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Estimados suscriptores: Este es el segundo número en versión digital y debemos manifestar nuestra complacencia y agradecimiento por la acogida que ha tenido nuestra iniciativa y la confianza que una vez más han depositado en nosotros. Este nuevo sistema nos ha ratificado la evaluación que hiciéramos para tomar una decisión de tanta trascendencia, como era cambiar el formato impreso por uno digital. La primera ventaja ha sido la reducción de nuestros costos operativos trasladando el beneficio a nuestros suscriptores que se han visto favorecidos con una reducción del 50% en el valor de la suscripción. Como valor agregado, se ha podido apreciar un incremento notable en la cantidad de material que se publica, el mismo que se encontraba limitado en parte por los espacios físicos del medio impreso. Adicionalmente, cabe mencionar que el sistema digital nos permite darle más elasticidad al proceso de búsqueda de información; conforme ganemos mayor experiencia en esta nueva actividad las ventajas se harán visibles. Asimismo, damos la bienvenida a los nuevos suscriptores que han llegado como consecuencia de nuestra decisión de cambio digital. Queremos también compartir con ustedes el nuevo formato de nuestra página web. Estamos muy próximos a lanzar esta nueva versión que trae algunas innovaciones de importancia. Muy pronto les haremos llegar información al respecto. Hay otros temas que concitan nuestra atención. En primer lugar nos referimos al Proyecto de Ley General del Trabajo que sigue avanzando entre fuego cruzado. Por una parte el Congreso de la República, a través de su Comisión de Trabajo, continúa impulsando el proyecto para lo cual viene realizando audiencias públicas en diversas localidades el territorio nacional en las cuales fundamentalmente se repiten los conceptos que se vienen dando por cada uno de los sectores involucrados y eventualmente afectados por la Ley. A su vez, el Ministerio de Trabajo ha fijado su posición con respecto al Proyecto, que no es coincidente y, en algunos casos se aparta radicalmente del Proyecto presentado. Existen algunas voces independientes que también plantean algunas reflexiones sobre el Proyecto, y el Presidente de la República, de igual modo adelantando su posición al respecto recoge la idea que una legislación laboral excesivamente rigurosa atenta contra la generación de fuentes de trabajo. La gran dificultad en el Proyecto radica en encontrar el equilibrio entre dos intereses antagónicos y uno superior que es el del país.

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Es necesario encontrar una formula equilibrada que impida el abuso de uno sobre el otro, y que en términos generales cree una fuerza laboral eficiente que le permita al país competir en el difícil mercado que ha creado la globalización. La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS): Otro aspecto que también debemos resaltar está relacionado con la compensación por tiempo de servicios. Existe un aparente interés en querer introducir elementos de corrección para que esta adquiera nuevamente la finalidad de su creación. Después de muchos años de haberle debilitado a través de diversos mecanismos que han permitido un retiro indiscriminado de los fondos, se está analizando la conveniencia de dejarla para su finalidad inicial para la que fue creada, esto es que sirviera como un fondo de capitalización obligatoria que le permitiera al trabajador superar las dificultades de una eventual pérdida del empleo. Otro asunto que se advierte, está siendo enfocado con inteligencia es el referido a la rentabilidad de los depósitos CTS. Debemos recordar que cuando se estableció inicialmente este beneficio la idea existente, es que serviría para crear beneficios adicionales para el trabajador como consecuencia de una competencia que se debería dar entre las entidades financieras para la captación de dichos depósitos. Inicialmente fue así, permitiéndose inclusive que el empleador, al que se le permitía participar como depositario "compitiera" con los Bancos, ofreciendo una tasa de interés que podía ser inclusive ligeramente más elevada que la ofrecida por los bancos. Con el transcurso del tiempo dicha competencia fue desapareciendo, en perjuicio del depositario, que el entregaba a los Bancos su CTS a cambio de un interés reducido, permitiendo que estos a su vez entregaran dichas sumas a sus clientes, recibiendo a cambio intereses mayores. De la información obtenida a través de la servicios noticiosos se advierte que la tendencia para lograr dicho objetivo se estaría estudiando a través de dos campos, primero analizando la posibilidad que las instituciones bancarias ofrezcan un mayor interés por los depósitos CTS; en segundo término, contemplando la posibilidad de que dichos depósitos de alguna manera sean canalizados a través del sistema de administración de fondos de pensiones para obtener una mayor rentabilidad. En este último caso el análisis estaría concentrado en la fijación de un mecanismo que permita obtener una mayor rentabilidad pero sin los riesgos respectivos. Hasta la próxima edición.

Fernando Elías Mantero Director

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LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO 2006

Autor: Fernando Elías Mantero

La participación de los trabajadores en las utilidades de las Empresas está regulada por el Decreto Legislativo Nº 892 que introdujo algunos cambios al Decreto Legislativo Nº 677, que a su vez sustituyó el régimen de utilidades regulado por la Ley Nº 11672. Este dispositivo ha sido objeto de algunas modificaciones accesorias a través de la Ley Nº 28464 en lo que se refiere al destino de las utilidades que exceden los 18 sueldos. NORMAS LEGALES QUE REGULAN EL BENEFICIO: 1) El Decreto Legislativo Nº 677 ha sido modificado parcialmente, lo que significa que parte de su articulado -el no derogado expresamente- se mantiene vigente. Ello a su vez implica tener que aplicar dos normas a una misma situación lo que permite concluir que la participación en las utilidades se regula por el Decreto Legislativo Nº 892 y el Decreto Legislativo Nº 677, en lo que no ha sido derogado. Hubiese sido más conveniente sustituir el primero de los mencionados en su integridad. Somos de la opinión que debería redactarse un Texto Único Ordenado como se ha hecho con otras normas. 2) El sistema de participación en las utilidades fijado por la Ley Nº 11672 y el sistema sustitutorio creado por normas posteriores quedó derogado en su integridad, mencionándose su existencia únicamente como un antecedente para el estudio de la evolución histórica del beneficio. 3) El 6 de agosto de 1998 se publicó en el diario oficial "El Peruano", el Decreto Supremo Nº 009-98TR que reglamentó las normas sobre participación en las utilidades. Este dispositivo es la tercera norma a tenerse en cuenta. 4) LaLey Nº 27564 de fecha 25 de noviembre del 2001 que modificó el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 892. 5) Mediante la Ley Nº 28464 de fecha 13 de enero del 2005 se modificó el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 892 que fuera modificado por la Ley Nº 27564. 6) En el diario oficial "El Peruano", de fecha 14 de marzo del 2006 se publicó el Decreto Supremo Nº 003-2006-TR se precisó que saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4° del Decreto Legislativo Nº 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades. 7) Mediante Ley Nº 28873 de fecha 14 de agosto del 2006, publicada en el diario oficial el día 15 de agosto de 2006, se derogó el D.S. Nº 003-2006-TR y se precisó el artículo 4º del Decreto Legislativo

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Nº 892 en la forma de determinación de la renta imponible que se obtiene después de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL BENEFICIO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: El derecho a la participación en las utilidades tiene jerarquía constitucional y se encuentra regulado en el artículo 29º de la Constitución que señala: "El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación". El dispositivo nos conduce a conclusiones fundamentales como son: a) La participación en las utilidades está relacionada a las que obtengan las empresas, no estando considerados dentro del beneficio los trabajadores que presten servicios para entidades o personas que no tengan tal naturaleza o que no generen rentas de tercera categoría. (Tal sería el caso de los trabajadores del Estado o los que no realicen actividad empresarial). b) El reconocimiento a la participación en las utilidades es genérico y no contiene limitaciones o exclusiones de ninguna clase con respecto al tamaño o magnitud de la empresa. Estas limitaciones han sido fijadas en la Ley. (Caso de las empresas que tienen menos de 20 trabajadores a su servicio). Existen otros regímenes en los cuales se da la exclusión del beneficio aunque en algunos casos con criterios que podrían ser cuestionados constitucionalmente ya que se trata de situaciones de excepción que la propia ley no considera. En el caso de las micro y pequeñas empresas, la Ley Nº 28015 señala claramente que el régimen laboral especial es de naturaleza temporal y se extenderá por un período de diez (10) años desde su entrada en vigencia (hasta el mes de julio del año 2013), el referido régimen laboral especial comprende: remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por días feriados, despido injustificado, seguro social de salud y régimen pensionario, por lo que se ha excluido en este régimen especial el beneficio de pago por participación en utilidades. Se observa similar regulación para los trabajadores del sector agrario, en vista que la Ley Nº 27360 señala que las características singulares de éste régimen especial son: a) el derecho a percibir una remuneración diaria no menor a S/. 16.00 (dieciséis y 00/100 Nuevos Soles), siempre y cuando laboren más de 4 horas diarias en promedio, precisándose que la referida remuneración incluye a la Compensación por Tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actualizará en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneración Mínima Vital, b) un descanso vacacional de 15 días calendario remunerados por año de servicio o la fracción que corresponda, salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un período mayor; y, c) en caso de despido arbitrario, una indemnización equivalente a 15 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 180 (ciento ochenta) remuneraciones diarias. Es claro entonces que el legislador ha excluido a los trabajadores de éste régimen especial del beneficio de pago por participación en las utilidades. c) Que se deben promover otras formas de participación en las utilidades.

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d) No tienen derecho a dicho beneficio los trabajadores que no laboren para entidades que no promueven la obtención de utilidades. (Entre ellas las asociaciones con fines no lucrativos).1 Tampoco acceden al beneficio los trabajadores que prestan servicios a profesionales por cuanto ellos no generan rentas de tercera categoría. Cualquier disposición legal relacionada con el beneficio de la participación en las utilidades debe darse dentro del marco constitucional señalado.

RECONOCIMIENTO DEL BENEFICIO EN LAS CONSTITUCIONES ANTERIORES: El beneficio de la participación en las utilidades está reconocido con jerarquía constitucional desde la Constitución de 1933 que hacía referencia al mismo en los términos siguientes: "Artículo 45º.- El Estado favorece un régimen de participación de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislar sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquéllos y éstas, y sobre la defensa de los empleadores y trabajadores en general." También encontramos mención expresa al beneficio en la Constitución de 1979. El artículo 56º señalaba: "El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta." La sola inclusión del derecho que se analiza en las Constituciones pone en evidencia la importancia que se le da al beneficio.

MARCO LEGAL DENTRO DEL CUAL SE HA DICTADO EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 892: Lo dictó el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas mediante Leyes Nºs. 26648, 26665 y 26679 considerando que es un mecanismo encaminado a fomentar el empleo y a eliminar trabas a la inversión considerando: "Que, la participación de los trabajadores en la distribución de las utilidades tiene por objeto buscar la identificación de éstos con la empresa y por ende en el aumento de la producción y productividad de sus centros de trabajo". La parte considerativa no se refiere pues a la mencionada finalidad. El argumento puede ser cuestionado desde el punto de vista formal en tanto que tratándose de un derecho de la jerarquía constitucional mencionada la delegación debió darse en términos más precisos resultando hasta cierto punto cuestionable que se considere que el régimen de participación en las utilidades está vinculado directamente a la generación de empleo para modificarlo por la vía utilizada. 2 En todo caso el transcurso del tiempo ha convalidado lo preceptuado ya que a la fecha no sería posible plantear una demanda de inconstitucionalidad de la norma, aunque 1 Este es uno de los fundamentos de exclusión de los trabajadores del hogar que desarrollan su labor dentro del ámbito familiar en el cual no hay utilidades. 2 No existe ninguna comprobación científica con respecto a lo que se afirma como fundamento de la alegada vinculación, esto es que no está demostrado que la existencia o inexistencia de un sistema de participación en las utilidades pueda ser considerado como un instrumento de generación de empleo.

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no se puede descartar la aplicación del control difuso ya que siempre, por principio de jerarquía normativa, se aplicará preferentemente la norma de mayor jerarquía con respecto a la de menor jerarquía que la contradice o desnaturaliza.

ANALISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 892: CAMPO DE APLICACION DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: "Artículo 1º.- El presente Decreto Legislativo regula el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría." El artículo transcrito delimita el campo de aplicación del beneficio de la participación en las utilidades restringiéndolo a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Ello significa en primer término que están excluidos del beneficio aquéllos trabajadores que laboren en el régimen público, considerándose como tal los servidores sujetos al régimen legal de la Ley Nº 11377 y del Decreto Legislativo Nº 276. El fundamento de la exclusión no radica únicamente en la mención específica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sino también de la circunstancia que el Estado no es una empresa, ni genera utilidades, ni rentas de tercera categoría. Por esta misma razón, están excluidos del beneficio los trabajadores del Estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Otra característica muy importante de la norma -que sigue el lineamiento de disposiciones anteriores que regulaban el beneficio-, es que la participación en las utilidades solamente está referida a los trabajadores de las empresas generadoras de rentas de tercera categoría, estando por lo tanto excluidos los trabajadores que laboren en actividades que generan rentas de otra categoría.

MONTO DEL BENEFICIO: "Artículo 2º.- Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras 10% Empresas de Telecomunicaciones 10% Empresas Industriales 10% Empresas Mineras 8% Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8% Empresas que realizan otras actividades 5% Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente: a) 50% será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplicará por el número de días laborados por cada trabajador. b) 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio.

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La participación que pueda corresponderle a los trabajadores tendrá respecto de cada trabajador, como límite máximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. Se entiende por remuneración la prevista en los artículos 39º y 40º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo."

DETERMINACION DE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA PARA ESTABLECER EL PORCENTAJE A SER DISTRIBUIDO: Para determinar en forma específica la ubicación de una empresa dentro de las señaladas "... se tomará en cuenta la Clasificación Internacional Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisión 3, salvo Ley expresa en contrario" (Artículo 2º del Reglamento) (Esta clasificación puede ser consultada en la Página Web del Instituto de Estadísticas y Censos (www.inei.gob.pe).

APLICACION A LAS EMPRESAS QUE DESARROLLEN VARIAS CLASES DE ACTIVIDADES: Segundo Párrafo del Artículo 3º del Reglamento: "En caso que la empresa desarrolle mas de una actividad de las comprendidas en el artículo 2º de la Ley, se considerará la actividad principal, entendiéndose por ésta a la que generó mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio."

LA RENTA COMPUTABLE ES LA ANUAL ANTES DE IMPUESTOS: Así estaba establecido en el Decreto Legislativo Nº 677, de tal manera que no se ha producido ningún cambio en este sentido. Algunos piensan que para que el beneficio tuviera la verdadera calidad de participación en las utilidades, debió recibir el mismo tratamiento que las utilidades de los accionistas, esto es, primero se determina el monto de los impuestos y recién después se establecen las utilidades a ser distribuidas. La base para el cálculo de la participación en las utilidades, es lo que se conoce como "renta anual antes de impuestos", que es la renta neta que queda en el ejercicio "después de compensar la pérdida de ejercicios anteriores", conforme a las reglas que regulan el impuesto a la renta. Este criterio quedó aclarado primero jurisprudencialmente y después en atención a lo señalado por la Séptima Disposición Transitoria de la Ley Nº 26513, quedando expresamente reconocido en el Decreto Legislativo Nº 892. Es importante aclarar este concepto ya que hay mucha confusión con respecto al mismo. Esta se da, inclusive, en el ámbito judicial en el cual el tema de "renta anual antes de impuestos" no es debidamente advertido ya que existe la tendencia de confundir lo que se conoce como la utilidad que se distribuye entre los socios de la empresa y la utilidad tributaria que es la determinante para establecer la aplicación de la tasa del impuesto a la renta. Esto se debe a que no existe identidad entre los términos "utilidad contable" y "utilidad tributaria" (ésta última propiamente renta imponible). 3 La respuesta la encontramos en la existencia de dos clases de 3 La utilidad contable es lo real en tanto que se establece en función de los ingresos y egresos reales. La tributaria tiene ficciones por cuanto hay gastos que siendo contables no son considerados como tales para efectos del pago del impuesto a la renta.

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normas que son las contables y las tributarias. Ello permite llegar a conclusiones a veces difíciles de comprender como que pueden haber utilidades contables (con la correspondiente distribución entre los socios) y pérdidas tributarias (que conducirán a que no se pague impuesto a la renta o participación en las utilidades de los trabajadores). ¿Cómo se determina la Utilidad Tributaria? La participación en las utilidades de cualquier empresa se desprende del documento que con el carácter de declaración jurada presenta toda empresa a la Sunat anualmente, que se confecciona sobre las bases establecidas por la legislación que regula el impuesto a la Renta. Esta disposición regula en detalle lo concerniente a la renta de las personas naturales y jurídicas estableciendo "categorías de impuestos". 1.- El concepto de "Renta Bruta" está definido en el artículo 20º como "... el conjunto de ingresos afectos al impuesto que se obtenga en el ejercicio gravable" 2.- El concepto de "Renta Neta" (regulado para el caso de las personas jurídicas que se dedican a las actividades señaladas en el artículo 28º del Decreto Legislativo 774) se obtiene deduciendo "… de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener la fuente, en tanto que la deducción no esté expresamente prohibida por la ley…". A continuación el mismo artículo señala en forma taxativa todos los gastos susceptibles de deducción para obtener la "RENTA NETA". Es sobre esta RENTA NETA a la que en todo caso se le aplican las pérdidas de los ejercicios anteriores:" 3.- El artículo 37º del Decreto Legislativo 774 señala de manera precisa los gastos deducibles, encontrándose dentro de ellos el valor de las depreciaciones. La utilidad tributaria se establece entonces fundamentalmente con respecto a las reglas de la Ley (en este caso lo preceptuado por la llamada Ley del Impuesto a la Renta u otras normas especiales) aunque puede tener su origen en otros factores. 4 Estas normas establecen que las utilidades se determinan estableciendo los ingresos percibidos por la empresa, deduciéndose los gastos necesarios para generarla (que están señalados en la ley) así como deduciendo las depreciaciones autorizadas. A ello se le permite deducir también las pérdidas acumuladas de los ejercicios anteriores de acuerdo con las reglas que regulan el impuesto a la renta. El árbitro supremo para la determinación de la renta tributaria es la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) que al fiscalizar la declaración jurada que presentan las empresas determinan si la renta ha sido correctamente establecida de acuerdo con las reglas de la legislación que regula el Impuesto a la Renta. Hay quienes han pretendido interpretar que como consecuencia de lo señalado en la ley, no es posible deducir los gastos efectuados para generarla. Para tal interpretación, es necesario desconocer lo que establece la legislación reguladora del impuesto a la renta y lo señalado en el Decreto Legislativo

4 Por ejemplo hay empresas en las que por contrato con el Estado se les permite depreciar ciertos activos en forma acelerada. Ello significa que no habrá utilidades tributarias (porque la doble depreciación se considera como gasto adicional del ejercicio). Sin embargo durante dicho ejercicio si puede haber utilidad contable y ser éste distribuida entre los accionistas.

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892 que establece que ella consiste en la distribución de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. 5 No se puede entonces pretender establecer si existe o no utilidad caso por caso a través de operaciones periciales que podrían conducir a conclusiones contradictorias en función de lo opinado por cada perito. En la práctica sucede que si la SUNAT dispone la rectificación del balance como consecuencia del proceso de fiscalización que es de su competencia, la empresa quedará obligada por dicha decisión. De tal manera que si en la declaración jurada se estableció pérdida pero existió la mencionada rectificación, el empleador quedará obligado a efectuar la regularización respectiva. El problema que se presenta es que la SUNAT no está obligada a revisar la declaración jurada que se presenta lo que significa que puede no haber acceso a la fiscalización del balance. El procedimiento a seguir debería ser la posibilidad de disponer dicha revisión por mandato judicial y dentro de una reclamación por pago de utilidades, en la cual el Juez requiera el acto de fiscalización en base al cual emitirá su pronunciamiento una vez concluído el procedimiento administrativo. El procedimiento para llegar a la suma sobre la cuál se establece la participación debe ser la siguiente: 1. Se establece el importe de la renta bruta producida por la empresa. 2. Se determina la renta neta lo que se obtiene deduciendo de la renta neta los gastos autorizados (detallados en el artículo 37º del Decreto Legislativo 774) así como las depreciaciones permitidas. La participación de los trabajadores se calcula sobre esta cantidad. Sobre esta suma también se calcula el pago del impuesto a la renta. 3. Esa cantidad es la que sirve de base para el cálculo del impuesto. PRECISIONES SOBRE EL TEMA: Mediante D.S. 003-2006-TR publicado el 14 de marzo del 2006 se efectuó la siguiente precisión: Artículo 1º.- Precísase que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades. PORCENTAJE DE DISTRIBUCION: La distribución del beneficio es variable en función de la actividad a que se dedica la empresa. En el Decreto Legislativo Nº 677 se contemplaban cinco categorías a saber: - Empresas Mineras.................................... 8% - Empresas Pesqueras............................... 10% - Empresas Industriales............................. 10% - Empresas de Telecomunicaciones.......... 10% - Empresas que realizan otras actividades.. 5% 5 El efecto de este criterio lleva a considerar la participación de los trabajadores como un gasto para la empresa. Esta es una diferencia con respecto a lo que sucede con los accionistas.

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El actual es el señalado anteriormente en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 892. En términos generales la clasificación se mantiene igual con la única adición de empresas de Comercio al por mayor y menor y restaurantes que han sido considerados con el 8% de participación en las utilidades. Este sector es el que primordialmente estaba considerado en el régimen de asignación sustitutoria de utilidades-derogado con el dispositivo-. En consecuencia el porcentaje a ser distribuido, será el que corresponde a la actividad a que se dedica la empresa, la que se determina por la CIIU. Entre las empresas que realizan actividades no especificadas expresamente se encuentran los Bancos, cuya distribución de utilidades es del 5%.

FORMA DE DISTRIBUCION DE LA PARTICIPACION: La participación en las utilidades se encuentra regulada en el Decreto Legislativo Nº 892 que modificó algunos artículos del Decreto Legislativo Nº 677. En términos generales se mantiene el sistema de distribución implantado por el Decreto Legislativo Nº 677, esto es, una parte de la participación se genera por los días real y efectivamente laborados por cada trabajador. Para este efecto se establece como fórmula de cálculo el determinar el número total de días laborados por todos los trabajadores y en base a ello se calculará lo que le corresponda a cada trabajador en función de los días laborados por éste. El espíritu de la Ley, en lo que a ésta fórmula se refiere, es que la participación se produzca en función del esfuerzo real y efectivamente realizado, de tal forma que toda inasistencia, cualquiera que fuera su motivo, salvo excepción expresa señalada en la Ley, origina un descuento en esta modalidad de participación de tal forma que el que asistió regularmente al trabajo recibirá más que el que no lo hizo, cualquiera que fuera la razón motivadora de la inasistencia. Esta es una de las razones por las cuales se ha hecho extensiva la participación a los trabajadores que laboran a tiempo parcial, pues de no admitirse su participación en la distribución de las utilidades su esfuerzo lo estaría generando en beneficio de los trabajadores a tiempo completo. La segunda parte de la distribución de la utilidad, se obtiene en proporción a la remuneración de tal manera que el trabajador que percibe una remuneración mayor, recibirá una participación en proporción a la misma. LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN FUNCION DE LOS DIAS LABORADOS DE MANERA REAL Y EFECTIVA POR EL TRABAJADOR: En el tercer considerando de la norma que regula la participación en las utilidades, se establece que este beneficio "... tiene por objeto buscar la identificación de éstos (los trabajadores), con la empresa y por ende en el aumento de la producción y productividad de sus centros de trabajo". Esta referencia resulta de gran importancia para la interpretación del dispositivo, por cuanto nos permite concluir que su objeto es favorecer al trabajador que más contribuye en la obtención de las utilidades, en función al grado de su aporte personal a la generación de la utilidad. El concepto primordial que debe ser aclarado es el consignado en el inciso a) del artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 892 que señala que el 50% de la participación se distribuye en función "a los días laborados por cada trabajador "entendiéndose como tales los días real y efectivamente trabajados".

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La Ley hace referencia a "días real y efectivamente trabajados", lo que significa que se exige prestación efectiva que no considera aquellos que la Ley señala como trabajados para efectos del pago de determinados beneficios. (Esta regla se encuentra por excepción de manera expresa en algunas disposiciones legales, entre ellas la de CTS, las vacaciones y la licencia sindical y por lo tanto se aplican en las mismas pero no necesariamente se extienden a otros beneficios que tienen su propia regulación legal).6 En consecuencia, la participación en las utilidades actualmente constituye el único pago diferenciador, en el entendimiento de que quien trabaja real y efectivamente tiene mayor derecho a este beneficio que aquel que no lo hace en forma real y efectiva y al que se le considera que ha trabajado, como una ficción legal para darle acceso a ciertos beneficios expresamente considerados en la Ley. En nuestro sistema legal, existen una serie de casos en que se otorgan derechos laborales o se consideran como días trabajados para la obtención de determinados beneficios, algunos que realmente no han sido laborados. A nuestro juicio, el espíritu de la norma al poner especial énfasis en el "trabajo real y efectivo" es que quien despliegue el mayor esfuerzo, a través del cumplimiento de sus labores en forma directa tenga una mayor participación en la utilidad, que aquel que por razones, aunque sean justificadas o reconocidas por la Ley para otros efectos, no ha efectuado el mismo esfuerzo laboral. Por graficar esta idea vamos a señalar por ejemplo el caso del trabajador que no sale de vacaciones, o que compensa parte de ellas. Este trabajador tendrá una mayor participación en la utilidad por haber tenido una prestación laboral efectiva mucho mayor que otro trabajador que hubiese hecho uso del descanso vacacional, o que hubiese estado enfermo o con suspensión justificada de la relación laboral. Además, si el espíritu del legislador hubiese sido considerar algunos días de inasistencia, como de asistencia para el cálculo de la participación en las utilidades lo hubiese señalado expresamente, como lo ha hecho en ciertas situaciones específicas, y una de carácter general que está consignada en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y a la que haremos referencia más adelante. Al señalarse la forma de distribución de la participación en las utilidades el Decreto Legislativo Nº 892, ha establecido que el 50% del monto que corresponda distribuir será repartido "en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados". En el texto legal el término "días real y efectivamente trabajados" no da lugar a ninguna duda interpretativa, esto es aquéllos en que se cumpla con la prestación del servicio y no cuando no se de la prestación que no se puede considerar como "trabajo real y efectivo". 6 En el curso del presente análisis hacemos referencia a los preceptos que conceden beneficios a los trabajadores que no cumplen con una prestación laboral efectiva. Entre los casos más destacados se menciona la situación regulada por el Decreto Legislativo Nº 650 que señala: "Artículo 8º.- Son computables los días de trabajo efectivo. En consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Por excepción, también son computables: a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada período anual comprendido entre el 1º de Noviembre de un año y el 31 de Octubre del año siguiente; b) Los días de descanso pre y post natal; c) Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador; d) Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y, e) Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido."

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DESNATURALIZACION DE LA INTENCION DEL LEGISLADOR EN EL REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO 892: En el Reglamento, se produce una desnaturalización de lo que fue la intención del legislador, debiéndose entender que si la ratio legis hubiese sido la del Reglamento, los términos utilizados hubiesen sido diferentes, o se hubiese señalado que corresponderá al Reglamento la definición de lo que se entiende como "día real y efectivamente trabajado". El dispositivo utiliza dos términos que conducen a una sola idea, esto es que el trabajador que más concurre a trabajar, y que por lo tanto es el que más contribuye a la producción, debe tener una participación mayor en la utilidad. Es lógico pensar que si la intención del legislador no hubiese sido poner énfasis en la importancia de la asistencia hubiese señalado simplemente que parte del beneficio se repartiría en función de los días trabajados, situación que hubiese permitido aceptar lo señalado en el Reglamento. El artículo 4º del Reglamento señala: "Para la aplicación del inciso a) del Artículo 2º de la Ley, se entenderá por días laborados, a aquellos en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la jornada ordinaria a la empresa, así como las ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto por mandato legal expreso. Tratándose de trabajadores que laboran a tiempo parcial, se sumará el número de horas laboradas de acuerdo a su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa" (Como se puede advertir el Reglamento no podía decir "... se entenderá como días real y efectivamente trabajados a aquellos ..."). Dentro de esta lógica vamos a analizar diversas situaciones que se pueden presentar. Enfermedad: Durante la enfermedad se puede producir una doble situación. La primera, una suspensión perfecta de la relación laboral por cuanto el empleador está obligado a pagar la remuneración durante los primeros 20 días del año sin una contraprestación efectiva por parte del trabajador. La segunda, puede darse cuando la enfermedad es por períodos más prolongados en los cuales EsSalud, es quien le paga al trabajador un subsidio. Como se puede apreciar, en ninguno de los dos casos existe trabajo real y efectivo, por lo que a nuestro juicio los días de enfermedad no son días de asistencia para el pago de utilidades. El hecho de que se haya considerado para el cálculo de la CTS por una norma legal expresa, no permite extender dicho criterio por una norma reglamentaria como es el caso del Decreto Supremo Nº 009-98-TR. Descanso pre y post natal: La situación del descanso pre y post natal es exactamente igual a la anterior. Si bien la trabajadora tiene derecho de percibir un subsidio de EsSalud, no trabaja real y efectivamente y en consecuencia, tales días no son considerados como de asistencia para el pago de participación en las utilidades. Sin embargo, en el supuesto de que una trabajadora no haga uso de los 90 días de descanso pre y post natal que le concede la Ley sino una menor cantidad de días, solamente se le considerara para el cálculo de utilidades los días real y efectivamente trabajados. Accidentes de trabajo: La situación es exactamente igual que la anterior y se asemeja también a la de enfermedad. En consecuencia son días que no se consideran para el cálculo de la participación en las utilidades. Permisos sindicales: El tema de los permisos sindicales, está regulado principalmente por convenciones colectivas de trabajo y a falta de ellas por normas legales.

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En lo que se refiere a la regulación legal nos remitimos a lo señalado en el artículo 32º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: "El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes para cumplir sus funciones sindicales, se entenderá trabajado para todos los efectos legales y contractuales hasta el límite de 30 días por año calendario, por dirigente, el exceso se considerará como de licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios." Consideramos que éste es un caso de excepción en tanto que los dirigentes sindicales tienen derecho a que se les considere haber trabajado en forma real y efectiva por haberlo así indicado la Ley hasta por treinta días. El tiempo posterior, no genera remuneraciones y por lo tanto, no se debe computar para la participación en las utilidades. Una situación que no está expresamente prevista, es la referente a determinar si por convenio colectivo de trabajo se puede reconocer como trabajados en forma real y efectiva las licencias o permisos sindicales de duración mayor a las establecidas legalmente. Si bien a primera vista se podría pensar que el empleador, de acuerdo con los trabajadores pueden extender dicho beneficio por vía de convenio colectivo, no podemos dejar de mencionar que el referido acuerdo podría ser cuestionado, en tanto que el reconocimiento de más días laborados y consecuentemente mayor pago por utilidades a quien no trabaje en forma real y efectiva, implica, por lo menos teóricamente que los demás trabajadores reciban una suma menor por el beneficio que como hemos visto busca premiar el aporte real a la productividad. El empleador no estaría en aptitud de recortar derechos legales de terceros. Debiéndose tener presente que la Ley no le ha concedido dicha facultad. Un elemento de juicio, que permite corroborar la validez de esta interpretación, lo encontramos en el Proyecto de Ley Nº 1053, presentado en la Legislatura 2000-2001 que perseguía entre otras cosas, se considerara como días reales y efectivamente trabajados para el otorgamiento de este beneficio los días de licencia sindical. Este proyecto ha sido renovado en la Legislatura 2001-2006 encontrándose en trámite el Proyecto de Ley Nº 566, presentado por el Congresista Ramírez Canchari. Ello no hace sino demostrar que el legislador se había percatado de la existencia de esta situación y buscaba corregirla.7 Ello está expresamente señalado en la exposición de motivos del proyecto.

7 ARTICULO PRIMERO.- Modifíquese el inciso a) del artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 892, en los términos siguientes: "Artículo 2.- Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: Empresa Pesqueras 10% Empresas de Telecomunicaciones 10% Empresas Industriales 10% Empresas Mineras 8% Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8% Empresas que realizan otras actividades 5% Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente: a) 50% será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados. Para el caso de los integrantes de la junta directiva de los sindicatos se entiende como días real y efectivamente trabajados, los días que se dediquen al ejercicio de sus funciones gremiales. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de los días laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplicará por el número de días laborados por cada trabajador. b) 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio.

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Licencias: En tanto que las licencias (con exclusión de las sindicales) significa que no se cumple con la prestación real y efectiva de trabajo, consideramos que ellas tampoco generan el pago de participación en las utilidades. Permisos pagados: La situación de los permisos pagados es igual o similar a las anteriores en tanto que no existe prestación real y efectiva del servicio. Compensación de sobretiempo: No se considera como día adicional efectivamente laborado en tanto que la Ley no contempla nada al respecto. (Aunque sí puede influir en la distribución de utilidades en función de la remuneración si los sobretiempos se perciben en forma regular y permanente). Permisos por pactos (duelo, premios, etc.): En este caso no se da la prestación real y efectiva, del servicio de tal forma que no puede considerarse para efectos del pago de la participación en las utilidades. Vacaciones: El artículo 3º del Decreto Supremo que reglamenta el Decreto Legislativo Nº 713, reconoce expresamente como días de asistencia para el cómputo del descanso vacacional ciertos casos específicos, aclarando que es solamente para dichos efectos y no para el cálculo de otros beneficios. El dispositivo a que nos referimos señala: Artículo 3º.- Por excepción, y solo para efectos del pago del día de descanso semanal, se consideran días efectivamente trabajados los siguientes: a)Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente comprobadas, hasta que la Seguridad Social asuma la cobertura de tales contingencias; b)Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador; c)Los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y d)Los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnación del despido. Capacitación: Si la capacitación se da dentro de la jornada de trabajo, o en sustitución de la jornada de trabajo (por ejemplo cuando se le dispensa al trabajador de concurrir en su horario habitual, pero se le obliga a asistir en otro horario a un curso de capacitación), se considera como días de trabajo real y efectivo. Permisos para concurrir a EsSalud: El permiso para concurrir a EsSalud no se considera como día de asistencia para efectos del pago en la participación en las utilidades en tanto que no existe trabajo real ni efectivo.

La participación que pueda corresponderle a los trabajadores tendrá respecto de cada trabajador, como límite máximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. Se entiende por remuneración la prevista en los artículos 39º y 40º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo". ARTICULO SEGUNDO.- Derógase o déjese sin efecto las normas legales que se opongan a la presente ley.

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¿A qué se refiere el Reglamento cuando alude a ausencias al trabajo que deben ser consideradas como asistencias por mandato legal expreso? Aparentemente, pretende extender al caso de la participación en las utilidades reglas específicas de otros dispositivos de jerarquía legal, por los que se ha considerado como días de asistencia al trabajo ciertas inasistencias. Nos referimos expresamente a lo señalado en el artículo 29º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que en uno de sus varios párrafos señala: "El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes para cumplir sus funciones sindicales, se entenderá trabajado para todos los efectos legales y contractuales hasta el límite de treinta (30) días por año calendario, por dirigente; el exceso se considerará como de licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios". También tenemos el caso específico del Decreto Legislativo Nº 713 que señala expresamente en su artículo 12º. "Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: a) b) c) d) e) f) g) h) i)

La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año. El descanso previo y posterior al parto. El permiso sindical. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. El período vacacional correspondiente al año anterior; y Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal."

En uno de los casos los días de inasistencia considerados como asistencia por ficción legal, han sido regulados en una Ley y no en un Decreto Supremo, como es el caso de la participación en las utilidades. Resulta evidente que si la intención del legislador hubiese sido mantener el criterio establecido en otras Leyes, así lo hubiese expresado en el Decreto Legislativo Nº 892. Al no hacerlo, no hacía sino demostrar cual era la intención clara del legislador que ha sido desvirtuada por el Reglamento. En lo que se refiere a lo normado en el artículo 29º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el argumento para considerar que no es aplicable es que por tratarse de una Ley anterior y especial para una situación dada, no es modificada por una Ley posterior (El Decreto Legislativo Nº 892) que frente a ella es Ley posterior y también especial.

LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN FUNCION DE LA REMUNERACION PERCIBIDA POR EL TRABAJADOR: El segundo factor que sirve de base para calcular el monto por utilidad es el de la remuneración. El espíritu de la Ley, es que el beneficio se reparta en función de ambos factores para mantener la proporcionalidad. El concepto de remuneración, está referido a lo previsto en los artículos 39º y 40º del Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo. El dispositivo se refiere a la norma vigente en dicha época que ahora ha quedado cambiada en lo que a su denominación y numeración se refiere. Así tenemos que los artículos 6º y 7º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR que señalan:

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"Artículo 6º.- Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena. Artículo 7º.- No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19º y 20º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650".

De la lectura del dispositivo antes mencionado se llega a las siguientes conclusiones: 1.-El concepto de remuneración coincide con lo señalado en el Decreto Legislativo Nº 650, esto es se considera tanto la remuneración en efectivo como la en especie. 2.-Las condiciones de trabajo, o eventualmente sumas de dinero que sirven para cumplir con la prestación del servicio no se consideran para efectos del cómputo de la participación en las utilidades, En consecuencia, se consideran como remuneración para estos efectos las siguientes: 1) La remuneración ordinaria y las sumas percibidas por trabajo extraordinario en la medida que su percepción sea regular (más de tres meses en un período de seis) 2) Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. De acuerdo con el artículo 19º del Decreto Legislativo Nº 650 no se consideran las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad. b) La bonificación por cierre de pliego. c) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. d) El costo o valor de las condiciones de trabajo. e) La canasta de Navidad o similares. f) El valor del transporte siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo. g) La asignación o bonificación por educación. h) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijo, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. i) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción en cantidad razonable para su consumo directo. j) El refrigerio que no constituya alimentación principal. De lo expuesto, se infiere que para el cálculo de la participación en las utilidades, debe tenerse en cuenta el concepto de remuneración señalado en las normas legales antes mencionadas.

TOPE DE LA PARTICIPACION QUE PUEDE RECIBIR UN TRABAJADOR: Se ha establecido como tope máximo para el beneficio, el equivalente de 18 remuneraciones mensuales vigentes al cierre del ejercicio. En otras palabras, podría darse el caso que un trabajador percibiera por concepto de participación en las utilidades, una suma mayor de la que percibe por

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concepto de remuneración anual (considerando conservadoramente como tal la que corresponde a 11 meses de trabajo, una de vacaciones, dos obligaciones legales). Algunos piensan que este tope puede ser exagerado en la medida que implica que el contrato de trabajo que no tiene carácter aleatorio puede originar ingresos aleatorios por sumas mayores que los ingresos ordinarios anuales. Lo que si es previsible, es que en las empresas en la que el trabajador tenga acceso a importantes cantidades por concepto de utilidades, el empleador, podrá optar por la contratación de sus servicios por una suma reducida y pagarle cantidades a cuenta de dicha participación, con lo que en la práctica reduciría la misma a niveles menores de los que recibiría de otra manera. El tema del pago a cuenta de las utilidades, ha sido tratado por Guillermo Boza Pró y Cecilia GuzmánBarrón Leidinger, en un artículo publicado en IUS ET VERITAS (Año IX, Número 16, p.114), bajo la denominación de "El pago a cuenta a los trabajadores en la participación en las utilidades de la empresa".

