Id. Cendoj: 28079140012009100416 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 18/05/2009 Nº de Recurso: 54/2008 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Procedimiento: Casación Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Se resuelve recurso de casación ordinario en procedimiento de Conflicto Colectivo instando al interpretación del artículo 32.12 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en la empresa Alcampo, en relación a la limitación en el número máximo de jornadas a trabajar en domingos y festivos. La Sala de casación, con estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, declara el derecho de los trabajadores de Alcampo, S.A. que prestan servicios en las gasolineras de sus centros comerciales a no trabajar más del 70% de los domingos y festivos de apertura comercial autorizada anualmente para sus centros comerciales por las normas que se dicten para ello cada año por las Comunidades Autónomas, salvo que su número fuera inferior a seis al año, al amparo de lo previsto en los artículos 2 y 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Angel Martín Aguado, en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS y por el Letrado D. Andrés López Rodríguez, en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra la sentencia de 14 de enero de 2.008 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento núm. 140/2007 seguido a instancia de los aquí recurrentes contra Alcampo, S.A., FETICO, Comité Intercentros de Alcampo, ANGED y FASGA sobre Conflicto Colectivo. Han comparecido en concepto de parte recurrida ALCAMPO, S.A. representada por el Letrado D. José Manuel Copa Martínez y FASGA representada por el Letrado D. Justo Caballero Ramos. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras y la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores se presentaron, respectivamente, demandas sobre Conflicto Colectivo, que fueron acumuladas y de las que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando, en la demanda de CC.OO. que se dictara sentencia por la que fuera declarado el <> y en la de UGT, que se <>. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma adhiriéndose Fetico a las demandas y oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes. TERCERO.- El día 14 de enero de 2.008, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <>. En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: << 1º.- El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores que prestan sus servicios en las gasolineras de los centros comerciales que la empresa demandada, ALCAMPO S.A., tiene en todo el territorio nacional.- 2º.- Las relaciones laborales se regulan en la empresa demandada por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, publicado en el BOE de 27 de abril de 2006.- 3º.- En la reunión del Comité Intercentros de Alcampo S.A. de los días 26 y 27 de abril de 2007 se planteó, entre otros asuntos, la solicitud del Comité de que se estableciera "un criterio general sobre el número máximo de domingos y festivos a trabajar por los trabajadores de gasolineras, respetándose los acuerdos del Comité existentes, cuyas condiciones sean más beneficiosas sobre el Criterio General que se establezca" .- 4º.- La empresa demandada, Alcampo, S.A., aplica la limitación establecida por el art. 32.13 del convenio colectivo vigente, de trabajar solo el 70% de los domingos y festivos de apertura anual, con referencia a la apertura autorizada por las CC.AA., al personal de los centros comerciales, mientras que al personal de las gasolineras se les aplica este límite en relación con todos los domingos del año, según se dispone en el art. 5 de la L 1/2004 de 21 de diciembre que regula los horarios comerciales y que autoriza, con carácter general, la libertad de apertura y horario de los establecimientos dedicados a determinadas actividades, entre ellas, la venta de combustibles y carburantes (Hecho 3º de la demanda).- 5º.- El 25 de junio de 2007 se intentó, a instancia de la demandante FECHT-UGT, sin efecto el acto de mediación ante el SIMA (doc. aportado con la demanda).- Se han cumplido las previsiones legales>>.

CUARTO.- Por la representación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO., se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: 1º) al amparo del art. 205 e) de la LPL, por infracción del art. 32.13 del Convenio colectivo de Grandes almacenes, en relación con el art. 37 de la Constitución, 82 y 85 del ET y 1256, 1258 y concordantes del Código Civil y 2º) al amparo del art. 205 e) de la LPL, por infracción del art. 32.13 del Convenio en relación con el art. 14 de la Constitución y arts. 4 y 17 del ET. Por la representación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la UGT, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: 1º) al amparo del art. 205 e) de la LPL, por interpretación errónea del art. 32.13 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes y 2º) al amparo del art. 205 e) de la LPL , se funda en violación del art. 14 de la Constitución y arts. 4.2 c) y 17.1 del ET QUINTO.- Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar los recursos procedentes, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de mayo de 2.009, en cuya fecha tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El problema jurídico que se plantea en el presente recurso de casación consiste en determinar el alcance del artículo 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.006-2008, en relación con el personal que presta servicios en las gasolineras de la empresa "Alcampo, S.A.", y más concretamente, si resulta de aplicación a dicho personal la limitación del 70% en el número máximo de jornadas a realizar en domingos y festivos en los que se haya autorizado oficialmente la apertura de los establecimientos comerciales en las disposiciones que al respecto dicten las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias. Se plantearon dos demandas de conflicto colectivo, que luego fueron acumuladas, una por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. y otra por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de U.G.T., a las que se adhirió después el Sindicato FETICO, en las que se postulaba una interpretación del referido precepto con arreglo a la que los trabajadores de las gasolineras de "Alcampo, S.A." tuviesen también derecho a que se les aplicase le límite previsto en el artículo 32.13 del Convenio. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2.008, en la que se desestimaron las pretensiones de los demandantes. Para llegar a tal conclusión, la sentencia razona afirmando que el tope del 70% en el número máximo de jornadas a realizar en domingos y festivos es "... consecuencia de la limitación de apertura establecida anualmente, sin que en el texto se especifique quien debe fijar la autorización ...", razón por la que entiende que ha de acudirse a las normas dictadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias en las que se regula la apertura de los centros comerciales en domingos y festivos, disposiciones que son precisamente a las que es a las que se remite el precepto del Convenio. No obstante, en la sentencia se afirma que la venta de combustibles, las gasolineras de la empresa, estarían excluidas del régimen de domingos y festivos previsto para los centros comerciales, tal y como se desprende -se dice literalmente en ella- "... de la Ley 1/2004 [que] en su artículo 5 tienen un régimen especial por

