Id. Cendoj: 28079130072005100333 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 8732/1999 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 11/07/2005 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: EXPEDIENTE DISCIPLINARIO. ABANDONO DEL SERVICIO. COMPETENCIA DEL MINISTRO PARA SANCIONAR. NO ES NECESARIO INFORME DE LA COMISIÓN DE PERSONAL. SANCIÓN DE SEPARACIÓN DEL SERVICIO. NO HAY VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDD. Voces: • FUNCIONARIOS PUBLICOS • EXPEDIENTE DISCIPLINARIO • ABANDONO DE SERVICIO • COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS • MINISTROS • PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil cinco. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 8732/1999, interpuesto por don Luis Francisco, representado por el Procurador don Víctor Requejo Calvo, contra la Sentencia dictada el 14 de octubre de 1999 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 26/1997 , sobre sanción de separación. Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLO Desestimamos la demanda y confirmamos el acto impugnado. Sin costas." SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Procurador don Víctor Requejo Calvo, en representación de don Luis Francisco. En el escrito de interposición, presentado el 12 de enero de 2000 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia casando la recurrida en sentido estimatorio respecto de las pretensiones ejercitadas en la demanda de instancia." TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por Providencia de 18 de abril de 2001, se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que presentara su oposición, lo que verificó con fecha 4 de junio de 2001 solicitando la desestimación del recurso, CUARTO.- Mediante providencia de 2 de junio de 2005 se señaló para la votación y fallo el día 6 de julio de 2005, en que han tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Ministro de Trabajo, por resolución de 23 de octubre de 1996 impuso a don Luis Francisco, funcionario del Cuerpo Técnico de la Administración de la Seguridad Social, la sanción de separación del servicio por considerarle autor de la falta muy grave de abandono del servicio, prevista en el artículo 6 c) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. Los hechos que dieron lugar al expediente disciplinario así concluido consistieron sencillamente en que el Sr. Luis Francisco, destinado en la Delegación de Barcelona de la Tesorería General de la Seguridad Social, Administración de Badalona, se ausentó de su puesto de trabajo el 12 de febrero de 1996, si bien unos días antes, el 8 de febrero, puso en conocimiento de sus superiores, a los efectos que procedieran, que le resultaba imposible seguir prestando servicios a partir del 12 siguiente por motivos personales. Incoado expediente el 10 de junio de 1996 por resolución del Gobernador Civil de Barcelona, el Sr. Luis Francisco manifestó en su comparecencia ante el Instructor designado al efecto y luego en el escrito de descargos que le parecía desproporcionado que se pretendiera sancionarle pues había puesto en conocimiento de la Administración, para no causarle perjuicio y para que dispusiera lo necesario para sustituirle y dejar de abonarle sus retribuciones así como darle de bajo en los seguros sociales, que por razones personales y familiares no podía cumplir el horario de trabajo, si bien su voluntad era la de reincorporarse a él tan pronto como le fuera posible por permitírselo su situación personal, ya que no quería perder su condición de funcionario. Por ello se manifestaba dispuesto a cualquier forma de regularización de su situación, al menos por todo el tiempo en que no pudiera prestar servicio.