Definición de Remuneración para el pago de la participación en las utilidades: Para el cálculo del beneficio se ha adoptado los conceptos de remuneración señalados en el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, mencionándose expresamente lo señalado en los artículos 39º y 40º, que a su vez se remiten a la definición de remuneración para efectos de la CTS por lo que haremos las concordancias del caso. Los mencionados artículos señalan: Artículo 39º.- Constituye remuneración para efectos de esta Ley el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituye o cena. Artículo 40º.- No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19º y 20º del Decreto Legislativo Nº 650. En lo que se refiere a los mencionados en el dispositivo transcrito cabe advertir que su texto actual es el siguiente: Artículo 19º.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego; b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; c) El costo o valor de las condiciones de trabajo; d) La canasta de Navidad o similares; e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; FEBRERO 2007

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f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada; g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia; i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador; j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal; k) El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al Artículo 12º de la presente Ley. Artículo 20º.- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal. De la lectura del artículo 39º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, se concluye pues que la remuneración que sirve como base para el cálculo de la participación en las utilidades está formada por: a) Lo que recibe el trabajador por sus servicios en dinero con exclusión de los conceptos señalados en el artículo 19º del Decreto Legislativo Nº 650. b) Lo que recibe el trabajador por sus servicios en especie. c) El valor de la alimentación cuando constituye alimentación principal con exclusión de la alimentación que es condición de trabajo de acuerdo con lo señalado en el artículo 20º del Decreto Legislativo Nº 650.

DESTINO DEL REMANENTE O EXCESO DE UTILIDADES: La norma legal bajo comentario a diferencia de lo que señalaba el Decreto Legislativo Nº 677, ha señalado un tope máximo de participación en las utilidades que puede recibir un trabajador fijándola en el equivalente de 18 remuneraciones. Si como consecuencia de la fijación de dicho tope existiera un remanente este no revierte en favor del empleador sino que pasa a formar un fondo de capacitación y promoción del empleo, de acuerdo a los lineamientos señalados en el Reglamento. Se trata de un mecanismo encaminado a evitar que el empleador se vea favorecido por la existencia del tope. El artículo que regula esta situación señala: "Artículo 3º.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, a que se refiere el Artículo 2º del presente Decreto Legislativo, se aplicará en la capacitación de trabajadores y la promoción del empleo, a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se

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establezcan en el reglamento, así como a obras de infraestructura vial. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a las regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y Callao."

COMPENSACION PREVIA DE PÉRDIDAS ORIGINADAS EN EJERCICIOS ANTERIORES: Se resuelve un problema que se originó en una controversia judicial que fue objeto de un acto de interpretación auténtica mediante el Sexta Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo,8 expresamente derogado por la norma que se analiza al haber regulado esta situación en el artículo 4º: "Artículo 4º.- La participación en las utilidades a que se refiere el Artículo 2º del presente Decreto, se calculará sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta." Lo expuesto significa que si una empresa ha tenido pérdidas en ejercicios económicos anteriores, la utilidad del ejercicio compensa a estas en primer lugar hasta donde alcance, considerándose como utilidad la suma resultante, si es que la hay, y recién otorgándose el beneficio a partir de dicho momento.

TRABAJADORES CON DERECHO A PARTICIPAR EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA: "Artículo 5º.- Tienen derecho a participar en las utilidades todos los trabajadores que hayan cumplido las jornada máxima de trabajo establecido en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a cualquiera de las modalidades contempladas por el Título III del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728." Los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, participarán en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada." El artículo nos pone en claro lo siguiente: a) Tiene derecho a participar en las utilidades, el trabajador que ha cumplido con la jornada máxima de trabajo establecida en la empresa. Esta declaración, está encaminada a poner una referencia con respecto a la participación en las utilidades de aquéllos trabajadores que laboran una jornada menor, que de acuerdo con la última parte del artículo, percibirán el beneficio en proporción a la jornada de trabajo. Este criterio guarda concordancia con el espíritu de la norma, de darle mayor participación en la utilidad a quién aporta más para su generación. b) Tienen derecho a participar en las utilidades tanto los trabajadores sujetos a una relación de trabajo a tiempo indeterminado, como aquellos contratados bajo cualquiera de las modalidades señaladas en el Título III del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 (Decreto Supremo Nº 003-97-TR). c) Es necesario esclarecer la situación de dos grupos de trabajadores que están reconocidos dentro del mencionado Título III, pero bajo circunstancias especiales. Este es el caso de los trabajadores del régimen de exportación de productos no tradicionales, a que se refiere el Decreto Ley Nº 22432 y el de 8 "Precísase que la renta anual a que se refiere el Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 677 sobre participación de los trabajadores en las utilidades de la Empresa, está referida a la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas que regulan el impuesto a la renta."

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los contratos de trabajo que se ejecuten en zonas francas, o cualquier otro régimen especial por mandato de la Ley. Para determinar si a estos trabajadores les corresponden estos beneficios es necesario remitirse a las normas que regulan cada uno de ellos.

TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: Una situación que no está expresamente señalada en la Ley, pero que debe ser objeto de cuidadoso análisis, es la de los trabajadores a tiempo parcial, considerándose como tales a los que laboran una jornada promedio menor de cuatro horas diarias. Al respecto cabe señalar que el artículo 11º del Decreto Supremo Nº 001-96-TR indica: "Los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el requisito mínimo de cuatro horas diarias de labor". En términos claros, para que un trabajador a tiempo parcial no tenga derecho a los beneficios que establece la Ley, es necesario que existe un precepto que expresamente lo excluya del mismo.9 En el caso de la norma que se analiza, no se ha consignado expresamente esta limitación. Por el contrario, se contempla la posibilidad de que existan trabajadores que laboran por jornada menor de la establecida en el centro de trabajo, en cuyo caso se le otorga la participación en las utilidades en forma proporcional al tiempo trabajado con respecto a la jornada de trabajo que se aplica en el centro laboral.

ALGUNAS PREGUNTAS Y RESPUESTAS CON RESPECTO A LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: ¿Tiene derecho a la participación en las utilidades el trabajador que es remunerado en moneda extranjera? El primer argumento para considerar que tiene derecho al referido beneficio es que la ley no excluye al trabajador que percibe remuneración en moneda extranjera del régimen de participación en las utilidades. Este es suficiente argumento para sostener que tiene derecho al beneficio en mención. Como referencia histórica cabe mencionar que los trabajadores remunerados en moneda extranjera no tenían derecho al beneficio cuando estaba vigente el régimen establecido por el D.S. de 23 de abril de 1949. ¿El trabajador extranjero tiene derecho a la participación en las utilidades? La respuesta es afirmativa puesto que no hay norma que excluya de dicho beneficio al trabajador de nacionalidad extranjera. Una norma de este tipo tendría un efecto discriminatorio no admitido por la Constitución. El trabajador que tiene acciones en la empresa ¿Tiene derecho al beneficio? No existe ningún argumento para afirmar que el trabajador que tenga acciones en la empresa se encuentre excluído de la participación en las utilidades. El beneficio está dirigido a compensar el esfuerzo del trabajador como tal en la generación de utilidades, que es distinto del dividendo que proviene de las ganancias del capital.

9 Este es el caso específico de la Compensación por Tiempo de Servicios porque en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 650 se les considera excluídos del beneficio en referencia.

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OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: "Artículo 6º.- La participación que corresponde a los trabajadores será distribuida dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por las disposiciones legales, para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Vencido el plazo que contempla este artículo y previo requerimiento de pago por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera el interés moratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley Nº 25920 o norma que lo sustituya, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en que el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo." El dispositivo no modifica la oportunidad de pago de la participación en las utilidades que se ha venido aplicando, al señalarse que su distribución debe darse dentro de los treinta días naturales siguientes a la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta. La redacción del artículo sin embargo, es diferente en los siguientes aspectos: a)Establece que la mora por el incumplimiento, y la consiguiente generación de intereses, corre a partir del requerimiento por escrito. Esta es una norma de excepción a las reglas reguladoras de los intereses laborales que no exigen el requerimiento expreso para que el deudor incurra en mora y se devenguen los correspondientes intereses. b)Mientras la relación de trabajo se encuentra suspendida el plazo no corre mientras no se produzca la reincorporación al trabajo. Aparentemente, y mientras esta situación subsista, el empleador no incurre en mora si es que no cumple con la obligación. Este dispositivo no impide el pago de la participación en las utilidades al trabajador que teniendo derecho a ella se encuentra con la relación laboral suspendida. c)No encontramos lógica en que se establezca prácticamente la suspensión de la obligación de pago en todos los casos de suspensión de la relación de trabajo pues en todo caso ha debido limitarse solamente a aquéllos en que el pago de se puede dar en determinadas circunstancias, principalmente durante el ejercicio de una huelga o casos similares. DOCUMENTO MEDIANTE EL CUAL SE REALIZA EL PAGO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: En principio el pago de la participación en las utilidades del trabajador que está prestando servicios debe efectuarse mediante el libro de planillas y las boletas de pago. Así lo indica con claridad el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 015-72 TR que señala que en tales documentos deben registrarse todos los pagos que se le hagan al trabajador. Adicionalmente, el Decreto Legislativo Nº 892, obliga a entregar un documento adicional, en el cual se especifique el pago que se le efectúa por la participación en las utilidades. "Artículo 7º.- Al momento del pago de la participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores y ex trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado." De la lectura del dispositivo se llega a la conclusión que la liquidación tiene por objeto que el trabajador pueda verificar si el cálculo del beneficio se ha llevado a cabo de acuerdo a Ley, esto es si la suma asignada está en función de su remuneración y tiempo de prestación de servicios durante el ejercicio.

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REGLA ESPECIAL PARA LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN EL CASO DE FUSION DE EMPRESAS: Se encuentra en el artículo 8º que señala: "Artículo 8º.- Precísase que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el período posterior la participación se calculará en función a los estados financieros consolidados." El artículo transcrito tiene un carácter preventivo, esto es dilucida de antemano una interrogante que se presentaba constantemente en el caso de fusión de empresas. Ello significa que el trabajador percibirá dos liquidaciones, la primera por los servicios prestados en cada empresa antes de la fusión, y el segundo por el ejercicio consolidado. El pago es proporcional al tiempo trabajado en cada una de las empresas y a los resultados de sus respectivos ejercicios. UTILIDADES NO DISTRIBUIDAS: Las utilidades no distribuidas generan intereses moratorios a partir del día siguiente al requerimiento previo señalado en el artículo 6º de la Ley y puede ser realizado mediante carta simple, siendo conveniente recabar el cargo respectivo, para estar en aptitud de demostrar el cumplimiento. También podrá ser requerido judicialmente, en cuyo caso el requerimiento se entenderá efectuado con la citación de la demanda. Como se puede apreciar el tratamiento de los intereses en el caso de la participación en las utilidades es excepcional ya que para que se generen debe existir un requerimiento previo lo que no se exige por el Decreto Ley Nº 25920 que determina la obligación del empleador de pagar intereses a partir del momento en que se generó la obligación laboral. No existe pues en este caso la obligación de requerimiento para que se inicie la generación de intereses. ¿Debe consignarse judicialmente la participación de utilidades no cobrada por el trabajador? Si bien la regla general es que todo beneficio no cobrado debe ser consignado judicialmente ello no es conveniente en el caso de la participación en las utilidades por cuanto al vencerse el plazo de prescripción las cantidades no cobradas deben agregarse al monto por distribuir del ejercicio en que venza dicho plazo. COBRO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES POR TRABAJADORES CESANTES: El trabajador que hubiese cesado durante el ejercicio en que se generan éstas, tiene derecho de cobrar las mismas, cuando estas son abonadas a los demás trabajadores, obligación exigible a partir de los treinta días de concluida la fecha para la presentación del balance. Cualquier demora en el cobro, perjudica al trabajador en tanto que no corren intereses mientras no plantee la demanda respectiva dentro del término de prescripción. "Artículo 9º.- Los trabajadores que hubieren cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio fijado por Ley, a partir del momento en que debió efectuarse la distribución. En este caso, no es de aplicación el interés a que se refiere el Artículo 5º. Vencido el plazo, la participación no cobrada se agregará al monto a distribuir por concepto de participación en las utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo." FEBRERO 2007

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PRESCRIPCION DEL DERECHO A RECLAMAR PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: Al dictarse el Decreto Legislativo 892, se estableció una regla especial de prescripción que guardaba concordancia con el criterio vigente en dicho momento que había sido establecido en la primera disposición complementaria transitoria y derogatoria del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Este señalaba: "Las acciones por derecho derivadas de la relación laboral prescriben a los 3 años desde que resulten exigibles". Dentro de esta lógica, la regla del artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 892 que señalaba "los trabajadores que hubieren cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio fijado por Ley, a partir del momento en que debió efectuarse la distribución". ¿A qué plazo prescriptorio se refería la norma?. Obviamente al que estaba vigente en el que se aplicara la norma al momento que correspondiera hacerlo. Lo que sucede es que de acuerdo con la norma vigente la prescripción comenzaba a correr desde que era exigible el derecho, criterio superado por disposiciones posteriores. En efecto la Ley Nº 27022, promulgada el 22 de diciembre de 1998, cambio el criterio por cuanto la prescripción comenzaba a correr desde la conclusión del vínculo laboral. En otras palabras mientras este estuviera vigente dicho vínculo no se iniciaba el cómputo de la prescripción. La Ley Nº 27321 derogó la Ley Nº 27022 estableciendo "Las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los 4 años contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral". La pregunta entonces, está dirigida a establecer si para el caso de la prescripción específica de la participación en las utilidades, deben aplicarse el artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 892 o el artículo 1º de Ley Nº 27321. Tal como están redactadas actualmente las normas que regulan la prescripción una interpretación literal podría llevarnos a computar el término prescriptorio desde la terminación de la relación laboral. Los fundamentos para sustentar tal posición serían: 1.- El dispositivo se refiere al plazo prescriptorio fijado en la Ley 27321 La Ley es obviamente la que regule la prescripción en cada caso de aplicación. (A la fecha 4 años) 2.- La norma que regula la prescripción está referida a "todos los derechos laborales", sin haberse fijado ninguna excepción, como debió haberlo hecho el legislador para dejar marcada una diferencia de tratamiento que tiene sustento lógico. 3.- El dispositivo se refiere expresamente a "los trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha en que se distribuya la participación en la renta" y no se considera a los que hubiesen estado laborando a dicha fecha. 4.- Por lo demás, si existiera alguna duda sobre la aplicación de este criterio se aplicaría la norma más favorable al trabajador. La solución lógica sería sin embargo crear una regla de prescripción especial para la participación en las utilidades no cobradas señalando que el término prescriptorio corre a partir del momento en que el derecho es exigible. Esto se debe al hecho de que la participación en las utilidades está referida a cada ejercicio y es pagada a todos aquéllos que tienen derecho a la misma, momento a partir del cuál la empresa ya no dispone del dinero entregado que sale de la esfera de su patrimonio. Si la prescripción no corre durante el tiempo de prestación laboral se podría ir acumulando una responsabilidad contingente no determinada.

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El otro problema que se plantea es que teniendo en cuenta que la participación en las utilidades es determinada por la SUNAT, prescribe el derecho de este organismo a realizar la fiscalización del balance de la empresa, de cuyos resultados surge la procedencia o improcedencia del pago de utilidades. En otras palabras pudiera no darse la prescripción de la participación en las utilidades desde una perspectiva laboral, más sin embargo, podría haber operado el derecho de fiscalización de la administración tributaria.

DESTINO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES NO COBRADAS: La participación no cobrada, transcurrido el término prescriptorio respectivo, se agrega a la participación por distribuir. No beneficia al empleador sino a los trabajadores del ejercicio en que se incorporan los importes no cobrados.

DISPOSICIONES NO DEROGADAS DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 677: Quedan subsistentes los siguientes artículos del Decreto Legislativo Nº 677: Artículo 7º.- A efectos de la participación de los trabajadores en la propiedad de la empresa; las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo están obligadas, en caso de aumento de capital por suscripción pública a ofrecer a sus trabajadores la primera opción en la suscripción de acciones, en no menos del diez por ciento (10%) del aumento de capital. El derecho se ejercitará, en primera rueda, dentro de los treinta días (30) días de publicada la oferta y en la segunda rueda, dentro del plazo señalado en el correspondiente acuerdo de aumento de capital y sólo por el saldo que quede, hasta cubrir la parte del aumento de capital ofrecido a sus trabajadores. Artículo 8º.- Se entiende por oferta pública de venta, la invitación que se hace al público en general o a sectores o grupos determinados, para la colocación de las primeras emisiones de títulos valores o de paquetes de valores ya emitidos y no inscritos en Bolsa, que se ofrezcan en forma fraccionada dentro de un plazo de colocación, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, letreros o carteles, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro medio accesible al público a través de personas que, en calidad de comisionistas o intermediarios procuren clientes para los títulos. No se considera oferta pública de venta, los actos relacionados con la constitución simultánea de sociedades anónimas ni la oferta de acciones a los accionistas por concepto de aumento de capital de sociedad anónimas, en los casos que por Ley o por disposiciones estatutarias los referidos accionistas tienen derecho a ejercer preferencias. Artículo 9º.- Se encuentran excluidas de la participación en las utilidades, de acuerdo a su modalidad, las Cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores. Artículo 10º.- Se encuentran excluidas de la participación en la gestión, las empresas autogestionarias, cooperativas y comunales, las individuales, las sociedades civiles y en general todas aquellas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

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Artículo 11º.- Se encuentran excluídos de la participación en la propiedad, debido a la naturaleza de la empresa, los trabajadores de las cooperativas, de las empresas autogestionarias, sociedades anónimas laborales, empresas comunales, empresas exclusivamente de propiedad del Estado de derecho público y de derecho privado, las empresas individuales de cualquier naturaleza, mutuales de ahorro y vivienda, municipales y regionales, sociedades civiles y pequeñas empresas y micro empresas que son aquellas que cuentan con veinte (20) o menos trabajadores.

TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: Los casos de exclusión del beneficio se encuentran expresamente señalados en el artículo 9º del Decreto Legislativo que no ha sido derogado y que contempla los siguientes casos: Trabajadores de Cooperativas: Estas organizaciones no tienen rentas de tercera categoría y por lo tanto no distribuyen utilidades. En todo caso, se someten a sus propios mecanismos de distribución de excedentes. Aparente contradicción con lo señalado en el artículo 93º del Reglamento del Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo. Trabajadores de Empresas Autogestionarias: Su exclusión se sustenta por las mismas consideraciones aplicables a las cooperativas. Trabajadores al Servicio de Sociedades Civiles: En tanto que no generan utilidades. El hecho de que algunas formas hayan sido asimiladas al régimen de perceptores de renta de tercera categoría no le altera su calidad de sociedades. Trabajadores de Empresas que no tienen más de Veinte Trabajadores: A través de nuestra legislación hemos encontrado diversas disposiciones que han pretendido darle a esta clase de empresas un régimen especial. Casi por tradición se viene excluyendo del régimen de participación en las utilidades a las empresas que no tengan más de 20 trabajadores. El primer tema que regula el Reglamento es el referido a la posible fluctuación del número de trabajadores de la empresa, en tanto que la Ley señala que para estar obligado al reparto de utilidades el empleador debe tener más de 20 trabajadores a su servicio y además generar rentas de tercera categoría. El artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 677 precisa: "Se encuentran excluidas de la participación en las utilidades, de acuerdo a su modalidad, las Cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores". En el caso de las empresas Cooperativas, Autogestionarias y Sociedades Civiles, la exclusión del régimen se sustenta en que ellas no generen renta de tercera categoría. Nos vamos a referir específicamente al caso de las empresas que no tengan más de veinte trabajadores, señalando que la limitación del beneficio se ha establecido mediante una norma legal ya que la Constitución no ha establecido ninguna excepción o condicionamiento al beneficio de las utilidades. Es por ello que algunos se cuestionan si la Ley puede establecer una limitación que la Constitución no ha señalado, o cuando ésta no le ha delegado al legislador la facultad de regular su otorgamiento, limitándolo a cierto sector de trabajadores que por tal motivo no podría ser objeto de una

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exclusión por una norma de jerarquía inferior, como es el caso de una Ley. No existe pronunciamiento judicial conocido con respecto a esta interrogante. FLUCTUACION EN EL NÚMERO DE TRABAJADORES QUE LABORAN PARA UN DETERMINADO EMPLEADOR: Dejando de lado la consideración antes señalada, analizamos las reglas que señala el Reglamento con respecto a la posibilidad que el número de trabajadores fluctúe en el curso de un ejercicio económico, sea superando el número de trabajadores señalado en la Ley o en un caso dado, llegando a límites inferiores. El criterio para establecer si el número de trabajadores de un determinado ejercicio ha excedido o excede de 20 trabajadores es el promedial, señalando la norma que se establecerá el número de trabajadores que hubiesen laborado en todos los meses del ejercicio y dicho número se dividirá entre 12. Se fijan también normas complementarias específicas para establecer el número de trabajadores que se deben considerar cuando hay fluctuación del número de trabajadores por mes (en cuyo caso se toma el número mayor que hubiesen estado laborando en un momento determinado), aplicándose el "redondeo" en caso necesario. FLUCTUACION EN EL NÚMERO DE TRABAJADORES QUE PRESTEN SERVICIOS PARA LA EMPRESA: Existiendo la posibilidad que se presenten variaciones en lo que se refiere al número de trabajadores que presten servicios en una empresa -lo que puede resultar decisivo para la procedencia del pago de utilidades-, el Reglamento ha fijado una fórmula para determinar si se han cumplido con los requisitos para que se tenga que pagar el beneficio. Al respecto el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 009-98-TR (5 de agosto de 1998) señala: "Para establecer si una empresa excede o no de veinte (20) trabajadores, se sumará el número de trabajadores que hubieran laborado para ella en cada mes del ejercicio correspondiente y el resultado se dividirá entre doce (12) Cuando en un mes varíe el número de trabajadores contratados por la empresa, se tomará en consideración el número mayor". TRABAJADORES DEL REGIMEN LABORAL DE CONSTRUCCION CIVIL: Los trabajadores de construcción civil, no tienen propiamente participación en las utilidades de la empresa ya que tal beneficio ha sido sustituido por otro mecanismo, por el cuál reciben en lugar de este concepto, uno equivalente que representa el 3% de las remuneraciones percibidas durante el período trabajado. El régimen en mención, fue establecido por el Decreto Supremo del 2 de Noviembre de 1953, que incrementó del 12% al 15% el monto de la Compensación por Tiempo de Servicios para compensar la Participación en las Utilidades que corresponde a los obreros de construcción civil. El sistema resulta apropiado para el régimen de construcción civil y además es ventajoso para el trabajador desde la perspectiva que siempre recibe el beneficio aunque la empresa para la cual trabaja no arroje utilidades por repartir. TRABAJADORES DE NOTARIAS: La situación de estos trabajadores como eventuales sujetos del beneficio se origina en el hecho que las rentas que perciben los Notarios son consideradas como rentas de tercera categoría. El Notario, es una persona que desarrolla una actividad profesional que debería ser considerada como renta de cuarta

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categoría. No obstante ello, la ley lo ha considerado como perceptor de renta de tercera categoría y como consecuencia, hay quienes sostienen que a estos trabajadores les corresponde el referido beneficio. No existe un pronunciamiento judicial reciente que nos aclare de manera absoluta si este sector de trabajadores tiene derecho a la participación en las utilidades. No obstante, existen algunos criterios esporádicos que deben ser tomados en cuenta. Una primera sentencia (fecha 6 de marzo de 1980), consideró que los Notarios no estaban obligados a pagar asignación sustitutoria de utilidades de su personal por el hecho de que reciben honorarios por sus servicios y no están organizados jurídicamente como empresas. Un pronunciamiento más reciente (Expediente 4836-03-S) dictado en marzo del 2004, ha reiterado dicho criterio. Para este efecto han tomado en cuenta lo que establece la Ley del Notariado en el sentido de que la función notarial no es empresarial.

MODIFICACION DEL ARTÍCULO 3º DEL DECRETO LEGISLATIVO 892. LEY 28464: El último cambio que se ha efectuado a las normas que regulan la participación en las utilidades, se ha dado a través de la Ley Nº 28464 (El Peruano 13 de enero del 2005). Mediante ella, se ha cambiado nuevamente el artículo 3º del Decreto Legislativo 892, señalándose que en caso existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación de las utilidades por trabajador, a que se refiere el artículo 2º, se aplicará a la capacitación de trabajadores y la promoción del empleo, a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el reglamento, así como a obras de infraestructura vial. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a las regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y Callao, agregándose que en caso de que una región genere remanentes superiores a las dos mil doscientas Unidades Impositivas Tributarias por año (2200 UIT), los fondos obtenidos se distribuirán de la siguiente manera: a) Hasta las 2200 UIT, se aplicará para financiar proyectos de capacitación de trabajadores y promoción del empleo. b) La diferencia de las 2200 UIT y el total del remanente, se aplicará exclusivamente al financiamiento de obras de infraestructura vial de alcance regional dentro de la región que generó el recurso. Los recursos que corresponden a infraestructura vial, se transfieren automáticamente al Gobierno Regional para la ejecución de obras que cuenten con estudios de factibilidad aprobados de acuerdo al Sistema Nacional de Inversión Pública. Lo que resulta inexplicable, es que fondos generados que debían pagarse a los trabajadores se deriven a obras de infraestructura víal. Preferible hubiese sido reforzar los ingresos de la seguridad social a fin de mejorar los servicios de salud a favor de los trabajadores. Independientemente de lo expresado en el acápite anterior es válido cuestionar la constitucionalidad del dispositivo a que se refiere la norma. Es más se podría cuestionar la distribución del excedente de la participación en las utilidades sobre el tope de 18 remuneraciones en tanto que se entiende que de acuerdo con el precepto constitucional las utilidades se dan en beneficio de los trabajadores y no del propio Gobierno aunque sea para los fines señalados como son la capacitación de los trabajadores o eventualmente para aplicarlo a obras de infraestructura vial.

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DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS VIGENTES DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 677: Segunda.- Las Comunidades de Compensación quedan automáticamente disueltas. La liquidación de su patrimonio se efectuará de acuerdo a las normas que establezca el Reglamento del presente Decreto Legislativo. Las Comunidades Laborales podrán disolverse voluntariamente. Las que no opten por la disolución, continuarán subsistiendo, como personas jurídicas de derecho privado, solamente para efectos de representación de los intereses de los trabajadores en materia de participación y su patrimonio sólo podrá integrarse por aporte de sus asociados, legados y donaciones. Tercera.- Las acciones laborales emitidas por las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo, se denominarán Acciones del Trabajo; éstas confieren a sus titulares el derecho a participar en los dividendos a distribuir, de acuerdo a su valor nominal. Constituyen la Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo. Las Acciones del Trabajo tendrán derecho a una distribución preferencial de dividendos y se mantendrán hasta que las empresas respectivas convengan con los titulares de las mismas su redención. En los casos de aumento del Capital Social por nuevos aportes, acordados por las Juntas Generales de Accionistas, los tenedores de Acciones del Trabajo, a título individual, tienen el derecho de efectuar aportes a la sociedad en proporción a su participación en la cuenta patrimonial de trabajo, que se destinarán a incrementar dicha cuenta, sólo con el objeto de mantener la proporción existente entre ella y el Capital Social. La parte no suscrita por un accionista titular de Acciones de Trabajo podrá serlo por los otros accionistas de títulos similares en forma proporcional. Queda aclarado que las capitalizaciones de deudas constituyen, para estos efectos, capitalizaciones de nuevos aportes. Los accionistas de Acciones del Trabajo que efectúen estos aportes, que son facultativos y no obligatorios, recibirán nuevas Acciones del Trabajo que les concederán exclusivamente derechos patrimoniales sin intervención ni voto en las Juntas Generales de Accionistas y Directorio. El Reglamento precisará el plazo y las demás condiciones para el ejercicio del derecho de aporte a que se refiere esta norma. Cuarta.- Los Certificados provisionales de participación patrimonial, a que se refiere el artículo 53º del Decreto Ley Nº 21789, serán obligatoriamente redimidos por las empresas de acuerdo a las normas que establezca el Reglamento. Quinta.- El régimen de participación de utilidades que contempla el presente Decreto Legislativo, es aplicable a partir de los resultados del ejercicio económico 1992. Sexta.- Por Decretos Supremos refrendados por el Ministro de Economía Finanzas y los Ministros de los Sectores Productivos, se dictará las normas complementarias y reglamentarias necesarias para la aplicación del presente Decreto Legislativo.

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SITUACIONES ESPECIALES QUE SE PRESENTARON EN EL AÑO 2006 CON RESPECTO A LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: PRETENDIDO CAMBIO DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL CÁLCULO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES PARA EL EJERCICIO FISCAL 2005.En los primeros meses del 2006 se ha originado una situación incómoda para el Gobierno, que se vio obligado a tomar acción inmediata, cuando la SUNAT como consecuencia de un informe emitido a solicitud de un organismo representativo de los empleadores (ADESEP), varió el criterio tradicional de cálculo de la participación en las utilidades de los trabajadores, pretendiendo imponer uno nuevo que le hubiese significado una mayor recaudación al gobierno y a los accionistas, pero menor ingreso para los trabajadores. El cambio originaba consecuencias políticas de importancia en pleno proceso electoral lo que ha llevado a declaraciones públicas del Gobierno que ha indicado que no variará, por lo menos por ese año, el criterio que se ha venido aplicando. La variación de criterio interpretativo no tiene explicación, aunque pudiera estar justificado en la afirmación de que se trataría de un error anterior de interpretación -algo que no debería suceder con respecto a la SUNAT, en un asunto de tanta trascendencia-. Después de todo lo que está en juego es la credibilidad en el sistema jurídico que hace inconveniente los cambios en la forma de aplicación de las reglas, sobre todo cuando se trata de problemas de interpretación. La nueva forma de interpretación, estaba dirigida a que las empresas debían descontar de la renta anual (que es la que se obtiene de deducir los gastos totales autorizados de la renta bruta anual – incluyendo las depreciaciones permitidas), la propia participación en las utilidades antes de procederse a su distribución entre el sector laboral, sin estar afecta a impuesto alguno. No cabe duda alguna que un tema tan delicado no debería estar sujeto a variaciones interpretativas, siendo necesario que se dicte una norma legal que resuelva de manera definitiva el tema, siendo lo más conveniente que mientras no se produzca una modificación total del sistema de pago de utilidades, no es conveniente introducir cambios sustanciales en la manera de interpretación de las normas, lo que se viene manifestando desde hace algunos años atrás. Este tema fue resuelto a través de la expedición del D.S. 003-2006-TR que precisó que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4° del D. Leg. Nº 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades. Poco tiempo después este Decreto quedó sin efecto por mandato de la Ley Nº 28873 de fecha 14 de agosto del 2006

PRONUNCIAMIENTOS DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE TRABAJO RELACIONADOS CON LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES EN EL AÑO 2005.Se han presentado dos situaciones que se mencionan a continuación: La primera está referida a un pronunciamiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo en un procedimiento de inspección que ordenó el pago de utilidades a los trabajadores asumidos por una empresa durante el período en que trabajaron para otra en que arrojó pérdidas.

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A través del procedimiento de denuncias por Inspección se vienen cometiendo una serie de irregularidades y abusos por parte de los inspectores de trabajo. En esta ocasión, vamos a analizar una situación en la que la Autoridad Administrativa de Trabajo de Inspección consideró infracción laboral por incumplimiento de las normas que regulan la participación en las utilidades a un caso que realmente no constituía infracción. En el mes de mayo del 2003, un inspector de trabajo concurrió a realizar una inspección programada a una determinada empresa. En el curso de dicha inspección se acreditó que ella había asumido en el año 2002 a los trabajadores de otras dos empresas diferentes que habían tenido que liquidar sus actividades por problemas económicos. Se tomó la decisión de reconocer la fecha de ingreso del trabajador a su empleador original (año 2000 - 2001). El inspector verificó que en la empresa que asumió los trabajadores se había generado una utilidad en el ejercicio año 2001, la que fue abonada a sus trabajadores en función de los días trabajados y de la remuneración percibida. Comprobó también que tal beneficio no había sido pagado a los trabajadores que asumió la empresa, proveniente de las otras dos que durante su ejercicio habían arrojado pérdidas. Es así como en la reinspección se declaró que se había comprobado una infracción al no haberse pagado a dichos trabajadores el beneficio mencionado. La empresa interpuso los recursos impugnatorios correspondientes, los que fueron desestimados por las autoridades de trabajo que resolvieron el reclamo bajo el argumento de que la empresa había asumido la fecha de ingreso original de los trabajadores (años 2000 ó 2001) y que, por lo tanto, existía la obligación de pagarles las utilidades de dicho ejercicio a pesar de que laboraron en una empresa diferente que no había tenido utilidades. El criterio expresado por la autoridad es contrario a las normas que regulan la participación en las utilidades que se sustenta en el principio de que ella se distribuye únicamente entre las personas que contribuyen a su generación. Lo grave del caso es que la participación en las utilidades fue distribuida entre los trabajadores que laboraban para la empresa, los cuales deberán efectuar una devolución de las cantidades, pues bajo la lógica de la Autoridad Administrativa de Trabajo han recibido indebidamente dicho beneficio. Al considerarse la existencia de una infracción se le impuso a la empresa una multa de S/. 9.300.00 Es importante destacar que el artículo segundo del Decreto Legislativo Nº 892, establece la forma de distribución del beneficio, señalando que el 50% de la suma obtenida "... será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados". También señala que el otro 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones percibidas por el trabajador. El argumento del pronunciamiento que se analiza es que la empresa asumió los activos y pasivos laborales. El argumento podría haber sido aceptable si las empresas para las que laboraban los trabajadores hubiesen generado utilidades en su caso. Los pronunciamientos a que se refiere el presente informe pueden ser revisados en la edición del mes de enero del 2006 de la Revista Actualidad Laboral. Un segundo caso que se dio también por vía de inspección estuvo referido a considerar que una asociación civil sin fines de lucro (club social y deportivo) estaba obligado a pagar la participación en las utilidades.

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Ello se dio mediante Resolución Sub-Directoral Nº 237-2005-MTPE/2/12.330 de fecha 25 de noviembre de 2005 (actualmente apelada) por lo que el criterio no es definitivo.

CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES 1.- Es un derecho que tiene reconocimiento constitucional. 2.- Está dirigido solamente a los trabajadores de empresas generadoras de renta de tercera categoría. 3.- El porcentaje de distribución fluctúa entre el 5% y el 10% dependiendo del tipo de empresa. 4.- La distribución de las utilidades se da en función de dos factores: a) el número de días real y efectivamente trabajados por cada trabajador y b) en proporción a la remuneración de cada trabajador (el que más gana tiene mayor participación) 5.- La idea es premiar al trabajador por su contribución a la producción de tal forma que la ley exige como fundamento de distribución del beneficio el número de días trabajados. 6.- La ley ha señalado que el tope del beneficio puede llegar hasta 18 sueldos al año. El exceso tiene un destino especial. 7.- El Proyecto de Ley General del Trabajo plantea introducir modificaciones al régimen actual. 8.- Se ha establecido jurisprudencialmente que las empresas petroleras distribuyen el 5% por concepto de participación en las utilidades.

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SITUACIONES ESPECÍFICAS RELACIONADAS CON LAS UTILIDADES OCURRIDAS RECIENTEMENTE: Utilidades: porcentaje aplicable en la extracción de petróleo La Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República ha establecido que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera (extracción de petróleo crudo y gas natural) sólo les corresponde abonar a sus trabajadores el 5 por ciento por concepto de utilidades, mediante la Casación Nº 2046-2005-Lima.

PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: PORCENTAJE: EMPRESAS DEDICADAS A LA EXPLORACION Y EXPLOTACION PETROLERA (EXTRACCION DE PETROLEO CRUDO Y GAS NATURAL) ESTAN CONSIDERADAS DENTRO DEL REGIMEN DE OTRAS ACTIVIDADES DEL CIIU: “Que, la Sala de mérito ha establecido que la empresa demandada se dedica a la exploración y explotación petrolera (extracción de petróleo crudo y gas natural), por tanto se encuentra excluida de la clasificación de empresas dedicadas a la actividad minera, correspondiéndole el rubro de empresas que realizan otras actividades, conforme al artículo dos del Decreto Legislativo número ochocientos noventidós, por tanto sólo correspondía se le abone a sus trabajadores el cinco por ciento por concepto de utilidades”

CAS. Nº 2046-2005 LIMA. (El Peruano: 31-10-2006) Lima, veintiséis de abril del dos mil seis.LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA.VISTOS: La causa número dos mil cuarentiséis del dos mil cinco; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cincuenticinco por el demandante Luís Juárez Silupu contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos cincuenta su fecha veintisiete de julio del dos mil cinco expedida por la Segunda Sala Laboral de Lima que revoca la Sentencia apelada corriente a fojas ciento noventicuatro su fecha treinta de octubre del dos mil tres que declara fundada en parte la demanda; reformándola la declararon infundada. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente invocando el inciso a) del artículo cincuentiséis de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo, modificada por Ley número veintisiete mil veintiuno denuncia: i) La aplicación indebida del artículo Primero del Título Preliminar de la Ley General de Minera -Texto Único aprobado por Decreto Supremo número cero catorce - noventidós - EM.

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CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que, en cuanto a su denuncia indica que la Sala aplicó indebidamente la norma citada, para excluir a las actividades de exploración y explotación de petróleo de la clasificación de empresas dedicadas a la actividad minera para el pago de la participación de utilidades a los trabajadores; señala además que se debió aplicar el artículo tres del Reglamento del Decreto Legislativo número ochocientos noventidós, aprobado mediante Decreto Supremo número cero cero nueve - noventiocho - TR, por el cual se establece que para determinar la actividad que realizan las empresas obligadas a distribuir utilidades, se tomará en cuenta la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisión tres, salvo ley expresa en contrario, dicha clasificación reconoce que la extracción de petróleo crudo, se encuentra dentro de la clasificación minera; que habiendo cumplido con el requisito de fondo contemplado en el artículo cincuentiocho, inciso a) de la Ley Procesal de Trabajo, esta denuncia resulta procedente, en consecuencia corresponde emitir pronunciamiento de fondo; Tercero: Que, el artículo dos, parte pertinente, del Decreto Legislativo ochocientos noventidós (norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría) vigente desde el uno de enero de mil novecientos noventisiete según su Tercera Disposición Complementaria, Derogatoria y Final, establece que "Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras diez por ciento, Empresas de Telecomunicaciones diez por ciento, Empresas Industriales diez por ciento, Empresas Mineras ocho por ciento, Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes ocho por ciento y Empresas que realizan otras actividades cinco por ciento"; Cuarto: Que, la Sala de mérito ha establecido que la empresa demandada se dedica a la exploración y explotación petrolera (extracción de petróleo crudo y gas natural), por tanto se encuentra excluida de la clasificación de empresas dedicadas a la actividad minera, correspondiéndole el rubro de empresas que realizan otras actividades, conforme al artículo dos del Decreto Legislativo número ochocientos noventidós, por tanto sólo correspondía se le abone a sus trabajadores el cinco por ciento por concepto de utilidades; Quinto: Que, conforme se advierte de lo previsto por el artículo siete de la Ley número veintiséis mil doscientos veintiuno, Ley Orgánica de Hidrocarburos, el Estado Peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra exceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según se aprecia del artículo Primero del Título Preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero catorce - noventidós - EM, por consiguiente resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de hidrocarburos; Sexto: Que, estando a las consideraciones que anteceden se concluyen que no se ha incurrido en la causal denunciada; RESOLUCIÓN: Por éstas consideraciones Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Luís Juárez Silupu a fojas doscientos cincuenticinco; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta su fecha veintisiete de julio del dos mil cinco; en los seguidos con Petro Tech Sociedad Anónima sobre pago de utilidades; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron. SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, ESTRELLA CAMA, LEÓN RAMÍREZ, ROJAS MARAVI

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LA PARTICIPACION DE LAS UTILIDADADES EN EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO: Recientemente la Comisión de Trabajo del Congreso de la República ha puesto en conocimiento público el Texto del Proyecto de Ley General de Trabajo que será sometido oportunamente a consideración del pleno. Como quiera que el presente comentario es un resumen integral de la situación actual del beneficio consideramos conveniente transcribir la propuesta en lo que se refiere a la regulación de la participación en las utilidades.