diversas razones, entre las que se encuentra la venta de combustibles y carburantes para los que el texto legal establece plena libertad. En consecuencia, no es posible llegar a la conclusión de que el citado texto se refiere a la autorización de apertura de los centros comerciales de las CC. AA., cuando no se dice nada al respecto y los negociadores que suscribieron el convenio conocían el problema ...". De lo que se concluye en la sentencia ahora recurrida que no se puede acoger la pretensión de los demandantes porque "... en definitiva, lo que solicita es que la Sala otorgue lo que no se consiguió en la negociación, función que no es de su competencia. La estimación de la demanda implicaría invadir el terreno de la autonomía colectiva, con independencia de que se compartan las razones expuestas por las demandantes sobre la mayor carga que supone el trabajo en domingo y festivos y su incidencia negativa en la conciliación de la vida familiar y laboral. No hay discriminación porque no hay diferencia de trato que carezca de justificación objetiva y razonable. Hay funciones distintas, aunque el centro comercial sea el mismo, las distintas funciones implican unas condiciones distintas que pueden ser objeto de mejora mediante la negociación colectiva". SEGUNDO.- Frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se han planteado sendos recursos de casación por las dos Federaciones de Sindicatos demandantes. En ambos casos se ha construido el recurso sobre dos motivos, amparados en el artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero se denuncia la infracción del artículo 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en relación con el artículo 37 de la Constitución, artículos 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores y 1.256, 1.258 y concordantes del Código Civil; y en el segundo, la vulneración del referido precepto del Convenio se vincula con el principio de igualdad, artículo 14 CE y 4.2 c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. Antes de analizar la posible existencia de las infracciones denunciadas en los recursos, conviene transcribir el artículo 32.13 del Convenio objeto de discusión, en el que se regulan particularidades de la jornada laboral ordinaria o normal, en los centros comerciales en los que se ha organizado la actividad -como es el caso- con prestación de servicios en domingos y festivos. Así, se dice en el mismo lo siguiente: "Cada trabajador sujeto a este sistema tendrá derecho a no trabajar más del 70% de los domingos o festivos de apertura comercial autorizada anualmente, salvo que el número resultante sea inferior a seis al año". Como antes se ha explicado, la sentencia recurrida entiende que la actividad de expedición de combustibles que lleva la empresa Alcampo en sus centros comerciales no se rige por las previsiones de apertura contenidas en la normativa de las Comunidades Autónomas para aquéllos, sino que es una actividad excluida por el artículo 5.1 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, del régimen general previsto en la Ley, al establecer la plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional los establecimientos que se dediquen principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes , floristerías y plantas y las denominadas tiendas de conveniencia, así como las instaladas en puntos fronterizos, en estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística. Por esa razón subsisten en los centros comerciales de la demandada dos regímenes en el número máximo de domingos y festivos a realizar. El del centro propiamente dicho y

