Roj: STS 2069/2014 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 66/2013 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 02/06/2014 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Incentivos regionales. Incumplimiento de condiciones.

Encabezamiento SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil catorce. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 66/2013 interpuesto por "GADIR SOLAR, S.A.", representada por la Procurador Dª. Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, contra la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 20 de diciembre de 2012 recaída en el expediente CA/773/P08, sobre incumplimiento de condiciones de incentivos regionales; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- "Gadir Solar, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 7 de marzo de 2013, el recurso contencioso-administrativo número 66/2013 contra la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 20 de diciembre de 2012 que en el expediente CA/773/P08 acordó: "Declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a las empresas relacionadas en el anexo de este Acuerdo. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo". Segundo.- En su escrito de demanda, de 14 de junio de 2013, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "acordando dejar sin efecto la misma y declarando el derecho de Gadir Solar, S.A.U. a percibir la cantidad total en su día concedida de 8.363.939,37 € y alternativamente, y de conformidad con lo igualmente solicitado en este escrito, la de 7.318.446,9 €, por el cumplimiento parcial de las condiciones de la subvención de incentivos regionales concedida mediante resolución individual de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 8 de agosto de 2010".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 11 de julio de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Gadir Solar, S.A. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 22 de diciembre de 2012, con imposición de las costas". Cuarto.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 11 de febrero de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

el

Excmo.

Sr.

D.

Manuel

Campos

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Es objeto de este recurso el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 20 de diciembre de 2012 en el que declaró que la sociedad "Gadir Solar, S.A." había incumplido las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a ella reconocidos en el expediente CA/773/P08. Dado que la subvención concedida lo fue por la cuantía de 8.363.939,37 euros y el alcance del incumplimiento se cifró en el cien por cien de las condiciones (en los términos que ulteriormente analizaremos) el incentivo se redujo a la cifra de cero euros. El acuerdo impugnado expresa en su fundamentación cómo la Comunidad Autónoma de Andalucía había emitido un informe sobre el mantenimiento del empleo creado por la empresa beneficiaria en los dos años posteriores al plazo de vigencia, "[...] del que se deduce el incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido" en un porcentaje del 94,26 %. Frente a la condición de crear y mantener 209 puestos de trabajo, sólo "se había acreditado la creación y mantenimiento de 12 puestos de trabajo". En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 46 del Reglamento de los incentivos regionales, dictado en desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, en vigor en el momento de la concesión del incentivo, la actuación de la sociedad beneficiaria se calificó como un incumplimiento total de las condiciones por ella asumidas. Segundo.- En la resolución individual de 8 de agosto de 2008 por la que se concedió este incentivo regional (la empresa "Gadir Solar, S.A." también obtuvo otras ayudas a cargo de diferentes Administraciones Públicas para el mismo proyecto) se contemplaba la construcción de una industria en Puerto Real (Cádiz) para la fabricación de paneles fotovoltaicos. Como es usual en este tipo de ayudas públicas, su concesión quedaba condicionada al cumplimiento de determinados compromisos, expresamente aceptados por la beneficiaria, de los cuales los dos más relevantes a los efectos que aquí importan eran: A) La empresa debía realizar unas determinadas

inversiones para la construcción de la fábrica y mantenerla en la zona de promoción económica en condiciones normales de funcionamiento durante un período mínimo de cinco años a partir de la finalización del plazo de vigencia (agosto de 2010). B) La empresa quedaba obligada a crear 209 puestos de trabajo "en el establecimiento que es objeto de este proyecto", y a mantenerlos hasta la finalización del plazo de vigencia y durante un periodo ulterior mínimo de dos años (hasta el 8 de agosto de 2012). Está sobradamente acreditado en autos el incumplimiento de estas condiciones, una vez que "Gadir Solar, S.A." -ya en situación de concurso de acreedores, según ella misma manifiesta- cerró la fábrica de Cádiz y procedió a la extinción de los contratos laborales con sus empleados, en el marco de un expediente de regulación de empleo, antes de agosto de 2012. Aunque este motivo ha sido el específicamente empleado como base jurídica de la resolución de incumplimiento, en la propuesta que condujo a ella se afirma que "Gadir Solar, S.A." admitía, como hecho incontestado, la realidad del cierre de sus instalaciones. Y se añadía que esta circunstancia implicaba igualmente el "incumplimiento de la condición 2.5 de la resolución individual de concesión de 8 de agosto de 2008 que obligaba a la empresa a mantener la inversión en la zona de promoción económica y en condiciones normales de funcionamiento durante un periodo mínimo de cinco años a partir de la finalización del plazo de vigencia." Tercero.- El debate procesal se ha desplazado, pues, no tanto a los hechos demostrativos del incumplimiento de las condiciones (ni siquiera fue interesado el recibimiento a prueba del litigio) sino a la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor que, según la recurrente, justificaría aquél y determinaría que permaneciese la obligación de poner a su disposición los fondos públicos originariamente concedidos en cuantía de 8.363.939 euros (que, según consta en las actuaciones, nunca fueron entregados de hecho, ante el incumplimiento detectado). Los fundamentos jurídicos materiales de la demanda se reducen a dos. En el primero, la defensa de la recurrente analiza el concepto de fuerza mayor con cita de fragmentos desentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1983,20 de octubre de 1997y16 de febrero de 1999para mantener, acto seguido, que tanto la "competencia desleal de los fabricantes chinos de paneles solares" como los cambios en la regulación legal de las instalaciones fotovoltaicas en España, a partir del año 2008, constituyeron circunstancias de imposibilidad sobrevenida (para cumplir las condiciones impuestas) que abocaron al cierre de la fábrica y a la resolución de los contratos laborales. Ni una ni otra, afirma, "pudo ser prevista por mi representada". En el segundo fundamento jurídico se limita a exponer la regulación de la industria fotovoltaica en España hasta el año 2007 y su evolución posterior, destacando la ulterior "paralización del sector para el que mi representada fabrica sus productos". Cuarto.- El recurso no puede ser estimado pues, a juicio de esta Sala, ninguna de las dos circunstancias puestas de relieve por la parte actora constituye un supuesto de "fuerza mayor" que, en hipótesis, pudiera conducir a la entrega de los fondos públicos a pesar de que se hayan incumplido las condiciones para las que se otorgaron.