Sub-Capítulo III : Artículo 1.

Participación en las Utilidades

Empresas obligadas a distribuir utilidades entre sus trabajadores Están obligadas a otorgar participación en las utilidades a sus trabajadores los empleadores generadores de rentas de tercera categoría, con las excepciones siguientes: 1. Las que tengan menos de veinte (20) trabajadores a su servicio; 2. Las de carácter cooperativo y autogestionario, que se regirán al respecto por sus propias normas; 3. Las sociedades civiles; y, 4. Los empleadores excluidos por disposición legal expresa.

Artículo 2.

Porcentajes de participación Los porcentajes de participación, según tipo de actividad, son los siguientes: - Empresas Pesqueras10% - Empresas de Telecomunicaciones 10% - Empresas Industriales10% - Empresas Mineras 8% - Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8% - Empresas que realizan otras actividades 5% La determinación de la actividad se realiza de conformidad con la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas vigente al inicio de cada ejercicio.

Artículo 3.

Renta neta La participación de los trabajadores se aplica sobre la renta neta del ejercicio antes del impuesto a la renta. En caso de existir pérdidas de ejercicios anteriores, el monto de la suma a distribuir conforme al artículo anterior se reduce en cincuenta por ciento (50%), hasta que las pérdidas sean compensadas aplicando los plazos y reglas que regulan el impuesto a la renta.

Artículo 4.

Forma de distribución La participación en las utilidades se distribuye en la forma siguiente: 1.- Cincuenta por ciento (50%) en proporción al número total de horas trabajadas de manera real y efectiva en el respectivo ejercicio; y, 2.- Cincuenta por ciento (50%) en proporción a las remuneraciones individuales.

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Artículo 5.

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Cómputo en caso de readmisión En caso de impugnación de un despido por causa de nulidad, el empleador está obligado a computar transitoriamente, como trabajadas, las horas correspondientes al tiempo del litigio y efectuar la respectiva provisión en la participación. Concluido el proceso y según su resultado, efectúa el pago o redistribución de la suma provisionada.

Artículo 6.

Participación adicional El porcentaje señalado en el artículo 230º puede ser incrementado por convenio colectivo o decisión unilateral del empleador. En tal caso, la participación adicional puede ser distribuida en base a otros factores tales como rendimiento o productividad individual.

Artículo 7.

Límite proporcional a la participación individual Ningún trabajador puede recibir, como participación, un monto mayor a quince (15) veces la de otro trabajador que haya laborado igual número de horas ordinarias en el respectivo ejercicio. El exceso acrece la masa y se redistribuye con base en la misma forma que la participación inicial.

Artículo 8.

Límite individual a la participación La participación individual no puede exceder de dieciocho (18) veces la remuneración ordinaria mensual. De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, referido en el párrafo anterior, éste se aplica en la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo (FONDOEMPLEO), de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el Reglamento. Este fondo se destina preferentemente a los departamentos donde se haya generado el remanente.

Artículo 9.

Oportunidad del pago La participación de los trabajadores es pagada dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo establecido legalmente para presentación de la declaración jurada anual del impuesto a la renta. En caso de mora, el pago devengará un interés calculado con la tasa activa promedio en moneda nacional del sistema financiero, según tablas de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

Artículo 10.

Sucesión de empresas En caso de fusión o escisión de empresas, se efectúa un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas. Por el periodo posterior la participación se calcula sobre la base de la nueva situación empresarial resultante.

Artículo 11.

Participación no cobrada Al vencer el plazo de prescripción, la participación no cobrada por algún trabajador se agrega al monto a distribuir del ejercicio en que venció dicho plazo.

Artículo 12.

Tratamiento tributario La participación en las utilidades otorgada en cumplimiento de esta Ley o de un convenio colectivo o individual es deducible como gasto a efectos del impuesto a la renta.

Artículo 13.

Liquidación Al momento del pago de la participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado.

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RESUMEN DE JURISPRUDENCIA LABORAL EN MATERIA DE PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES: Participación en las utilidades: Asignación sustitutoria de la participación en utilidades: No inclusión en la Compensación por Tiempo de Servicios: Cuando la percepción de la asignación sustitutoria de la participación en las utilidades no es fija y permanente, no integra la remuneración computable para establecer el monto de la compensación por tiempo de servicios. (Jurisprudencia Judicial, Manual de Jurisprudencia Laboral Tomo I p. 10)

Participación en las utilidades: Despido nulo improcedencia. (Actualidad Laboral, Octubre 2002 p.74) Participación en las utilidades: Retención por deudas: No procede retener el pago de participación en las utilidades adeudada por tener el trabajador demandante una deuda con la empresa. (Actualidad Laboral, Noviembre 2000 p.53)

Participación en utilidades: Notarios: Notarios no están obligados a pagar asignación sustitutoria a su Personal: Tratándose de profesionales que reciben honorarios por sus servicios, sin estar organizados jurídicamente como empresa, no procede el pago de la asignación sustitutoria de utilidades. (Jurisprudencia Judicial, Manual de Jurisprudencia Laboral Tomo I p. 142)

Participación en las Utilidades: Oposición a la exhibición de balances: Declaran fundada oposición a la exhibición de balances auditados por considerar que es suficiente la declaración jurada de impuesto a la renta. (Actualidad Laboral, Octubre 2002 p.73) Participación en las Utilidades: Trabajadores de la Pesca: "... no existe norma legal alguna que exonere a la actividad pesquera del abono de la participación en las utilidades reconocido a nivel constitucional en el artículo 29º de la carta fundamental, norma desarrollada por el Decreto Legislativo 677 y en forma posterior por el Decreto Legislativo 892, figurando entre las empresas perceptoras de renta de tercera categoría con obligación de repartir utilidades a sus trabajadores, las del Sector Pesquero en un porcentaje ascendente al 10% (Artículo 2º del Decreto Legislativo 892) de la renta anual antes de impuestos;" (Actualidad Laboral, Septiembre 2003 p.80) Participación en las Utilidades: La participación de los trabajadores en las utilidades en la empresa se determina sobre la renta neta, compensando las pérdidas arrastradas en el ejercicio anterior. (Actualidad Laboral, Agosto 1998 p.73)

Participación en las utilidades: Notarios Públicos: No están obligados a pagar: "Que al regular el artículo 1º del Decreto Legislativo 892, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, esta ley remite la definición de quienes son los empleadores obligados a otorgar tal derecho social al impuesto a la renta. Que el literal c) del artículo 28º de la ley del impuesto a la renta señala de forma expresa que las rentas que obtienen los notarios públicos si bien son rentas de tercera categoría, al señalarle la ley Nº 26002 que la actividad profesional del notario público es una actividad que se desempeña de manera personal, indelegable y temporal, resulta que son rentas diferenciadas y puntuales de las que obtienen las empresas que son enumeradas y descritas por el literal a) de la citada norma tributaria, por que estas son organizaciones económicas y autónomas en las que confluyen los factores del capital y del trabajo generadores de renta y tratarse de actividades económicas que constituyen un negocio habitual" (Actualidad Laboral, Abril 2004 p.94)

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Remuneraciones Devengadas: Participación en las Utilidades: Para establecer el monto de las remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia del despido arbitrario, no se considera como tal la participación en las utilidades de la empresa o asignación sustitutoria. (Actualidad Laboral, Agosto 1998 p.81)

Remuneraciones Devengadas: Utilidades: No resulta procedente ordenar el pago de utilidades en el cálculo de las remuneraciones devengadas en función del dictamen pericial pues ello es atribución del Juez. (Actualidad Laboral, Febrero 1997 p.32) Utilidades en caso de fusión de Empresas: No existiendo norma expresa que regule tal situación resulta aplicable por analogía lo previsto en el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 677 que regula el pago de las utilidades a los trabajadores que han cesado, debiendo entenderse que al realizarse la fusión de los trabajadores demandantes cambian de empleador produciéndose un cese ficticio en la empresa fusionada y una incorporación a la empresa que recibe. (Actualidad Laboral, Febrero 1999 p. 67) Utilidades: Para poder ordenar el pago de utilidades el juzgador debe verificar los balances anuales del empleador, así como las horas de labor prestadas por el trabajador. (Actualidad Laboral, Febrero 1998 p. 66)

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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO La Comisión de Trabajo del Congreso de la República ha concluido prácticamente la revisión del Proyecto de Ley General de Trabajo. Actualmente está llevando a cabo audiencias públicas en diversos lugares del territorio nacional con la finalidad de recoger la opinión y el sentir de la ciudadanía con respecto a dicho proyecto. La ocasión resulta propicia para analizarlo y poner de relieve los aspectos más importantes del mismo. Algunas pautas para la aprobación de normas legales. Debemos tener en cuenta y destacar que la actividad legislativa debe responder a ciertas reglas fundamentales con la finalidad de obtener un resultado positivo. Se trata de lo que podríamos denominar “recomendaciones” para obtener una buena norma legal. Estas reglas podrían sintetizarse de la siguiente manera: I.- Cuando se redacta una norma se debe tener en cuenta la conducta que se pretende obtener de los sujetos a quienes se dirige la norma, así como la que se obtendrá en su aplicación. No siempre la expedición de una norma legal origina la conducta querida por el legislador. El rechazo de una norma por parte de los sujetos obligados origina la correspondiente conducta evasiva o de elusión. II.- De preferencia debe utilizarse una redacción que limite interpretaciones diferentes en función de los intereses del intérprete y que se respete la voluntad original del legislador. (Importancia del aporte jurisprudencial al redactarla). La experiencia nos demuestra que a través del tiempo la interpretación propia de la voluntad del legislador al expedir la norma es objeto de cambio o transformación, con lo que paulatinamente van dirigiéndose a una interpretación diferente de aquella que motivó la expedición de la norma. III.- Debe ser un instrumento técnico redactado en función de la realidad y no de los intereses de sus sujetos. En muchas ocasiones observamos normas productos de la influencia indebida o conveniencia, o de las acciones del grupo de presión. IV.- Debe ser un instrumento de equilibrio entre intereses marcadamente diferentes y encontrados en una realidad económica cambiante. No siempre la legislación laboral ha obtenido el equilibrio necesario para regular las relaciones entre trabajadores y empleadores. Este es uno de los factores de la conocida “pendularidad” de las normas laborales que en un tiempo favorece a unos, y en otro a los demás. V.- Debe tenerse mucho cuidado en la importación de instituciones extranjeras que se aplican en realidades diferentes.

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El recurrir a instituciones creadas o que se aplican en otros países para “importarlas” a nuestra realidad, no siempre tiene un resultado positivo. Lo que funciona en algunos lugares no necesariamente resulta ser un instrumento de regulación laboral eficaz en nuestro medio. Las normas laborales, si bien tienen vocación universal, en su aplicación a los casos concretos, deben responder a las particularidades propias de la realidad en la que nos desenvolvemos. Nuestra legislación laboral está fuertemente influenciada por la legislación española, a la cual se ha recurrido constantemente para importar instituciones que no siempre han funcionado bien.

¿Qué se necesita en materia laboral? Una norma legal sustantiva equilibrada que nos de una fuerza laboral EFICIENTE para poder competir en el plano internacional, lo que constituye un interés y necesidad nacional.

Características Generales del Proyecto: Estas nos permiten establecer lo que podríamos considerar como la “personalidad” del proyecto. En primer lugar debemos resaltar que este fue redactado por académicos, todos profesores de diversas universidades, algunos de los cuales se le reconocía una simpatía pro trabajador y a otros pro empleador. En segundo término, la redacción inicial fue revisada, y en algunos casos hasta negociada en algunos de sus artículos por los representantes de los sectores empresarial y laboral. Esta característica, muy legítima por cierto en función de los eventuales sujetos a los efectos de la norma laboral, modificó en parte el proyecto original, rompiendo en algunos casos la estructura integral del mismo. Finalmente, la Ley tendrá una característica adicional, porque en última instancia, y principalmente por las contradicciones existentes entre los intereses de grupos involucrados, sus aspectos más conflictivos tendrán que ser resueltos por políticos obviamente con criterio político y no académico. Situación Actual del Proyecto: El proyecto fue presentado en el año 2002 y ha sido objeto de opiniones diversas y en algunos casos encontradas. Los trabajadores abogan por su entrada en vigencia inmediata, mientras que los empleadores no están satisfechos con una parte importante de su contenido. Es posible que con la esperanza de llegar a un instrumento equilibrado, sobre todo en los aspectos que consideran de mayores excesos, hayan cedido posiciones en algunos temas. En sus inicios el proyecto tuvo una visión sistemática de las relaciones laborales estructurada en gran parte en torno a la idea central imperante con respecto a uno de los temas más polémicos en las relaciones laborales que es la terminación de la relación laboral por decisión unilateral e inmotivada del empleador, posición imperante en la fecha en que se redactó el entonces denominada “anteproyecto”. Este concepto fue alterado, poco tiempo después de su preparación, como consecuencia de un pronunciamiento dictado por el Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional el despido sin expresión de causa, lo que significa que, para el sector laboral por lo menos, este debería ser el criterio vigente, salvo que se dictara una nueva Constitución que dejara sin efecto la mencionada interpretación.

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Estructuración del Proyecto: Algunos de los beneficios que contiene el proyecto recogen lo que la legislación actual contempla actualmente. También hay beneficios nuevos, y algunas de sus partes originales se encuentran ya en vigencia a través de normas legales que se han dictado expresamente. Procedemos a destacar que novedades se dan tanto en materia de relaciones individuales como colectivas de trabajo. Aspectos del Proyecto de Ley General de Trabajo relacionado con los Derechos Individuales: Antes de avanzar el análisis específico de algunos de los principales aspectos de los que trata el proyecto relacionados con derechos de naturaleza individual, identificamos lo que podríamos denominar temas conflictivos, algunos de los cuales inclusive han sido objeto de consenso por las partes en las reuniones sostenidas bajo la Presidencia del Ministerio de Trabajo en el Consejo Nacional de Trabajo. Los temas más conflictivos del Proyecto son los relacionados a: -

Intermediación laboral. Contratación y sub contratación. Ascensos. Terminación de la relación laboral sin expresión de causa. Proyecto de pago de días de huelga en los casos en que se atribuya la responsabilidad de la misma al empleador.

Independientemente de la identificación de estos temas analizaremos algunas situaciones específicas que merecen un análisis para efectos de su eventual modificación. Concepto de Representante del Empleador: El Artículo 5º plantea una definición del representante del empleador señalando: “Son representantes del empleador quienes en su nombre y por cuenta de aquél ejercen funciones jerárquicas de dirección o administración, frente a los trabajadores o terceros, y que pueden sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones de administración y control, y en general quienes ejercitan actos de representación del empleador.” La definición resulta ser amplia y demasiado alejada del concepto legal de representación, que vinculado al principio de literalidad se encuentra regulado por los Artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil. Hubiese sido conveniente relacionarlo con dicho dispositivo en tanto que el concepto de “ejercicio de funciones jerárquicas de dirección o administración” coincide necesariamente con el concepto legal de representación. Así por ejemplo hay trabajadores de la empresa que realizan actos de administración o manejo de la empresa sin tener la representación legal. Grupo de Empresas: El concepto de grupo de empresas se aplica por disposición legal principalmente en el campo tributario y régimen de control de las actividades de las empresas bancarias y similares. En materia laboral no existe una regulación del grupo de empresas lo que plantea en la práctica una serie de complicaciones interpretativas que han llevado a pronunciamientos jurisprudenciales muy cuestionables en atención a que se han aplicado normas que regulan el concepto de grupo empresarial

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para fines tributarios o bancarios, a disposiciones de otra naturaleza, sin tenerse en cuenta que las normas dictadas por excepción para situaciones específicas, no pueden derivar en aplicaciones de carácter general por interpretación extensiva o recurriendo a la figura de la analogía. Preocupa especialmente la posibilidad que se originen una serie de situaciones conflictivas en la aplicación de un concepto del grupo de empresas en materia laboral. En primer lugar debemos pensar que la realidad o situación de todas las empresas que pertenecen a un grupo no necesariamente es la misma, desde el punto de vista económico o financiero. Sus trabajadores podrían inclusive pertenecer a empresas que desarrollan actividades distintas, cuyo régimen laboral podría ser inclusive considerado dentro de un sistema de regímenes especiales de trabajo. Un primer problema que necesariamente se planteará está relacionado con el pago de la participación en las utilidades que responden a tasas porcentuales diferentes en función de las actividades de cada tipo de empresa. El efecto que se producirá resulta previsible: Los trabajadores de determinadas empresas con menor cantidad de utilidades o con tasa porcentual distinta por la naturaleza de los servicios que prestan, podrían pretender obtener utilidades en función de las empresas del grupo que fueran más rentables créandose un foco innecesario de conflictos potenciales. El hecho de que las empresas de grupo, podrían eventualmente negociar colectivamente en forma unificada – o presionar para hacerlo- , podría conducir a su vez a una serie de situaciones complicadas. En las reclamaciones colectivas por grupo de empresas se podría presentar un fenómeno de obtención de mayores remuneraciones, por parte de trabajadores de empresas que si no pertenecieran al Grupo no podrían aspirar a dichos incrementos remunerativos, lo que eventualmente podría conducir a dicha empresa al colapso por no poder competir con otras empresas similares que no forman parte de grupos empresariales que están en la posibilidad de ajustar sus condiciones remunerativas y de condiciones de trabajo sobre bases más realistas. Un tema que no resuelve la Ley, está referido a los efectos que se podrían producir, cuando una empresa deja de pertenecer a un grupo, situación que se daría fundamentalmente como consecuencia de la venta de sus acciones. Transferencia de Trabajadores entre empresas de un mismo grupo: Se señala que la transferencia de trabajadores entre empresas que forman parte de un grupo no implica la reducción de remuneraciones ni de categoría, debiendo respetarse la antigüedad del trabajador. No se hace ninguna mención o referencia a si se requiere el consentimiento del trabajador para materializar su cambio de una empresa a otra del mismo grupo, situación que en la práctica puede originar una serie de situaciones conflictivas, como serían transferir a un trabajador de una empresa más rentable, a otra menos rentable, con el consiguiente desmedro en la participación en las utilidades. También podría darse la misma situación al transferir a trabajadores de una empresa del grupo a otra que eventualmente será vendida o liquidada. Contratos Modales: El proyecto plantea una visión mas restrictiva de la que existe actualmente con respecto a esta clase de contratos que si bien en algunos casos han sido utilizados abusivamente, los efectos de tal actitud han sido atenuados o neutralizados en gran parte mediante aplicación del principio de primacía de la realidad.

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Existen dos situaciones que deberían ser tomadas en cuenta: a) La primera está relacionada con la supresión del Contrato de Trabajo por Inicio de Actividad. Consideramos que en una realidad en la que se trata de estimular la inversión y la creación de plazas de trabajo esta forma de contratación de servicios resulta importante por lo que debe ser mantenida. En todo caso, y para evitar abusos con respecto a la mala utilización de esta modalidad, podría establecerse una regulación adecuada. b) La segunda está referida a la calificación como contratos indeterminados de las relaciones de trabajo intermitentes que se consideran no pueden ser objeto de contratación a plazo. Este concepto no es del todo correcto en tanto que en algunos casos se podría hacer necesaria una contratación de trabajos intermitentes por plazo determinado. Ello en realidad depende de los requerimientos del mercado laboral. Y de los servicios ofrecidos por el empleador.

Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial: La tendencia en la regulación de los contratos de trabajo a tiempo parcial es otorgarle a los trabajadores mayor cantidad de beneficios de los que tienen actualmente, en tanto que siempre ha existido la idea que el trabajador a tiempo parcial debe recibir menores beneficios que el trabajador que labora en jornada completa. Debe analizarse con más detenimiento si se declara de manera expresa que los trabajadores a tiempo parcial están sujetos a las restricciones del cese arbitrario. Hasta el momento la legislación laboral ha excluido a este sector de trabajadores de la protección contra la terminación de la relación de trabajo por la sola decisión del empleador. Independientemente de los efectos que pudiera tener el criterio expuesto por el Tribunal Constitucional en sus sentencias relacionadas con el despido sin expresión de causa y su eventual aplicación a los trabajadores a tiempo parcial no se puede dejar de tener en cuenta que determinado sector de trabajadores necesitan trabajar dentro de esta modalidad contractual, y que al limitarse la posibilidad de la terminación de la relación de trabajo que existe actualmente, dicha forma de contratación que tiene algunas ventajas económicas y muchas desventajas administrativas se podría ver restringida, prefiriéndose la contratación de trabajadores en jornada completa. Trabajo a Distancia: Este tema actualmente no tiene regulación legal. El tele trabajo (como también se le llama) que viene extendiéndose como consecuencia del avance tecnológico y las tendencias a las desconcentración de la actividad empresarial, no necesariamente se tiene que dar dentro de una modalidad laboral. Sin embargo, teniendo en cuenta la presunción de laboralidad de los servicios que se prestan, es necesario dejar reglas claras para distinguir los casos de trabajo a distancia y el realizado bajo otras modalidades. Consideramos que a las referencias mencionadas en la Ley para identificar los casos de trabajo a distancia laboral sería conveniente agregar como elemento coadyuvante al mismo la exclusividad. Intermediación Laboral: Este tema hoy en día es uno de los más polémicos y conflictivos. Ello se debe a que en la actualidad las empresas tienen una tendencia natural a desconcentrar su actividad transfiriéndoselas en lo posible a terceros para su ejecución. Para este efecto existen una serie de modalidades que van desde la intermediación pura, pasando por la tercerización interna y la externa. Esta última, conocida como “outsourcing” no configura una relación de tipo laboral, salvo la que existe entre la empresa y sus

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trabajadores. En el outsourcing la actividad es netamente empresarial y no existen elementos que permitan calificarla como de laboral. Los temas problemáticos son la intermediación y la tercerización interna. También podemos encontrar algunas situaciones de este tipo en ciertas formas de contratación o subcontratación para lo cual se propone algunos remedios para los cuales, admitiéndose la vinculación entre el contratista y/ o el subcontratista y quienes contratan sus servicios, se introducen algunos mecanismos de protección para los trabajadores de estos, principalmente a través de la figura del afianzamiento. Manteniéndose la línea actual se regula en primer término la actividad de las empresas de servicios complementarios. Esta se encuentra referida al destaque de trabajadores para prestar servicios en actividades de carácter auxiliar, secundario o no vinculado a la actividad principal de la empresa usuaria. Hay ciertos casos que deben ser expresamente regulados. Tenemos por ejemplo, el caso del desplazamiento transitorio de trabajadores de empresas que no son de intermediación para realizar ciertas actividades en el local de una empresa usuaria, a la que se concurre solamente para prestar un servicio no regular. Podría ser el caso de la empresa que repara los equipos informáticos, o los servicios sanitarios. En la práctica empresarial existen muchas situaciones de naturaleza similar que por lo tanto deben ser esclarecidas. Podría intentarse también una definición más completa de lo que se denomina “actividad complementaria”. Solamente se refiere a cuatro clases de actividades que son la vigilancia, seguridad mantenimiento y limpieza. Las palabras “entre otras” a las que se refiere el artículo crean zonas grises que conducen muchas veces a los errores de interpretación. En el fondo, muchas actividades complementarias son propiamente de naturaleza empresarial y si guardan alguna relación con la intermediación, ella es lejana. La intermediación, estrictamente hablando, es el simple provisionamiento de personal realizado sin otro aporte importante o un valor agregado. En las actividades complementarias existen otros elementos como son la organización empresarial, la utilización de ciertos equipos y maquinarias que no pertenecen a la empresa usuaria, el riesgo que se asume como consecuencia de la prestación del servicio. Contratación y Sub Contratación: Estas modalidades se encuentran reguladas por el Código Civil, siendo por lo tanto imposible de desconocer su existencia como a veces se pretende hacer asimilando dicha figura a la intermediación. Lo que sucede y este es el punto de partida del interés del Derecho Laboral su regulación, es que muchas veces se utiliza como pantalla para encubrir determinados actos de intermediación. Sin embargo, es fácil diferenciar estas figuras cuando existan elementos propios característicos y definitorios. Generalmente el contratista es una entidad de cierta envergadura que tiene determinado capital y recursos que aplica a la prestación del servicio a que se dedica y que además proporciona a una pluralidad de clientes. El objeto principal de la contrata o subcontrata es prestar un servicios determinado por resultados usualmente y asumiendo los riesgos que se derivan de la ejecución y aplicando medios materiales propios. (Muchas veces su aporte de capital que es de cierta consideración es el primer y principal elemento para separar al contratista o sub contratista de una posible calificación como intermediador) En el caso de empresas contratistas de gran envergadura la identificación de su calidad de tal resulta relativamente sencilla. El problema lo presenta el pequeño contratista cuya actividad aunque no declarada y que usualmente se trata de encubrir es la provisión de mano de obra. Generalmente no

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es difícil definir si los servicios que se prestan son los propios de un contratista o si se trata de una situación de encubrimiento de una relación típicamente laboral ya que no se dan los elementos clásicos de identificación entre los cuáles cabe mencionar el aporte y utilización de bienes de capital en la prestación de su servicio. Ascensos: Este es un tema que debería ser tratado única y exclusivamente por vía de negociación colectiva. Cualquier regulación del sistema de ascensos en la actividad privada constituirá un punto de conflicto en los que cada acto de ascender a un trabajador será objeto de reclamo por parte de los no ascendidos. De otro lado, esto podrá dificultar la contratación directa de trabajadores que vengan directamente desde el exterior de la empresa, a lo cual se podrá oponer cada trabajador que considere debió ser ascendido para ocupar el cargo que originó la contratación plaza para lo cual se contrata a quién ha seguido una línea de carrera empresarial, que no siempre se presenta clara dentro de la empresa como la moderna que requiere constantemente cambiar su estructura y organización interna. Terminación de la Relación de Trabajo: Es el aspecto más conflictivo y polémico dentro de la relación laboral. Es difícil pensar que podría darse un acuerdo entre trabajadores y empleadores con relación al mismo porque los primeros obviamente respaldarán la existencia de un sistema de estabilidad laboral rígido que dificulte o restrinja seriamente la capacidad del empleador de prescindir de sus servicios, mientras que los segundos sostendrán lo contrario. No nos pronunciamos con respecto a la conveniencia de un sistema de despido libre, o estabilidad laboral absoluta, en tanto que, dicho tema se desarrolla fundamentalmente sobre la base de intereses de los sujetos de la relación laboral más que por razones de naturaleza legal o técnica. Lo más probable es que su regulación se de por consideraciones políticas. Posición de nuestro Legislador frente al Despido sin expresión de causa: Respondiendo a una tradición legislativa antigua existe una tendencia de proteger la subsistencia del vínculo laboral para lo cual restringe el derecho del empleador de dar por terminada la relación laboral, otorgándole sin embargo al trabajador la posibilidad de hacerlo sin mayores restricciones y poniéndole como única obligación el pre aviso que señala la Ley. Un tema que no está claro y que por lo tanto debería ser objeto de regulación está referido a la decisión del trabajador de dar por terminado el vínculo laboral en los casos de haber celebrado un contrato a plazo fijo. El caso es más marcado tratándose del trabajador extranjero cuya contratación además de ser excepcional es utilizada por el empleador para satisfacer necesidades que un trabajador nacional no puede cubrir y que además usualmente lo lleva a efectuar gastos dirigidos a cumplir con lo señalado en el contrato. Debería establecerse, si el trabajador con el que se celebra un convenio de trabajo a plazo fijo, se encuentra en aptitud de darlo por terminado en cualquier momento dando el preaviso de ley que correspondería, en términos normales a los contratos de duración indeterminada. La Terminación de la Relación Laboral por voluntad del empleador solamente puede darse cuando exista causa justificada establecida en la Ley: Para variar este criterio y en atención a la restricción al despido arbitrario impuesta por el Tribunal Constitucional, sería necesario modificar la Constitución. Se trata entonces de un criterio que difícilmente podrá ser modificado sin que se produzca dicho cambio, por cuanto cualquier norma que

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se dicte regulando el despido sin expresión de causa dentro de la vigencia del actual norma constitucional, encontrará siempre la misma interpretación, salvo que varíe radicalmente la misma como consecuencia de un cambio en su composición. ¿Debe existir Estabilidad Laboral Absoluta? Esta es una interrogante que resulta difícil de responder. Nuestro país ha tenido una larga experiencia con respecto al tema, lo que no permite presagiar su implantación con optimismo. Desde la perspectiva empresarial el balance de su aplicación ha sido negativo porque obligaba a los empleadores eventualmente al pago de indemnización exorbitantes para prescindir de los servicios de un mal trabajador y restringía la contratación. Desde la perspectiva de los trabajadores se sostiene que no existe ninguna prueba que sustente dicha afirmación. La determinación del sistema a ser aplicado, esto es una estabilidad absoluta, o la posibilidad de que el empleador termine la relación laboral sin motivo justificado dependerá de un criterio fundamentalmente político. Actualmente y como consecuencia de la necesidad de competir en el mercado internacional nuestro país requiere de una fuerza laboral eficiente y eficaz que no necesariamente se consigue con mecanismos de protección excesiva. Por el contrario tampoco resulta conveniente la implantación de un sistema de despido libre, por la sola decisión del empleador sin un mecanismo que restrinja su uso abusivo, que obliga a buscar un instrumento de equilibrio. El equilibrio podría estar sustentado en una mejor redacción de las causas de terminación de la relación de trabajo para estimular un mejor comportamiento laboral por parte del trabajador así como de un sistema de indemnizaciones equitativo, que compense un despido abusivo o arbitrario y que no lo restrinja a su mínima expresión como se da cuando la indemnización es reducida. Habría que analizar de otro lado si resulta pertinente aplicar un sistema indemnizatorio a aquéllas situaciones en que la terminación de la relación se origina en causas atribuibles a la situación o capacidad de la empresa que es uno de los cambios que ha introducido el proyecto. Otros temas relacionados con la Terminación de la Relación Laboral: Encontramos algunos temas que podrían ser objeto de una mejor regulación. Así por ejemplo, tenemos que en la legislación actual se consigna un concepto genérico de falta grave que el proyecto no considera. En el artículo 25º D. S. 003-97-TR antes de enunciarse las diversas causales que justifican la terminación de la relación de trabajo originadas en la conducta del trabajador, se define como falta grave “… la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación”. Entre las sugerencias que se podrían formular estaría el considerar como falta grave en algunos casos el faltamiento por parte del trabajador a los familiares del empleador o a los representantes de éste. La figura inversa está considerada como causa de hostilidad. Cambios en la figura del Despido Arbitrario: Entre los principales cambios que se proponen encontramos los siguientes: 1. Se califica como despido nulo el que es injustificado. Si bien esta calificación no es técnicamente correcta, desde el punto de vista legal y de la lógica del proyecto, ello resulta posible en forma concordante con el criterio del Tribunal Constitucional. Después de todo el legislador todo lo puede.

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2. Se considera como despido injustificado aquél en el cual no se expresa una causa, o si invocándola esta no es probada en el proceso de impugnación de despido. 3. Si se declara el despido como injustificado el trabajador puede optar por la reposición en el empleo o la terminación de la relación laboral, con el pago de la indemnización por despido, en ambos casos con derecho a las respectivas remuneraciones devengadas. Este tema resulta sumamente complicado por la ineficiencia del proceso laboral, debiéndose tener presente que hay muchas demandas por nulidad de despido que tienen una duración de varios años. Trabajadores de Dirección: El Proyecto fija algunas pautas para los Trabajadores de Dirección, sobre todo en lo que se refiere a la terminación de la relación laboral de los trabajadores de Dirección permitiéndose por ejemplo la fijación de condiciones contractuales relacionadas con su cese. La mención a los trabajadores de confianza se da única y exclusivamente para regular o limitar determinados derechos como podría ser el caso de la afiliación a una organización sindical. En lo que se refiere a la situación de los trabajadores de dirección (que se reconocen de forma muy limitada), se permite fijar contractualmente las condiciones de su cese. No se regula específicamente la situación de los trabajadores de confianza con respecto al despido sin expresión de causa. (El Tribunal Constitucional ha considerado que en esta clase de despidos no hay infracción de derechos constitucionales). Regulación de la Prescripción: El proyecto regula la prescripción de los derechos laborales de los trabajadores. Sin embargo encontramos algunas deficiencias que deberían ser corregidas. Así por ejemplo observamos que no regula la prescripción de los derechos de los sindicatos cuya reclamación no puede estar sujeta a los mismos plazos prescriptorios de la de los trabajadores para cuyo inicio se requiere la terminación de la relación laboral que es eminentemente personal. Para este efecto debe crearse una fórmula especial para la prescripción de estos derechos. La regla propuesta no es adecuada para el pago de participación en las utilidades que una vez distribuida forma parte de una masa no recuperable por haber sido distribuida entre los trabajadores con derecho a la participación.

Indemnización por Despido Injustificado. Acomodándose a una nueva propuesta legislativa el proyecto establece que procede la indemnización por despido injustificado en los siguientes casos: a) Cuando el despido incausado es aceptado por el trabajador. b) Cuando la falta imputada no es susceptible de comprobación dentro del proceso judicial. La propuesta de indemnización de despido arbitrario resulta más elevada que la que existe en la actualidad.

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Nuevo tratamiento del Despido por causas relativas al funcionamiento de la Empresa: Se establece un régimen indemnizatorio especial diferente de la que existe para el despido sin causa fijándose el procedimiento para esta forma de terminar la relación laboral. Innovaciones en la CTS: Se propone que el depósito de la CTS lo efectúe el empleador en forma mensual y no semestral como es actualmente. Asimismo se establece la prohibición expresa de afectar la CTS para garantizar deudas del trabajador frente a terceros o frente al depositario. Innovaciones en la Participación en las Utilidades: Los aspectos más importantes que se proponen modificar el esquema de la participación en las utilidades son: 1.- Variación de los porcentajes. 2.- Regla especial para los casos de pérdidas provenientes de ejercicios anteriores. 3.- Determinación de la forma de pago. Aspectos del Proyecto de Ley General de Trabajo relacionado con los Derechos Colectivos: El cuestionamiento del proyecto de Ley General de Trabajo, se viene dando principalmente en los temas de naturaleza individual, en que las discrepancias y concepciones son diferentes entre trabajadores y empleadores, cuya visión no coincide necesariamente con la del Gobierno que tiene su propia posición de algunas instituciones. Dentro de estos temas controversiales tenemos el despido sin expresión de causa y el incremento o elevación de las indemnizaciones respectivas. Por ello posiblemente no se ha advertido algunos de los cambios que trae el proyecto en materia de relaciones colectivas de trabajo, que en algunos casos debe llevarnos a una reflexión más profunda sobre la redacción que se propone, así como sobre los efectos que la norma originará en la conducta de los interesados. Ello debería ser tomado en cuenta por el legislador que no debe concretar su atención a la conducta que desea regular, sino también, a la reacción que originará la expedición de la norma. Temas en materia de derecho de sindicalización: Se siguen los lineamientos principales establecidos en los Convenios OIT 87 y 98 que inspiraron la regulación de los derechos sindicales en nuestra Constitución. Principios que regulan el funcionamiento de las Organizaciones Sindicales: Nuestra Constitución le señala al Estado un rol importante en el desarrollo de las relaciones colectivas de trabajo. En el caso de la negociación colectiva la norma constitucional hace referencia a que el Estado la debe fomentar. En lo se refiere a los derechos colectivos también le impone la obligación de resguardar su ejercicio democrático lo que se refleja en parte en el artículo 331 del proyecto.

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Entre las “garantías” de los trabajadores, con respecto a su actividad sindical se establece que los afiliados a un sindicato no pueden ser “… sancionados por causa no establecida en el estatuto y sin respetar el debido proceso”. Esta “garantía” protege al trabajador de la expulsión injustificada de la organización sindical, práctica a la que muchas veces se recurre cuando se pretende separar a un trabajador, para evitar que se presente como candidato a integrar la Junta Directiva o en algunos casos cuando discrepaba con ella o no cumplía con las disposiciones que esta dictaba arbitrariamente. También se establece el derecho del trabajador sindicalizado de recibir las prestaciones y servicios que el sindicato brinde a sus afiliados conforme al estatuto estableciéndose que dichas prestaciones no pueden ser concedidas discriminatoriamente. Tipos de Sindicatos: A diferencia de lo que señala la actual Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que precisa en sus artículos 35º a 40º, en el proyecto que se analiza no se señalan las clases de sindicatos que se podrán constituir. Una situación de tanta importancia debería ser precisada directa y no indirectamente como es la fórmula por la que se ha optado.1 Hubiese sido conveniente que el proyecto repitiera la formula que actualmente contiene la norma que regula las relaciones colectivas de trabajo, que precisa con claridad que los sindicatos pueden ser de empresa, rama de actividad, gremios u oficios varios. El Proyecto no contempla los Sindicatos de Grupo de Empresas: Un tema importante es que en el proyecto final no se contempla la existencia de los sindicatos de grupos de empresa que se proponía en el proyecto inicial, lo que posiblemente hubiese originado una serie de alteraciones en el desarrollo de la negociación colectiva, así como también, en el funcionamiento de las empresas.2 Un sistema de sindicalización, y por lo tanto de negociación colectiva en función del grupo de empresas, podría perjudicar a los trabajadores de las empresas de mayor capacidad económica, por cuanto el sindicato posiblemente plantearía mejoras remunerativas y de condiciones de trabajo para todos los trabajadores del grupo, lo que podría originar que el empleador resistiera un incremento remunerativo igual para todos los trabajadores, sobre todo los de las empresas que no estén en la mejor situación, que tendrían una mayor expectativa de incremento remunerativo y concesión de beneficios laborales sobre la base de las que se aplican a las empresas más favorecidas del grupo. Fines y Funciones de las Organizaciones Sindicales: Se encuentran señaladas en el artículo 336 del proyecto, dentro de una redacción que podría conducir eventualmente a problemas de interpretación y aplicación. 1 Nos referimos al artículo 334 que señala los requisitos para ser miembro de un sindicato, lo que su vez, nos da una pauta sobre las clases de organizaciones sindicales que reconoce la Ley. El mencionado dispositivo establece el parte pertinente: “para ser miembro de un sindicato se requiere: “ser trabajador de la empresa, actividad, profesión o oficio que corresponda según el tipo de sindicato”. 2 Ello se debe a que si bien varias empresas pueden pertenecer a un mismo grupo, resulta claro que no todas encuentran en la misma situación económica o financiera, o por el contrario, no son tan rentables, no siendo lógico que puede sólo hecho de pertenecer al mismo grupo, los trabajadores de las empresas “menores” del grupo.

