguay, págs. 849 y ss. Sostiene autor:

“Si

bien

disposiciones

el

como

texto

las

el

referido

constitucional

anteriormente

contiene

señaladas,

no

menciona explícitamente un ‘derecho a la salud’. Ello es congruente con la premisa jusfilosófica en que se ubica el

constituyente

inherentes

a

consagración

la

uruguayo,

de

personalidad

constitucional

que

humana y

los

derechos

preexisten son

a

por

su

ende

independientes de su mención en la Constitución. La crearlos 26

puesto

que

rigen

Constitución

no

independientemente

podrá de

la

voluntad del constituyente, ni suprimirlos, por la misma razón. Se limita a reconocer su existencia y a aplicar a los

mismos

el

sistema

de

garantías

constitucionales

correspondiente. Tampoco se menciona explícitamente en la Constitución uruguaya el derecho a ser protegido en el goce a la salud, ya que el artículo 7 no incluye la palabra ‘salud’ junto a las palabras ‘vida, honor,

libertad,

trabajo

y

propiedad’.

Esta

ausencia

debe estudiarse a la luz del artículo 44, que en sus dos incisos

viene

a

configurar

la

situación

jurídica

subjetiva de los habitantes en relación a la protección de la salud como un interés legítimo (inciso primero: el deber

del

Estado

de

ejercer

su

potestad

legislativa

procurando el perfeccionamiento de los habitantes, se traduce en un interés legítimo de estos, que si bien no les permite demandar que se condene al Estado a expedir determinada

ley,

declaración

de

legislativos

que

les

permite

en

cambio

inconstitucionalidad no

se

ajusten

al

solicitar

de

los

programa

la

actos allí

establecido), o como un deber (inciso segundo: deber de cuidar

la

propia

salud

y

de

asistirse

en

caso

de

enfermedad). La solución resultante de esos textos constitucionales es coherente consigo misma y con el reconocimiento del derecho a la salud”. 27

En cuanto al concepto del derecho a la salud, expresa el autor: “¿Cuál es el contenido del derecho a la salud; cuál es el contenido del concepto de salud como objeto del cuidado obligatorio? Al

respecto

debemos

ate-

nernos al sentido natural y obvio de la palabra, pues no hay en el texto constitucional ninguna definición del vocablo salud. Ese

sentido

natural

y

obvio pertenece al lenguaje corriente y evoluciona más lentamente

que

las

definiciones

proclamadas

en

instrumentos internacionales o declaraciones académicas. Empleada

la

palabra

en

la

Constitución,

podría

aproximarse a la mera ausencia de enfermedad. Pero ese sentido estricto del concepto de salud en el artículo 44 de

la

Constitución

no

acarrea

limitaciones

en

la

vigencia de los derechos correspondientes, ya que de todos modos los sucesivos desarrollos o ensanches del concepto de salud o de derecho a la salud consisten en el

reconocimiento

o

en

la

proclamación

de

nuevos

aspectos que merecen igual protección de la salud en sentido estricto, y son también como esta objeto de derechos inherentes a la personalidad humana, de manera que aunque no encuadren bajo el rótulo salud igualmente quedarían 28

alcanzados

por

el

concepto

expansivo

de

‘derechos inherentes a la personalidad humana’, lo que es suficiente en el Uruguay para su admisión inmediata y directa. Como antes se indicara, el artículo 72 de la Constitución reza: ‘La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no

excluye

los

otros

que

son

inherentes

a

la

personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno’. Tanto alcanza este artículo a los derechos como

a

los

deberes,

de

manera

que

el

ensanche

o

complemento del concepto de salud latu sensu como en la posibilidad

de

exigir

el

cumplimiento

del

deber

individual de cuidar la propia salud. Pero mientras que el derecho puede reclamarse de inmediato sin necesidad de

ley

reglamentaria,

la

efectividad

del

deber

instituido en el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución está sujeta a la determinación legal de su contenido en mérito al principio de libertad declarado en el artículo 10 también constitucional...” (op. cit. fs. 861-863). Profundizando contenido coincide salud,

del con

concepto

Lorenzetti,

considerada

titularidad

de

en

como

corresponde

“derecho

al

cuanto

un

a

la

en salud”

sostiene

bien

individuo,

el

que

jurídico comprende

se la

cuya dos

aspectos bien definidos: por un lado, como un “bien 29

jurídico

privado

que

integra

la

esfera

íntima

del

sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide

que

alguien

pueda

avasallarlo,

salvo

con

el

consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado “derecho a la salud”, ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado

el

cumplimiento”