Diremos en primer lugar que en la demanda no se invoca ningún precepto de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, ni de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en el que basar la pretensión de reconocimiento de la existencia de fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento. Es cierto que de esta últimaley "Gadir Solar, S.A." invoca su artículo 17.3.n), pero lo hace a los meros efectos de interesar que las consecuencias del incumplimiento se gradúen en función del principio de proporcionalidad dado que a su parecer (erróneo) el porcentaje de cumplimiento de las condiciones fue del 87,5 por ciento, no tratándose, por consiguiente, de un incumplimiento total sino parcial. Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado. A partir de esta premisa, repetimos, difícilmente podríamos estimar el presente recurso. En el expediente administrativo constaba cómo la propia empresa, al concretar las "causas productivas" que le habían conducido al cierre de la fábrica y la consiguiente extinción de los contratos de trabajo en el año 2012, se refería a la "grave crisis económica y financiera que existe en la actualidad a nivel mundial", a la "situación de recesión económica nacional" y a la "práctica desaparición del mercado fotovoltaico español", desde finales del año 2010. Como "detonantes de la crisis" señalaba la "contracción del crédito que ha dejado sin financiación a las empresas dedicadas al sector fotovoltaico" tras la "crisis hipotecaria iniciada en agosto de 2007 en Estados Unidos" y se refería a otros "factores estructurales que han marcado la evolución negativa de nuestro sector y, en particular, de "Gadir Solar, S.A.". Entre ellos mencionaba la "competencia desleal de los fabricantes chinos"; los "cambios regulatorios ocurridos en Francia y en Italia, [que] han impedido la firma de importantes contratos de suministro de Gadir" y, en fin, los cambios regulatorios aprobados en España. En la actual demanda, según ya hemos advertido, sólo se refiere a esta última circunstancia y a la competencia de los fabricantes chinos. Pues bien, ni la evolución general de la economía y del crédito ni la más específica evolución negativa del sector industrial (el de instalación de placas fotovoltaicas) en España a partir del año 2010, o la competencia, leal o desleal, de los precios exigidos por fabricantes de otros países -que son las supuestas causas de fuerza mayor aducidas por la parte actora- tales circunstancias, decimos, no constituyen un factor ajeno al sector empresarial en que desarrollaba sus actividades "Gadir Solar, S.A.". Dicha empresa había acometido su proyecto empresarial asumiendo los riesgos inherentes a toda actividad productiva, cuyos destinatarios pueden ver reducida su capacidad de demanda, o sus incentivos para demandar los correlativos productos, en función del curso de los acontecimientos

ulteriores, incluidas tanto la evolución general de la economía, las crisis financieras, la conducta de sus competidores o la evolución del marco jurídico aplicable a sus actividades. Cuando en dicho marco jurídico tienen, además, un papel preponderante decisiones públicas que afectan a terceros, a tenor de las cuales se propicia la instalación correspondiente, no cabe excluir -dentro de las previsiones de futuro- que las medidas de fomento beneficiosas para aquellos terceros se restrinjan a partir de un momento dado. Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de "factores estructurales" que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales. Por lo demás, la inversión objeto de los incentivos concedidos en este caso contemplaba también su proyección exterior a clientes de otros países (el objetivo de "Gadir Solar, S.A." era convertir la factoría gaditana en uno de los tres primeros proveedores de módulos de silicio de Europa) de modo que el mercado relevante a los efectos de su producción no era tan sólo el español, cuya evolución negativa la empresa destaca, sino el internacional cuyo desarrollo en un "futuro previsible" y "crecimiento masivo" pronosticaba al solicitar la ayuda, con especial incidencia en los mercados del sur de Europa a los que iba a abastecer. Quinto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe elartículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de seis mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en elartículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la Administración del Estado demandada. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo 66/2013 interpuesto por "Gadir Solar, S.A." contra la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 20 de diciembre de 2012 recaída en el expediente CA/773/P08, que declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a ella reconocidos en el expediente CA/773/P08. Segundo.- Imponemos a la entidad recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos

Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.