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Se señala como primera función de las organizaciones sindicales: “representar, ante el empleador o ante las autoridades administrativas, judiciales o políticas, a los trabajadores afiliados, en las controversias de naturaleza colectiva. En el caso de controversias individuales con la anuencia del trabajador podrá representar a sus afiliados, salvo que éste trabajador accione directamente, debiendo actuar el sindicato en calidad de asesor”. La representación es un concepto procesal que debe expresarse utilizando la terminología legal respectiva. La representación convencional es aquella que surge de la voluntad de las partes dentro de los límites que señale quien delegue la representación que la puede ampliar o restringir. Por el contrario, la representación legal es la que surge de la Ley y dentro de los términos que señale la norma legal respectiva. Casos claros son los regulados por los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil que además se sustentan en el principio de literalidad. El término utilizado por la norma (“con la anuencia del trabajador”), no es claro y plantea interrogantes sobre las facultades que recibe el sindicato como consecuencia de ella. De otro lado, el concepto utilizado implica aceptación o aprobación que de una manera u otra tiene que expresarse o manifestarse de manera formal. De acuerdo con el proyecto el sindicato representa únicamente a los trabajadores “afiliados”. Ello significa que existe obligación de individualizar a las personas que son objeto de dicha representación desde el inicio de la reclamación, a quienes se les aplicará en beneficio o perjuicio los alcances de un eventual pronunciamiento sobre lo reclamado. Concepto de Organización Sindical más Representativa: Siguiendo la misma tónica que la legislación actual, y teniendo en cuenta la afiliación al sistema de “pluralismo sindical” que permite la existencia de varias organizaciones sindicales dentro de un mismo ámbito, se recoge el principio de la “organización sindical más representativa”. 3 El primer párrafo del artículo 337 señala: “el sindicato que afilie a la mayoría absoluta podrá representar a la totalidad de los trabajadores de su ámbito en la negociación colectiva en las controversias derivadas de la aplicación o interpretación de convenios de eficacia general”. La terminología utilizada por la Ley no es imperativa, esto es no señala que la organización sindical más representativa representa obligatoriamente y con carácter general a la totalidad de los trabajadores de ámbito tanto en la negociación colectiva, como en las controversias derivadas de la aplicación o interpretación de convenios colectivos de eficacia general. Bajo la redacción utilizada el “sindicato más representativo” no necesariamente representa al la totalidad de los trabajadores del ámbito, ya que la Ley se limita a indicar que “podrá representar”, lo que significa que debe existir un mecanismo para que dicha posibilidad se haga realidad, o cuando menos sea objeto de la regulación debida. El mismo artículo del proyecto mantiene con la concepción existente actualmente, que a nuestro juicio es equivocado, y que contradice el concepto de la “organización sindical más representativa”. 3 En teoría tenemos la posibilidad que en una empresa existan varios sindicatos por ámbito. Tengamos en cuenta que un sindicato se puede formar con un mínimo de 20 trabajadores. Por lo tanto en una empresa con 1,000 trabajadores podrían haber toda clase de combinaciones. Una podría ser un sindicato con 501 trabajadores, que tendría la calidad de organización sindical más representativa y podrían haber otro número de sindicatos con 20 afiliados cada uno de ellos.

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Si se le quiere reconocer al sindicato que agrupe a la mayoría la calidad de organización mayoritaria como “mas representativo” es necesario señalar cuáles son los atributos mínimos para ejercer en forma obligatoria la representación del grupo en función de su composición mayoritaria, siendo claro que el concepto de sindicato más representativo surge del hecho de contar con la mayoría de afiliados y no con la aprobación de los sindicatos que agrupan a las minorías. Sostener lo contrario sería negarle a la mayoría la posibilidad de llegar a un acuerdo que se aplique a todos lo que atenta contra la universalidad de la convención colectiva de trabajo. ¿De que sirve tener el concepto de la “mayor representatividad”, si ésta no le corresponde automáticamente a quien representa a la mayoría de trabajadores? Reiteramos lo expresado en el sentido que esta “mayor representatividad” no puede estar condicionada a la voluntad de quienes integran los grupos minoritarios. Además, dentro de la concepción señalada llegaríamos a la conclusión que el concepto de mayor representatividad no tendría ninguna eficacia en materia de negociación colectiva, pues si existiendo un grupo mayoritario de trabajadores, y otras minorías que no aceptaran dicha representación, cada una de ellas podría intentar su propia negociación colectiva. Esto nos llevaría a otra conclusión equivocada, que sería que cuando hubiera una variedad de sindicatos minoritarios del mismo ámbito, al no ponerse de acuerdo sobre la negociación, podrían cada uno de ellos iniciar su propia negociación colectiva. Este temperamento no resulta lógico bajo la premisa que “pluralismo sindical”, no significa necesariamente “pluralismo de convenios colectivos de trabajo”. En la práctica ello podría llevar eventualmente a laudos arbitrales diferentes, y conduciría a las empresas y a los sindicatos a tener que estar en una negociación permanente y constante con los diversos grupos, con los riesgos de una huelga por cada negociación. Además, el resultado de cada pronunciamiento arbitral tendría que ser igual que los anteriores ya que la pluralidad de convenios colectivos de trabajo conduciría a una administración salarial y de beneficios caótica. ¿El Estatuto o los Estatutos? Esta interrogante no tiene una gran trascendencia práctica. No obstante ello es un tema que merece ser esclarecido ya que se trata de una situación que se viene dando y que motiva la pregunta. Ella surge porque en el proyecto se hace referencia en algunos casos al “estatuto sindical” y en otros la referencia es a “los estatutos”. ¿Se trata de un estatuto o varios estatutos? Así tenemos que en los artículos 340 y 342 del proyecto se hace referencia “al estatuto”. En el artículo 349, al hacerse alusión a la facultad de representación legal de la Junta Directiva del Sindicato se indica que ésta se ejercerá “… en la forma establecida en los estatutos”. Consideramos que la fórmula legal que debería utilizarse es la singular en tanto que cada organización sindical puede tener solamente “un estatuto” y no una pluralidad de ellos. Protección Genérica De La Libertad Sindical: Lo que el proyecto denomina “protección genérica”, tiene una redacción general que promoverá muchos conflictos en el entendimiento que la protección que se concede es amplia y como su nombre lo indica “genérica”. El artículo 353 del proyecto establece: “Son nulos y carentes de todo efecto los preceptos normativos, los actos administrativos, las cláusulas de convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales de los

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empleadores y en general todo acto, que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o perjudiciales, por razón de su adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio de actividades sindicales. Cualquier trabajador u organización sindical que considere lesionados o inminentemente amenazados sus derechos, podrá accionar a través del proceso sumario, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan”. Como toda disposición limitativa o restrictiva su lenguaje tiene que ser claro en función de lo que persigue el legislador dejando poco margen para las interpretaciones administrativas o judiciales que no coincidan con la misma. Entendemos que el objeto de la norma es que no se excluya de beneficios al sector sindicalizado con la finalidad de privilegiar la no sindicalización. Lo que no sería procedente es que por ejemplo, se considere que el trabajador no afiliado a un sindicato minoritario tiene derecho a los beneficios pactados por la organización sindical a la que no pertenece. Tal como está redactado el dispositivo nos encontraremos con reclamos de trabajadores sindicalizados que afirmarán que determinados aumentos unilaterales otorgados a trabajadores no sindicalizados se han concedido en función de dicha realidad. El tema podrá ser resuelto en base a suposiciones o indicios que a consideración del juzgado o autoridad administrativa evidenciaría tal situación, lo que impregnaría a esta decisión de consideraciones subjtetivas. Facilidades Para Del Desarrollo De La Actividad Sindical: El proyecto plantea una modificación con respecto a la regulación actual de la licencia sindical. Esta procede en los casos fijados por las partes, lo que se podrá dar por convenio colectivo, decisión unilateral del empleador, o por la generación de “usos y costumbres”. Se reitera que a falta de mecanismos de regulación proveniente de la voluntad de las partes, se aplicará el régimen legal respectivo. La novedad que trae el proyecto, es que “las facilidades otorgadas en el presente artículo pueden ser mejoradas, o pueden establecerse otras adicionales a través de la negociación colectiva”. Recordamos, que actualmente las facilidades para la actividad sindical solamente se pueden pactar por acuerdo de partes, existiendo prohibición de su implantación por decisión administrativa o arbitral. Al no mantenerla el proyecto se abre dicha posibilidad. De La Negociación Colectiva: El proyecto define como tal “… El procedimiento que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o en su, representantes elegidos por los trabajadores, encaminadas a celebrar un pacto o convenio colectivo”. Este artículo impide la existencia de un acuerdo colectivo directo entre un grupo de trabajadores y del empleador, requiriéndose que estos procedan a la designación de dos delegados. En otras palabras aparentemente no se permite que el grupo o colectivo de trabajadores celebre directamente un convenio colectivo, pero si lo pueden hacer, en la medida que deleguen dicha representación. Nos encontramos ante una situación ilógica de que “quiénes pueden lo más, no pueden lo menos”. Esta situación contradice lo establecido en el artículo 379 del proyecto que bajo el título de “Convenios colectivos e instrumentos con iguales efectos” señala:

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“El convenio colectivo puede ser adoptado en negociación directa o conciliación. Los acuerdos parciales previstos en el artículo siguiente son convenios colectivos y se integrarán en el acuerdo o laudo que pongan fin a la controversia. Los acuerdos celebrados entre trabajadores y empleadores, adoptados fuera del procedimiento regular establecido en la presente ley, constituyen instrumentos con iguales efectos que el convenio colectivo”. Para este caso, se permite el acuerdo directo entre trabajadores y empleadores, sin hacerse referencia alguna a los dos delegados, a qué se refiere el artículo 339 del Proyecto con el cual existe la contradicción mencionada. Mecanismos de Solución: El proyecto considera la inclusión, con carácter obligatorio, de “… los mecanismos pacíficos que procuren la solución directa de las divergencias que surgieran en la aplicación o interpretación de determinadas cláusulas. El acuerdo, laudo o decisión que ponga fin de tales divergencias tendrá la eficacia del convenio colectivo respectivo”. Consideramos que esta posibilidad debe ser una facultad de las partes que intervienen de la negociación y no una modalidad imperativa. No se puede dejar de considerar que la propia negociación colectiva por establecer el carácter indefinido de lo que se resuelva en esta vía, que solamente puede ser modificado por acuerdo de partes, y eventualmente, a través de una solución arbitral. El Arbitraje Laboral: En este aspecto se introducen modificaciones sustanciales al régimen actual de solución de la negociación colectiva. El proyecto señala que “cualquiera de las partes puede proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje al término de la negociación colectiva o conciliación”. La organización sindical tiene la posibilidad de recurrir a la huelga en vez del arbitraje. Actualmente, el recurrir al arbitraje es un acto voluntario, de tal forma, que si el empleador se niega a someterse al mismo, los trabajadores no tienen mecanismo legal para obligarlo a recurrir a esta vía de solución. Planteado el arbitraje por la organización sindical, el empleador debe proceder a la designación de árbitros. Reglas Procesales del Arbitraje: 1.- Formulada la propuesta de arbitraje por el empleador, la otra parte debe designar árbitro dentro del los 10 días siguientes de formulado el pedido. El sindicato, o los trabajadores, pueden optar dentro del mismo plazo por la huelga. 2.- Si ninguna de las partes actúa de la manera señalada en la ley, cualquiera de ellas “… puede solicitar la intervención arbitral de la autoridad administrativa de trabajo…”, que se sujetará a los artículos señalados en la ley. 3.- Si los trabajadores hubieran optado por la huelga, para ir al arbitraje requieren la aceptación escrita del empleador.

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4.- Existe la posibilidad que la Autoridad Administrativa de Trabajo pueda intervenir en la solución de los conflictos laborales en aquellos casos de huelga prolongada. 5.- Si las partes no designaron árbitro, o si no existe acuerdo con respecto a la designación de presidente, las vacantes serán cubiertas por sorteo de las listas preparadas por el Consejo Nacional del Trabajo. Los árbitros propuestos pueden ser observados “… sin expresión de causa hasta en dos oportunidades por cada una de las partes”. 6.- El Tribunal Arbitral, después de los actos preparatorios, “… convocará a ambas partes para que manifiesten sus planteamientos por escrito y sustenten sus posiciones, lo que se llevará a cabo en una audiencia conjunta dentro de los primeros cinco días hábiles desde su instalación. 7.- No se especifica, como es actualmente, el proceso arbitral se inicia con la presentación de una propuesta final. Medidas para fomentar la Negociación Colectiva: El artículo 368 señala: “el Estado podrá conceder tratamiento tributario más ventajoso por reconocer incentivos específicos a los beneficios económicos otorgados mediante convenio colectivo”. Se trata de una facultad que en la práctica podrá no ser ejercitada por el Estado. Nos encontramos ante una posibilidad que no existe actualmente señalando la posibilidad de que se establecieran beneficios tributarios para el fomento de la negociación colectiva. Una forma se podría dar por ejemplo permitiendo la exclusión de obligaciones tributarias con respecto a determinados beneficios que se otorguen por vía de negociación. La redacción no asegura sin embargo que ello se concretará. Reglas para la Representación de las partes en la Negociación Colectiva: El proyecto señala que la representación de los trabajadores en las negociaciones que se desarrollan a nivel de empresa, le corresponde a “… la organización sindical o conjunto de ellas”. No se hace mención alguna a la representación de la organización más representativa como debía ser, para determinar los alcances de la misma en los casos expresamente mencionados como son: a) Existencia de una organización sindical que agrupa a más de la mitad de los trabajadores de una empresa con la existencia de organizaciones sindicales que representan a trabajadores que conforman minorías dentro del mismo ámbito. b) Existencia de varias organizaciones sindicales que agrupan a trabajadores minoritarios de cada ámbito. En lo que se refiere a la primera situación debería esclarecerse si el sindicato más representativo es el titular exclusivo de la facultad de negociar colectivamente, regulando la participación de los minoritarios dentro de la negociación promovida por el mayoritario. En cuanto a la segunda. el legislador debería esclarecer si en este caso las organizaciones sindicales tienen que coaligarse para formar una mayoría de tal forma que exista una sola convención colectiva de trabajo y si se pueden iniciar negociaciones colectivas por cada sindicato minoritario, determinándose los alcances del resultado de cada negociación. Dejar el asunto como está no resulta lo más conveniente ya que los vacíos señalados originarán necesariamente conflictos que podrían resolverse de antemano con una adecuada legislación.

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Para que la representación de la organización “más representativa” sea realmente eficaz es necesario aclarar que ella solamente le corresponde a la que agrupa a la mayoría de trabajadores y no a la minoría, que inclusive podría formar parte de varias organizaciones sindicales minoritarias. En todo caso, se debería precisar que el pliego de reclamos que presente la organización sindical más representativa debe contar con la participación, sea en su confección o en su negociación, de las organizaciones sindicales minoritarias, que tendrían derecho a participar en la comisión negociadora en proporción al número de sus afiliados. Esta seria la forma democrática de proceder con respecto a la representación. Desarrollo de la Negociación Colectiva: a) Se ha previsto un esquema similar al que existe actualmente que se inicia con la negociación directa que “… tendrá la duración que las partes decidan y puede terminar por acuerdo de estas o por una de ellas”. b) Se mantiene la preparación del estudio económico – laboral que concluye con un dictamen debidamente fundamentado emitido sobre la base de la documentación que obligatoriamente presentarán las empresas y de las investigaciones que se practiquen, el que será puesto en conocimiento de las partes para que puedan formular su observación. c) Continúa el procedimiento con la etapa de la conciliación que se desarrolla bajo la presidencia de la autoridad administrativa de trabajo, salvo que las partes designen otros conciliadores. Efectos del Laudo Arbitral: Se mantiene el concepto establecido la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en el sentido un que el laudo arbitral tiene los efectos y alcances de una convención colectiva de trabajo de tal manera, que durante un incumplimiento del mismo, tendrá que recurrirse a exigir su cumplimiento en la vía procesal que corresponda. La jurisprudencia ha establecido repetidamente que un laudo incumplido no amerita de por sí el iniciar un proceso en la vía de ejecución del mismo, siendo necesario previamente recurrir a un procedimiento declarativo para que se establezca si existe el incumplimiento. Recién, con la declaración judicial respectiva, se podrá exigir su cumplimiento. Procedimiento de Impugnación del Laudo Arbitral: Se reitera el concepto de la impugnación del laudo arbitral en la vía judicial señalándose la competencia de la Sala Laboral de la Corte Superior. Se entiende, que se trata de la Corte Superior donde estuvo instalado el Tribunal Arbitral. Se mantienen las causales de impugnación del laudo arbitral, entre las cuales están: a) Por razón de nulidad. b) Por establecer menores derechos que los contemplados por la Constitución y la Ley a favor de los trabajadores. En lo que concierne las causales de nulidad consideramos que ella debe ser planteada en términos específicos, esto es, indicándose con claridad y precisión cuáles son las causales concretas que podrían motivar la causal de nulidad.

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Por ejemplo, podría indicarse como causal de nulidad específica que el tribunal arbitral no optara por seleccionar una de las fórmulas propuestas por las partes, y que creara una nueva fórmula con elementos nuevos o tomando algunos aspectos de una de las propuestas para integrarla con la otra. La impugnación de laudo arbitral debe sustentarse pues en causal específica. Siendo la nulidad una excepción, podrían darse casos de convalidación de defectos no sustanciales en la expedición del laudo. Existen dos aportes nuevos de importancia: - El primero, es la prórroga automática de la jurisdicción del tribunal arbitral por declararse la invalidez total del laudo. - El segundo, es que la invalidez puede ser parcial, en cuyo caso, se requiere el acto de convalidación mediante la expedición de un laudo complementario. Otro tema que resulta positivo, consiste en que la impugnación se plantea y resuelve al nivel de Sala Laboral de Corte Superior, eliminándose la intervención de la Corte Suprema de la República por vía de apelación como lo permite el procedimiento actualmente vigente. Con ello, se agilizará la solución final de estas controversias, lo que resulta especialmente importante teniendo en cuenta el carácter cíclico de la negociación colectiva, que hace necesario, que la impugnación de un laudo se resuelva a la brevedad posible, por cuanto la siguiente convención colectiva de trabajo, necesariamente está relacionada con la anterior. Algunas consideraciones sobre la Huelga: Veamos ahora las principales características de derecho de huelga en el Proyecto. En primer lugar, se reitera la definición de lo que se conoce como huelga señalando que ella es “… La abstención colectiva en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, acordada en forma democrática y mayoritaria y ejercitada de forma pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo, en defensa de sus derechos e intereses profesionales de los trabajadores en ella comprendidos”. En principio, la huelga tiene que ser acordada por la mayoría con la finalidad del poder surtir los efectos a que hace referencia el artículo 400 del proyecto, esto es, impedir la contratación de personal de reemplazo, salvo que la huelga hubiera sido declarada ilegal, situación en que procede dicha contratación. El artículo 398 señala: “si la decisión fue adoptada por la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito comprendido en la huelga, suspende la relación laboral de todos los trabajadores comprendidos en este”. La redacción del artículo no es clara, y resulta en cierto sentido contradictoria con la del artículo 396, que alude a que el acuerdo debe ser mayoritario. El inciso 1 del artículo 398 conduce a interpretar que pueden existir dos clases de huelga: La primera, cuando es adoptada por la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito, en cuyo caso se suspende la relación laboral de todos los trabajadores que pertenecen al mismo, lo que significa, que quienes no están de acuerdo con la huelga deben aceptarla porque así lo acordó la mayoría.

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En el mismo artículo se plantea una segunda posibilidad, que es la huelga acordada por trabajadores que no constituyen la mayoría absoluta de trabajadores del ámbito comprendido en la huelga. Esta en la práctica significa que una minoría de trabajadores, o varios de ellos sucesivamente podrían declararse en huelga lo que desnaturalizaría su origen mayoritario. Ante la posibilidad de una huelga declarada por la minoría de trabajadores, el empleador, no debería tener las limitaciones que la ley impone a la huelga declarada por la mayoría (retirar del centro de trabajo bienes, materias primas etc.). Tampoco debería estar prohibido de contratar personal de reemplazo por tratarse de huelgas parciales, declaradas por la minoría, que no pueden tener el efecto paralizante de la acordada por la mayoría. Esta posibilidad de admitir huelgas sucesivas planteadas por organizaciones sindicales minoritarias contra una misma empresa, pueden conducir la una paralización de sus actividades por iniciativa de cada minoría, situación que no responde a su naturaleza de instrumento de lucha de la mayoría y no de cada minoría. CONCLUSIONES: I.- El Proyecto debería someterse a una revisión exhaustiva para mejorarlo y modificarse algunas de las propuestas que contiene, a fin de que sea un instrumento idóneo de regulación de las relaciones laborales. II.- Debería analizarse las conductas que originará en los sujetos de la relación laboral y su eventual impacto en el desarrollo de las relaciones laborales.

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ESSALUD APRUEBA CONTRATO TIPO PARA OTORGAR COBERTURA DE SALUD A LOS BENEFICIARIOS DE LA LEY 28518 SOBRE MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES. Essalud acaba de aprobar un contrato tipo para otorgar cobertura de salud para los beneficiarios de la Ley 28518 sobre modalidades formativas laborales. Esto resulta una necesidad como consecuencia de la obligación impuesta por la ley para quienes contrataran servicios dentro de las modalidades formativas laborales que están obligados a otorgar determinadas prestaciones de salud, las que en principio deben ser tomadas con empresas aseguradoras a través de las condiciones que estos fijen y siempre sujetos a la variación de estas. Debe tenerse siempre presente que la contratación de un sistema de salud por lo general está sujeto a una relación de tipo contractual sujeta a la aceptación de la compañía aseguradora y a las condiciones fijadas por ésta. De acuerdo con los términos fijados por Essalud se otorgan determinadas prestaciones de salud. En cuanto al financiamiento por tratarse de una relación contractual Essalud ha fijado las condiciones dentro de las cuáles otorga las prestaciones también dentro de una relación contractual ya que estas modalidades no están consideradas dentro del sistema de seguro obligatorio. En el régimen común existe una contribución a cargo del empleador que equivale al 9% de la remuneración que percibe el trabajador. En el sistema aprobado por Essalud para las modalidades formativas laborales se paga por determinadas prestaciones dentro de lo que se denomina un PLAN MINIMO DE ATENCION, descrito en el Anexo Nº 2 del documento aprobado fijándose un aporte mensual en función de la edad del asegurado y de acuerdo con la siguiente escala: Rango edad De 00 a 17 años De 18 a 24 años De 25 a 34 años De 35 a 49 años De 50 a 64 años De 65 a más

Aporte S/. 40,00 S/. 49,00 S/. 68,00 S/. 86,00 S/. 113,00 S/. 140,00

Nota: Aportes mensuales individuales. Incluyen IGV

Este documento ha sido publicado en la página Web de Essalud y colocamos en la presente edición un ejemplar de dicho contrato y sus anexos. Si desea tener el juego completo del contrato con los ejemplares que corresponden a Esalud, al afiliado y a la empresa listo para su impresión y presentación puede recabar dicho documento de nuestra página web: http://www.revista-actualidadlaboral.com/FORMULARIO%2028518.pdf

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CONTRATO DE SEGURO DE COBERTURA DE SALUD PARA LOS BENEFICIARIOS DE LEY Nº 28518, LEY SOBRE MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Conste por el presente documento, el Contrato de Seguro de Cobertura de Salud para los Beneficiarios de la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, que celebran de una parte el SEGURO SOCIAL DE SALUD – ESSALUD, LA EMPRESA y EL AFILIADO, identificados en este documento, de acuerdo a los términos y condiciones siguientes: DATOS GENERALES: 1. ESSALUD RUC Domicilio Representante Documento de identidad del representante

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2. LA EMPRESA RUC Razón social Domicilio Representante Documento de identidad del representante 3. EL AFILIADO Nº Documento de identidad Apellidos y nombres Domicilio Tipo de Modalidad Formativa

CLAUSULAS DEL CONTRATO: CLÁUSULA PRIMERA: GENERALIDADES El Seguro Social de Salud - ESSALUD, es un organismo público descentralizado, creado por la Ley N° 27056, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 002-99-TR; cuyos lineamientos se enmarcan dentro de Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-SA, los cuales lo facultan a ofrecer seguros de riesgos humanos a la población no asegurada dentro del régimen de libre contratación. LA EMPRESA, es la entidad pública o privada que acoge al beneficiario de la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, y cuyas obligaciones para con el mismo incluye la cobertura de riesgos de enfermedad y accidentes a través de EsSalud o de un seguro privado. EL AFILIADO, es el beneficiario de la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 007-2005-TR, cuya afiliación se enmarca dentro de los alcances del presente Contrato.

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CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO Por el presente contrato LA EMPRESA contrata un Seguro de Cobertura de Salud que ofrece ESSALUD, en favor del AFILIADO titular indicado en el Formulario de Afiliación 1065, que forma parte del presente contrato. CLAUSULA TERCERA: DEFINICIONES 3.1

Accidente, es toda lesión corporal producida por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona, independientemente de su voluntad y que puede ser determinada por los médicos de una manera cierta. 3.2 Deducible, es el monto que EL AFILIADO debe pagar a ESSALUD y a partir del cual se le otorgarán las prestaciones. 3.3 Emergencia, es toda alteración o compromiso del estado de salud de una persona, que se presenta súbitamente y ponga en peligro la vida o el funcionamiento de órganos y sistemas vitales. Las situaciones de emergencia son identificadas y calificadas como tales exclusivamente por el profesional de salud. 3.4 Exclusiones, es el conjunto de intervenciones de salud no cubiertas por el Seguro de Cobertura de Salud. 3.5 Latencia, al derecho que tienen los asegurados regulares y sus derechohabientes, en caso de desempleo o suspensión perfecta de labores, a las prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud por un periodo máximo de 12 meses, según lo dispuesto en el artículo 11° de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, modificada por el Decreto de Urgencia N° 008-2000 y el artículo 37° del Reglamento de la mencionada Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-97-SA, modificado por el Decreto Supremo N° 0042000-TR. 3.6 Plan Mínimo de Atención, es el conjunto de intervenciones de salud que como mínimo deben otorgarse a EL AFILIADO y que constan en el Anexo 2 del Reglamento de la Ley Nº 26790, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-SA. 3.7 Periodo de carencia, es el periodo durante el cual EL AFILIADO no goza de las coberturas y prestaciones contenidas en el Seguro de Cobertura de Salud contratado, excepto las atenciones por emergencias accidentales y/o médico quirúrgicas. 3.8 Periodo de espera, es el periodo donde se postergan algunas prestaciones para EL AFILIADO. En tal sentido para tener derecho a alguna de estas atenciones debe transcurrir el plazo establecido en las condiciones generales del Seguro de Cobertura de Salud contratado. 3.9 Preexistencia, es cualquier condición de alteración del estado de salud diagnosticada por un profesional médico colegiado, conocida por EL AFILIADO y no resuelta en el momento previo a llenar y suscribir la Declaración Jurada de Salud, contenida en el formulario de afiliación. 3.10 Proceso de Referencia y Contrarreferencia, es el procedimiento asistencial-administrativo mediante el cual, el médico tratante, transfiere el cuidado de EL AFILIADO por un motivo específico, a un profesional de la salud de otro centro asistencial de ESSALUD. Posteriormente, EL AFILIADO retorna a su centro asistencial de origen, cuando está en condiciones de ser atendido en el mismo. CLAUSULA CUARTA: SEGURO DE COBERTURA DE SALUD El Seguro de Cobertura de Salud que ofrece ESSALUD a los beneficiarios de la Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, se denomina Seguro Potestativo Plan Protección Vital, el cual es un plan de salud que otorga cobertura del Plan Mínimo de Atención, a que se refiere el Anexo 2 del Reglamento de la Ley Nº 26790, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-SA, y que comprende las prestaciones preventivo promocionales, prestaciones de recuperación de la salud y maternidad para EL AFILIADO. CLAUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LA EMPRESA, contratante del Seguro de Cobertura de Salud, se compromete a: a. Iniciar el trámite de afiliación de EL AFILIADO al Seguro de Cobertura de Salud, de acuerdo al procedimiento señalado en el Anexo I que forma parte del presente contrato.

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b. Realizar la actualización de datos de EL AFILIADO en ESSALUD, en caso de modificación de datos o bajas. LA EMPRESA deberá informar la baja de EL AFILIADO a ESSALUD, en un plazo no mayor de 2 días hábiles de producida la terminación del convenio de modalidad formativa. c. Efectuar el pago de los aportes mensuales a través del sistema de recaudación establecido por ESSALUD para el Seguro de Cobertura de Salud, en los plazos respectivos. d. Entregar a EL AFILIADO copia del Contrato del Seguro de Cobertura de Salud, a fin de mantenerlo informado sobre la cobertura del mismo. CLAUSULA SEXTA: OBLIGACIONES DE ESSALUD ESSALUD se compromete a: a. Realizar la afiliación de EL AFILIADO al Seguro de Cobertura de Salud, de acuerdo al procedimiento señalado en el Anexo I del presente contrato. b. Otorgar las prestaciones a EL AFILIADO de acuerdo a la cobertura y condiciones del Seguro de Cobertura de Salud. CLAUSULA SÉTIMA: DE LA AFILIACION La afiliación de EL AFILIADO se realiza de acuerdo al procedimiento establecido en el Anexo I, que forma parte del presente contrato. No es obligación de LA EMPRESA incluir en la cobertura de salud a los derechohabientes de EL AFILIADO. En caso EL AFILIADO requiera afiliar a sus derechohabientes, podrá afiliarlos de acuerdo con los procedimientos vigentes y a la oferta individual del Seguro Potestativo Plan Protección Vital en las Agencias u Oficinas de Seguros a nivel nacional, bajo su responsabilidad. CLAUSULA OCTAVA: DE LA RECAUDACION 8.1 El aporte mensual, incluido el IGV, depende de la edad de EL AFILIADO y se encuentra establecido de acuerdo a la siguiente tabla:

Rango edad De 00 a 17 años De 18 a 24 años De 25 a 34 años De 35 a 49 años De 50 a 64 años De 65 a más

Aporte S/. 40,00 S/. 49,00 S/. 68,00 S/. 86,00 S/. 113,00 S/. 140,00

Nota: Aportes mensuales individuales. Incluyen IGV

8.2 El pago del aporte otorga cobertura a EL AFILIADO de manera individual por un mes. 8.3 El pago es mensual y por adelantado, debiendo ser efectuado como máximo el último día hábil de cobertura a que da derecho el pago anterior, salvo el pago del primer aporte que debe efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la fecha de la suscripción del contrato. 8.4 El aporte mensual, incluyendo los tributos creados o por crearse son de cargo de LA EMPRESA. 8.5 La falta de pago de un aporte mensual a favor de EL AFILIADO, dentro de los plazos establecidos por ESSALUD, suspende el Seguro de Cobertura de Salud, a partir del día siguiente de la fecha de vencimiento, sin necesidad de intimación previa al pago. En caso que durante este período de suspensión EL AFILIADO requiera prestaciones, ESSALUD brindará la cobertura, previo pago del costo de las prestaciones por parte de LA EMPRESA. 8.6 La falta de pago de dos aportes consecutivos dará lugar a la resolución del contrato en aplicación a lo establecido en el numeral 16.1. 8.7 La cobertura no puede ser rehabilitada con aportes efectuados con posterioridad a la ocurrencia de la contingencia. Si LA EMPRESA cumple con ponerse al día en el pago del aporte, EL AFILIADO recobrará el derecho a gozar de los beneficios de este Seguro de Cobertura de Salud a partir del día siguiente de efectuado el pago, pero sin efecto retroactivo, por lo que en ningún

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caso responderá ESSALUD por contingencias ocurridas, iniciadas, derivadas o a consecuencia de diagnósticos realizados durante el periodo en que EL AFILIADO se encontraba sin cobertura, aún cuando la contingencia se prolongue al período en el que EL AFILIADO tenga cobertura CLAUSULA NOVENA: DE LA ACREDITACION 9.1 INICIO DE COBERTURA La fecha de inicio de cobertura de EL AFILIADO es desde el día siguiente de efectuado el pago del primer aporte. 9.2 PERIODO DE CARENCIA Y ESPERA 9.2.1 El período de carencia es de tres meses, contados desde la fecha de inicio de inicio de cobertura, durante los cuales EL AFILIADO no podrá gozar del Seguro de Cobertura de Salud, a excepción de emergencias accidentales y/o médico quirúrgicas. 9.2.2 A EL AFILIADO se le aplicará el período de espera de diez (10) meses contados a partir de la vigencia del presente contrato, para el tratamiento quirúrgico electivo en las enfermedades que lo requieran. 9.2.3 A EL AFILIADO se le aplicará el período de espera de doce (12) meses contados a partir de la vigencia del presente contrato, para: a) Tratamiento médico de la hipertensión arterial, en los casos que lo requieran. b) Tratamiento médico de la diabetes mellitus no insulinodependiente, en los casos que lo requieran. 9.2.4 La condición para el goce de las prestaciones de maternidad es que la gestante titular se encuentre afiliada al Seguro de Cobertura de Salud antes de la concepción, debiendo permanecer en forma continua hasta la fecha del parto. En caso contrario el control de la gestación, la atención del parto y el puerperio no se encontrarán amparados por este Seguro de Cobertura de Salud, pero sí se cubrirá la atención del recién nacido durante sus primeros treinta (30) días de vida. 9.2.5 Para el cómputo del periodo de carencia y espera, se acumularán los meses declarados al Seguro Regular, los meses de aportes al Seguro Potestativo Plan Protección Vital y los meses de aportes del Seguro de Cobertura de Salud para beneficiarios de la Ley Nº 28518, aún cuando corresponda a los realizados por otra empresa. Durante el periodo comprendido entre el término de la vigencia del contrato anterior y el inicio de vigencia del nuevo contrato, EL AFILIADO sólo tendrá cobertura como no asegurado. 9.2.6 Para el cómputo del periodo de carencia y espera de EL AFILIADO proveniente de un Seguro Potestativo se acumularán los meses de aportes al Seguro Potestativo siempre y cuando: 9.2.6.1 EL AFILIADO se encuentre al día en el pago de sus aportes. 9.2.6.2 La afiliación al presente Seguro de Cobertura de Salud se efectúe hasta dentro de los treinta (30) días calendarios posteriores al término de vigencia del contrato anterior. Durante el periodo comprendido entre el término de la vigencia del contrato anterior y el inicio de vigencia del nuevo contrato, EL AFILIADO sólo tendrá cobertura como no asegurado. 9.3 NO APLICACIÓN DE PERIODO DE CARENCIA Y ESPERA Los períodos de carencia y espera no se aplicarán a EL AFILIADO que se encuentre gozando de cobertura durante el periodo de latencia. En este caso, la inscripción podrá realizarse hasta un día antes del término de la latencia, debiendo efectuar el pago del primer aporte correspondiente a este Seguro de Cobertura de Salud como máximo el primer día indicado en el cronograma de pago del presente Seguro, expedido por ESSALUD. La continuidad se aplicará para efectos del cálculo de los periodos de carencia y espera, únicamente respecto de las prestaciones contenidas en el presente Seguro de Cobertura de Salud.