El Instructor elevó propuesta de resolución considerando al Sr. Luis Francisco responsable de la falta muy grave de abandono de servicio por la que entendía que se le debía sancionar con tres años de suspensión. Sin embargo, tal como se ha indicado, el Ministro de Trabajo le separó del servicio. SEGUNDO.- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ahora impugnada en casación desestimó el recurso del Sr. Luis Francisco. Lo hizo tras rechazar los argumentos de forma y de fondo planteados en la demanda. Así, rechazó que hubiera vicio de incompetencia frente a la alegación del recurrente de que el Ministro solamente puede imponer sanciones cuando medie propuesta de separación del servicio, lo que aquí no había sucedido por lo que correspondía resolver al Consejo de Ministros tras oir a la Comisión Superior de Personal, de acuerdo con el artículo 91.2 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles de la Administración del Estado. La Sala dijo a este respecto que el artículo 34 de la Ley 31/1990 había derogado la normativa anterior y que no había duda de la competencia del Ministro. Apuntó que más relevante podía ser el hecho de que no se hubiera oido al interesado antes de imponerle sanción de separación del servicio. No obstante, concluyó que el Sr. Luis Francisco no había sufrido indefensión por esa causa ya que ni los hechos, ni su calificación jurídica habían variado. En cuanto al fondo, la Sentencia explica que la conducta observada por el recurrente se ajusta a la que la jurisprudencia ha considerado constitutiva de abandono de servicio en cuanto implica una ruptura unilateral del vínculo profesional con la Administración realizado de forma terminante, sin margen de actuación y con un aviso previo de escasos días, lo que contribuyó a aumentar el perjuicio para el interés público. Finalmente, descartó que la sanción fuera desproporcionada ya que, de haberse impuesto otra menor podría darse lugar "a un fraude de ley, pues el resultado final al que podría llegarse con la propuesta de sanción (suspensión por tres años), sería el mismo que si se hubiera concedido la excedencia voluntaria, situación que en este caso no era legalmente posible". TERCERO.- El recurso de casación interpuesto por el Sr. Luis Francisco contiene tres motivos, todos los cuales descansan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Veamos en qué consisten. El primero afirma la infracción del artículo 34 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 , en relación con el 315/1964, de 7 de febrero

artículo

91.2

del

Decreto

. Para el recurrente esa infracción surge del hecho de que quien le ha sancionado sea el Ministro de Trabajo siendo así que el artículo 34 de la Ley 31/1990 solamente le atribuye la competencia para imponer sanciones disciplinarias en los casos en que haya propuesta de separación del servicio y en el suyo la propuesta era de suspensión. Por eso, concluye que ha de estarse al régimen general del

artículo 91.2 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles de la Administración del Estado . Y es que el recurrente entiende que aquél precepto legal no ha derogado plenamente al citado artículo 91.2 sino solamente en parte, de manera que conviven dos regímenes distintos respecto a la a autoridad competente para sancionar. Así, en este caso, sería competente el Consejo de Ministros el cual, además, debería oir previamente a la Comisión Superior de Personal. Como se hizo de otro modo se da la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1 b) y c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El segundo motivo aduce la infracción del artículo 6 c) del Real Decreto 33/1986 y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues no se dan los requisitos necesarios para entender que el Sr. Luis Francisco ha incurrido en abandono del servicio. Se sirve para sostener esta afirmación de la Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1995 según la cual esa falta muy grave consiste en la dejación total del puesto de trabajo encomendado al funcionario público generalmente por tiempo indefinido y sin motivo alguno que lo justifique, unido al propósito de apartarse de los deberes inherentes al cargo. Observa el escrito de interposición que la Sentencia de instancia no tuvo en cuenta que el Sr. Luis Francisco manifestó la voluntad de reincorporarse al servicio activo cuando sus circunstancias personales se lo permitieran, de manera que estaba justificado su propósito de reingresar al servicio activo. El último motivo alega la infracción del principio de proporcionalidad según la figura jurisprudencial del abandono del servicio. Dice en este punto que frente a la doctrina sentada por este Tribunal Supremo sobre la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso de abandono de servicio, la Sala de la Audiencia Nacional no ha tenido en cuenta las que aquí se dan, especialmente la voluntad manifestada por el actor de reintegrarse al servicio activo. Asimismo, dice que si no concurrían todas las circunstancias para tipificar su proceder como abandono del servicio en los términos del artículo 6 c) del Real Decreto 33/1986 , cabe entender infringido el principio de proporcionalidad al haber optado el Ministro de Trabajo por la más grave de las sanciones. Alega la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 1998 conforme a la que los artículos 15 y 16 del Real Decreto 33/1986 contienen una escala de tres sanciones y que la elección de la más grave exigiría, además de la calificación de la infracción como muy grave, que concurrieran circunstancias de agravación intensificadas. Y entiende que no se dan en el supuesto al que se refiere este proceso tales circunstancias, además de no darse todos los requisitos del abandono del servicio. Concluye señalando, con cita de la Sentencia de 22 de enero de 1996 que de la concreta actitud del Sr. Luis Francisco deben extraerse consecuencias jurídicas "pudiendo sustituirse la sanción de separación definitiva por la de suspensión de funciones, lo que sí tuvo en cuenta la propuesta del Instructor del expediente disciplinario y aceptó (el recurrente) con carácter subsidiario en su demanda".