el de las gasolineras. En el primero se aplica el límite del Convenio en relación con el número de domingos y festivos de apertura autorizada para establecimientos comerciales por las normas de la Comunidad Autónoma y no en las segundas, a cuyo personal -fundamentalmente de línea de caja- se excluye de esa aplicación del artículo 32.13 del Convenio al no tener fijado el 70% sobre ese límite, sino en relación con la libertad de apertura a que antes nos hemos referido. Esta Sala sin embargo no puede compartir la decisión de la sentencia recurrida y entiende que el artículo del Convenio en discusión con la limitación en el número máximo de jornadas anuales a realizar en domingos y festivos fijada con carácter general para los centros comerciales sí resulta de aplicación también a quienes prestan servicios en las gasolineras o estaciones de servicio de tales centros de Alcampo, lo que ha de suponer la estimación de los recursos de casación, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe. El régimen que delimita el número máximo de jornadas a realizar en domingos y festivos en la empresa demandada es único, tal y como se desprende del propio artículo 32.13 del Convenio, teniendo en cuenta que, por un lado, Alcampo se rige en su actividad por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, al estar incluida en el ámbito funcional del mismo como empresa encuadrable en el artículo 1 A, 4.2 , y por otro, que los trabajadores que llevan a cabo su actividad en las gasolineras de los distintos centros comerciales están comprendidos en el ámbito subjetivo del Convenio, y más concretamente sujetos a las previsiones del propio artículo 32.13, por cuanto que no estarían excluidos por razón del régimen de actividad del sistema general del centro comercial, tal y como se desprende del párrafo undécimo de dicho precepto. No cabe entonces escindir esa actividad de la empresa y establecer dos regímenes distintos, dos límites diferenciados para el número de festivos a realizar anualmente porque la norma aplicable a este respecto será la que fije la norma autonómica -artículos 2 y 4 de la Ley 1/2004 - para la actividad de la empresa, que es la antes dicha. En este sentido, no debe confundirse la facultad que podría tener la empresa para abrir sus gasolineras todos los domingos y festivos del año con la realidad de que la actividad de los centros comerciales, de los que forman parte aquéllas, se rige por la norma autonómica específica que fija un número máximo anual, cuyo 70% no podrá entonces rebasarse por ninguno de los empleados de la demandada sujetos al Convenio y más concretamente al artículo 32.13 en los términos antes dichos. Además, aunque no es objeto de este pleito, cabe añadir que resultaría a nivel teórico discutible que le fuese aplicable a la empresa demandada el régimen de libertad absoluta de apertura para las gasolineras de sus centros comerciales que establece el artículo 5 de la Ley 1/2004, por cuanto que esa norma, antes parcialmente transcrita, establece esa libertad para los establecimientos que se dediquen principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes , etc. Y no parece que sea ésta la actividad principal de la demandada, al margen de que si así fuese no le resultaría aplicable, en razón del principio de especialidad, el Convenio de Grandes Almacenes. Por otra parte, la interpretación que se lleva a cabo del artículo 32.13 del Convenio en modo alguno supone una intromisión en las facultades negociadoras de las partes en el Convenio, desde el momento en que el encaje sistemático del precepto en cuestión en el conjunto del texto pactado y especialmente relacionándolo con las disposiciones que contiene sobre el ámbito funcional y subjetivo, conduce al resultado antes expresado, extendiendo a través de esa interpretación a los trabajadores afectados la limitación

que se aplica con carácter general en la empresa y que en aquélla disposición pactada se contiene . TERCERO.- En conclusión, la sentencia aplicó indebidamente el artículo 32.12 del Convenio, y no ciertamente por violación del principio de igualdad que en los recursos se invoca, sino por la mera aplicación de la norma convencional, con fuerza vinculante y eficacia normativa para las partes a las que resulta aplicable, tal y como se desprende del artículo 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 37.1 de la Constitución Española. Procede en consecuencia estimar los recursos de casación interpuestos por los Sindicatos CC.OO. y UGT, casar y anular la sentencia recurrida y estimar las demandas para reconocer el derecho de los trabajadores de Alcampo, S.A. que prestan servicios en las gasolineras de sus centros comerciales a no trabajar más del 70% de los domingos y festivos de apertura comercial autorizada anualmente para sus centros comerciales por las normas que se dicten para ello cada año por las Comunidades Autónomas al amparo de lo previsto en los artículos 2 y 4 de la ley 1/2004, de 21 de diciembre, salvo que su número fuera inferior a seis al año, tal y como expresa el artículo 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. Sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas, tal y como establece el artículo 233.2 LPL. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS y la representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES. Casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 14 de enero de 2.008, en el procedimiento núm. 140/2007 y estimando la demanda planteada por los aquí recurrentes contra Alcampo, S.A., Comité Intercentros de Alcampo, ANGED y FASGA sobre Conflicto Colectivo, declaramos el derecho de los trabajadores de Alcampo, S.A. que prestan servicios en las gasolineras de sus centros comerciales a no trabajar más del 70% de los domingos y festivos de apertura comercial autorizada anualmente para sus centros comerciales por las normas que se dicten para ello cada año por las Comunidades Autónomas, salvo que su número fuera inferior a seis al año. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional certificación y comunicación de esta resolución.

correspondiente

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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.