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9.4 ATENCION DE EL AFILIADO 9.4.1 Para ser atendido en la Red de Centros Asistenciales de ESSALUD, EL AFILIADO deberá seguir los procedimientos que ESSALUD establezca. 9.4.2 ESSALUD atenderá a EL AFILIADO exclusivamente en sus centros asistenciales en el ámbito nacional, que será asignado por ESSALUD de acuerdo con los procedimientos vigentes. 9.4.3 De acuerdo a la complejidad de la prestación de salud requerida para atender a EL AFILIADO, ESSALUD podrá, a través del Proceso de Referencia y Contrarreferencia, disponer el traslado de EL AFILIADO de un Centro Asistencial a otro de mayor o menor capacidad de resolución, dentro de la red asistencial de ESSALUD. 9.4.4 Para los casos de emergencias, EL AFILIADO podrá acceder a cualquier centro asistencial de ESSALUD, independientemente al que se encuentre adscrito. CLAUSULA DÉCIMA: COBERTURAS 10.1 ESSALUD otorgará a EL AFILIADO cobertura del Plan Mínimo de Atención, que comprende las siguientes prestaciones y/o servicios: 10.1.1 Prestaciones preventivo promocionales. 10.1.2 Prestaciones de recuperación de la salud que incluyen: a) Atención médica, ambulatoria, hospitalaria y de emergencia. Las emergencias NO serán cubiertas en los siguientes casos: ƒ Cuando deriven de enfermedades no cubiertas por el Seguro. ƒ Cuando deriven de enfermedades sujetas a período de espera y EL AFILIADO no hubiera superado dicho periodo. ƒ Cuando deriven de gestación no cubierta por el Seguro. b) Tratamiento quirúrgico electivo en las enfermedades que lo requieran c) Ayuda al diagnóstico, según la oferta institucional. d) Medicinas, contenidos en el petitorio farmacológico de ESSALUD, e insumos médicos. e) Acceso a los servicios de rehabilitación. 10.1.3 Prestación de maternidad, que consiste en el cuidado de la salud de la madre gestante titular y la atención del parto, extendiéndose al período de puerperio y al cuidado de la salud del recién nacido, siempre que la gestante se encuentre afiliada al tiempo de la concepción. Comprende: a) Parto normal b) Parto múltiple c) Cesárea d) Legrado uterino e) Complicaciones del embarazo f) Consultas pre y post natal 10.2 Adicionalmente al Plan Mínimo de Atención, ESSALUD otorgará a EL AFILIADO las siguientes prestaciones y/o servicios: 10.2.1 Prestaciones de recuperación de la salud: a) Tratamiento médico de la hipertensión arterial en los casos que lo requieran. b) Tratamiento médico de la diabetes mellitus no insulinodependiente en los casos que lo requieran. 10.2.2 Otros servicios: a) Acceso al servicio de Aló ESSALUD; y b) Acceso al Sistema de Transporte Asistido de Emergencia (STAE) Se cubre las enfermedades preexistentes contenidas en el Plan Mínimo de Atención. CLAUSULA DECIMA PRIMERA: EXCLUSIONES 11.1 De acuerdo con lo establecido en el Anexo Nº 3 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, modificado por el Decreto Supremo Nº 001-98-SA, este Seguro de Cobertura de Salud no cubre: 1. Todo procedimiento o terapia que no contribuya a la recuperación o rehabilitación del paciente, de naturaleza cosmética, estética o suntuaria: a) Cirugías Electivas (no recuperativas ni rehabilitadoras del paciente):

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ƒ Cirugía plástica ƒ Odontología estética b) Tratamientos de periodoncia y ortodoncia c) Curas de reposo o de sueño d) Lentes de contacto 2. Todo daño derivado de autoeliminación o lesiones auto infligidas. 11.2 Las exclusiones y gastos no cubiertos se extienden a: 1. Acceso a los Centros de Rehabilitación Profesional (CERP), para el titular. 2. Acceso a los Centros del Adulto Mayor (CAM). 3. Acceso al Programa de Asistencia Domiciliaria (PADOMI), para el titular. 4. Accidentes sufridos en estado de embriaguez o drogadicción y/o conduciendo vehículos sin la Licencia correspondiente. 5. Atenciones en el exterior. 6. Cardiopatía isquémica crónica y enfermedades cerebrovasculares. 7. Cuidado quiropráctico o podiátrico, relacionados con callos, pies planos, arcos débiles, pies débiles y soporte de zapatos de cualquier tipo. 8. Endoprótesis. 9. Enfermedades odontológicas. Excepto las incluidas en el Plan Mínimo de Atención. 10. Enfermedades oncológicas. Excepto las incluidas en el Plan Mínimo de Atención. 11. Enfermedades y/o lesiones que se originen a consecuencia del consumo de alcohol. 12. Enfermedades, lesiones y/o defectos congénitos o preexistentes al inicio de la vigencia del Seguro de Cobertura de Salud, salvo las contenidas en la cláusula décima del presente contrato. 13. Exoprótesis y/o zapatos ortopédicos y/o prótesis no quirúrgicas, así como frenillos, aparatos auditivos, equipos mecánicos o electrónicos, u otros. 14. Hemodiálisis y Diálisis Peritoneal en Programa. 15. Lesiones o secuelas derivadas de accidentes de trabajo. 16. Lesiones o secuelas derivadas de accidentes ocasionados por la práctica de deportes de alto riesgo (práctica y/o carreras de automovilismo, motociclismo, alas delta, paracaidismo, escalamiento de montaña, parapente, vuelo libre, carrera de caballos, cacería mayor). 17. Lesiones o secuelas derivadas de intento de suicidio y/o autolesiones. 18. Lesiones o secuelas derivadas de: la participación activa en guerra internacional, civil, insurrección o rebelión; participación activa en alteraciones del orden público y/o conmoción civil; el servicio militar de cualquier clase, participación en actos delictivos o criminales, contaminación nuclear. 19. Lesiones, complicaciones o secuelas durante la atención en centros asistenciales no pertenecientes a ESSALUD. 20. No cubre métodos de ayuda diagnóstica contratados por ESSALUD. 21. Operaciones y/o tratamientos quirúrgicos, que tiendan a corregir defectos de la refracción tales como: queratotomía o queratoplastía, excimer láser. Anteojos. 22. Otros tratamientos no incluidos dentro de los protocolos, guías, procedimientos y normas Institucionales. 23. Prestaciones económicas (Subsidio por incapacidad temporal para el trabajo, Subsidio por lactancia, Subsidio por maternidad, prestación por sepelio). 24. Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), el Síndrome completo relativo al SIDA (SCRS), y todas las enfermedades causadas por o relacionadas con el VIH, incluyendo la enfermedad conocida como “Sarcoma de Kaposi”. 25. Trasplante de órganos y tejidos. 26. Trastornos mentales y del comportamiento (Trastornos neuropsiquiátricos). 27. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de sustancias psicoactivas. 28. Tratamiento por fertilización, o inseminación artificial, o esterilidad o implantación de embriones in vitro, ginecomastía o mastoplastía, cambio de sexo o tratamiento por disfunción eréctil. 29. Tratamiento u operaciones por obesidad, excepto el tratamiento médico de la obesidad secundaria a enfermedad endocrina.

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CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA: DEDUCIBLE 12.1 DEDUCIBLE AMBULATORIO EL AFILIADO abonará un deducible correspondiente a S/. 10.00, por cada consulta ambulatoria o interconsulta. No están sujetas a deducible la recita o cita de control, las atenciones en los servicios de emergencia, prestaciones de maternidad y prestaciones preventivo promocionales. Este pago tampoco se realizará cuando se trate de citas otorgadas a través del Proceso de referencia y contrarreferencia y se haya realizado el pago del deducible ambulatorio en el centro asistencial de origen. 12.2 DEDUCIBLE HOSPITALARIO Ante la eventualidad de una hospitalización, inclusive la derivada de una emergencia, se cancelará el equivalente a un día de habitación, más IGV, de acuerdo al nivel del hospital e independientemente del número de días calendario que dure esta hospitalización, hasta el alta de EL AFILIADO. Este cobro no se efectuará cuando se trate de prestaciones de maternidad, prestaciones en los servicios de emergencia, así como, cuando haya una transferencia a otro centro asistencial, a través del Proceso de referencia y contrarreferencia, y se haya realizado el pago del deducible hospitalario en el centro asistencial de origen. CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: RESPONSABILIDAD DE ESSALUD ANTE EL AFILIADO ESSALUD no asume ningún tipo de obligación ni tiene ninguna responsabilidad respecto del incumplimiento de las obligaciones de LA EMPRESA establecidas en la cláusula quinta del presente contrato, que cause la falta de cobertura de EL AFILIADO o el desconocimiento de las condiciones del Seguro de Cobertura de Salud por parte de EL AFILIADO. CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: SUBROGACION En caso de daños cubiertos por el presente Seguro de Cobertura de Salud y producidos por terceros responsables a EL AFILIADO, ESSALUD podrá subrogarse en los derechos de éste, hasta el límite del valor de las prestaciones otorgadas. CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: DELEGACION DE FACULTADES DE RECAUDACIÓN Y ACREDITACIÓN LA EMPRESA, declara conocer que las funciones de recaudación y acreditación son realizadas por ESSALUD, quien puede delegarlas, en forma total o parcial a entidades públicas o privadas. CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 16.1 ESSALUD queda facultado a resolver el presente contrato, conforme a lo establecido en el Artículo 1430° del Código Civil, cuando LA EMPRESA incumpla con el pago de dos aportes mensuales consecutivos. Se entenderá que ESSALUD ha cumplido con comunicar la aplicación de este numeral cuando publique en la página web de ESSALUD la relación de LAS EMPRESAS que incurrieron en esta causal, así como la relación de AFILIADOS de dichas empresas, y LA EMPRESA se vea imposibilitada de pagar ante el ente recaudador, debido al bloqueo en el sistema de recaudación por el no pago de dos aportes mensuales consecutivos. 16.2 ESSALUD queda facultado a accionar la rescisión el presente contrato cuando se compruebe la falsedad, inexactitud o reticencia en la información proporcionada por EL AFILIADO y/o LA EMPRESA, así como el uso fraudulento por parte de EL AFILIADO y/o LA EMPRESA, de los beneficios que otorga este contrato de seguro. El reembolso de las prestaciones otorgadas por ambas partes serán realizadas a partir de la fecha de la declaración judicial de la rescisión. 16.3 LA EMPRESA puede resolver el presente contrato, sin expresión de causa, a través del Formulario N° 1082. La resolución no da derecho a la devolución de ningún aporte pagado con anterioridad a la fecha de solicitud de la resolución del contrato. 16.4 En caso el convenio de modalidad formativa tenga una duración menor al presente contrato o EL AFILIADO es dado de baja, LA EMPRESA deberá resolver el contrato comunicando a ESSALUD mediante el Formulario Nº 1082, esta situación, en un plazo no mayor a dos (2) días hábiles de producida la finalización del convenio de modalidad formativa y de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Anexo I del presente contrato.

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16.5 ESSALUD se reserva el derecho de dar por concluido en cualquier momento el presente contrato, sin necesidad de justificación, debiendo comunicar a LA EMPRESA y a EL AFILIADO con una anticipación de treinta (30) días calendario. 16.6 ESSALUD se reserva el derecho de iniciar las acciones legales correspondientes que se deriven de la aplicación de la presente cláusula. CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA: VIGENCIA DEL CONTRATO 17.1 El plazo del presente contrato es de 12 meses, contados a partir de la fecha de inicio de cobertura a que se refiere el numeral 9.1, pudiendo ser renovado. 17.2 Para la renovación del presente contrato, LA EMPRESA deberá acercarse a los lugares que establezca ESSALUD, entre el primer día hábil del último mes de cobertura del presente Seguro de Cobertura de Salud, y un día hábil antes de la finalización de la cobertura del presente contrato, y efectuar el pago de su primer aporte de la renovación dentro de este plazo. Con la renovación del contrato se mantiene la no aplicación del período de carencia y espera. 17.3 A la renovación del contrato, ESSALUD podrá establecer modificaciones en las coberturas y reajustes en el monto de los aportes del Seguro de Cobertura de Salud de EL AFILIADO, manteniéndose la no aplicación del período de carencia y espera, en los siguientes casos: 17.3.1 Si ESSALUD modifica las tarifas y/o condiciones vigentes. 17.3.2 Si se exceden los límites de edad establecidos según tarifario para la determinación de los aportes. 17.4 En caso de resolución o finalización del presente contrato, si EL AFILIADO decide continuar con la cobertura de salud, deberá realizar su inscripción como asegurado potestativo en ESSALUD dentro de los treinta (30) días calendarios posteriores al término de vigencia del presente contrato. CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: INSTRUMENTOS DE AFILIACIÓN Forman parte del presente contrato: a) Formulario N° 1065, Formulario de Afiliación, debidamente llenado. b) Formulario N° 1082, Formulario de Modificación de Datos – Resolución de Contrato, de corresponder, debidamente llenado. c) Comprobante de Información Recibida. CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA: DOMICILIO, JURISDICCIÓN Y LEY APLICABLE 19.1 Las partes señalan como domicilio el que aparece en la parte introductoria del presente contrato, a donde se dirigirán válidamente todas las comunicaciones o notificaciones vinculadas al mismo, salvo se comunique por escrito de manera inmediata la variación del domicilio. 19.2 Las partes acuerdan que toda desavenencia o controversia que pudiera derivarse de este contrato, o como consecuencia del mismo, sea una o varias, incluidas las que se refieren a su nulidad, anulabilidad o invalidez, total o parcial, resolución, rescisión, eficacia, vigencia o interpretación, de todo o parte del mismo; cumplimiento o incumplimiento de sus estipulaciones o prestaciones, aplicación, efectos, alcances o dudas relevantes, cualesquiera sean su causa, motivo, origen o denominación, serán resueltas a través de una conciliación. En caso que mediante este medio no se llegue a un acuerdo definitivo, ambas partes resolverán la controversia subsistente de forma definitiva, mediante proceso y Laudo arbitral colegiado de derecho, definitivo e inapelable, de conformidad con la Ley de Arbitraje y su Reglamento. 19.3 El presente contrato se rige por la Ley N° 26790, Ley Nº 27056, Ley Nº 28518, sus Reglamentos, el Código Civil y demás normas aplicables. En señal de aceptación de lo estipulado en el presente contrato de seguro, las partes suscriben un original y dos copias. Fecha:

ESSALUD

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LA EMPRESA

EL AFILIADO

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Comentarios ANEXO I

PROCEDIMIENTODE AFILIACIÓN, PAGO DE APORTES Y BAJA DE AFILIACIÓN AL SEGURO DE COBERTURA DE SALUD

1. REQUISITOS PARA AFILIACIÓN Los requisitos para la afiliación de cada beneficiario de la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales son los siguientes: 1.1 1.2

1.3

Formulario N° 1065, Formulario de Afiliación al Seguro Potestativo Plan Protección Vital, llenado y firmado por EL AFILIADO. Contrato de Afiliación al Seguro de Cobertura de Salud para los beneficiarios de Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, llenado y firmado por LA EMPRESA y EL AFILIADO. Copia del documento de identidad del beneficiario a afiliar.

Los requisitos 1.1 y 1.2 se solicitarán en las Agencias u Oficinas/Unidades de Seguros de ESSALUD. 2. PROCEDIMIENTO DE AFILIACIÓN Y PAGO DE APORTES LA EMPRESA deberá considerar lo siguiente para la afiliación de EL AFILIADO y para el pago de los aportes correspondientes: 2.1

2.2 2.3

2.4

LA EMPRESA entregará a los beneficiarios de la Ley sobre Modalidades Formativas Laborales el Formulario N° 1065, para su llenado respectivo y recabará dicho formulario con los datos completos del beneficiario, solicitando al beneficiario una copia de su documento de identidad. LA EMPRESA presentará los requisitos indicados en el presente Anexo en las Agencias u Oficinas/Unidades de Seguros de ESSALUD. ESSALUD realizará lo siguiente: 2.3.1 Recibirá los requisitos indicados en el numeral 1 del presente Anexo y verificará la información contenida en los documentos de afiliación. 2.3.2 Registrará la información de EL AFILIADO en el Sistema de Registro del Seguro Potestativo. 2.3.3 Entregará el Comprobante de Información Recibida, que contiene el cronograma de pagos, el Número de Contrato y las entidades bancarias, que permitirá a LA EMPRESA efectuar el pago de los aportes. 2.3.4 Entregará dos copias del contrato suscrito y copia del Formulario 1065. LA EMPRESA realizará el pago de aportes en las entidades bancarias autorizadas, desde el día siguiente de la presentación de los requisitos en ESSALUD. Se debe considerar que el plazo para efectuar el pago del primer aporte es hasta el quinto día hábil desde la fecha de presentación de los requisitos en ESSALUD.

3. PROCEDIMIENTO DE BAJA DE AFILIACIÓN La baja de afiliación de EL AFILIADO se produce cuando finaliza el vínculo entre LA EMPRESA y EL AFILIADO. Para ello, se seguirán los siguientes pasos: 3.1

3.2

LA EMPRESA recabará en las Agencias u Oficinas/Unidades de Seguros el Formulario N° 1082, Modificación de Datos – Resolución de Contrato, el cual presentará en ESSALUD, debidamente llenado con los datos de EL AFILIADO. ESSALUD registrará los datos contenidos en el Formulario N° 1082 y entregará a LA EMPRESA, copia de dicho formulario debidamente sellado y firmado, dando por finalizado el Contrato de Seguro de Cobertura de Salud.

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COMENTARIO A EJECUTORIA SOBRE VINCULACIÓN ECONÓMICA Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Autor: Fernando Dávila García

Nos ha llamado la atención un reciente pronunciamiento jurisprudencial, por el cuál, se determina la responsabilidad económica de una empresa por los derechos laborales de trabajadores de otra. El pronunciamiento a que nos referimos, por el cuál se reconoce una obligación solidaria entre dos empresas frente al cumplimiento de obligaciones laborales atribuyéndoles una vinculación por el hecho de tener algunos accionistas comunes, mantiene una línea jurisprudencial que no tiene sustento legal y que a falta de disposiciones expresas crea obligaciones recurriendo a otra clase de consideraciones. No obstante que en nuestro ordenamiento legal laboral no existe ninguna regulación de la llamada vinculación económica para trasladar la responsabilidad por las obligaciones laborales de una empresa a otra, desde hace algún tiempo se vienen dando pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido indicado, amparándose en diversas consideraciones de discutible valor jurídico, siendo la característica especial los pronunciamientos que no invocan ninguna norma legal expresa, siendo la causa de esta omisión la inexistencia de dicha norma. En el fallo materia de comentario nos encontramos con dos posiciones. Una, mayoritaria que ha determinado el sentido del voto, ha considerado que la existencia de una vinculación económica entre empresas genera entre ellas una responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de una con respecto a la otra, obligándola a asumir dichas responsabilidades. La minoritaria considera que la posición de la mayoría no es compatible con el artículo 1183º del Código Civil. El criterio mencionado pretende constituirse en una excepción a conceptos tradicionales, vulnerando la regla fundamental consignada en el artículo 78º del Código Civil que marca la independencia entre la persona jurídica y quienes la componen, debiéndose tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma legal que regule dicho tema o que establezca la responsabilidad de una empresa frente a las obligaciones de otra por el hecho de tener vinculación económica, accionistas comunes o situaciones similares. El pronunciamiento a que nos referimos no está sustentado en ninguna norma legal y se establece la responsabilidad solidaria de una empresa con respecto a obligaciones laborales de otra en una aplicación muy subjetiva del principio de primacía de la realidad sin tenerse en cuenta que este no puede vulnerar principios legales como es el caso de los artículos 78º y 1183º del Código Civil. El principio de primacía de la realidad no puede dejar sin efecto un mandato legal como es el que establece los requisitos de la solidaridad de las obligaciones. El referido principio podría aplicarse en situaciones diferentes como podría ser que estando los trabajadores en las planillas de una empresa, presten servicios para otra que es su verdadero empleador, pero no podría conducir al extremo de considerar la obligación de una empresa como de cargo de la otra.

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Comentario Jurisprudencial

El principio de primacía de la realidad no es un instrumento absoluto y por lo tanto no puede ser un principio invasivo de otros derechos, mucho menos si estos se encuentran debidamente regulados en una norma como es el de la solidaridad. Es decir, no se puede establecer la solidaridad de dos empresas invocando el principio de la primacía de la realidad, por cuanto el principio esta restringido al contrato de trabajo y segundo por que su limite esta dado por la norma, cuando la misma señala de manera expresa como es que se establece la solidaridad. Además de ello, en materia laboral tenemos la ley que trata sobre intermediación que fija la solidaridad de manera expresa entre la empresa que presta el servicio y la usuaria, que no es este el caso, pero lo señalamos porque allí si se da el otro modo en que de manera coherente y congruente se da la coincidencia con la norma civil cuando indica que la misma no se presume sino que se da por ley o por considerarlo así las partes. Hasta el momento los instrumentos que se vienen aplicando para atribuir responsabilidad solidaria por obligaciones laborales son fundamentalmente y a falta de norma legal expresa disposiciones sectoriales de menor jerarquía que no pueden aplicarse por analogía a situaciones de carácter general. La mejor demostración de la falta de una norma legal en que sustentar la decisión que se analiza se encuentra en el tercer considerando que señala: “que, con este fin, en primer término, es necesario realizar una revisión de la legislación nacional para lograr una aproximación doctrinaria de las formas existentes de relacionarse entre empresas, relaciones que a su vez constituyen la existencia de un vínculo o grupo económico, para luego verificar si en él encuadra la relación existente entre las co demandadas“ Resulta fácil deducir que revisada la legislación nacional el Tribunal no encontró ninguna norma en la legislación por lo recurre a lo que denomina una “aproximación doctrinaria“. La pregunta que surge es ¿si por “aproximación doctrinaria” se pueden crear obligaciones solidarias? La respuesta es negativa de acuerdo con lo señalado en el artículo 1183 del Código Civil que indica los casos en que las obligaciones pueden establecerse de manera solidaria dentro de los cuáles no se encuentra ni la “aproximación doctrinaria” ni el principio de Primacía de la Realidad. El planteamiento resulta sumamente peligroso, sobre todo si después de comenzar a aplicarlo en lo laboral, se trasplanta hacia el cumplimiento de otra clase de obligaciones. Imaginemos que toda sociedad debe responder por las obligaciones de otras en la que sus accionistas también lo sean. Es importante reiterar que las únicas regulaciones que existen sobre los llamados grupos económicos o que trata el tema de la regulación económica no tienen fuerza normativa suficiente para ser aplicados al establecimiento de obligaciones laborales. El primero, mencionado en la resolución es el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos aprobado por CONASEV que no está referido a temas laborales y por lo tanto no es susceptible de ser aplicado por extensión analógica a las situaciones no expresamente contempladas. El CONASEV tiene un marco de competencia determinado que no se extiende a todos los sectores y no tiene facultad de regular las obligaciones laborales. El otro es una resolución de la Superintendencia de la Banca y Seguros que se refiere exclusivamente a dicha clase de empresas y por lo tanto sus efectos no podrían extenderse a empresas que no estuvieran en dicho sector, menos aún para la creación de obligaciones laborales.

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Comentario Jurisprudencial

Finalmente debemos hacer mención al Proyecto de Ley General del Trabajo, que actualmente se viene tratando de implementar, que en sus artículos 6º, 7º y 8º que recién trata el tema de lo que es Grupo Económico y la solidaridad que se establece por Ley respecto de ellas, frente a las posibles acreencias de los trabajadores de una de ellas y su incidencia en las demás del grupo. Define de igual manera cuando se esta frente a lo que debe entenderse como Grupo Económico desde el punto de vista legal. El hecho de que recién se contemple esta posibilidad demuestra que actualmente no existe en la legislación por lo que su aplicación por concepción doctrinaria resulta inaceptable. De lo expuesto fluye que el pronunciamiento a que nos referimos no tiene sustento legal y pretende establecer una responsabilidad solidaria aplicando conceptos doctrinarios para cubrir un vacío legal – lo que jurídicamente es inaceptable-, o aplicando el principio de primacía de la realidad en una situación en que dicho principio no es aplicable.

JURISPRUDENCIA:

Exp. Nº 4164-2006 BE(S) Señores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO LADRON DE GUEVARA SUELDO Lima, 14 de diciembre de 2006. VISTOS; en Audiencias Públicas del 06 de setiembre y 13 de diciembre pasado, con prórrogas, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio, con el voto en discordia del Señor Javier Arévalo Vela; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado la Sentencia Nº 037-2006 de fecha 27 de marzo de 2006, corriente de fojas 390 a 396, que declara fundada en parte la demanda y en cuanto a la Empresa Hotelera Atenas S.A. remítase copias certificadas de los actuados al Sexagésimo Primer (61) Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, para su acumulación al Juicio de Quiebra que se tramita contra la fallida, en dicha instancia; por apelación de la co demandada Copihue S.A. quien mediante el escrito de fojas 417 a 419 cuestiona 1) que, el demandante nunca ha sido trabajador de Copihue S.A. y tampoco puede ser declarada responsable solidaria de la empresa hotelera Atenas S.A. declarada en quiebra mediante sentencia de 04 de julio de 1995; 2) que, la Resolución de Superintendencia de Banca y Seguros Nº 445-2000 al haber sido expedida con posterioridad, no resulta aplicable al presente caso; 3) que, no se ha tomado en cuenta que el artículo 78° del Código Civil prevé que la persona jurídica y sus miembros tienen una existencia distinta, no pudiendo la primera satisfacer las deudas de los segundos; Segundo: que, constituye el núcleo para resolver la venida en grado, establecer la existencia -o inexistencia- de la vinculación económica de las co demandadas Empresa Hotelera Atenas S.A. y Copihue S.A., pese a ser personas jurídicas distintas; Tercero: que, con este fin, en primer término, es necesario realizar una revisión de la legislación nacional para lograr una aproximación doctrinaria de las formas existentes de relacionarse entre empresas, relaciones que a su vez constituyen la existencia de un vínculo o grupo económico, para luego verificar si en él encuadra la relación existente entre las co demandadas; Cuarto: que, se entiende como grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, siendo que alguna

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de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión; criterio que se corrobora con lo establecido en el artículo 5° del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos aprobado por Resolución Conasev número 722-97-EF-94.10 actualmente recogido en el artículo 5° del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos aprobado por Resolución Conasev número 090-2005-EF/94.10 de 23 de diciembre de 2005, publicada en el diario oficial El Peruano de 28 de diciembre del año próximo pasado, modificada por la Resolución Conasev Nº 005-2006-EF/94.10 de 10 de febrero de 2006, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero de 2006; Quinto: que, sin embargo hay que tener en cuenta que este concepto se restringe a lo que Daniel Echaiz Moreno citando a Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio, en "Las uniones de empresas coordinadas" en www.Legisnews.Perú, ha dado en señalar como "relaciones de subordinación", pero es necesario señalar que en forma paralela existen las llamadas "relaciones de coordinación", cuyas diferencias básicamente se restringen a la organización y funcionamiento estructural (jerarquía), subsistiendo en ambos casos como vínculo "la consecución de un fin determinado" y que en la mayoría responde a un interés económico; Sexto: que, las relaciones de coordinación entre empresas se caracteriza por la existencia de una independencia jurídica entre estas (contrario sensu no admite las figuras de escisión o fusión donde en el primer caso existe fraccionamiento y en el segundo unión con desaparición de una de las personas jurídicas), a largo plazo, afectando a alguna o todas sus actividades y se basa sobre la existencia de un acuerdo explícito como en el caso de consorcio regulado a partir del artículo 445° de la Ley General de Sociedades; Séptimo: que, la falta de acuerdo nos circunscribe a la existencia del definido líneas arriba como "grupo económico", el que debemos agregar se encuentra conformado por un grupo de empresas vinculadas por razones económico-jurídicas como por ejemplo que pertenezcan a los mismos propietarios mayoritarios del capital, o si una persona jurídica es accionista mayoritaria de otra persona jurídica; comportándose como personas jurídicas independientes; sin embargo, su característica principal viene a ser que se encuentran sometidas a una "dirección unitaria" como bien señala Toyama Miyagusuku en "Protección, privilegio, tiempo, forma y pago de los Beneficios Sociales" artículo publicado en la revista Derecho y Sociedad Nº 17, página 67; Octavo: que, así definidas las formas de relacionarse entre empresas, ahora procederemos a analizar si en ellas encuadra la relación empresarial que nos ocupa, y así determinar la existencia o no de la solidaridad frente a la acreencia laboral, y por tanto la procedencia o no de la afectación de los bienes de cualquiera de las empresas vinculadas económicamente; Noveno: que, conforme a lo discernido por el Juez de la causa se verifica de autos que el señor Hernan Salas participa como Sub Gerente durante la visita inspectiva llevada a cabo por la Autoridad Administrativa de Trabajo con fecha 07 de junio de 1972 (fojas 181) en la que se refiere a los adeudos que existe tanto a los trabajadores de la Empresa Hotelera Atenas S.A. y a los trabajadores de Copihue S.A.. Por otro lado, durante la reunión de la Junta de Acreedores de la Empresa Hotelera Atenas S.A. llevada a cabo el 31 de enero de 1994 ante la Comisión de Reestructuración Empresarial del Colegio de Abogados de Lima corriente de fojas 68 a 73, el representante de la empresa Copihue S.A. señaló que pretendía vender el bien inmueble de Jiron Caylloma indicando expresamente que: "Copihue S.A. pretende vender su patrimonio, sus activos, entre ellos el edifico. Sin embargo, no puede garantizar sus acreencias con el patrimonio de Copihue S.A. pues jurídicamente son personas distintas y éI no representa a Copihue S.A. Posteriormente Manifestó la posibilidad que parte de la venta sea destinada a cubrir las deudas de Empresa Hotelera Atenas S.A." (véase a fojas 71 cuarto párrafo), documentos estos entre otros en base a los cuales el Juez de Primera instancia emite pronunciamiento considerando que existen indicios de vinculación económica, a lo cual agregaremos que conforme se aprecia del documento de fojas 46 a 48, los accionistas de la Empresa hotelera Atenas S.A. son Juan Papadopulos Escobar, Susana Escobar Viuda de Papadopulos y Juan Papadopulos Cadieux, en tanto que conforme se aprecia de la copia literal del asiento de inscripción de Copihue S.A. emitida por la Oficina Registral de Lima y Callao corriente de fojas 164 a 169, se verifica que sus asociados son Esteban Papadopulos Kokozi, Juan Papadopulos Escobar y un nombre ilegible, siendo elegida como Presidente del Directorio Susana Escobar Fernandez Viuda de Papadopulos; Décimo: que, de lo

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anterior se puede concluir que existe entre Empresa Hotelera S.A. y Copihue S.A. vinculación económica; Décimo Primero: que, siendo esto así al haberse determinado la existencia de la vinculación económica existe solidaridad en la responsabilidad por lo que corresponde en forma conjunta o alternada honrar el adeudo laboral reconocido al actor, responsabilidad que no se funda en lo establecido en el artículo 1183 del Código Civil, sino basada en el principio de primacía de la realidad, vale decir que la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad de los hechos más allá de las meras formalidades, más aún sí tenemos en cuenta que se trata de una acreencia cuyo carácter prioritario e irrenunciable ha sido consagrado en los artículo 24° y 26° inciso 2) de la Constitución Política del Estado; Décimo Segundo: que, como lo explícita ilustrativamente Rafael Caldera, en Derecho Individual del Trabajo, en Homenaje al Profesor Mario L. Devealli, página 338, "(...) La solidaridad viene a ser, en consecuencia, la solución lógica y justa para poner los derechos de los trabajadores a cubierto de las dificultades o maniobras de que pudieran ser víctimas cuando sean contratados por una persona para prestar servicios que, en definitiva, beneficien a otra (...) (Sic); Décimo Tercero: que, a mayor abundamiento queremos hacer mención a la existencia de pronunciamientos que sobre el tema de la vinculación económica han emitido las Salas Especializadas en lo Laboral como son las resoluciones recaídas en los expedientes números 112-82 del 24 de febrero de 1982, 194-87 de 12 de octubre de 1987, 112-82 de 24 de febrero de 1982, 1252-85 de 16 de octubre de 1985; Décimo Cuarto: que, respecto al artículo 78 del Código Civil, como se ha desarrollado anteladamente no se trata de imputar el crédito laboral a los accionistas de las empresas co demandadas, sino la verificación de la existencia de la vinculación económica entre ellas como personas jurídicas, siendo responsables ante el actor por la acreencia laboral dispuesta en la venida en grado, desestimándose el agravio invocado; consideraciones por las que de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Sentencia Nº 037-2006 de fecha 27 de marzo de 2006, corriente de fojas 390 a 396, que declara fundada en parte la demanda; y ORDENARON que las co demandadas cumplan con pagar solidariamente a favor del actor la suma de S/. 5,793.86 (CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTITRES Y 86/100 NUEVOS SOLES), más intereses financieros e intereses legales, costas y costos a determinarse en la etapa de ejecución; y en cuanto a la Empresa Hotelera Atenas S.A. remítase copias certificadas de los actuados al Sexagésimo Primer (61) Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, para su acumulación al Juicio de Quiebra que se tramita contra la fallida, en dicha instancia como se encuentra ordenado; en los seguidos por MANSUETO MENDOZA MORENO con EMPRESA HOTELERA ATENAS S.A. y COMPAÑIA INMOBILIARIA COPIHUE S.A.; sobre Pago de Beneficios Económicos. Y devolvieron los actuados al Décimo Séptimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL ARÉVALO VELA ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero: que, mediante escrito que corre de fojas 417 a 419 la Compañía Inmobiliaria Copihue S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 390 a 396 expresando los agravios siguientes: que no se le puede atribuir responsabilidad solidaria con la Empresa Hotelera Atenas S.A. que quebró según la resolución judicial del 04 de julio de 1995; Segundo: que, el artículo 1183° del Código Civil señala expresamente que la solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa; Tercero: que, el A-quo no ha fundamentado adecuadamente el motivo por el cual establece la solidaridad entre la Compañía Inmobiliaria Copihue S.A. y empresa Hotelera Atenas S.A. infringiéndose de esta manera el artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil modificado por la Ley Nº 27524 por esas consideraciones MI VOTO es porque se declare NULA la sentencia de fojas 390 a 396 SE DISPONGA que el A-quo emita nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; en los seguidos por MANSUETO MENDOZA MORENO con COMPAÑÍA INMOBILIARIA COPIHUE S.A. Y EMPRESA HOTELERA ATENAS S.A.; sobre pago de beneficios económicos.

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Modifican el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta

DECRETO LEGISLATIVO Nº 970 (El Peruano: 24-12-2006) El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República, por Ley Nº 28932, ha delegado en el Poder Ejecutivo por un plazo de noventa (90) días calendario la facultad de legislar, entre otros aspectos, sobre el Impuesto a la Renta, por lo que con la finalidad de lograr mayor eficiencia, equidad y simplicidad y dotar al país de un Sistema Tributario predecible que favorezca el clima de inversión, resulta necesario efectuar modificaciones relativas al alcance del Impuesto, sus exoneraciones, la determinación de la renta bruta y neta, los mecanismos de retención y pagos a cuenta, la tributación de los no domiciliados, así como establecer el tratamiento impositivo aplicable a los Instrumentos Financieros Derivados; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo a dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

MODIFICAN EL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA

Artículo 1º.- NORMA GENERAL Para efecto de la presente Ley se entiende por: a) Ley: Al Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo Nº 179-2004-EF y modificatorias b) Impuesto: Al Impuesto a la Renta Artículo 2º.- INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS Incorpórese como Artículo 5-A de la Ley, el siguiente texto: “Artículo 5-A.- Las transacciones con Instrumentos Financieros Derivados se sujetarán a las siguientes disposiciones y a las demás que señale la presente Ley: a) Concepto: Los Instrumentos Financieros Derivados son contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen. No requieren de una inversión neta inicial, o en todo caso dicha inversión suele ser mínima y se liquidan en una fecha predeterminada.

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Los Instrumentos Financieros Derivados a los que se refiere este inciso corresponden a los que conforme a las prácticas financieras generalmente aceptadas se efectúan bajo el nombre de: contratos forward, contratos de futuros, contratos de opción, swaps financieros, la combinación que resulte de los antes mencionados y otros híbridos financieros. b) Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de cobertura: Los Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercaderías, commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice de referencia, que puede recaer sobre: b.1 Activos y bienes destinados a generar rentas o ingresos gravados con el Impuesto y que sean propios del giro del negocio. b.2 Obligaciones y otros pasivos incurridos para ser destinados al giro del negocio, empresa o actividad. También se consideran celebrados con fines de cobertura los Instrumentos Financieros Derivados que las personas o entidades exoneradas o inafectas del Impuesto contratan sobre sus activos, bienes u obligaciones y otros pasivos, cuando los mismos están destinados al cumplimiento de sus fines o al desarrollo de sus funciones. Un Instrumento Financiero Derivado tiene fines de cobertura cuando se cumplen los siguientes requisitos: 1) El Instrumento Financiero Derivado contribuye razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el riesgo al que se alude en el acápite iv) de este inciso b). Se entiende que la contribución del Instrumento Financiero Derivado es razonable si resulta altamente eficaz para conseguir dicho fin, lo cual se verifica si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot, se encuentra en un rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%). El resultado neto de cada mercado se determinará considerando el valor registrado al inicio de la cobertura y aquél correspondiente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del Artículo 57 de la Ley, según corresponda. De obtenerse resultados que no se encuentren en el rango señalado en el segundo párrafo del presente numeral, se considerará que el Instrumento Financiero Derivado no ha sido celebrado con fines de cobertura. 2) Se celebra entre partes independientes. Excepcionalmente, un Instrumento Financiero Derivado se considerará de cobertura aún cuando se celebre entre partes vinculadas, si su contratación se efectúa a través de un mercado reconocido. 3) El Instrumento Financiero Derivado debe cubrir el riesgo durante todo el período en que éste se verifica. Los riesgos cubiertos deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales del negocio, empresa o actividad y su ocurrencia debe afectar los resultados de dicho negocio, empresa o actividad.

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El deudor tributario debe contar con documentación formal que permita identificar lo siguiente: (i) El Instrumento Financiero Derivado celebrado, cómo opera y sus características. (ii) El contratante del Instrumento Financiero Derivado, el que deberá coincidir con la empresa, persona o entidad que busca la cobertura. (iii) Los activos, bienes y obligaciones específicos que reciben la cobertura, detallando la cantidad, montos, plazos, precios y demás características a ser cubiertas. (iv) El riesgo que se busca eliminar, atenuar o evitar, tales como la variación de precios, fluctuación del tipo de cambio, variaciones en el mercado con relación a los activos o bienes que reciben la cobertura o de la tasa de interés con relación a obligaciones y otros pasivos incurridos que reciben la cobertura. (v) La forma en que el contratante medirá la eficacia del Instrumento Financiero Derivado celebrado para compensar la exposición a riesgos de las partidas que cubre. Los sujetos del Impuesto, así como las personas o entidades inafectas o exoneradas del Impuesto, que contratan un Instrumento Financiero Derivado celebrado con fines de cobertura deberán comunicar a la SUNAT tal hecho en la forma y condiciones que ésta señale por Resolución de Superintendencia, dejándose constancia expresa en dicha comunicación que el Instrumento Financiero Derivado celebrado tiene por finalidad la cobertura de riesgos desde la contratación del instrumento y la forma en que se mide la eficacia del Instrumento Financiero Derivado. Esta comunicación tendrá carácter de declaración jurada y deberá ser presentada en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la celebración del Instrumento Financiero Derivado. c) Instrumentos Financieros Derivados no considerados con fines de cobertura: Son Instrumentos Financieros Derivados no considerados con fines de cobertura aquéllos que no cumplan con alguno de los requisitos señalados en los numerales 1) al 3) del inciso anterior. Asimismo, se considerará que un Instrumento Financiero Derivado no cumple los requisitos para ser considerado con fines de cobertura cuando: 1) Ha sido celebrado fuera de mercados reconocidos; o 2) Ha sido celebrado con sujetos residentes o establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios de baja o nula imposición. d) Instrumentos Financieros Derivados celebrados por empresas del Sistema Financiero: Los Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de intermediación financiera por las empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702, se regirán por las disposiciones específicas dictadas por la Superintendencia de Banca y Seguros respecto de los siguientes aspectos: 1) Calificación de cobertura o de no cobertura. 2) Reconocimiento de ingresos o pérdidas.