CUARTO.- El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso de casación argumentando, respecto del primer motivo, que aun no siendo muy precisa la redacción del artículo 34 de la Ley 31/1990 , es clara su voluntad de que, a partir de su entrada en vigor, el Consejo de Ministros deje de imponer sanciones a los funcionarios (1). Sobre el segundo motivo dice que si se aceptase la tesis del recurrente y bastara para excluir la figura del abandono del servicio la simple manifestación de voluntad de reintegrarse al servicio activo cuando las circunstancias personales y familiares se lo permitan, no merecería la pena tipificar esa falta (2). Y, a propósito del tercero, rechaza que se haya infringido el principio de proporcionalidad y subraya que la determinación de la sanción se ha efectuado previa valoración por la Sala de instancia de los elementos probatorios, valoración que no es revisable en casación. Asimismo, señala que la sanción inferior sería de la suspensión de funciones y que, siendo muy próximos sus efectos a los de la excedencia voluntaria (que el recurrente no podía pedir) de haberse impuesto, por medio de una sanción se habría podido eludir la prohibición legal de solicitar la excedencia voluntaria por interés particular" (3). QUINTO.- Debemos rechazar el primero de los motivos porque, ciertamente, el Ministro de Trabajo era competente para sancionar al Sr. Luis Francisco. El artículo 34 de la Ley 31/1990 ha derogado las normas que atribuían al Consejo de Ministros la competencia para sancionar a los funcionarios, tal como se desprende de su propio texto y del contrasentido al que conduce el argumento del recurrente. En efecto, de aceptarse su tesis resultaría que, si el Instructor propone la sanción más grave, la competencia para resolver al respecto correspondería a una autoridad inferior, el Ministro, mientras que si propone una sanción menos grave debería resolver la autoridad superior. Es evidente que esta interpretación invierte el régimen de garantías. Por eso, lo correcto es entender, como lo hizo la Sala de instancia, que corresponde en todo caso al Ministro la resolución del expediente disciplinario. Al fin y al cabo, si puede resolver sobre lo más grave, también ha de poder hacerlo sobre lo que es menos grave. Y, siguiendo lo establecido por el artículo recién citado, no será preciso el informe de la Comisión Superior de Personal ya que no lo exige. Igual suerte debe correr el segundo motivo, pues la Sentencia ha aplicado correctamente el artículo 6 c) del Real Decreto 33/1986 . En nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2003 (casación 2398/1998) recapitulamos las notas con las que la jurisprudencia viene caracterizando la infracción muy grave de abandono del servicio tipificada en el artículo 6 c) del Real Decreto 33/1986 . Decíamos entonces que son dos los rasgos principales que la distinguen: a) la falta total y continuada de asistencia al servicio a que está obligado por su condición el funcionario y b) una dejación absoluta de sus obligaciones funcionariales. No es difícil concluir que se dan ambas en este caso pues, aun advirtiendo de que iba a hacer lo que finalmente hizo, el Sr. Luis Francisco dejó de asistir a su puesto de trabajo el 12 de febrero de 1996 desentendiéndose absolutamente de sus obligaciones de tal manera que todavía en el momento en que se le incoa expediente en junio de 1996 y, después, cuando se le sanciona en el mes de octubre posterior sigue sin haber manifestado la voluntad de reincorporarse inmediatamente. Y lo mismo sucede durante