(Lorenzetti,

R.,

Responsabilidad civil de los médicos, T. I, págs. 130131). Para

dilucidar

el

conte-

nido y la extensión de la pretensión positiva, a la que se refirió en párrafos anteriores, lo primero a tener en cuenta es que ello no significa que algún sujeto tenga un derecho a la salud en sentido literal, puesto que ello es algo que no puede perseguirse, dado que todos los seres humanos mueren. Pero, salud

un

derecho

objetivo

además,

relativo,

siendo

admite

la

numerosos

grados en los que participa el individuo, la sociedad y el

Estado.

En

consecuencia,

el

Ordenamiento

Jurídico

define la extensión de este derecho, en cada caso, en 30

relación con lo que el sujeto obligado puede dar. Con

respecto

a

su

extensión, el derecho no obliga al Estado a evitar la muerte,

ni

a

lograr

el

completo

bienestar,

sino

a

brindar prestaciones de salud integrales, igualitarias, humanitarias. El

Estado

no

tiene

la

obligación de curar, ni la de lograr la salud, sino la de dar prestaciones médicas. Enseña Lorenzetti que las prestaciones de salud constituyen un recurso escaso, de manera tal que no es actualmente posible que todos los individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo atinente a la salud. Este

presupuesto

podría

ser puesto en duda si la sociedad decidiera asignar todos sus recursos a la salud y, luego de lograda una plena

satisfacción,

se

decidieran

otros

temas.

Sin

embargo, esto no sucede, puesto que la sociedad debe utilizar recursos para satisfacer también otros bienes igualmente escasos e importantes, como el trabajo, la vivienda, la educación o la justicia. Concluye “por

esta

derecho

a

razón la

la

salud

norma y

Lorenzetti

constitucional

encomienda

al

que

reconoce

el

legislador

la

implementación efectiva de este recurso: el goce del 31

derecho es indirecto” (ob. cit., págs. cits.). Es esto último lo que hace la Constitución nacional cuando dispone, en el inciso primero del artículo 44 que el Estado legislará en todas las

cuestiones

relacionadas

con

la

salud

e

higiene

públicas. Es entonces, en este punto de la argumentación, que cobra protagonismo el principio de

separación

de

poderes,

de

indudable

raigambre

constitucional y de incidencia decisiva, en mi opinión, para la dilucidación de la cuestión debatida en autos. Como

sostuve,

integrando

la mayoría, en Sentencia No. 201/2014 del TAC de 6to. Turno: “Entiende

la

mayoría

que

el Poder Judicial no está preparado ni llamado a asumir la responsabilidad de decidir, directamente, sin contar con elementos suficientes, sobre temas altamente técnicos, como es ponderar si realmente es cierto que determinada solución es la adecuada, en el contexto general de actuación del Estado, sin perder de vista que cuenta con recursos limitados y que con ellos debe atender las necesidades de salud de todos los habitantes. No puede perderse de vista que

las

políticas

de

salud

las

deciden

el

Poder

Ejecutivo y el Poder Legislativo, en la órbita de sus 32

respectivas competencias”. Sólo el Poder Legislativo y

el

Poder

Ejecutivo,

en

la

planificación

y

en

la

aplicación de las políticas públicas de salud, pueden valorar adecuadamente el necesario equilibrio entre la cantidad de recursos destinados a la salud y a otras áreas, priorizando unos gastos sobre otros, porque en ningún

país

hay

recursos

suficientes

para

todas

las

necesidades de todas las personas. Se requiere, pues, una decisión política que opte por atender lo que se considera decisiones

más que

necesario

o

contemplen,

conveniente,

a

en

grado

el

mayor

través de

de su

posible extensión, el interés general y el principio de igualdad, por un lado, y la sustentabilidad del sistema, por el otro. Es