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En todos los demás aspectos y respecto de los Instrumentos Financieros Derivados celebrados sin fines de intermediación financiera se aplicarán las disposiciones de la presente Ley”. Artículo 3º.- CONDICIÓN DE DOMICILIO Sustitúyase el Artículo 7 de la Ley, por el siguiente texto: “Artículo 7º.- Se consideran domiciliadas en el país: a) Las personas naturales de nacionalidad peruana que tengan domicilio en el país, de acuerdo con las normas de derecho común. b) Las personas naturales extranjeras que hayan residido o permanecido en el país más de ciento ochenta y tres (183) días calendario durante un período cualquiera de doce (12) meses. c) Las personas que desempeñan en el extranjero funciones de representación o cargos oficiales y que hayan sido designadas por el Sector Público Nacional. d) Las personas jurídicas constituidas en el país. e) Las sucursales, agencias u otros establecimientos permanentes en el Perú de personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país, en cuyo caso la condición de domiciliada alcanza a la sucursal, agencia u otro establecimiento permanente, en cuanto a su renta de fuente peruana. f) Las sucesiones, cuando el causante, a la fecha de su fallecimiento, tuviera la condición de domiciliado con arreglo a las disposiciones de esta Ley. g) Los bancos multinacionales a que se refiere la Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702, respecto de las rentas generadas por sus operaciones en el mercado interno. h) Las empresas unipersonales, sociedades de hecho y entidades a que se refieren el tercer y cuarto párrafos del Artículo 14 de la Ley, constituidas o establecidas en el país. Para efectos del Impuesto a la Renta, las personas naturales, con excepción de las comprendidas en el inciso c) de este artículo, perderán su condición de domiciliadas cuando adquieran la residencia en otro país y hayan salido del Perú, lo que deberá acreditarse de acuerdo con las reglas que para el efecto señale el reglamento. En el supuesto que no pueda acreditarse la condición de residente en otro país, las personas naturales, exceptuando las mencionadas en el inciso c) de este artículo, mantendrán su condición de domiciliadas en tanto no permanezcan ausentes del país más de ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un periodo cualquiera de doce (12) meses. Los peruanos que hubieren perdido su condición de domiciliados la recobrarán en cuanto retornen al país, a menos que lo hagan en forma transitoria permaneciendo en el país ciento ochenta y tres (183) días calendario o menos dentro de un período cualquiera de doce (12) meses. Las disposiciones sobre domicilio, contenidas en este capítulo, no modifican las normas sobre domicilio fiscal contenidas en el Código Tributario”. Artículo 4º.- RENTAS DE FUENTE PERUANA - SERVICIOS DIGITALES Sustitúyase el inciso i) del Artículo 9 de la Ley, de acuerdo con el siguiente texto:

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“Artículo 9º.- (…) i) Las obtenidas por servicios digitales prestados a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes, cuando el servicio se utilice económicamente, use o consuma en el país”. Artículo 5º.- OTRAS RENTAS DE FUENTE PERUANA Incorpórese como inciso d) del Artículo 10 de la Ley, el siguiente texto: “Artículo 10º.- (…) d) Los resultados provenientes de la contratación de Instrumentos Financieros Derivados obtenidos por sujetos domiciliados en el país. Tratándose de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de cobertura, sólo se considerarán de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliado en el país, cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirán la cobertura estén afectados a la generación de rentas de fuente peruana”. Artículo 6º.- OBLIGACIONES DE CARGO DE LOS EXTRANJEROS NO DOMICILIADOS QUE ABANDONAN EL PAÍS Sustitúyase el Artículo 13 de la Ley por el siguiente texto: “Artículo 13º.- Los extranjeros que ingresen al país y que cuenten con las siguientes calidades migratorias, de acuerdo con la Ley de la materia, se sujetarán a las reglas que a continuación se indican: a) En caso de contar con la calidad migratoria de artista, presentarán a las autoridades migratorias al momento de salir del país, una “Constancia de Cumplimiento de Obligaciones Tributarias y cualquier otro documento que reglamentariamente establezca la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. b) En caso de contar con la calidad migratoria de religioso, estudiante, trabajador, independiente o inmigrante y haber realizado durante su permanencia en el país, actividades generadoras de renta de fuente peruana, entregarán a las autoridades migratorias al momento de salir del país, un certificado de rentas y retenciones emitida por el pagador de la renta, el empleador o los representantes legales de éstos, según corresponda. c) En caso de contar con una calidad migratoria distinta a las señaladas en los incisos a) y b), y haber realizado durante su permanencia en el país actividades generadoras de renta de fuente peruana, sin perjuicio de regularizar su calidad migratoria, entregarán a las autoridades migratorias al momento de salir del país, un certificado de rentas y retenciones emitido por el pagador de la renta, el empleador o los representantes legales de éstos, según corresponda. d) En caso que el pagador de la renta no hubiera retenido el Impuesto, los extranjeros a que se refieren los incisos a), b) y c) deberán llenar una declaración jurada y efectuar el pago, debiendo entregar a las autoridades migratorias la citada declaración y copia del comprobante de pago respectivo. e) En el caso de los extranjeros que ingresen temporalmente al país con alguna de las calidades migratorias señaladas en los literales a) y b) del presente artículo y que durante su permanencia en el país realicen actividades que no impliquen la generación de rentas de fuente peruana, deberán llenar una declaración jurada en dicho sentido, que entregarán a las autoridades migratorias al momento de salir del país. FEBRERO 2007

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La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, mediante Resolución de Superintendencia, establecerá los requisitos y forma de la declaración jurada, certificados de rentas y retenciones y otros documentos a que se refieren los incisos anteriores. El Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Decreto Supremo podrá establecer procedimientos alternativos que permitan a los extranjeros cumplir con las obligaciones a que se refieren los incisos anteriores”. Artículo 7º.- SUBSIDIOS POR INCAPACIDAD TEMPORAL, MATERNIDAD Y LACTANCIA Incorpórese como inciso e) del tercer párrafo del Artículo 18 de la Ley, el siguiente texto: “Artículo 18º.- (...) e) Los subsidios por incapacidad temporal, maternidad y lactancia”. Artículo 8º.- EXONERACIONES Sustitúyanse el encabezado y el inciso b) del Artículo 19 de la Ley, de acuerdo con los siguientes textos: “Artículo 19º.- Están exonerados del Impuesto hasta el 31 de diciembre del año 2008: (…) b) Las rentas de fundaciones afectas y de asociaciones sin fines de lucro cuyo instrumento de constitución comprenda exclusivamente, alguno o varios de los siguientes fines: beneficencia, asistencia social, educación, cultural, científica, artística, literaria, deportiva, política, gremiales, y/o de vivienda; siempre que destinen sus rentas a sus fines específicos en el país; no las distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados y que en sus estatutos esté previsto que su patrimonio se destinará, en caso de disolución, a cualquiera de los fines contemplados en este inciso. La disposición estatutaria a que se refiere este inciso no será exigible a las entidades e instituciones de cooperación técnica internacional (ENIEX) constituidas en el extranjero, las que deberán estar inscritas en el Registro de Entidades e Instituciones de Cooperación Técnica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores”. Artículo 9º.- RENTAS DE PRIMERA CATEGORÍA Sustitúyase el inciso b) del Artículo 23 de la Ley, por el siguiente texto: “Artículo 23º.- (...) b) Las producidas por la locación o cesión temporal de cosas muebles o inmuebles, no comprendidos en el inciso anterior, así como los derechos sobre éstos, inclusive sobre los comprendidos en el inciso anterior. Asimismo, se presume sin admitir prueba en contrario, que la cesión de bienes muebles o inmuebles distintos de predios, cuya depreciación o amortización admite la presente Ley, efectuada por personas naturales a título gratuito, a precio no determinado o a un precio inferior al de las costumbres de la plaza, a contribuyentes generadores de renta de tercera categoría o a entidades comprendidas en el último párrafo del Artículo 14 de la presente Ley, genera una renta bruta anual no menor al ocho por ciento (8%) del valor de adquisición, producción, construcción o de ingreso al patrimonio de los referidos bienes. En caso de no contar con documento probatorio se tomará como referencia el valor de mercado. La presunción no operará para el cedente en los siguientes casos:

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(i) Cuando sea parte integrante de las entidades a que se refiere el último párrafo del Artículo 14 de la Ley. (ii) Cuando la cesión se haya efectuado a favor del Sector Público Nacional, a que se refiere el inciso a) del Artículo 18 de la Ley. (iii) Cuando entre las partes intervinientes exista vinculación. En este caso, será de aplicación lo dispuesto por el numeral 4) del Artículo 32 de esta Ley. Se presume que los bienes muebles e inmuebles distintos de predios han sido cedidos por todo el ejercicio gravable, salvo prueba en contrario a cargo del cedente de los bienes, de conformidad con lo que establezca el Reglamento”. Artículo 10º- DIVIDENDOS PRESUNTOS Sustitúyase el inciso g) del Artículo 24-A de la Ley, por el siguiente texto: “Artículo 24-A.- (...) g) Toda suma o entrega en especie que resulte renta gravable de la tercera categoría, en tanto signifique una disposición indirecta de dicha renta no susceptible de posterior control tributario, incluyendo las sumas cargadas a gastos e ingresos no declarados. El Impuesto a aplicarse sobre estas rentas se regula en el Artículo 55 de esta Ley”. Artículo 11º.- CÁMARAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS Incorpórese como Artículo 25-A de la Ley, el siguiente texto: “Artículo 25-A.- No constituyen renta gravable los márgenes y retornos que se exigen por las Cámaras de Compensación y Liquidación de Instrumentos Financieros Derivados con el objeto de nivelar las posiciones financieras en el contrato”. Artículo 12º.- CESIÓN DE BIENES Sustitúyanse el primer y último párrafos del inciso h) del Artículo 28 de la Ley por los siguientes textos: “Artículo 28º.- (…) h) La derivada de la cesión de bienes muebles o inmuebles distintos de predios, cuya depreciación o amortización admite la presente Ley, efectuada por contribuyentes generadores de renta de tercera categoría, a título gratuito, a precio no determinado o a un precio inferior al de las costumbres de la plaza; a otros contribuyentes generadores de renta de tercera categoría o a entidades comprendidas en el último párrafo del Artículo 14 de la presente Ley. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que dicha cesión genera una renta neta anual no menor al seis por ciento (6%) del valor de adquisición, producción, construcción o de ingreso al patrimonio, ajustado, de ser el caso, de los referidos bienes. Para estos efectos no se admitirá la deducción de la depreciación acumulada. (...) (Último párrafo) Se presume que los bienes muebles e inmuebles distintos de predios, han sido cedidos por todo el ejercicio gravable, salvo prueba en contrario a cargo del cedente de los bienes, de conformidad con lo que establezca el Reglamento”. FEBRERO 2007

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Artículo 13º.- VALOR DE MERCADO Incorpórese como numeral 5. del Artículo 32 de la Ley el siguiente texto: “Artículo 32º.- (...) 5. Para las operaciones con Instrumentos Financieros Derivados celebrados en mercados reconocidos, será el que se determine de acuerdo con los precios, índices o indicadores de dichos mercados, salvo cuando se trate del supuesto previsto en el numeral 4. del presente artículo, en cuyo caso el valor de mercado se determinará conforme lo establece dicho numeral. Tratándose de Instrumentos Financieros Derivados celebrados fuera de mercados reconocidos, el valor de mercado será el que corresponde al elemento subyacente en la fecha en que ocurra alguno de los hechos a que se refiere el segundo párrafo del literal a) del Artículo 57 de la Ley, el que ocurra primero. El valor de mercado del subyacente se determinará de acuerdo con lo establecido en los numerales 1. al 4. del presente artículo. (…)”. Artículo 14º.- RENTA NETA DE TERCERA CATEGORÍA Sustitúyanse los incisos h) y r) e incorpórese como inciso a1) del Artículo 37 de la Ley, los siguientes textos: “Artículo 37º.- (...) h) Tratándose de empresas del Sistema Financiero serán deducibles las provisiones que, habiendo sido ordenadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, sean autorizadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión técnica de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, que cumplan conjuntamente los siguientes requisitos: 1) Se trate de provisiones específicas; 2) Se trate de provisiones que no formen parte del patrimonio efectivo; 3) Se trate de provisiones vinculadas exclusivamente a riesgos de crédito, clasificados en las categorías de problemas potenciales, deficiente, dudoso y pérdida. Se considera operaciones sujetas a riesgo crediticio a las colocaciones y las operaciones de arrendamiento financiero y aquellas que establezca el reglamento. En el caso de Fideicomisos Bancarios y de Titulización integrados por créditos u operaciones de arrendamiento financiero en los cuales los fideicomitentes son empresas comprendidas en el Artículo 16 de la Ley Nº 26702, las provisiones serán deducibles para la determinación de la renta neta atribuible. También serán deducibles las provisiones por cuentas por cobrar diversas, distintas a las señaladas en el presente inciso, las cuales se regirán por lo dispuesto en el inciso i) de este artículo. Para el caso de las empresas de seguros y reaseguros, serán deducibles las reservas técnicas ordenadas por la Superintendencia de Banca y Seguros que no forman parte del patrimonio. Las provisiones y las reservas técnicas a que se refiere el presente inciso, correspondientes al ejercicio anterior que no se utilicen, se considerarán como beneficio sujeto al Impuesto del ejercicio gravable. FEBRERO 2007

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(…) r) Los gastos de viaje por concepto de transporte y viáticos que sean indispensables de acuerdo con la actividad productora de renta gravada. La necesidad del viaje quedará acreditada con la correspondencia y cualquier otra documentación pertinente, y los gastos de transporte con los pasajes. Los viáticos comprenden los gastos de alojamiento, alimentación y movilidad, los cuales no podrán exceder del doble del monto que, por ese concepto, concede el Gobierno Central a sus funcionarios de carrera de mayor jerarquía. Los viáticos por alimentación y movilidad en el exterior podrán sustentarse con los documentos a los que se refiere el Artículo 51-A de esta Ley o con la declaración jurada del beneficiario de los viáticos, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento. Los gastos sustentados con declaración jurada no podrán exceder del treinta por ciento (30%) del monto máximo establecido en el párrafo anterior. (…) a1) Los gastos por concepto de movilidad de los trabajadores que sean necesarios para el cabal desempeño de sus funciones y que no constituyan beneficio o ventaja patrimonial directa de los mismos. Los gastos por concepto de movilidad podrán ser sustentados con comprobantes de pago o con una planilla suscrita por el trabajador usuario de la movilidad, en la forma y condiciones que se señale en el Reglamento. Los gastos sustentados con esta planilla no podrán exceder, por cada trabajador, del importe diario equivalente al 4% de la Remuneración Mínima Vital Mensual de los trabajadores sujetos a la actividad privada. No se aceptará la deducción de gastos de movilidad sustentados con la planilla a que se hace referencia en el párrafo anterior, en el caso de trabajadores que tengan a su disposición movilidad asignada por el contribuyente”. Artículo 15º.- CONCEPTOS NO DEDUCIBLES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA RENTA NETA DE TERCERA CATEGORÍA Sustitúyase el inciso j) e incorpórese como inciso q) del Artículo 44 de la Ley, los siguientes textos: “Artículo 44º.- (...) j) Los gastos cuya documentación sustentatoria no cumpla con los requisitos y características mínimas establecidos por el Reglamento de Comprobantes de Pago. Tampoco será deducible el gasto sustentado en comprobante de pago emitido por contribuyente que, a la fecha de emisión del comprobante, tenía la condición de no habidos según la publicación realizada por la Administración Tributaria, salvo que al 31 de diciembre del ejercicio, el contribuyente haya cumplido con levantar tal condición. No se aplicará lo previsto en el presente inciso en los casos en que, de conformidad con el Artículo 37 de la Ley, se permita la sustentación del gasto con otros documentos. (…)

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q) Los gastos y pérdidas provenientes de la celebración de Instrumentos Financieros Derivados que califiquen en alguno de los siguientes supuestos: 1) Si el Instrumento Financiero Derivado ha sido celebrado con residentes o establecimientos permanentes situados en países o territorios de baja o nula imposición. 2) Si el contribuyente mantiene posiciones simétricas a través de posiciones de compra y de venta en dos o más Instrumentos Financieros Derivados, no se permitirá la deducción de pérdidas sino hasta que exista reconocimiento de ingresos”. Artículo 16º.- PÉRDIDA NETA TOTAL DE TERCERA CATEGORÍA Sustitúyase el Artículo 50 de la Ley por el siguiente texto: “Artículo 50º.- Los contribuyentes domiciliados en el país podrán compensar la pérdida neta total de tercera categoría de fuente peruana que registren en un ejercicio gravable, con arreglo a alguno de los siguientes sistemas: a) Compensar la pérdida neta total de tercera categoría de fuente peruana que registren en un ejercicio gravable imputándola año a año, hasta agotar su importe, a las rentas netas de tercera categoría que obtengan en los cuatro (4) ejercicios inmediatos posteriores computados a partir del ejercicio siguiente al de su generación. El saldo que no resulte compensado una vez transcurrido ese lapso, no podrá computarse en los ejercicios siguientes. b) Compensar la pérdida neta total de tercera categoría de fuente peruana que registren en un ejercicio gravable imputándola año a año, hasta agotar su importe, al cincuenta por ciento (50%) de las rentas netas de tercera categoría que obtengan en los ejercicios inmediatos posteriores. En ambos sistemas, los contribuyentes que obtengan rentas exoneradas deberán considerar entre los ingresos a dichas rentas a fin de determinar la pérdida neta compensable. Adicionalmente, en ambos sistemas las pérdidas de fuente peruana provenientes de contratos de Instrumentos Financieros Derivados con fines distintos a los de cobertura sólo se podrán compensar con rentas netas de fuente peruana originadas por la contratación de Instrumentos Financieros Derivados que tengan el mismo fin. Lo dispuesto en este párrafo no es aplicable a las empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702, en lo que se refiere a los resultados provenientes de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de intermediación financiera. La opción del sistema aplicable deberá ejercerse en la oportunidad de la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta. En caso que el contribuyente obligado se abstenga de elegir uno de los sistemas de compensación de pérdidas, la Administración aplicará el sistema a). Efectuada la opción a que se refiere el párrafo anterior, los contribuyentes se encuentran impedidos de cambiar de sistema, salvo en el caso en que el contribuyente hubiera agotado las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT fiscalizará las pérdidas que se compensen bajo cualquiera de los sistemas señalados en este artículo, en los plazos de prescripción previstos en el Código Tributario”.

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Artículo 17º.- TASA DEL IMPUESTO APLICABLE A LAS PERSONAS JURÍDICAS DOMICILIADAS Sustitúyase el segundo párrafo del Artículo 55 de la Ley, por el siguiente texto: “Artículo 55º.- (...) Las personas jurídicas se encuentran sujetas a una tasa adicional del cuatro punto uno por ciento (4.1%) sobre las sumas a que se refiere el inciso g) del Artículo 24-A. El Impuesto determinado de acuerdo con lo previsto en el presente párrafo deberá abonarse al fisco dentro del mes siguiente de efectuada la disposición indirecta de la renta, en los plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual. (…)”. Artículo 18º.- TASAS APLICABLES A PERSONAS JURIDICAS NO DOMICILIADAS Sustitúyase el literal b) del Artículo 56 de la Ley, por el siguiente texto: “Artículo 56º.- (...) b) Intereses que abonen al exterior las empresas de operaciones múltiples establecidas en el Perú a que se refiere el literal A. del Artículo 16 de la Ley Nº 26702 como resultado de la utilización en el país de sus líneas de crédito en el exterior: uno por ciento (1%)”. Artículo 19º.- IMPUTACIÓN DE RENTAS Sustitúyase el Artículo 57 de la Ley por el siguiente texto: “Artículo 57º.- A los efectos de esta Ley, el ejercicio gravable comienza el 1 de enero de cada año y finaliza el 31 de diciembre, debiendo coincidir en todos los casos el ejercicio comercial con el ejercicio gravable, sin excepción. Las rentas se imputarán al ejercicio gravable de acuerdo con las siguientes normas: a) Las rentas de la tercera categoría se considerarán producidas en el ejercicio comercial en que se devenguen. En el caso de Instrumentos Financieros Derivados, las rentas y pérdidas se considerarán devengadas en el ejercicio en que ocurra cualquiera de los siguientes hechos: 1. Entrega física del elemento subyacente. 2. Liquidación en efectivo. 3. Cierre de posiciones. 4. Abandono de la opción en la fecha en que la opción expira, sin ejercerla. 5. Cesión de la posición contractual. 6. Fecha fijada en el contrato de swap financiero para la realización del intercambio periódico de flujos financieros. En el caso de Instrumentos Financieros Derivados que consideren como elemento subyacente exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera, las rentas y pérdidas se imputarán al cierre de cada ejercicio gravable aún cuando la fecha de vencimiento del contrato corresponda a un ejercicio posterior. Para este efecto se aplicará lo dispuesto en el Artículo 61 de la Ley.

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Para el caso de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de intermediación financiera por las empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702, las rentas y pérdidas se imputarán de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2) del inciso d) del Artículo 5 - A de la presente Ley. Las rentas de las personas jurídicas se considerarán del ejercicio gravable en que cierra su ejercicio comercial. De igual forma, las rentas provenientes de empresas unipersonales serán imputadas por el propietario al ejercicio gravable en el que cierra el ejercicio comercial. b) Las rentas de primera categoría se imputarán al ejercicio gravable en que se devenguen. c) Las rentas de fuente extranjera que obtengan los contribuyentes domiciliados en el país provenientes de la explotación de un negocio o empresa en el exterior, se imputarán al ejercicio gravable en que se devenguen. d) Las demás rentas se imputarán al ejercicio gravable en que se perciban. Las normas establecidas en el segundo párrafo de este artículo serán de aplicación para la imputación de los gastos. Excepcionalmente, en aquellos casos en que debido a razones ajenas al contribuyente no hubiera sido posible conocer un gasto de la tercera categoría oportunamente y siempre que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT compruebe que su imputación en el ejercicio en que se conozca no implica la obtención de algún beneficio fiscal, se podrá aceptar su deducción en dicho ejercicio, en la medida que dichos gastos sean provisionados contablemente y pagados íntegramente antes de su cierre”. Artículo 20º.- RETENCIONES EN FONDOS MUTUOS DE INVERSIÓN EN VALORES Sustitúyase el primer párrafo del Artículo 73-B de la Ley por el siguiente texto: “Artículo 73-B.- Las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversión en Valores y de los Fondos de Inversión así como las Sociedades Titulizadoras de Patrimonios Fideicometidos y los Fiduciarios de Fideicomisos Bancarios, retendrán el Impuesto por las rentas que correspondan al ejercicio y que constituyan rentas de tercera categoría para los contribuyentes, aplicando la tasa de treinta por ciento (30%) sobre la renta neta devengada en dicho ejercicio. (…)”. Artículo 21º.- OBLIGACIÒN DE RETENER EL IMPUESTO APLICABLE A LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA Sustitúyanse el segundo y tercer párrafo del Artículo 77-A de la Ley, e incorpórese como cuarto párrafo de dicho artículo, de acuerdo con los siguientes textos: “Artículo 77-A.- (...) Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, las rentas se imputarán en el mes en que se perciban. Se considerarán percibidas cuando sean puestas a disposición de la sociedad de gestión colectiva, aunque no hayan sido cobradas por sus representados, en efectivo o en especie.

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Cuando no sea posible identificar al perceptor de la renta y siempre que dicha situación se encuentre debidamente acreditada, la obligación tributaria respecto de dichas rentas se generará en el momento en que se identifique al perceptor. Por excepción, cuando no sea posible identificar al perceptor de la renta transcurridos seis (6) meses contados desde la fecha en que se autorizó la utilización de la obra, se deberá retener el importe previsto por el inciso b) del primer párrafo de este artículo y abonarlo al fisco al mes siguiente de vencido dicho plazo, según el cronograma de pago aplicable a las obligaciones de periodicidad mensual. Mediante Resolución de Superintendencia la SUNAT establecerá las obligaciones formales a cargo de la sociedad de gestión colectiva y los titulares de las obras, así como las disposiciones necesarias para el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias a que se refiere el presente artículo”. Artículo 22º.- PAGOS A CUENTA MENSUALES DEL IMPUESTO A LA RENTA DE TERCERA CATEGORÍA Sustitúyase el último párrafo del Artículo 85 de la Ley por el siguiente texto: “Artículo 85º.- (…) Los contribuyentes que obtengan las rentas sujetas a la retención del Impuesto a que se refiere el Artículo 73-B de la Ley, no se encuentran obligados a realizar los pagos a cuenta mensuales a que se refiere este artículo por concepto de dichas rentas”. Artículo 23º.- GLOSARIO DE TÉRMINOS VINCULADOS CON LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS Incorpórese a la Ley, como Quincuagésimo Segunda Disposición Transitoria y Final, el siguiente texto: “QUINCUAGÉSIMO SEGUNDA.- Glosario de términos para efecto de los Instrumentos Financieros Derivados Para efecto de la regulación de los Instrumentos Financieros Derivados a que se refiere esta Ley, los vocablos siguientes tienen el alcance que se indica: 1. Cámaras de compensación y liquidación de contratos: Entidades domiciliadas en el país o fuera de él, reconocidas por las respectivas legislaciones de Mercado de Valores de cada país, que tienen como finalidad, entre otras, la liquidación y compensación de operaciones con contratos de futuros y opciones celebrados por sus miembros. Actúan como intermediarios entre comprador y vendedor y se comprometen a hacer entrega del activo respectivo al comprador y de realizar el correspondiente pago al vendedor, a la fecha de vencimiento del contrato. 2. Cierre de una posición: Consiste en realizar una operación opuesta a una posición abierta, comprando un contrato idéntico al previamente vendido o vendiendo uno idéntico al previamente comprado. Para que dos contratos sean idénticos deben coincidir en cuanto a la clase de derivado, elemento subyacente y fecha de vencimiento. El cierre de posiciones puede ocurrir antes o en la fecha del vencimiento del contrato. 3. Contrato forward: Es un acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado. No es un contrato estandarizado y no se negocia en mecanismos centralizados de negociación. 4. Contrato de futuros: Es un acuerdo que tiene estandarizado su importe, objeto y fecha de vencimiento, por el cual el comprador se obliga a adquirir un elemento subyacente y el vendedor a

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transferirlo por un precio pactado, en una fecha futura. Es negociado en un mecanismo centralizado y se encuentra sujeto a procedimientos bursátiles de compensación y liquidación diaria que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes. 5. Contrato de opción: Es un acuerdo que, celebrado en un mecanismo centralizado de negociación, tiene estandarizado su importe, objeto y precio de ejercicio así como una fecha de ejercicio. Su objeto consiste en que el tenedor de la opción, mediante el pago de una prima, adquiere el derecho de comprar o de vender el elemento subyacente a un precio pactado en una fecha futura; mientras que el suscriptor de la opción se obliga a vender o comprar, respectivamente, el mismo bien al precio fijado en el contrato. 6. Elemento subyacente: Es el elemento referencial sobre el cual se estructura el Instrumento Financiero Derivado y que puede ser financiero (tasa de interés, tipos de cambio, bonos, índices bursátiles, entre otros), no financiero (productos agrícolas, metales, petróleo, entre otros) u otro derivado; que tiene existencia actual o de cuya existencia futura existe certeza. 7. Híbridos financieros: Productos financieros que se estructuran sobre la base de otros productos financieros. 8. Liquidación diaria: Procedimiento por el cual, al final de cada sesión de negociación, la institución de compensación y liquidación de contratos procede a cargar o a abonar las pérdidas y ganancias producidas durante la sesión a los participantes en el mercado del derivado. A su vez, por este procedimiento la institución de compensación y liquidación de contratos procede a cargar las pérdidas sufridas en las posiciones vendedoras en contratos de opción. 9. Liquidación del Instrumento Financiero Derivado: Es el procedimiento bajo el cual se verifica el cumplimiento de las prestaciones contenidas en el Instrumento Financiero Derivado. Puede ser de dos tipos: a) Mediante la entrega física del elemento subyacente. b) Mediante liquidación financiera, a través de la liquidación en efectivo o del cierre de posiciones o por pago del diferencial. 10. Liquidación en efectivo: Liquidación en dinero al vencimiento del contrato. 11. Margen inicial: Es el depósito en garantía inicial, exigido al comprador y al vendedor, para asegurar el cumplimiento del contrato frente a pérdidas en los contratos de futuros y las posiciones vendedoras en contratos de opción. 12. Margen de mantenimiento: Es la suma que debe ser provista, según las normas de cada Cámara de Compensación, para compensar las pérdidas producidas al final de cada sesión diaria, durante la vigencia de una posición abierta en compra o venta de contratos de futuros o en venta de contratos de opciones. 13. Mecanismos centralizados de negociación: Son entidades ubicadas en el país o en el extranjero que reúnen e interconectan simultáneamente a varios compradores y vendedores con el objeto de cotizar y negociar valores, productos, contratos y similares. Se encuentran regulados y supervisados por las autoridades reguladoras de los mercados de valores. 14. Mercados reconocidos: Se entiende que un Instrumento Financiero Derivado se celebra en un mercado reconocido cuando: FEBRERO 2007

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a) Se negocia en un mecanismo centralizado de negociación, que cuente al menos con dos (2) años de operación y de haber sido autorizado para funcionar con tal carácter de conformidad con las leyes del país en que se encuentren, donde los precios que se determinen sean de conocimiento público y no puedan ser manipulados por las partes contratantes de los Instrumentos Financieros Derivados; o b) Se contrata a precios, tasas de interés, tipos de cambio de una moneda u otro indicador que sea de conocimiento público y publicado en un medio impreso o electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente; o c) Por no existir precios o indicadores exactos para el elemento subyacente sobre el cual se estructura, se toma como referencia los precios o indicadores señalados en el literal b) referidos a un subyacente de igual o similar naturaleza, siempre que las diferencias puedan ser ajustadas a efectos de hacerlos comparables. 15. Opción de compra o call: Opción financiera mediante la cual su tenedor adquiere el derecho, mas no la obligación, de comprar el elemento subyacente objeto del contrato a un precio de ejercicio determinado. 16. Opción de venta o put: Opción financiera mediante la cual su tenedor adquiere el derecho, mas no la obligación, de vender el elemento subyacente objeto del contrato a un precio de ejercicio determinado. 17. Posición abierta de compra o venta de contratos de futuros y opciones: Representa los compromisos vigentes de un participante en adquisiciones o entregas futuras u opcionales de un elemento subyacente, no compensados por posiciones vigentes opuestas en un contrato de tipo, clase y serie idénticos en la misma bolsa. 18. Posiciones simétricas: Estrategia financiera por la cual se mantienen abiertas posiciones de compra y de venta, de forma simultánea, en dos o más Instrumentos Financieros Derivados, con el mismo precio de ejercicio y el mismo vencimiento, produciendo variaciones correlativas y de sentido inverso. 19. Precio al contado o spot: Valor al contado del elemento subyacente, registrado contablemente. Las provisiones no previstas por esta Ley no podrán afectar el precio al contado o spot. 20. Precio de ejercicio: Precio al cual el tenedor de una opción call o put puede ejercer sus respectivos derechos para la compra o venta del elemento subyacente. 21. Prima: Importe que el tenedor de una opción paga al suscriptor con la finalidad de adquirir el derecho a comprar o vender un elemento subyacente al precio de ejercicio. 22. Retornos: Devolución de parte o la totalidad del margen de mantenimiento depositado por una de las partes cuando, producto de la liquidación diaria, la parte contratante resulta en posición acreedora. 23. Swaps financieros: Contratos de permuta financiera mediante los cuales se efectúa el intercambio periódico de flujos de dinero calculados en función de la aplicación de una tasa o índice sobre una cantidad nocional o base de referencia”.

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Primera.- DEDUCCIÓN DE GASTOS DE EJERCICIOS ANTERIORES Incorpórese dentro de los alcances de la Cuadragésima Octava Disposición Transitoria y Final de la Ley, al inciso l) del Artículo 37 de la misma. Segunda.- DISPOSICIONES DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS SOBRE INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS Y SUS EFECTOS TRIBUTARIOS Las disposiciones específicas dictadas por la Superintendencia de Banca y Seguros a que se refiere el inciso d) del Artículo 5-A de la Ley, son aquellas vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente norma. (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS Cualquier modificación posterior sólo tendrá efectos tributarios si es autorizada por el Ministerio de Economía y Finanzas a través de una Resolución Ministerial, previa opinión técnica de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, y únicamente a partir del ejercicio gravable siguiente a la emisión de la citada resolución. Tercera.- VIGENCIA Lo dispuesto en la presente Ley entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2007. POR TANTO: Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de diciembre del año dos mil seis. ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros LUIS CARRANZA UGARTE Ministro de Economía y Finanzas

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Aprueban normas reglamentarias de la Ley Nº 28791 que establece modificaciones a la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud

DECRETO SUPREMO Nº 020-2006-TR (El Peruano: 28-12-2006) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que, mediante la Ley Nº 28791, publicada el 21 de julio de 2006, se establecieron modificaciones a la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; Que, el artículo 3 de la Ley Nº 28791 señala que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deberá aprobar las normas reglamentarias necesarias; Que, en tal sentido, es necesario emitir las normas reglamentarias que regulen lo establecido en la Ley Nº 28791; De conformidad con lo regulado en el numeral 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo, y en la Ley Nº 27711; DECRETA: Artículo 1º.- Objetivo de la norma Apruébense las normas reglamentarias de la Ley Nº 28791, Ley que establece modificaciones a la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. Artículo 2º.- Ámbito de aplicación El presente Reglamento regula lo concerniente a las contribuciones del seguro regular, las condiciones de acreditación, el derecho de cobertura de los afiliados regulares, el incumplimiento de aportes de las entidades empleadoras, el período de carencia y la forma de cálculo del subsidio por incapacidad temporal y maternidad de los afiliados regulares en actividad, incluyendo trabajadores del hogar y trabajadores portuarios, en lo que corresponda. No están comprendidos los trabajadores pesqueros afiliados de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, los pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes, los asegurados agrarios y acuícolas dependientes, los que se regulan por su legislación especial. Artículo 3º.- De las Definiciones Para la aplicación de las disposiciones de la Ley y del presente reglamento, se deben tener en cuenta las siguientes definiciones: a) Acreditación: es el procedimiento de verificación de los requisitos que deben cumplir el afiliado para tener derecho de cobertura. b) Derecho de cobertura: al derecho a acceder a las prestaciones establecidas en el artículo 9 de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y en el artículo 10 del Decreto FEBRERO 2007

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Supremo Nº 009-97-SA, Reglamento de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. c) EsSalud: al Seguro Social de Salud. d) Ley: a la Ley Nº 28791, sobre modificaciones a la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. e) Período de carencia: es el período de tres meses contados desde el inicio de labores de un afiliado regular, que no haya tenido vínculo laboral en los meses previos y que le impiden cumplir con las condiciones para tener derecho de cobertura. f) Período de espera: es el tiempo durante el cual el afiliado regular en actividad y/o sus derechohabientes no podrán acceder a algunas atenciones relacionadas a determinados diagnósticos previstos en la lista de contingencias de EsSalud. g) Reembolso de prestaciones: es el derecho de repetición que tiene EsSalud contra la entidad empleadora que no cumpla con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 10 de la Ley Nº 26790, por las prestaciones otorgadas a sus trabajadores, socios de cooperativa, pensionistas y/o derechohabientes. Artículo 4º.- Modificación de los artículos 15, 16, 17, 30, 33, 35 y 36 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA Modifíquense los artículos 15, 16, 17, 30, 33, 35 y 36 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, los que quedan redactados de la siguiente manera: “Artículo 15º.- Subsidio por Incapacidad Temporal El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, con el objeto de resarcir las pérdidas económicas de los afiliados regulares en actividad, derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos doce meses inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia, multiplicado por el número de días de goce de la prestación. Si el total de los meses de afiliación es menor a doce, el promedio se determinará en función al tiempo de aportación del afiliado regular. El derecho a subsidio por cuenta del Seguro Social de Salud se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad, la entidad empleadora continúa obligada al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario. El subsidio se otorgará mientras dure la incapacidad del trabajador y en tanto no realice trabajo remunerado, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos, con sujeción a los requisitos y procedimientos que señale EsSalud.” “Artículo 16º.- Subsidio por Maternidad El subsidio por maternidad se otorga en dinero con el objeto de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido. Se otorga por 90 días, pudiendo éstos distribuirse en los períodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, con la condición de que durante esos períodos no realice trabajo remunerado. El subsidio por maternidad se extenderá por 30 días adicionales en los casos de nacimiento múltiple.

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El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los doce últimos meses anteriores al inicio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de la prestación. Si el total de los meses de afiliación es menor a doce, el promedio se determinará en función al tiempo de aportación del afiliado regular en actividad. No se podrá gozar simultáneamente de subsidio por incapacidad temporal y maternidad.” “Artículo 17º.- Subsidio por Lactancia El subsidio por lactancia se otorga en dinero, con el objeto de contribuir al cuidado del recién nacido, de acuerdo a las normas que fija EsSalud. En caso de parto múltiple se reconoce un subsidio adicional por cada hijo.” “Artículo 30º.- Son afiliados regulares del Seguro Social de Salud: a) Los trabajadores activos que laboran bajo relación de dependencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores, cualquiera sea el régimen laboral o modalidad a la cual se encuentren sujetos; b) Los pensionistas que perciben pensión de cesantía, jubilación, incapacidad o de sobrevivencia, cualquiera fuere el régimen legal al cual se encuentren sujetos. Bajo responsabilidad de la entidad empleadora correspondiente, la inscripción en el Seguro Social de los afiliados regulares y sus derechohabientes es obligatoria. Son derechohabientes el cónyuge o el concubino a que se refiere el artículo 326 del Código Civil, así como los hijos menores de edad o mayores incapacitados en forma total y permanente para el trabajo, de acuerdo a la calificación que efectuará Essalud, siempre que no sean afiliados obligatorios. La cobertura de los hijos se inicia desde la concepción, en la atención a la madre gestante. “Artículo 33º.- Aportes El aporte de los afiliados regulares en actividad, incluyendo tanto los que laboran bajo relación de dependencia como los socios de cooperativas, equivale al 9% de la remuneración o ingreso mensual. Es de cargo obligatorio de la Entidad Empleadora que debe declararlos y pagarlos en su totalidad mensualmente a EsSalud, sin efectuar retención alguna al trabajador, dentro de los plazos establecidos en la normatividad vigente, en el mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones afectas. La base imponible mínima mensual no podrá ser menor a la Remuneración Mínima Vital vigente el último día calendario del período laborado, y es aplicada independientemente de las horas y días laborados por el afiliado regular en actividad durante el período mensual declarado. Excepcionalmente, tratándose de trabajadores que perciban subsidios, la base mensual mínima imponible por cada trabajador se determinará de forma proporcional a los días no subsidiados del mes correspondiente. En el caso de afiliados regulares en actividad que estando subsidiados desde el inicio del mes, terminan su vínculo laboral sin labor efectiva, dicho período subsidiado no determinará la obligación de la entidad empleadora de pagar las contribuciones correspondientes. El aporte de los pensionistas equivale al 4% de la pensión. Es de cargo del pensionista, siendo responsabilidad de la entidad empleadora, de la Oficina de Normalización Previsional o de la Administradora de Fondos de Pensiones, la afiliación, la retención, declaración y pago total a EsSalud dentro de los plazos establecidos en la normatividad vigente, en el mes siguiente a aquél en que se devengaron las pensiones afectas.