la tramitación del presente proceso. A lo largo de todo ese tiempo, lo único que alegó fue que circunstancias personales y familiares le impedían ajustarse a los horarios establecidos pero ni explicó cuales eran esas razones ni tomó ninguna de las iniciativas que la legislación funcionarial ponía a su disposición para afrontar eventuales situaciones privadas que no le permitieran cumplir con sus obligaciones en cuanto funcionario público. Por otra parte, que ya en el curso del expediente disciplinario exprese su disposición a reincorporarse cuando, en un futuro indeterminado, desaparezcan esas razones personales y familiares inexplicadas, no altera el abandono del servicio que ha cometido. Por el contrario, los hechos, correctamente apreciados por la Sala de instancia en una valoración que no cabe revisar en casación, ponen de relieve la actuación inequívoca del Sr. Luis Francisco, caracterizada por su voluntad unilateral de desentenderse de sus responsabilidades sin aportar una justificación de ese proceder, pues, a esa conclusión ha de llegarse desde el momento en que, pudiendo haberlo hecho, no ha expuesto las causas concretas que motivarían su conducta. No se han dado, por tanto, las infracciones que alega el recurrente y la integración de los hechos que reclama no hace sino ratificar el acierto de la Sentencia en este punto. SEXTO.- El tercero de los motivos se centra, como hemos dicho, en la infracción del principio de proporcionalidad. Este principio constitucional obliga no sólo a la Administración en el momento de imponer las sanciones, sino también a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo cuando fiscalizan las resoluciones sancionadoras que se impugnan ante ellos y los recurrentes alegan, entre otros, este motivo. En esos casos, su observancia obliga al juzgador a ponderar las circunstancias concurrentes para comprobar si, en función de los hechos probados y de su calificación jurídica, la sanción impuesta se ajusta a la gravedad propia de la infracción. No se puede decir que la Sala de instancia haya procedido así pues se limita a negar la existencia de vulneración de aquél principio remitiéndose a una Sentencia de esta Sala en la que se dice que, de haberse impuesto la sanción de suspensión en el supuesto en ella contemplado, se habría cometido fraude de ley pues el resultado sería el mismo que si se hubiera concedido al Sr. Luis Francisco la excedencia voluntaria, "situación ésta que no era legalmente posible". Ahora bien, nada hay en el expediente ni en las actuaciones que apunte la procedencia o improcedencia de la excedencia voluntaria en este caso que permita utilizar este argumento. Y es que la Sentencia no dice si las circunstancias eran las mismas en ambos casos o no, ni explica si tal imposibilidad de la excedencia se produce a posteriori, una vez incoado el expediente disciplinario, o si era previa a ese momento. En cambio, sí adujo el recurrente en la instancia la desproporción en que incurría la resolución sancionadora por imponer, de entre las tres sanciones posibles: traslado forzoso con cambio de residencia, suspensión de tres a seis años y traslado forzoso ( artículos 15 y 16 del Real Decreto 33/1986 ), la más grave. Eso obligaba a la Sala a examinar si, atendiendo a los hechos la elección de la separación de servicio guardaba la debida proporcionalidad, lo que no hizo. Es verdad que la Sentencia se manifiesta sobre la irrelevancia de que, mediando propuesta de suspensión de funciones, el Ministro impusiera la separación del servicio, sin oir previamente al interesado. Sin perjuicio de observar que no puede considerarse irrelevante la falta de audiencia --de la que no se ha quejado el recurrente-- sobre la sanción a imponer cuando es más grave que la propuesta --aunque no cambien los