en

función

de

tales

criterios que cabe interpretar la norma impugnada y las limitaciones que ella impone, sin desconocer que, como dice el Dr. Larrieux en su voto, son razones económicas las que llevan al legislador a establecerlas frente a la existencia de recursos que, en mayor o menor medida, son, asimismo, siempre limitados. Pero Judicial,

actuando

para

resolver

no casos

es

el

Poder

concretos

que

solo contemplan intereses particulares, por más valiosos que éstos sean, quien está, en principio, llamado por la 33

propia

Constitución

a

satisfacerlos

cubriendo

las

distintas necesidades de prestaciones de salud de la población. Como tampoco lo está para solucionar el problema de la falta de viviendas dignas para todos y cada uno de los habitantes de este país, por más que tal derecho surge sin dificultades del mismo artículo 72 de la Constitución del que se desprende el derecho a la salud. Si así lo hiciere, desconocería el

el

que

principio

se

apoya

de

el

separación

Estado

de

de

poderes

Derecho

sobre

y

nuestra

la

Suprema

República. Como Corte

de

Justicia

en

la

sostuvo

Sentencia

No.

126/08,

en

términos que resultan íntegramente compartibles: “La calidad de intérprete final de la Constitución y el riesgo, siempre presente, de que por la vía del control constitucional el Poder Judicial pueda interferir en la esfera de actuación o en

el

cumplimiento

de

los

cometidos

que

la

Carta

atribuye a los otros Poderes del Estado, imponen un criterio de prudencia, autolimitación y mesura (‘self restraint’, en la expresión anglosajona), a la hora de decidir la compatibilidad entre una norma legal y las reglas 34

y

principios

constitucionales

a

las

que

debe

someterse”. “Esta

necesaria

auto

restricción, que exige una mayor responsabilidad en la decisión,

sustentada

en

una

apropiada

argumentación

racional, debe alejar al intérprete de la búsqueda de protagonismo

o

manejo

institucional

en

beneficio

de

las propias ideas, y contribuye a despejar el peligro de

que

el

decisor

judicial

incursione

en

cuestiones

de naturaleza política ajenas a sus cometidos funcionales”. “Como sostiene Vigo (De la Ley al Derecho, pág. 221), el juego del equilibrio de poderes es muy delicado y frágil. Uno de los factores que más gravemente puede contribuir a la disfuncionalidad del sistema político, es la tarea cumplida por los tribunales

constitucionales.

Algunos

se

formulan

la

pregunta de ‘quién controla a los controladores’, con lo que implícitamente advierten sobre los riesgos de un ‘gobierno

de

los

jueces’,

en

caso

de

que

estos

interfieran indebidamente en cuestiones políticas ajenas al estricto control constitucional”. V)

El

artículo

44

de

la

Constitución establece, en su inciso tercero: “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. 35

A mi juicio, una demanda como la planteada en autos, fundada en la violación de la referida disposición constitucional, debe contener los

elementos

suficientes,

tanto

en

materia

de

alegación, como de prueba, para que el decisor pueda evaluar cabalmente si se cumple o no con el requisito relativo a la carencia de recursos suficientes. En limitó

a

expresar

que

“no

el

caso,

cuenta

el

con

actor

los

se

medios

económicos necesarios para costear el mismo y se le ha negado el medicamento en base al art. 7 de la Ley No. 18.335”. Aun cuando la carencia de recursos deba relacionarse con la posibilidad de acceder a un medicamento o a un tratamiento determinado, estimo que no basta con una alegación genérica para cumplir con lo que la Constitución requiere. Al menos, debe alegarse un determinado nivel de ingresos que, en lo posible, debe acreditarse, además de describir el estado patrimonial del promotor, aun cuando no quepa exigir un análisis excesivamente pormenorizado o detallado para cumplir con el fin buscado. Lo

contrario

significa

desconocer la exigencia constitucional y dejar librada a la parte interesada la calificación de la suficiencia o 36

insuficiencia

de

los

recursos

con

que

cuenta

para

atender su salud.

DR. GUSTAVO NICASTRO SEOANE SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

37