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La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria ejercerá las funciones a que se refiere el Artículo 5 de su Ley General, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 501 y normas modificatorias, respecto de las Aportaciones al EsSalud, de acuerdo a las facultades y atribuciones que le otorga el Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF y demás normas tributarias, incluyendo lo relacionado a la inscripción y/o declaración de las entidades empleadoras y de sus trabajadores y/o pensionistas y/o derechohabientes, sin distinción del período tributario, así como su acreditación. EsSalud ejerce la cobranza coactiva de los costos de las prestaciones que deben ser materia de reembolso, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Nº 26790, a través de los Ejecutores designados para el efecto.” “Artículo 35º.- Derecho de Cobertura Los afiliados regulares y sus derechohabientes tienen derecho a las prestaciones del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud siempre que aquellos cuenten con tres (3) meses de aportación consecutivos o con cuatro (4) no consecutivos dentro de los seis (6) meses anteriores al mes en que se inició la contingencia. En el caso de maternidad, la condición adicional para el goce de las prestaciones es que el titular del seguro se encuentre afiliado al tiempo de la concepción. En caso de accidente basta que exista afiliación. Para efectos de las prestaciones de salud, el mes de inicio de la contingencia es aquél en el que se requiere la prestación. En el caso de las prestaciones económicas, el mes de inicio de la contingencia es el mes en que ocurre el evento que origina el otorgamiento de la prestación. Los afiliados regulares pensionistas y sus derechohabientes tienen derecho de cobertura sin período de carencia, desde la fecha en que se les constituye como pensionistas, independientemente de la fecha en que se les notifica dicha condición y siempre que sean declarados por la entidad empleadora. Mantiene su cobertura siempre y cuando continúen con su condición de pensionistas, es decir, perciban pensión y cumplan con lo dispuesto en el primer y segundo párrafo del presente artículo.” “Artículo 36º.- Reembolso de las prestaciones EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud que corresponda tendrá derecho a exigir a la entidad empleadora, el reembolso de todas las prestaciones brindadas a sus afiliados regulares y derechohabientes, cuando la entidad empleadora incumpla con: 1. La obligación de declaración y pago del aporte total de los tres (3) meses consecutivos o cuatro (4) no consecutivos dentro de los seis (6) meses anteriores al mes en que se inició la contingencia; y/ o; 2. La obligación de pago total de los aportes de los doce (12) meses anteriores a los seis (6) meses previos al mes en que se inició la contingencia. No se considerará como incumplimiento, los casos en que los aportes antes referidos se encontraran acogidos a un fraccionamiento vigente. Para determinar si el fraccionamiento se encuentra vigente, se tendrán en cuenta las normas aplicables para el otorgamiento del mismo y que la entidad empleadora no haya incurrido en causal de pérdida. Para efectos de las prestaciones de salud, el mes de inicio de la contingencia es aquél en el que se requiere la prestación. En el caso de las prestaciones económicas, el mes de inicio de la contingencia es el mes en que ocurre el evento que origina el otorgamiento de la prestación. Para evaluar el cumplimiento de las declaraciones y pagos a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, se considerarán válidos los períodos cuyas declaraciones y pagos se presenten hasta el último

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día del mes de vencimiento de cada declaración, incluyendo las declaraciones rectificatorias de períodos que determinen mayor obligación”. Artículo 5º.- Criterios para establecer la lista de contingencias y períodos de espera EsSalud, para establecer la lista de contingencias así como los períodos de espera, tendrá en consideración, como mínimo, los siguientes criterios: a. Enfermedades y/o tratamientos que requieren atenciones de alta complejidad, especialización y tecnificación. b. Enfermedades y/o tratamientos asociados a atenciones continuas y/o permanentes. Para estos efectos, entiéndase contingencia, como la enfermedad o tratamiento médico que requiere un financiamiento mínimo para su otorgamiento. Artículo 6º.- Lista de contingencias y períodos de espera EsSalud, a través del Consejo Directivo, establecerá previo informe técnico, la lista de contingencias y sus correspondientes períodos de espera, los cuales deberán ser revisados cada dos años. Los períodos de espera se determinarán en función del número de declaraciones mensuales consecutivas o no consecutivas realizadas dentro de los 36 meses previos a la contingencia, por las entidades empleadoras. Para la evaluación del cumplimiento de las declaraciones se considerarán válidos los períodos cuyas declaraciones, incluyendo las rectificatorias, se presenten hasta el último día del mes de vencimiento de cada declaración. Artículo 7º.- Acceso a las prestaciones Los afiliados regulares en actividad titulares y/o sus derechohabientes tendrán acceso a las atenciones por las contingencias indicadas en el artículo 7 del presente Reglamento, siempre que cumplan con el período de espera correspondiente. Artículo 8º.- Modificación del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 005-2005-TR Modifícase el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 005-2005-TR, Reglamento de la Ley Nº 28320 sobre incorporación a Essalud de afiliados de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, modificado por Decreto Supremo Nº 005-2006-TR, el mismo que queda redactado en los siguientes términos: “Artículo 7º.- Derecho de cobertura Los trabajadores pesqueros y sus derechohabientes tendrán derecho de cobertura por prestaciones de seguridad social en salud establecidas en el artículo 6, siempre que cumplan con tener dos (2) aportaciones mensuales consecutivas o no consecutivas canceladas en los seis meses previos a la contingencia y además tengan vínculo laboral en el mes de la contingencia. En caso el trabajador pesquero no tenga vínculo laboral (se encuentre en baja temporal) en el mes de la contingencia, pero cumpla con las aportaciones indicadas en el párrafo precedente, el titular y sus derechohabientes tendrán cobertura sólo por prestaciones de salud y prestaciones económicas de lactancia y sepelio. En estos casos, no tendrá derecho a subsidio por incapacidad temporal ni subsidio por maternidad. Si el trabajador pesquero no cuenta con las aportaciones indicadas en el primer párrafo, el titular y sus derechohabientes tendrán derecho especial de cobertura por desempleo, de acuerdo a lo indicado en el artículo 8. Para esta cobertura, se considerará al trabajador como cesado el último día del mes precedente al mes que no cumpla con lo establecido en el primer párrafo del presente artículo. FEBRERO 2007

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Los pensionistas de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador y sus derechohabientes tienen derecho de cobertura sin período de carencia, desde la fecha en que se les constituye como pensionistas, independientemente de la fecha en que se les notifica dicha condición y siempre que sean declarados por la entidad empleadora. Posteriormente, mantienen su cobertura siempre que cumplan con tener tres contribuciones mensuales consecutivas canceladas hasta el mes previo a la contingencia. Los trabajadores pesqueros, pensionistas de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador y sus derechohabientes, tendrán derecho de cobertura por prestaciones de maternidad siempre que el afiliado titular se encuentre afiliado al tiempo de la concepción. En caso de accidente, basta que exista afiliación.” Artículo 9º.- Vigencia El presente Decreto Supremo entra en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 10º.- Normas Derogatorias Las disposiciones del Reglamento aprobado por el presente Decreto Supremo dejan sin efecto todas las normas que se le opongan. Artículo 11º.- Refrendo El presente Decreto Supremo es refrendado por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Para efectos de la aplicación del presente reglamento se considerará lo siguiente: a. Lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, modificado por el presente Decreto Supremo, será de aplicación a partir de las declaraciones de las aportaciones correspondientes al período noviembre de 2006 y siguientes. b. La aplicación de las condiciones de acreditación de los afiliados regulares, a que se refiere el artículo 35 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, modificado por el presente Decreto Supremo, se realizará a partir de la acreditación del mes de diciembre de 2006. Para la evaluación del derecho de cobertura del mes de diciembre 2006 en adelante, se considerará como válidas las declaraciones de períodos tributarios anteriores a octubre 2006 y que hayan sido presentadas hasta el día anterior a la fecha de entrada en vigencia del presente reglamento. c. La aplicación de las condiciones de reembolso de las entidades empleadoras, a que se refiere el artículo 36 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, modificado por el presente Decreto Supremo, será respecto de las contingencias ocurridas a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento. d. La forma de cálculo del subsidio establecido en los artículos 15 y 16 del Decreto Supremo Nº 00997-SA, modificado por el presente Decreto Supremo, se aplicará respecto de las contingencias ocurridas a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento. Segunda.- Lo dispuesto en la tercera disposición complementaria y final del presente Decreto Supremo se aplicará a partir del 1 de abril de 2007.

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DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES Primera.- Precísese que en el caso del subsidio por lactancia y sepelio de los pensionistas que se les reconozca tal condición con posterioridad al nacimiento del menor o fallecimiento del pensionista, el período de prescripción se cuenta a partir de la notificación de la resolución que los reconoce como tales. Segunda.- EsSalud podrá establecer los procedimientos para determinar mediante una evaluación médica si los afiliados regulares en actividad del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, se encuentran en capacidad para desarrollar las actividades propias de la labor que desempeñan. Tercera.- EsSalud informará a la Sunat y al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los casos de entidades empleadoras de afiliados regulares que presenten declaraciones con posterioridad al último día del mes de vencimiento, para las verificaciones correspondientes. Asimismo, EsSalud informará a dichas entidades los casos de empleadores que tengan trabajadores, cuyo comportamiento de uso de prestaciones presenta indicios de utilización indebida de las mismas, para la fiscalización correspondiente y aplicación de las sanciones respectivas, de corresponder. Cuarta.- EsSalud y la Sunat, dentro del ámbito de su competencia, emitirán cada una las disposiciones complementarias necesarias para su implementación de lo dispuesto en el presente Reglamento. Quinta.- La lista de contingencias y los períodos de espera establecidas en el artículo 7 del presente Decreto Supremo serán publicadas por EsSalud en el Diario Oficial El Peruano. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de diciembre del año dos mil seis. ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República SUSANA PINILLA CISINEROS (*) Ministra de Trabajo y Promoción de Empleo

(*) NOTA.- En la presente edición de Normas Legales del Diario Oficial “El Peruano”, se dice “CISINEROS” cuando se debe decir “CISNEROS”

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Aprueban fusión por absorción del Centro de Promoción de la Pequeña y Microempresa - PROMPYME con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo

DECRETO SUPREMO Nº 003-2007-TR (El Peruano: 23-02-2007)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que, mediante Ley Nº 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, se declara al Estado Peruano en Proceso de Modernización, estableciendo principios, acciones, mecanismos y herramientas para llevar a cabo dicho proceso y establece que, el proceso de modernización de la gestión del Estado tiene como finalidad fundamental la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. Que, mediante la Ley Nº 27711 se crea el Centro de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa PROMPYME sobre la base de la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa PROMPYME. Que, acorde con el Decreto Supremo Nº 011-2002-TR, PROMPYME es un organismo público descentralizado adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y actúa como instancia de promoción, coordinación, concertación y dinamización de los mercados de la Pequeña y Micro Empresa en el marco de las políticas establecidas por el Sector; Que la Ley Nº 28015, Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo define las políticas nacionales de promoción de las MYPE y coordina con las entidades del sector público y privado la coherencia y complementariedad de las políticas sectoriales. Que, de acuerdo al artículo 58 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por Resolución Ministerial Nº 173-2002-TR, la Dirección Nacional de la Micro y Pequeña Empresa está encargada de formular, coordinar, promover, evaluar y supervisar la política nacional de promoción del desarrollo de la Micro y Pequeña empresa; así como, formular, proponer e implementar programas y proyectos de promoción a las Micro y Pequeñas Empresas. Asimismo tiene la función de promover instrumentos de desarrollo de los mercados de servicios empresariales y financieros orientados a la Micro y Pequeña Empresa. Que, el artículo 6 de la Ley Nº 27658 establece que en el diseño de la estructura orgánica pública prevalece el principio de especialidad, debiéndose integrar las funciones y competencias afines. Que, el Poder Ejecutivo ha evaluado y considera conveniente la fusión del Centro de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo;

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De conformidad con el artículo 13 de la Ley Nº 27658, modificado por la Ley Nº 27899 y el Decreto Legislativo Nº 560, con el informe favorable de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; DECRETA: Artículo 1º.- Fusión por absorción. 1.1 Apruébese la fusión del Centro de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. La fusión indicada se realiza bajo la modalidad de fusión por absorción, correspondiéndole al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la calidad de entidad incorporante. Artículo 2º.- Transferencia de recursos, personal y materiales. 2.1.- El proceso de fusión concluirá en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente norma. En dicho plazo y previa evaluación por parte de la comisión de transferencia a que se refiere el artículo 4 del presente Decreto Supremo, el Centro de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME transferirá sus bienes muebles e inmuebles, recursos, personal, acervo documentario, posición contractual, obligaciones, pasivos y activos, correspondientes, al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. El plazo señalado en el párrafo anterior podrá ser prorrogado mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 2.2.- Toda referencia al Centro de Promoción de la pequeña y Micro Empresa - PROMPYME se entenderá como hecha al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 2.3.- Culminado el proceso, el Centro de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME quedará extinguido. Artículo 3º.- Transferencias presupuestarias. Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas la presentación del proyecto de ley de transferencia de partidas que se origina como consecuencia de la aplicación de la presente norma. El proyecto de ley deberá ser presentado al Consejo de Ministros, en un plazo no mayor de 30 días calendario contados desde la fecha de publicación del presente Decreto Supremo. Artículo 4º.- Comisión de Transferencia. Constitúyase una Comisión encargada de la transferencia de bienes, recursos, personal y materiales a que se refiere el artículo 2, integrada por cuatro (4) miembros, dos (2) representantes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, uno (1) del Ministerio de Economía y Finanzas y uno (1) de la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME. La Presidencia de la Comisión la ejercerá uno de los representantes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Los representantes serán designados mediante Resolución Ministerial del correspondiente Sector. Artículo 5º.- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo.

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Legislación Disposiciones Complementarias

Disposición Primera.- Adecuación de Reglamento de Organización y Funciones. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deberá presentar la propuesta para adecuar su Reglamento de Organización y Funciones dentro del plazo establecido en el artículo 2 del presente Decreto Supremo. Disposición Segunda.- Normas complementarias. Facúltese al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a dictar, mediante Resolución Ministerial, las normas complementarias necesarias para la mejor aplicación del presente Decreto Supremo. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de febrero de 2007.

ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República

JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros Encargado del despacho del Ministerio de Economía y Finanzas

SUSANA PINILLA CISNEROS Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo

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Aprueban Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje del Ministerio RESOLUCION MINISTERIAL Nº 473-2006-TR (El Peruano: 29-12-2006) Lima, 26 de diciembre de 2006 VISTO: El Oficio Nº 086-2005-MTPE/13 de la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; CONSIDERANDO: Que, en el ámbito del derecho laboral se viene promoviendo normativamente la utilización de mecanismos alternativos de solución de controversias individuales o colectivos, como son la de conciliación y el arbitraje, cuyo ejercicio debe enmarcarse dentro del respeto de los derechos laborales de naturaleza imperativa, a fin de garantizar la solución efectiva y eficiente de los conflictos laborales; Que, en ese sentido, mediante la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador se creó el Centro de Conciliación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, como un órgano de derecho público autónomo y especializado, encargado principalmente de brindar servicio de conciliación y arbitraje en materia laboral; Que, a fin de que este órgano inicie la prestación de servicios a los actores laborales, se aprobó mediante Resolución Ministerial Nº 050-2001-TR el Estatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje, que determina su estructura funcional y orgánica; Que, mediante documentos de vistos, la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje, informa la importancia como elemento integrante para la constitución del Centro de Arbitraje, contar con el Reglamento de Arbitraje, el mismo que ha sido formulado de conformidad con la normatividad vigente; Con las visaciones de la Oficina de Asesoría Jurídica y de la Dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje - CENCOAMITP; En el uso de las atribuciones conferidas por el artículo 37 del Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo; y de conformidad con la Ley Nº 27711, Ley del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, su Reglamento de Organización y Funciones aprobado por Resolución Ministerial Nº 1732002-TR y sus modificatorias; SE RESUELVE: Artículo 1º.- Aprobar el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el mismo que se encuentra en el anexo adjunto y que forma parte de la presente resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. SUSANA ISABEL PINILLA CISNEROS Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo

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Aprueban información mínima del Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios – RTPS

RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 003-2007-TR (El Peruano: 11-01-2007) Lima, 3 de enero de 2007 VISTO: El Oficio Nº 731-2006/SUNAT-200000 de fecha 12 de diciembre de 2006, del Superintendente Nacional de Administración Tributaria - SUNAT; y, CONSIDERANDO: Que, en el marco de la reforma institucional del Sector Trabajo y Promoción del Empleo el Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios constituye un elemento sustancial que habrá de mejorar la política, regulación y fiscalización laboral, facilitar a los empleadores la gestión de su documentación laboral, y eliminar el tiempo de tramitación que actualmente se requiere para llevar las planillas de pagos y remuneraciones; entre otros efectos vinculados con la seguridad social, migraciones, seguridad y salud en el trabajo, etc.; Que, mediante Decreto Supremo Nº 015-2005-TR modificado por el Decreto Supremo Nº 014-2006TR, se han dictado disposiciones sobre el Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios - RTPS cuya recepción se encargará a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT; Que, el Artículo del 4 del citado Decreto Supremo, establece entre otros, que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo publicará en su portal institucional los modelos y la estructura de los formatos que formarán parte del Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios - RTPS, así como las tablas que han de ser utilizadas en su elaboración. La observancia de estos requisitos es de carácter obligatorio por parte de los Empleadores a fin de que puedan cumplir con sus obligaciones de llevar y/ o presentar el Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios - RTPS ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; Que, en mérito a lo expuesto, corresponde emitir el acto administrativo que apruebe la información mínima del Registro de Trabajadores Prestadores de Servicios - RTPS, así como las tablas que han de ser utilizadas para su elaboración y la estructura de datos requerida por los archivos de importación del Registro de Trabajadores Prestadores de Servicios - RTPS; Con la visación del Director General de la Oficina de Asesoría Jurídica; y, De conformidad con el artículo 37 del Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo; el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 015-2005-TR, modificado por el Decreto Supremo Nº 014-2006-TR; y el literal d) del Artículo 12 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por Resolución Ministerial Nº 173-2002-TR; SE RESUELVE:

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Artículo Único.- Aprobar la información mínima del Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios - RTPS, así como también, las tablas que han de ser utilizadas para su elaboración y la estructura de datos requerida por los archivos de importación del Registro de Trabajadores Prestadores de Servicios - RTPS, los mismos que se publicarán en la página web www.mintra.gob.pe del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Regístrese, comuníquese y publíquese.

SUSANA ISABEL PINILLA CISNEROS Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo

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Designan representantes de organizaciones de trabajadores y de empleadores ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 031-2007-TR (El Peruano: 14-02-2007) Lima, 9 de febrero de 2007 VISTOS: El Oficio Nº 54-2007-MTPE/9.1 de la Oficina de Asesoría Jurídica; y el Oficio Nº 066-2007MTPE/6.2 de la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo; y, CONSIDERANDO: Que, mediante Decreto Supremo Nº 001-2007-TR se crea la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso, teniendo como objetivo ser la instancia de coordinación permanente de las políticas y acciones en materia de trabajo forzoso, en los diferentes ámbitos sectoriales, tanto a nivel nacional como regional; Que, el artículo 1 del citado Decreto Supremo dispone que la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso, estará integrado, entre otros, por un representante de las organizaciones de trabajadores y un representante de las organizaciones de empleadores; Que, mediante Oficio Nº 066-2007-MTPE/6.2 de fecha 26 de enero de 2007, la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, indica que en la Sesión Ordinaria Nº 74 del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, las organizaciones sindicales y empresariales fueron informadas de la creación de la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso a que hace referencia el primer considerando, absolviendo el trámite de la designación de sus respectivos representantes; Que, en mérito a lo expuesto y conforme al artículo 7 del Decreto Supremo Nº 001-2007-TR, es necesario emitir el acto administrativo que designe a los representantes de las organizaciones de trabajadores y a los representantes de las organizaciones de empleadores, ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso; Con la visación del Director General de la Oficina de Asesoría Jurídica; y, De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 4 de la Ley Nº 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos; el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 001-2007-TR; y el literal d) del Artículo 12 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo aprobado por Resolución Ministerial Nº 173-2002TR; SE RESUELVE:

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Artículo Único.- Designar, a los representantes de las organizaciones de trabajadores y a los representantes de las organizaciones de empleadores, ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso, constituida por el Decreto Supremo Nº 001-2007-TR, conforme se detalla a continuación:

REPRESENTANTE DE LAS ORGANIZACIONES DE TRABAJADORES - Señor ALFREDO LAZO PERALTA, como representante Titular. - Señor JESUS DEL CASTILLO RIVERO, como representante Alterno.

REPRESENTANTE DE LAS ORGANIZACIONES DE EMPLEADORES - Doctor JULIO CESAR BARRENECHEA, como representante Titular; - Doctor MIGUEL MOREYRA MARROU, como representante Alterno. Regístrese, comuníquese y publíquese.

SUSANA ISABEL PINILLA CISNEROS Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo

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Aprueban formularios en que los empleadores presentarán información necesaria para valorizar peticiones de trabajadores y examinar la situación económica financiera y laboral de la empresas en el procedimiento de negociación colectiva

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 046-2007-TR (El Peruano: 28-02-2007)

Lima, 21 de febrero de 2007 VISTO: El Informe Nº 011-2006-MTPE/DVMT/2/9.3 de fecha 27 de noviembre de 2006, de la Dirección General de la Oficina de Economía del Trabajo y Productividad; y, CONSIDERANDO: Que, el artículo 56 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, establece que en el curso de procedimiento de negociación colectiva, a petición de una de las partes o de oficio, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de una Oficina especializada, practicará la valorización de las peticiones de los trabajadores y examinará la situación económico - financiera de las empresas, entidades del Estado y de empresas pertenecientes al ámbito de la Actividad Empresarial del Estado y su capacidad para atender dichas peticiones; Que, el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por Resolución Ministerial Nº 173-2002-TR, modificado, entre otros, por el Decreto Supremo Nº 018-2006-TR, establece que la Dirección General de Economía del Trabajo y Productividad, es un órgano de línea, de ámbito nacional, dependiente del Despacho Viceministerial de Trabajo, encargado de efectuar los estudios técnicos para emitir los Dictámenes Económicos Laborales correspondientes, en el curso del procedimiento de negociación colectiva; Que, mediante Resolución Ministerial Nº 045-95-TR, se aprobó, entre otros, los formularios para la presentación por los empleadores de información necesaria para valorizar las peticiones de los trabajadores y examinar la situación económica financiera de las empresas; Que, desde la promulgación de la citada Resolución Ministerial, la legislación laboral y legislación tributaria, han sufrido cambios sustanciales, conllevando ello, a que los formularios a que se refiere el considerando anterior, en muchos casos, hayan quedado desactualizados, por lo que mediante Informe de Visto, la Dirección General de Economía del Trabajo y Productividad, propone actualizar dichos documentos, a efectos de obtener información más específica a las necesidades de los estudios; Con la visación del Director General de la Oficina de Asesoría Jurídica; y, De conformidad con el artículo 37 del Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo; y el literal d) del artículo 12 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por Resolución Ministerial Nº 173-2002-TR;

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SE RESUELVE: Artículo 1º.- Aprobar los formularios en que los empleadores presentarán la información necesaria para valorizar las peticiones de los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada y examinar la situación económico financiera y laboral de las empresas, entidades del Estado y empresas pertenecientes al ámbito de la Actividad Empresarial del Estado, en el procedimiento de negociación colectiva regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR. Artículo 2º.- Disponer que los formularios que forman parte integrante de la presente resolución ministerial, se publiquen en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo: www.mintra.gob.pe, igualmente dichos formularios deberán ser publicitados por las diferentes Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo del territorio nacional. Artículo 3º.- La presente Resolución Ministerial entrará en vigencia, a partir de los treinta (30) días siguientes de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 4º.- Déjese sin efecto el artículo 1 de la Resolución Ministerial Nº 045-95-TR, quedando vigentes los demás artículos de la citada Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. SUSANA ISABEL PINILLA CISNEROS Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo

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Designan representantes del Ministerio ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso RESOLUCION MINISTERIAL Nº 0085-2007-IN (El Peruano: 14-02-2007) Lima, 13 de febrero de 2007 CONSIDERANDO: Que, la Constitución Política del Perú consagra el derecho a la libertad de trabajo disponiendo que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, estableciendo que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer, ni rebajar la dignidad del trabajador: Que, mediante Decreto Supremo Nº 001-2007-TR, se creó la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso, la misma que está integrada, entre otros, por un representante del Ministerio del Interior; Que, el objetivo de dicha Comisión Nacional es ser la instancia de coordinación permanente de las políticas y acciones en materia de trabajo forzoso, en los diferentes ámbitos sectoriales, tanto a nivel nacional como regional; Que, el artículo 7 del indicado Decreto Supremo establece que las entidades estatales designarán mediante Resolución Ministerial del Titular del Sector, un representante titular y un alterno dentro de los cinco días hábiles contados a partir del día siguiente hábil de la publicación del precitado Decreto Supremo; Que, en ese sentido, resulta procedente designar a los representantes, titular y alterno del Ministerio del Interior ante la precitada Comisión Nacional; Con la visación de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior; y, De conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 560 - Ley del Poder Ejecutivo. Ley Nº 27594. Ley que regula a participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 370 Ley del Ministerio del Interior aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2004-IN, el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Interior aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2005-IN, y el Decreto Supremo Nº 001-2007-TR; SE RESUELVE: Artículo Único.- Designar al señor abogado Luis Daniel AVALOS LINARES como representante titular del Ministerio del Interior ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso, creada mediante Decreto Supremo Nº 001-2007-TR y como representante alterno al señor abogado Yván Rogelio SANDOVAL CEPEDA. Regístrese, comuníquese y publíquese. PILAR MAZZETTI SOLER Ministra del Interior

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Establecen Régimen Especial de Facilidades de Pago para deudas por prestaciones de salud y económicas otorgadas a trabajadores y derechohabientes de entidades empleadoras morosas

ACUERDO Nº 62-22-ESSALUD-2006 (El Peruano: 23-12-2006)

CONSEJO DIRECTIVO VIGÉSIMA SEGUNDA SESIÓN ORDINARIA Lima, 24 de noviembre de 2006 VISTA: La propuesta del Régimen de Facilidades de Pago alcanzada mediante Carta Nº 831-GCF-GDAESSALUD-2006 por la Gerencia Central de Finanzas y la Carta Nº 4661-OCAJ-ESSALUD-2006; CONSIDERANDO: Que, el numeral 14.7 del artículo 14 de la Ley Nº 27056 - Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD), establece que cuando el empleador no realice el pago oportuno de las aportaciones que da derecho a la cobertura, ESSALUD otorgará las prestaciones correspondientes, sin perjuicio de su derecho de exigir posteriormente del empleador el reembolso del monto de la prestación otorgada; Que, de conformidad con el artículo 7 de la Ley Nº 27056, el Consejo Directivo tiene la facultad de dictar las disposiciones relativas a facilidades de pago de deudas de ESSALUD por tener relación directa con las obligaciones de las entidades empleadoras; Que, en ese sentido, mediante Acuerdo Nº 62-22-ESSALUD-2004 se aprobó el régimen de facilidades de pago por concepto de deudas de reembolso de prestaciones; Que, del análisis de la cartera pendiente de cobro de la deuda no tributaria de naturaleza pública, es necesario que adicionalmente al Régimen de Facilidades aprobado por Acuerdo Nº 62-22ESSALUD-2004, se apruebe un régimen especial con la finalidad de permitir la fluidez en el recupero de la deuda; En mérito a lo expuesto y de acuerdo con las facultades conferidas, el Consejo Directivo; ACORDÓ: 1. Establecer un Régimen Especial de Facilidades de Pago para deudas por prestaciones de salud y económicas otorgadas a trabajadores o derechohabientes de entidades empleadoras morosas. 2. Aprobar el Reglamento adjunto, que forma parte integrante del presente Acuerdo, el cual se aplicará para el presente Régimen de Facilidades de Pago.

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3. Facultar a la Gerencia Central de Finanzas, para que dicte las normas y procedimientos complementarios que permitan dar cumplimiento al presente Acuerdo, en coordinación, en lo que corresponda, con la Gerencia Central de Organización e Informática. Asimismo la Gerencia Central de Finanzas está facultada para aprobar los formatos que serán utilizados para solicitar el acogimiento de deuda no tributaria de empleadores morosos en el Régimen de Facilidades de Pago. 4. Exonerar el presente acuerdo del trámite de lectura y aprobación del acta, para que entre en inmediata ejecución. LEONOR PONCE LUYO Secretaria General ESSALUD

REGLAMENTO

RÉGIMEN ESPECIAL DE FACILIDADES DE PAGO POR PRESTACIONES A TRABAJADORES Y DERECHOHABIENTES DE ENTIDADES EMPLEADORAS MOROSAS - DEUDA NO TRIBUTARIA

TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1º.- DEFINICIONES Para efecto del presente dispositivo se entenderá por: a) Régimen Especial: Regulación facilidades de pago para deudas generadas por prestaciones otorgadas por EsSalud a trabajadores y/o derechohabientes de entidades empleadoras morosas. b) Deuda materia de acogimiento: Aquella comprendida en la resolución que concede el beneficio del pago al contado o bajo la modalidad de fraccionamiento, la cual incluye los intereses que se hubieran generado hasta la fecha de presentación de la solicitud. c) Deudor: Entidad empleadora morosa de contribuciones al Seguro Regular, Seguro de Salud Agrario o Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, a cuyos trabajadores y derechohabientes EsSalud brindó prestaciones de salud y/o económicas. d) Documento de Cobranza: A la Resolución de Cobranza o cualquier documento que contenga la deuda que se acoja al régimen especial. e) Cuota: Monto fijo mensual que deberá ser pagado por el deudor en caso se acoja bajo la modalidad de fraccionamiento y que comprende la amortización del capital y el pago de intereses generado hasta la fecha de presentación de la solicitud. f) UIT: Es la Unidad Impositiva Tributaria establecida para el ejercicio 2006 (S/. 3,400.00 Nuevos Soles), cuyo importe será el aplicable para determinar las deudas materia de acogimiento al presente régimen. La cual se mantendrá aún en caso el acogimiento se produzca en el ejercicio 2007.

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Legislación TÍTULO II ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 2º.- DEUDA COMPRENDIDA EN EL PRESENTE REGLAMENTO Se encuentran comprendidas las deudas por concepto de prestaciones asistenciales y/o económicas otorgadas a trabajadores y derechohabientes de entidades empleadoras morosas en el pago de sus contribuciones al Seguro Regular, Seguro de Salud Agrario y aportes al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 1998 a octubre del 2006, que esté pendiente de pago, cualquiera fuera el estado en que se encuentre, sea en Cobranza Pre - Coactiva, Cobranza Coactiva, en Facilidad de Pago anterior, Reclamación, Apelación, Demanda Contenciosa Administrativa ante el Poder Judicial Artículo 3º.- SUJETOS NO COMPRENDIDOS No podrán acogerse por la deuda indicada en el artículo 2 las personas naturales con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por delito tributario, ni tampoco las empresas ni entidades cuyos representantes, por haber actuado en calidad de tales, tenga sentencia condenatoria vigente por delito tributario. Artículo 4º.- DEUDA MATERIA DE ACOGIMIENTO (DMA) Los deudores acogerán la deuda por el importe total de cada documento de cobranza, a las cuales se les aplicará el beneficio de las modalidades por la que opte, de acuerdo al rango a la que pertenezca el referido documento. El citado rango se detalla en la Tabla Nº 1: Tabla Nº 1 RANGO DE LA DEUDA MATERIA DE ACOGIMIENTO 1º De 10% UIT a 3 UIT

2º

Más de 3 UIT a 30 UIT Más de S/. De S/. 340 a S/. 10,200 a S/. 10,200 102,000

3º

4º

5º

Más de 30 UIT Más de 150 UIT Más de 300 UIT a 150 UIT a 300 UIT Más de S/. Más de S/. Más de S/. 102,000 a S/. 510,000 a S/. 1’020,000 510,000 1’020,000

- La deuda menor o igual al 10% de la UIT, deberá ser cancelada al contado. - El Régimen Especial de Facilidades de Pago no genera intereses adicionales, aun cuando la deuda esté sujeta a la modalidad de fraccionamiento. - La entidad deudora puede optar por una o las dos modalidades establecidas en el artículo 5 del presente Reglamento. - La DMA no incluye costas ni gastos procesales, para aquellas que se encuentren en cobranza coactiva. El acogimiento al Régimen Especial, extingue las costas y gastos procesales de las deudas contenidas en los documentos de cobranza materia de acogimiento.

TÍTULO III FORMA DE PAGO Artículo 5º.- MODALIDADES DE PAGO Los deudores que se acojan a la presente facilidad tendrán dos modalidades de pago: 5.1 PAGO AL CONTADO: La deuda materia de acogimiento a la presente modalidad tiene los siguientes beneficios:

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a) Extinción del 100% de intereses generados a la fecha de acogimiento. (Ver Tabla Nº 2). b) Si las deudas materia de acogimiento comprenden los períodos de enero de 1998 a diciembre de 2002, se aplicará adicionalmente un descuento sobre el capital del 25% (Ver Tabla Nº 2). c) El deudor de la presente modalidad deberá abonar el pago al contado, según se indica: - Del 1 al 2 rango: i. El pago del 50% se realizará al momento del acogimiento. ii. El 50% restante se cancelará el último día hábil del mes siguiente, fecha que será señalada por EsSalud al momento del acogimiento. - Del 3 al 5 rango: i. El pago del 30% se realizará al momento del acogimiento. ii. El 70% restante se cancelará en dos armadas en el lapso de dos meses, en las fechas que serán señaladas por EsSalud al momento del acogimiento. El pago inicial no podrá ser inferior a S/. 100.00 (Cien y 00/100 Nuevos Soles), de ser el caso. Asimismo, en caso la deuda luego de aplicados los beneficios del presente Régimen Especial sea inferior o igual al 10% de la UIT, el pago se efectuará al contado. Tabla Nº 2

Características de la Deuda Monto total de la deuda Deuda de capital Deuda por intereses Pago al acogimiento 1/ Facilidades del pago de la diferencia

1º De 10% UIT a 3 UIT En. 98 a Dic. En. 2003 a 2002 Oct. 2006 De S/. 340 a S/. 10,200 25% dcto.

-

RANGO DE LA DEUDA MATERIA DE ACOGIMIENTO 2º 3º 4º Más de 3 UIT a 30 UIT Más de 30 UIT a 150 UIT Más de 150 UIT a 300 UIT En. 98 a Dic. En. 2003 a En. 98 a Dic. En. 2003 a En. 98 a Dic. En. 2003 a 2002 Oct. 2006 2002 Oct. 2006 2002 Oct. 2006 Más de S/. 10,200 a S/. Más de S/. 102,000 a S/. Más de S/. 510,000 a S/. 102,000 510,000 1’020,000 25% dcto. 25% dcto. 25% dcto. 100% descuento

50%

30%

50% Hasta un mes

70% Hasta dos meses

5º Más de 300 UIT En. 98 a Dic. En. 2003 a 2002 Oct. 2006 Más de S/. 1’020,000 25% dcto.

-

5.2 PAGO FRACCIONADO Los deudores que se acojan al pago fraccionado tendrán los siguientes beneficios: a) La deuda materia de acogimiento (DMA), se le aplicará la rebaja de los intereses, de acuerdo al rango de la deuda establecida en la Tabla Nº 3. b) Los deudores que se acojan al pago fraccionado deberán efectuar el pago de una cuota inicial al momento del acogimiento cuyo importe será del 10% (diez por ciento) para los rangos: 1 y 2; y, de 5% (cinco por ciento) para las deudas cuyos rangos sean el 3, 4 y 5 (Ver Tabla Nº 3). c) Las cuotas serán mensuales e iguales, las cuales vencerán el último día hábil de cada mes y no serán menores de S/. 100.00 (Cien y/00 Nuevos Soles) d) El Nº de cuotas materia de la modalidad de fraccionamiento podrá ser de 03 (tres) hasta 60 (sesenta), de acuerdo al monto de la deuda a fraccionar según la Tabla Nº 3.

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Legislación Tabla Nº 3

RANGO DE LA DEUDA MATERIA DE ACOGIMIENTO 2º 3º 4º Más de 3 UIT a 30 UIT Más de 30 UIT a 150 UIT Más de 150 UIT a 300 UIT Más de S/. 10,200 a S/. Más de S/. 102,000 a S/. Más de S/. 510,000 a S/. De S/. 340 a S/. 10,200 102,000 510,000 1’020,000 50% descuento 10% 5% Hasta 12 meses Hasta 24 meses Hasta 36 meses Hasta 48 meses 1º De 10% UIT a 3 UIT

Monto total de la deuda Deuda por intereses Pago inicial Cuotas (armadas) 1/

5º Más de 300 UIT Más de S/. 1’020,000

Hasta 60 meses

1/ Cuota mínima S/100

Se exceptúa de la aplicación de la presente tabla a las entidades reguladas por la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley Nº 27972, las cuales podrán fraccionar sus deudas hasta en 60 meses, de conformidad a la Décimo Séptima Disposición Complementaría de la mencionada Ley, sin importar el monto de las mismas.

TÍTULO IV DE LA SOLICITUD Artículo 6º.- FORMA DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD Se presentará una solicitud de acogimiento con sus respectivos anexos ante las unidades indicadas en el artículo 9. La solicitud deberá contener la siguiente información: a) Número de RUC o Documento de Identidad en el caso de persona natural. b) Nombres y apellidos, denominación o razón social de la entidad empleadora. c) Firma del deudor o representante legal. d) Modalidad de Pago de la Deuda. En el caso de optar por pago fraccionado indicar número de cuotas por el que solicita el fraccionamiento. e) Información sobre la deuda por la que se solicita el acogimiento, indicando lo siguiente: - El número de la resolución o documento de cobranza y la copia de los mismos. - Período de la deuda materia de acogimiento, la cual corresponde al mes que se produjo la contingencia. En caso exista en el documento de cobranza varios meses, debe considerarse para este rubro el mes más antiguo. - Estado de la deuda - El monto de deuda insoluta - La deuda actualizada a la fecha de presentación de la solicitud de acogimiento, con los intereses establecidos en el Acuerdo de Consejo Directivo Nº 51-18-ESSALUD-99. - Si la deuda se encuentra impugnada, presentar copia del desistimiento respecto de los documentos de cobranza de la DMA. - Si la deuda proviene de una facilidad de pago anterior, se presentará el desistimiento de dicha facilidad. Para ello deberá presentar el anexo para dicho efecto. La presentación de la solicitud de acogimiento suspenderá temporalmente la adopción de nuevas medidas cautelares así como la ejecución de las existentes, en caso las deudas se encuentren en cobranza coactiva.

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La presentación de la solicitud de acogimiento sin contener la totalidad de los requisitos determinará la denegatoria de la solicitud. Artículo 7º.- DESISTIMIENTO DE RECURSOS Las entidades empleadoras deberán desistirse de los recursos impugnatorios que se encuentren en trámite ante ESSALUD respecto de la deuda materia de acogimiento, mediante la presentación de la(s) copia(s) de desistimiento ingresado. El desistimiento debe presentarse por el total del documento de cobranza. En el caso de proceso judicial deberá adjuntarse a la presentación de la solicitud, copia del escrito de desistimiento de la pretensión presentado ante la autoridad judicial. En el caso de un procedimiento administrativo o proceso judicial en trámite en el cual se encuentren impugnadas de manera conjunta varios documentos de cobranza, el deudor podrá desistirse de todas o algunas de ellas, dependiendo de cuales incluya en la solicitud de acogimiento. En caso los deudores no cumplan con los requisitos establecidos, se denegará la solicitud de acogimiento al Régimen. Artículo 8º.- DE LOS PAGOS A CUENTA Si respecto de los documentos de cobranza se hubieran efectuado pagos parciales, éstos serán imputados a los mismos y el saldo será actualizado a la fecha de presentación de la solicitud. En tal sentido, el rango de la DMA será determinado por el saldo pendiente de pago. Si el pago a cuenta cancelara el adeudo y el empleador igual se acogiera a la misma se declarará la improcedencia del acogimiento del citado valor, por sustracción de la deuda. Artículo 9º.- PLAZO DE ACOGIMIENTO Y LUGAR DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD Los deudores podrán acogerse a este Régimen Especial de Facilidad de Pago dentro del plazo de seis (06) meses, contados a partir del día siguiente de la publicación del presente dispositivo. La presentación de la solicitud de acogimiento y anexos respectivos, deberá efectuarse en las siguientes oficinas de ESSALUD: - Subgerencia de Cobranzas y Transferencias de la Gerencia de Contabilidad en Lima y Callao (Mesa de partes de Tramite Documentario de la Sede Central). - Oficina o Unidad de Finanzas de las Redes Asistenciales y/o las que hagan sus veces a nivel nacional. Artículo 10º.- EFECTO DE LA PRESENTACIÓN DE VARIAS SOLICITUDES El deudor podrá presentar más de una solicitud de acogimiento al Régimen Especial, con el fin de sustituir íntegramente a la anterior, en este caso se considerará como deudas comprendidas en el Régimen únicamente a las consignadas en la última solicitud, no siendo posible la presentación de solicitudes rectificatorias o complementarias.