hechos ni su calificación jurídica-- es lo cierto que esas consideraciones de la Sentencia no sirven para suplir el examen que debía haber hecho de la elección de la sanción de separación del servicio efectuada por el Ministro de Trabajo. Es más, la discordancia entre la propuesta de resolución y la resolución finalmente adoptada imponía con mayor fuerza, si cabe, tal análisis. Y es que, como ha dicho nuestra Sentencia de 25 de septiembre de 2003 (casación 527/1998 ): "La potestad sancionadora no tiene carácter discrecional y esto conlleva que, cuando para una determinada infracción haya legalmente previsto un elenco de sanciones, la imposición de una más grave o elevada que la establecida con el carácter de mínima deberá ser claramente motivada mediante la consignación de las específicas razones y circunstancias en que se funda la superior malicia o desidia que se tienen en cuenta para elegir ese mayor castigo. Así lo impone la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y también el principio de proporcionalidad comprendido en las garantías del artículo 25 del mismo texto constitucional ". A la vista de lo que llevamos dicho procedería la estimación de este tercer motivo de casación y la anulación de la Sentencia impugnada. Sin embargo, un examen completo de todas las circunstancias que aquí se dan pone de relieve que eso no conduciría a un pronunciamiento distinto sobre la actuación administrativa impugnada. Y es que, si entráramos en el fondo del asunto, deberíamos concluir que, en este caso, la actuación administrativa no está viciada, que la sanción no es desproporcionada. Es decir, que seguiría procediendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Veamos por qué no hay la desproporción que alega el Sr. Luis Francisco. SÉPTIMO.- No hay duda de que el Ministro de Trabajo debió razonar en su resolución por qué prefirió la sanción de separación del servicio a la de suspensión por tres años propuesta por el Instructor del expediente. No obstante, esa omisión no tiene los efectos invalidantes que pretende el recurrente. El relato de los hechos que consta en las actuaciones es suficientemente expresivo de la gravedad de la conducta del Sr. Luis Francisco para compensar la falta de explicación por la resolución sancionadora. En efecto, que un funcionario cualificado, perteneciente al Cuerpo Técnico de la Administración de la Seguridad Social, abandone su trabajo sin solicitar licencia o permiso ni pasar a la situación de excedencia por interés particular, ni manifestar tampoco propósito de reincorporarse a él, y sin ofrecer ninguna explicación concreta razonable de su proceder es una conducta muy grave que no se ve paliada porque comunicara su decisión cuatro días antes de materializarla, ni porque diga después que no pretendía causar perjuicio a la Administración o señale que su deseo es reincorporarse cuando desaparezcan las causas personales y familiares que invoca como justificación a todas luces insuficiente de su proceder. Por lo demás, la prueba propuesta por el recurrente y admitida por la Sala de la Audiencia Nacional sobre los criterios seguidos por la Administración en supuestos semejantes al suyo no avala sus pretensiones. En efecto, se tradujo en la incorporación de una resolución en que, acreditada la comisión de la falta muy grave de abandono del servicio, imponía la sanción de suspensión por seis años al funcionario responsable de la misma. Se trataba en ese caso de un administrativo que

justificó su proceder en su deseo de pasar a la situación de excedencia voluntaria por interés particular y en el desconocimiento de los trámites que debía efectuar así como de las consecuencias de ausentarse del puesto de trabajo. Subraya el recurrente que, aplicándose el mismo reglamento, el Real Decreto 33/1986 , se impuso entonces la sanción de suspensión mientras que a él se le ha separado del servicio. Sin embargo, sucede que la sanción que impone es sensiblemente más grave --exactamente el doble, ya que suspende por seis años y no por tres-- que la que propuso el Instructor para el Sr. Luis Francisco y con la que éste dice que se conforma. Por otra parte, no hay coincidencia en las condiciones personales ni en las otras circunstancias. En nuestro caso, se trata de un funcionario del Cuerpo Técnico, en el de referencia de un administrativo y a mayor cualificación cabe exigir mayor responsabilidad. Aquí no se discute la plena consciencia de lo que se hace. Allí se adujo, en cambio, ignorancia sobre las consecuencias de la conducta en el contexto de la aspiración del sancionado a la excedencia voluntaria. En definitiva, no hay vulneración del principio de proporcionalidad porque las condiciones en las que el Sr. Luis Francisco abandonó del servicio revelan un desentendimiento tan notorio e injustificado de sus deberes como funcionario público que resulta ajustada a esa conducta la sanción de la separación del servicio. Así, pues, no variando el pronunciamiento a dictar sobre el fondo, una vez establecido cuál es el proceder que exige el principio de proporcionalidad a la Administración y al Juez contencioso administrativo, debemos desestimar también este motivo y, con él, el recurso de casación. Y es que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, no puede prosperar cuando, pese a la consistencia de uno o varios motivos, ha de llegarse a una solución idéntica a la obtenida en la instancia [ Sentencias de 10 de marzo de 1998 (casación 6223/93), 28 de enero de 1998 (casación 5360/93) y de 16 de diciembre de 1997 (casación 4177/93)], entre otras. OCTAVO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 300 ?, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la escasa dedicación exigida por éste, dado que el escrito de oposición se remite básicamente al contenido de la resolución impugnada. En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que no ha lugar al recurso de casación nº 8732/1999, interpuesto por don Luis Francisco contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 1999, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaida en el recurso contencioso-administrativo 26/1997 e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los

fundamentos jurídicos. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.