TÍTULO V DE LA APROBACIÓN O DENEGACIÓN DE LA SOLICITUD Artículo 11º.- DE LAS RESOLUCIONES El área encargada de emitir las resoluciones será la Subgerencia de Cobranzas y Transferencias en Lima y Callao; y, la Oficina o Unidad de Finanzas de las Redes Asistenciales y/o las que hagan sus veces, a nivel nacional.

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ESSALUD emitirá la resolución mediante el cual se aprueba la facilidad de pago fraccionada, la cual constituye mérito para suspender el proceso de cobranza coactiva, de acuerdo a lo establecido en el literal g) del artículo 16 de la Ley Nº 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28165, Ley que modifica e incorpora diversos artículos a dicha Ley. La resolución deberá contener: a) Datos Generales del solicitante: RUC ó DNI, Nombre y Apellido o Razón Social o Denominación Social de ser el caso y domicilio fiscal. b) Indicación del documento de cobranza materia de acogimiento. c) El monto de actualización de la deuda a la fecha de presentación de la solicitud de facilidad de pago. d) El número de cuotas mensuales conjuntamente con las fechas de vencimiento de las cuotas otorgadas, en el caso de fraccionamiento.

TÍTULO VI DE LA PÉRDIDA DEL RÉGIMEN Artículo 12º.- PÉRDIDA DEL BENEFICIO El deudor pierde el beneficio de la facilidad de pago en los siguientes casos: a) Si incumple el pago de alguna de las armadas pactadas, en el caso del pago al contado. b) El incumplimiento del pago oportuno de dos (2) cuotas consecutivas, o alternas en un período de seis meses. c) Si incumple con pagar el íntegro de la última cuota de fraccionamiento dentro del plazo establecido para su vencimiento. Asimismo, pierde el beneficio si incumple con pagar el saldo de la citada última cuota. Artículo 13º.- EFECTOS DE LA PÉRDIDA Producida la pérdida del beneficio del pago al contado o fraccionamiento se darán por vencidos todos los plazos, siendo exigible la deuda pendiente de pago; procediéndose a iniciar las acciones coactivas a que hubiere lugar de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. La pérdida de la facilidad de pago dará lugar a la aplicación de la TIM SUNAT, a que se refiere el Acuerdo de Consejo Directivo Nº 51-18-ESSALUD-99, de acuerdo a lo siguiente: a) Para los casos de pérdida de beneficio de pago al contado, se aplicará la referida tasa desde el día siguiente al que presentó la solicitud, sobre la deuda materia de acogimiento descontando el pago a cuenta en caso se haya realizado. b) Para los casos de pérdida de fraccionamiento, se aplicará sobre la deuda materia de acogimiento pendiente de pago.

TÍTULO VII VIGENCIA La presente resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación. Transcurridos los seis meses de la vigencia del Régimen Especial de Facilidades de Pago la Gerencia Central de Finanzas, en mérito a la evaluación del régimen, tendrá la facultad de determinar la continuidad o no del mismo.

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Aprueban Régimen Excepcional de Cumplimiento de Obligaciones de prestaciones otorgadas a entidades empleadoras morosas mediante canje de bienes o servicios y su Reglamento

ACUERDO Nº 63-22-ESSALUD-2006 (El Peruano: 23-12-20069

CONSEJO DIRECTIVO VIGÉSIMA SEGUNDA SESIÓN ORDINARIA Lima, 24 de noviembre de 2006 VISTA: La propuesta del Régimen de Facilidades de Pago alcanzada mediante Carta Nº 831-GCF-GDAESSALUD-2006 por la Gerencia Central de Finanzas y la Carta Nº 4661-OCAJ-ESSALUD-2006; CONSIDERANDO: Que, de conformidad con la Ley Nº 27056, Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD), el Consejo Directivo tiene la facultad de dictar las disposiciones relacionadas con las obligaciones de las entidades empleadoras y sus asegurados; Que, en ese sentido, mediante Acuerdo Nº 62-22- ESSALUD-2004 se aprobó el Régimen de Facilidades de Pago para concepto de deudas de reembolso de prestaciones brindadas a los trabajadores o derechohabientes de entidades empleadoras morosas; Que, del análisis de la cartera pendiente de cobro de la deuda no tributaria de naturaleza pública, es necesario que adicionalmente al Régimen de Facilidades aprobado por Acuerdo Nº 62-22ESSALUD-2004, se regulen nuevas formas de cumplimiento de obligaciones teniendo en cuenta que existen entidades empleadoras que han propuesto transferir bienes o brindar servicios a favor del Seguro Social de Salud (ESSALUD) como cancelación de sus deudas; Que, los numerales 14.4 y 14.5 de la Ley Nº 27056 disponen que en casos excepcionales y debidamente justificados, pueden establecerse modalidades de extinción de obligaciones distintas al pago en efectivo, mediante canje de bienes o servicios que incrementen el patrimonio de EsSalud y/ o estén vinculados directamente con las prestaciones que éste otorga; Que, con la finalidad de permitir la fl uidez en el recupero de la deuda y dotar al Seguro Social de Salud - ESSALUD de bienes o servicios que conlleve a atender las necesidades de la Institución en beneficio de los asegurados, se considera pertinente aprobar este tipo de extinción de obligaciones; En mérito a lo expuesto y de acuerdo con las facultades conferidas, el Consejo Directivo; ACORDÓ:

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1. Aprobar el Régimen Excepcional de Cumplimiento de Obligaciones de prestaciones otorgadas a entidades empleadoras morosas, mediante el canje de bienes o servicios que incrementen el patrimonio de EsSalud y/o estén vinculados directamente con las prestaciones que éste otorga. 2. Aprobar el Reglamento adjunto, que forma parte integrante del presente Acuerdo, el cual se encontrará vigente desde el día siguiente de su publicación. 3. Facultar a la Gerencia Central de Finanzas, para que dicte las normas y procedimientos complementarios que permitan dar cumplimiento al presente Acuerdo y apruebe los formatos que serán utilizados para solicitar el acogimiento al presente régimen. 4. Exonerar el presente acuerdo del trámite de lectura y aprobación del acta, para que entre en inmediata ejecución. LEONOR PONCE LUYO Secretaria General ESSALUD

REGLAMENTO

RÉGIMEN EXCEPCIONAL DE CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES NO TRIBUTARIAS DE ENTIDADES EMPLEADORAS MOROSAS MEDIANTE EL CANJE DE DEUDA CON BIENES Y SERVICIOS

TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1º.- DEFINICIONES Para efecto del presente Reglamento se entenderá por: a) Reglamento: Reglamento del Régimen Excepcional de Cumplimiento de Obligaciones no Tributarias, por concepto de reembolso de prestaciones brindadas a los trabajadores o derechohabientes de entidades empleadoras morosas al pago de sus contribuciones a la Seguridad Social, con canje de bienes o servicios. b) Deuda materia de acogimiento: Aquella comprendida en la resolución que concede el beneficio. c) Deudor: Entidad empleadora morosa por las contribuciones al Seguro Regular, Seguro de Salud Agrario o Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, a cuyos trabajadores y derechohabientes se les brindó prestaciones de salud o económicas. d) Resoluciones: A la Resolución expedida por ESSALUD que autoriza o deniega el pago de las deudas no tributarias de los empleadores morosos mediante el canje de bienes o servicios. e) Documento de Cobranza: A la Resolución de Cobranza o cualquier documento que contenga deuda que se acoja al régimen excepcional. f) Bienes: Muebles o inmuebles de carácter comercial.

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g) Servicios: Obligación de hacer realizada por el deudor a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud h) UIT: Es la Unidad Impositiva Tributaria establecida para el ejercicio 2006 (S/. 3,400.00). La cual se mantendrá aún el caso que el acogimiento sea en el año 2007. Cuando se haga referencia a un artículo o anexo sin mencionar la norma a la que pertenece, se entenderán referidos al presente Reglamento. Asimismo, cuando se haga mención a un numeral sin señalar el artículo al que corresponde, se entenderá referido al artículo en el que se encuentre.

TÍTULO II ÁMBITO DE APLICACIÓN Artículo 2º.- DEUDA COMPRENDIDA EN EL PRESENTE RÉGIMEN Por el presente régimen se podrá cumplir con el pago de las deudas por concepto de reembolso de prestaciones asistenciales y económicas otorgadas a trabajadores y derechohabientes de entidades empleadoras morosas en el pago de sus contribuciones al Seguro Regular, Seguro de Salud Agrario y aportes al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, correspondientes al período comprendido entre enero de 1998 a octubre del 2006. La deuda podrá acogerse en cualquier estado en que se encuentre, sea en Cobranza Pre-Coactiva, Facilidades de Pago vigentes, Cobranza Coactiva, Reclamación, Apelación y Demanda Contenciosa Administrativa ante el Poder Judicial. Artículo 3º.- SUJETOS NO COMPRENDIDOS No podrán acogerse por la deuda indicada en el artículo 2 las personas naturales con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por delito tributario, ni tampoco las empresas ni entidades cuyos representantes, por haber actuado en calidad de tales, tenga sentencia condenatoria vigente por delito tributario. Asimismo no podrán acogerse al presente beneficio los sujetos sometidos a proceso concursal - Ley Nº 27809, ni las entidades declaradas en liquidación.

TÍTULO III FORMA DE PAGO Artículo 4º.- DE LA CUOTA INICIAL Y SALDO DE DEUDA El deudor que se acoja al presente régimen deberá cancelar en efectivo el 10% del total del capital acogido como cuota inicial, la misma que será descontada del saldo de la deuda. El saldo de la deuda resultante después de haberse deducido el monto de la cuota inicial, puede ser cancelado en una sola armada o en forma periódica, según el tipo de bienes o servicios propuestos. El acogimiento al Régimen extingue el 100% de intereses, así como las costas y gastos procesales de las deudas que se encuentren en cobranza coactiva. En caso de deudas menores o iguales al 10% de la UIT, el pago se efectuará en efectivo en una sola cuota.

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Legislación TÍTULO IV DE LA SOLICITUD

Artículo 5º.- FORMA DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD El deudor deberá presentar una solicitud de acogimiento con sus respectivos anexos, cuyos formatos serán distribuidos por dependencias del Seguro Social de Salud - ESSALUD y tendrá el carácter de declaración jurada. La solicitud deberá contener lo siguiente: a) Número de RUC o Documento de Identidad, en este último caso si el deudor es persona natural; b) Nombres y apellidos, denominación o razón social del deudor; c) Firma del deudor o representante legal del mismo d) Forma de Pago: En una sola armada o entregas periódicas, según el tipo de bien o servicios; e) Información de los bienes o servicios propuestos: - Relación de bienes o servicios - Cantidad - Valorización de bien o servicio - Niveles de stock - Características y calidad del bien o servicio - Especificaciones técnicas - Cronograma de entrega de bien o la ejecución del servicio de ser fraccionado el pago Los deudores, para el caso de los bienes muebles y servicios, podrán previamente solicitar a la Gerencia Central de Adquisiciones en Lima y Callao o a las que haga sus veces en las Redes Asistenciales a nivel nacional información respecto a las condiciones, características y demás detalles de los bienes muebles y servicios que el Seguro Social de Salud - ESSALUD requiere, según el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones. f) Información sobre la deuda por la que se solicita el acogimiento, indicando lo siguiente: - El número del documento de cobranza. - Período de la deuda materia de acogimiento, que corresponde al mes en que se produjo la contingencia. En caso exista en el documento de cobranza varios meses debe considerarse para este rubro el mes más antiguo. - Estado de la deuda - El monto de deuda insoluta - La deuda actualizada a la fecha de acogimiento, con los intereses establecidos en el Acuerdo de Consejo Directivo Nº 51-18-ESSALUD-99 Adicionalmente deberá adjuntarse a la solicitud lo siguiente: 1. Documentación que sustente la propiedad de los bienes propuestos para el pago de la deuda, los mismos que deben estar libres de carga, gravamen o proceso judicial o extrajudicial.

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2. En el caso de bienes inmuebles se deberá adjuntar la tasación del mismo, realizado por un perito perteneciente al Cuerpo Técnico de Tasadores del Perú o por el Consejo Nacional de Tasadores (CONATA). 3. Copia autenticada del documento o poder público que faculte expresamente al deudor o su representante, de ser el caso, a transferir los bienes muebles e inmuebles, con fecha de emisión no mayor de 30 días. 4. Presentar Declaración Jurada de responsabilidad por vicios ocultos de los bienes presentados. La presentación de la solicitud de acogimiento suspenderá temporalmente la adopción de nuevas medidas cautelares así como la ejecución de las existentes, respecto de las deudas en cobranza coactiva incluidas en la misma. Artículo 6º.- DEL LUGAR DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD La presentación de la solicitud y los documentos requeridos, deberá efectuarse en las siguientes oficinas de ESSALUD: - Subgerencia de Cobranzas y Transferencias de la Gerencia de Contabilidad en Lima y Callao.(Mesa de partes de Trámite Documentario de la Sede Central). - Oficina de Finanzas de las Redes Asistenciales y/o las que hagan sus veces a nivel nacional. Artículo 7º.- EFECTO DE LA PRESENTACIÓN DE VARIAS SOLICITUDES El deudor podrá presentar más de una solicitud de acogimiento al Régimen Especial, con el fin de sustituir íntegramente a la anterior, en este caso se considerará como deudas comprendidas en el Régimen únicamente a las consignadas en la última solicitud, no siendo posible la presentación de solicitudes rectificatorias o complementarias.

TÍTULO V DE LOS REQUISITOS Artículo 8º.- DE LOS REQUISITOS El deudor al momento de presentar la solicitud de acogimiento al Régimen deberá cumplir con lo siguiente: a) Los deudores se deberán desistir del medio impugnatorio o facilidad de pago vigente, que se encuentre en trámite ante el Seguro Social de Salud - EsSalud respecto de la deuda materia de acogimiento, presentando copia del escrito de desistimiento. Tratándose de demandas contenciosas administrativas u otros procesos seguidos ante órganos jurisdiccionales distintos al Seguro Social de Salud, el deudor deberá presentar copia del escrito de desistimiento de la pretensión presentada ante el órgano correspondiente, adjunta a la solicitud. b) Copia del comprobante de pago, que acredite el pago efectivo de la cuota inicial establecida en el artículo 4 del reglamento En caso que los deudores no cumplan con los requisitos establecidos, se denegará la solicitud de acogimiento al Régimen.

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TÍTULO VI DE LA APROBACIÓN O DENEGACIÓN DE LA SOLICITUD Artículo 9º.- DE LAS RESOLUCIONES ESSALUD mediante resolución expresa emitirá la resolución aprobatoria o denegatoria correspondiente, sobre la base del Informe del área competente respecto de los bienes o servicios y de la evaluación de los demás requisitos. El área encargada de emitir las resoluciones será la Subgerencia de Cobranzas y Transferencias en Lima y Callao; y, la Oficina de Finanzas en las Redes Asistenciales y/o las que hagan sus veces, a nivel nacional. La resolución mediante la cual se aprueba la facilidad de pago constituye mérito para suspender el proceso de cobranza coactiva, de acuerdo a lo establecido en el literal g) del artículo 16 de la Ley Nº 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28165, Ley que modifica e incorpora diversos artículos a dicha Ley. La resolución deberá contener: a) Datos Generales del deudor: RUC o DNI, Nombre y Apellido o Razón Social o Denominación Social, de ser el caso, y domicilio fiscal. b) Indicación del documento de cobranza materia de acogimiento. c) El monto de actualización de la deuda a la fecha de presentación de la solicitud. d) Descripción de los bienes o servicios por recibir a través del canje, con las indicaciones específicas del caso según las normas sobre la materia. e) Cronograma de entrega de bienes o servicios, de ser el caso.

TÍTULO VII DE LOS PAGOS A CUENTA Artículo 10º.- Si respecto de los documentos de cobranza se hubieran efectuado pagos parciales éstos serán imputados a los mismos y el saldo será actualizado a la fecha de presentación de solicitud. En tal sentido, el rango de la deuda materia de acogimiento será determinado por el saldo pendiente de pago. Si el pago a cuenta cancelara el adeudo y el empleador se acogiera a la misma se declarará la improcedencia del acogimiento del citado valor, por sustracción de la deuda.

TÍTULO VIII DE LA ENTREGA DE LOS BIENES O PRESTACIÓN DE SERVICIOS Artículo 11º.- OBLIGACIÓN PRINCIPAL DEL DEUDOR Recibida la Resolución aprobatoria, y en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, el deudor deberá apersonarse ante la Institución a fin de coordinar, suscribir el contrato y/o poner a disposición del área competente los bienes o servicios materia de la Resolución, siguiendo el procedimiento que corresponda a la naturaleza y particularidades de cada uno.

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Vencido el plazo sin que se haya cumplido lo dispuesto en el párrafo anterior, se perderá automáticamente el derecho a canjear deuda con bienes muebles, inmuebles, o servicios. En este caso, el área competente podrá otorgar un plazo adicional máximo de tres (3) días hábiles, de considerarlo conveniente. Artículo 12º.- DE LAS OTRAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR a) El deudor deberá cumplir en forma idónea, efectiva y oportuna con la entrega de los bienes o servicios ofrecidos como medio de pago. b) Presentar oportunamente las declaraciones juradas mensuales de sus trabajadores.

TÍTULO IX DEL PAGO DE LAS OBLIGACIONES Artículo 13º.- CONFORMIDAD DE LA TRANSFERENCIA DE BIENES O PRESTACIÓN DE SERVICIO El área correspondiente, según el tipo de bienes o servicios aprobados como medio de pago, luego de verificado la conformidad de la transferencia de los bienes entregados o la finalización satisfactoria de la prestación del servicio, emitirá el informe respectivo donde se señale, entre otros, el importe de los mismos para el canje de la deuda correspondiente, remitiéndose a la Sub Gerencia de Cobranzas y Transferencias en Lima y Callao o la Oficina de Finanzas o las que haga sus veces en las Redes Asistenciales a nivel nacional. En el caso de bienes sujetos a inscripción de Registros Públicos o cuya transferencia de propiedad se encuentra sujeta al cumplimiento de formalidades, solo se podrá otorgar la conformidad luego de la inscripción de la transferencia en el Registro Público a favor del Seguro Social de Salud - EsSalud o con el cumplimiento de las formalidades establecidas en las disposiciones legales correspondientes. A efectos del pago de la deuda, se entenderá que éste ha sido efectuado en la fecha de emisión de la factura o la suscripción del documento correspondiente, dependiendo el tipo de bien o servicio. Artículo 14º.- DE LA CANCELACIÓN DE OBLIGACIONES CUANDO ÉSTAS SEAN DIFERENTES AL VALOR DEL BIEN O SERVICIO Si el monto de la valorización del bien o servicio, es menor a la deuda acogida, la diferencia deberá ser cancelada en efectivo al contado o fraccionadamente, de conformidad con las normas que regulen la materia. De no efectuarse dicha cancelación, se considerará que se ha efectuado un pago parcial, generándose los intereses establecidos de acuerdo a las normas correspondientes. Cuando el monto de la valorización sea mayor a la deuda acogida, la Seguridad Social de Salud compensará con alguna deuda de la misma naturaleza, de existir, de lo contrario se procederá a cancelar en efectivo la diferencia a la entidad empleadora, considerando el monto establecido en la Resolución aprobatoria. Artículo 15º.- DE LA CONSTANCIA DEL PAGO Se dará por cancelada la deuda con la emisión de la Resolución de Cancelación de Obligaciones que para dicho efecto emitirá la Subgerencia de Cobranzas y Transferencias en Lima y Callo o, las Oficinas de Finanzas o la que haga sus veces en las Redes Asistenciales a nivel nacional.

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Artículo 16º.- INCORPORACIÓN DE LOS BIENES Emitida la Resolución señalada en el artículo anterior, los bienes se incorporarán al patrimonio de la Seguridad Social de Salud - ESSALUD, de conformidad con las normas que rigen la administración de los bienes. TÍTULO X DE LA PÉRDIDA DEL RÉGIMEN Artículo 17º.- PÉRDIDA DEL BENEFICIO Se perderá el derecho a cumplir con el pago de la deuda a través del canje de bienes o servicios cuando ocurra alguna de las siguientes causales: a) Por pérdida del bien por culpa del deudor o la imposibilidad sobreviniente de la prestación del servicio. b) Cuando el deudor no cumple con la declaración y pago de las contribuciones a la Seguridad Social de Salud - ESSALUD, en dos períodos consecutivos o alternos, contados desde la aprobación de la facilidad al régimen de extinción de obligaciones. c) Cuando los bienes o servicios transferidos o ejecutados no cumplen con las características señaladas en la Resolución de aprobación del Régimen Excepcional de Cumplimiento de Obligaciones. d) El deudor no entregue los bienes o preste los servicios a ESSALUD de manera prioritaria en la forma y plazo que se determine. e) El deudor no entregue los bienes o preste los servicios a ESSALUD de acuerdo a las especificaciones requeridas en dos (2) ocasiones consecutivas o alternas, dentro del cronograma de entrega del bien o servicio, de establecerse. f) Por interponer recurso impugnativo, demanda contencioso administrativo, o cualquier otra acción ante el Poder Judicial o ante órganos administrativos respecto de la deuda acogida a esta modalidad de pago. g) Por otras que en función a su gravedad y a criterio de la Seguridad Social de Salud - ESSALUD, sean meritorias de la finalización del pago con bienes o servicios. Artículo 18º.- EFECTOS DE LA PÉRDIDA De darse algunas de las causales establecidas en el artículo anterior, se emitirá una resolución mediante la cual se comunicará al solicitante la pérdida del beneficio a canjear deuda con bienes o servicios. Asimismo se darán por vencidos todos los plazos, si los hubiera, siendo exigible la deuda pendiente de pago, procediéndose a iniciar las acciones coactivas a que hubiere lugar de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. La pérdida del beneficio dará lugar a la aplicación de la TIM SUNAT, a que se refiere el Acuerdo de Consejo Directivo Nº 51-18-ESSALUD-99, el mismo que se aplicará a partir de la fecha de presentación de la solicitud. TÍTULO XI VIGENCIA La presente resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación. Transcurridos los seis meses de la vigencia del Régimen Especial de Facilidades de Pago la Gerencia Central de Finanzas, mérito a la evaluación del régimen, tendrá la facultad de determinar la continuidad o no del mismo.

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LISTADO DE DISPOSICIONES LEGALES DEL SECTOR TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO DICTADAS DURANTE EL MES DE FEBRERO DEL 2007

DECRETO SUPREMO.DECRETO SUPREMO Nº 003-2007-TR.- Aprueban fusión por absorción del Centro de Promoción de la Pequeña y Microempresa - PROMPYME con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (El Peruano: 23-02-07)

RESOLUCIONES MINISTERIALES.RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 022-2007-TR.- Aprueban transferencia financiera del Programa de Emergencia Social Productivo Urbano "A Trabajar Urbano" a diversos organismos ejecutores del sector público (El Peruano: 02-02-07) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 023-2007-TR.- Designan representante del Ministerio ante la Comisión Arbitral Permanente constituida mediante RM 013 2007/MINSA (El Peruano: 02-02-07) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 029-2007-TR.- Aprueban reubicación directa de ex trabajadores inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente previsto en la Ley Nº 27803 (El Peruano: 07-02-07) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 031-2007-TR.- Designan representantes de organizaciones de trabajadores y de empleadores ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso (El Peruano: 14-02-2007) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 032-2007-TR.- Designan representantes del Ministerio ante la Comisión Intersectorial constituida mediante D.S. Nº 093-93-PCM, que aprobó el Reglamento de Prevención y Control del Cáncer Profesional (El Peruano: 14-02-2007) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 041-2007-TR.- Modifican la Primera Disposición Complementaria de la R.M. Nº 020-2003-TR, precisando que las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo tendrán a su cargo el Registro de Asociados Empresariales de Micro y Pequeñas Empresas (El Peruano: 21-02-2007) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 044-2007-TR.- Designan y ratifican designación de representantes del Ministerio ante la Comisión de Diálogo Permanente en el Sector Pesquero (El Peruano: 24-02-07) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 046-2007-TR.- Aprueban formularios en que los empleadores presentarán información necesaria para valorizar peticiones de trabajadores y examinar la situación económica financiera y laboral de las empresas en el procedimiento de negociación colectiva (El Peruano: 24-02-07) RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 052-2007-TR.- Aprueban transferencia financiera del Programa de Emergencia Social Productivo Urbano “A Trabajar Urbano”, respecto al rubro de Otros distintos al de Mano de Obra No Calificada – MONC, a organismos ejecutores del sector público (El Peruano: 28-02-2007)

NOTA: El contenido completo de estas normas las puede encontrar en nuestra página web: http://www.revista-actualidadlaboral.com/legislacion-nl.phtml

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JURISPRUDENCIA DE GARANTIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DERECHO CONSTITUCIONAL A LA NEGOCIACION COLECTIVA: “Por tanto, el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado“

EXP. Nº 1300-2005-PA/TC LIMA G y M S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de agosto de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por G y M S.A. contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 913, su fecha 21 de junio de 2004, que declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa e infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES G y M S.A., con fecha 1 de julio de 2002, interpone acción de amparo contra la Camara Peruana de la Construcción (Capeco), la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú y el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, solicitando que se declaren inaplicables el Auto Subdirectoral Nº 0372001-DRTPSL-DPSC-DOSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, expedida por la Subdirección de Negociaciones Colectivas del Ministerio demandado, el Auto Directoral Nº 088-2001-DRTPSLDPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, dictado por la Dirección de Solución de Conflictos del mismo Ministerio; la Resolución Directoral Nº 024-2002-DRTPSL-DPSC, expedida por la misma Dirección de Solución de Conflictos; y la Resolución Directoral Nº 008-2002-TR/DRTPSL, expedida por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción Social, ambas publicadas el 10 de abril de 2002.

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Manifiesta que las resoluciones cuestionadas fueron expedidas en un procedimiento de negociación colectiva tramitado por rama de actividad en el sector de Construcción Civil, correspondiente al pliego de reclamos 2001-2002, que fue resuelto en forma definitiva por el Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo, y que en dicho procedimiento no intervino directa ni indirectamente, puesto que no le otorgó representación a Capeco, vulnerándose de este modo sus derechos a la negociación colectiva, a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la libertad de contratación y a la libertad de asociación. La emplazada Federación propone las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía previa, y contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando que las resoluciones impugnadas emanan de un trámite regular en la negociación colectiva, y que las dos últimas resoluciones cuestionadas son producto del mandato contenido en la Resolución Suprema Nº 009-2002-TR, de fecha 8 de marzo del 2002, que dispuso que en caso de que las partes no dieran solución definitiva a la negociación colectiva del sector Construcción Civil del pliego de reclamos 20012002, la autoridad administrativa resolvería de manera definitiva. Asimismo, refiere que la negociación colectiva se ha llevado a cabo por rama de actividad, por estar esta acorde a Ley, la Constitución y los Convenios Internacionales de la OIT, siendo esta la única forma de hacer viable su derecho constitucional a la negociación colectiva debido a las singularidades de su labor y al alto índice de rotación de los trabajadores del sector, lo cual imposibilita la negociación por obra o empresa. Añade que Capeco ha venido interviniendo en las convenciones colectivas desde la instalación de las negociaciones por rama de actividad, en representación de las empresas constructoras, y que así lo demuestran las negociaciones colectivas que se llevaron a cabo en los años 1992, 1993, 1994 y 1995. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo alega la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, y que el recurrente debió impugnar las resoluciones cuestionadas ante una tercera instancia de nivel nacional, conforme a la ley de Procedimiento Administrativo General; y opone la excepción de caducidad contra las dos primeras resoluciones cuestionadas, señalando que estas fueron dictadas el 12 y el 21 de diciembre, y la demanda recién fue interpuesta en julio de 2002. De otro lado, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, alegando que tanto la Federación como Capeco disfrutan de la calidad de instituciones representativas reconocidas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Añade que, en el caso de Capeco, esta entidad fue convocada para la negociación conforme al artículo 46º del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, puesto que se trata de la entidad que congrega a los empresarios constructores, entre ellos a la demandante, y que desde hace décadas los representa. Capeco no contesta la demanda. El Vigésimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2003, declara infundadas las excepciones de caducidad e incompetencia y fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso, estimando que, conforme a lo actuado y expuesto por las partes, no se advierte que la presunta agresión pudiera convertirse en irreparable de agotarse la vía administrativa. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la referida excepción e infundada la demanda, argumentando que, conforme al artículo 45.º de la Ley N.º 25593, para celebrar un convenio en un nivel distinto al vigente se debe contar con el acuerdo de las partes, y que las características singulares del régimen laboral de los trabajadores del sector Construcción Civil, como la eventualidad en la relación, justifican la intervención del Estado.

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FUNDAMENTOS 1. Mediante el Auto Subdirectoral Nº 037-2001-DRTPSL-DPSC-DOSC-SDNC, del 12 de diciembre de 2001, confirmado por el Auto Directoral Nº 088-2001-DRTPSL-DPSC, de 21 de diciembre de 2001, se dispuso que la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú y Capeco negociaran por rama de actividad. Al no ponerse de acuerdo las partes, durante el proceso de negociación directa, mediante la Resolución Directoral Nº 024-2002-DRTPSL-DPSC, confirmada por la Resolución Directoral Nº 008-2002-TR/DRTPSL, ambas publicadas el 10 de abril de 2002, en el diario oficial “El Peruano”, la Autoridad Administrativa de Trabajo solucionó el pliego de reclamos presentado por la Federación y fijó los incrementos salariales para el período 2001-2002. 2. Con relación a las dos primeras resoluciones cuestionadas en la presente acción de amparo, mediante las cuales se dispuso el inicio de la negociación colectiva por rama de actividad en el sector de Construcción Civil, cabe precisar que en el caso Cámara Peruana de la Construcción Capeco (Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, del 26 de marzo de 2003), el Tribunal Constitucional estableció que la negociación colectiva por rama de actividad en el sector de Construcción Civil era constitucionalmente válida y no vulneraba los derechos constitucionales invocados por Capeco. 3. En efecto, el artículo 28º de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que aquella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. 4. Al respecto el Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, aprobado por Resolución Legislativa Nº 14712, del 15 de noviembre de 1963, establece, en su artículo 4º, que se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de los procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. 5. Por tanto, el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 6. Este Colegiado, por las consideraciones expuestas, ha precisado que “(...) el artículo 28º de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado "plus de tutela" cuando esta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva”. (Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, Fundamento 3). 7. Del mismo modo, dejó establecido que “(...) el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga,

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estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y, de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo”. (Exp. Nº 0261-2003AA/TC, Fundamento 3.3). 8. Por tanto, conforme al artículo 28º de la Constitución, al artículo 4º del Convenio Nº 98 de la OIT y a nuestra jurisprudencia, las decisiones de la autoridad administrativa, expresadas en la Resolución Directoral Nº 024-2002-DRTPSL-DPSC, confirmada por la Resolución Directoral Nº 008-2002-TR/ DRTPSL, mediante las cuales se solucionó definitivamente el pliego de reclamos de la Federación y se fijaron los incrementos salariales para el período 2001-2002, al no existir acuerdo de las partes, son plenamente compatibles con nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que regula la negociación colectiva por rama de actividad en el sector de Construcción Civil. 9. En el presente caso, el argumento principal de la recurrente para sostener que se han violado sus derechos constitucionales con la expedición de las resoluciones cuestionadas, es que no intervino directa ni indirectamente en el procedimiento de negociación colectiva, puesto que no otorgó representación alguna a Capeco, en forma expresa, a través de un poder especial. 10. A fin de analizar si la alegación de la recurrente es válida desde la perspectiva del derecho a la negociación colectiva, conforme ha sido desarrollado en los fundamentos precedentes, se debe considerar que el artículo 46º del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo, establece que para que el producto de una negociación colectiva por rama de actividad tenga efectos generales para todos los trabajadores del ámbito, se requiere que la organización sindical u organizaciones sindicales representen a la mayoría de las empresas y trabajadores de la actividad o gremio respectivo, en el ámbito local, regional o nacional, y que sean convocadas, directa o indirectamente, todas las empresas respectivas. Del mismo modo, debe tenerse presente que el inciso b) del artículo 48º del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo, establece que la representación de los empleadores en las convenciones por rama de actividad estará a cargo de la organización representativa de los empleadores en la respectiva actividad económica. 11. Al respecto, de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, y en las instrumentales que obran de fojas 177 a 182 de autos, ha quedado establecido que durante los años 1992, 1993, 1994 y 1995 Capeco negoció con la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú por rama de actividad, e incluso los años 1993 y 1994 el Convenio Colectivo se suscribió mediante la negociación directa. Asimismo, se advierte que durante todo el procedimiento de negociación colectiva por rama de actividad del sector de Construcción Civil, correspondiente al pliego de reclamos 2001-2002, la representación de los empleadores la ostentó Capeco, entidad que planteó los recursos impugnativos correspondientes; incluso antes de la solución de la negociación colectiva por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, interponiendo una acción popular contra el inicio de dicha negociación. Por su parte, la representación de los trabajadores de construcción civil estuvo a cargo de la Federación. 12. En consecuencia, en autos ha quedado acreditado que Capeco es la entidad que, en representación de los empleadores del sector Construcción, lleva adelante la negociación colectiva por rama de actividad con la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú, la cual ostenta la representación de los trabajadores del sector de Construcción Civil. Por ende, la negociación colectiva por rama de actividad en el sector de Construcción Civil, celebrada por Capeco y la Federación, cumple las exigencias de los artículos 28º de la Constitución; 4º del Convenio Nº 98 de la OIT; y 46º y 48º, inciso b), del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR.

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14. Por tanto, y dado que la negociación colectiva por rama de actividad deriva directamente de las normas citadas en el párrafo anterior, la cual es vinculante para la recurrente y sus trabajadores del ramo de la Construcción Civil, no se hace indispensable el otorgamiento de una representación formal y expresa por parte de la demandante a Capeco. 15. Finalmente, se constata que los demandados han actuado dentro del marco constitucional y legal vigente relativo a la negociación colectiva por rama de actividad en el sector de Construcción Civil, no evidenciándose de autos vulneración de derecho constitucional alguno. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN LANDA ARROYO

FUENTE: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia

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REBAJA DE CATEGORIA: ASIGNACION DE UN PSICOLOGO A REALIZAR LAS LABORES DE SUPERVISOR DE CISTERNA Y JARDINERO: VULNERACION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES: “7. La emplazada, al emitir los memorandos cuestionados, no tuvo en cuenta las implicancias constitucionales de su decisión. En efecto, no resulta razonable, bajo ningún punto de vista, que la emplazada, después de haberle asignado al recurrente diversos cargos de responsabilidad y dirección durante varios años, atendiendo a sus calificaciones profesionales, decida inmotivadamente encargarle una labor –la de jardinero– que no requiere formación profesional o técnica, desperdiciando de ese modo las capacidades y experiencia que había adquirido el recurrente, reflejadas en su hoja de servicios. Se vulnera, pues, el principio de razonabilidad, lo que se manifiesta en el hecho de que la autoridad municipal no haga uso adecuado y racional de los recursos humanos que tiene a su servicio. 8. Por otro lado, la emplazada tampoco ha tenido en cuenta que su decisión importa una descalificación del recurrente, atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social, consagrados en el artículo 1º y los incisos 1) y 2) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, toda vez que la asignación de funciones menores a las que le corresponden por su experiencia laboral y sus antecedentes profesionales no le permiten desarrollarse libremente”

EXP. Nº 6128-2005-PA/TC LIMA PABLO YAURI LAPA (El Peruano: 01-02-2007)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de abril de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Yauri Lapa contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 310, su fecha 26 de abril de 2005, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 1 de abril de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de San Luis, el Jefe de Personal, don Fernando Durand Mejía, la Gerente de Servicios Municipales, doña Isabel Rodríguez de Chávez, y el Jefe de Áreas, don Mario Sánchez Gutiérrez, solicitando que se declaren inaplicables los Memorandos Nos. 75-2003-MDSL/GA/UPER, 78-2003MDSL/GA/UPER, 190-2003, 200-2003-MDSL-GSM, 038-DSL.GSM.003/AV y 047-DMSL.GSM.003/

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AV, por vulnerar su derecho al trabajo y la garantía del nivel adquirido; y que, por consiguiente, se ordene a los emplazados que lo repongan en un cargo igual o equivalente al nivel F-1, y le reintegren las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia de la afectación de sus derechos constitucionales. Manifiesta que ingresó a laborar para la emplazada el 4 de marzo de 1982, inicialmente prestando servicios como jardinero y guardián; que, a partir del año 1988, desarrolló labores administrativas, sucesivamente, como almacenero, bibliotecario y psicólogo en la DEMUNA; y, que, posteriormente, asumió los cargos de Director de Servicios Sociales y Jefe de la División de Educación. Agrega que, con mucho esfuerzo y dedicación, ha logrado obtener el título de Psicólogo y la Maestría en Administración y Gerencia Social, cursando actualmente el Doctorado en Administración; y que, no obstante ello, los emplazados han dispuesto que realice labores de jardinero en el Parque Pavayacu, desconociendo el nivel F-1 que ha alcanzado. La Municipalidad emplazada propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de incompetencia, y contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, expresando que actualmente el actor tiene el cargo de obrero nombrado, y que el hecho de que gestiones anteriores le hayan designado en cargos de mayor jerarquía, no significa que hizo carrera administrativa, puesto que nunca fue promovido al nivel inmediato superior; agrega que el actor desempeñó cargos de confianza, que se caracterizan por su temporalidad. El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con fecha 12 de agosto del 2003, declara infundada la excepción de incompetencia, fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda, por estimar que el recurrente no cumplió con agotar la vía previa. La recurrida confirma la apelada, por estimar que se requiere de la actuación de pruebas para dilucidar la controversia, lo que no es posible en este proceso constitucional, porque carece de etapa probatoria.

FUNDAMENTOS 1. Las disposiciones contenidas en los memorandos cuestionados se han ejecutado de manera inmediata; por tanto, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa, como lo dispone el inciso 1) del artículo 46º del Código Procesal Constitucional. 2. El recurrente denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y del nivel adquirido, el cual ha sido mencionado. Aduce que después de haberse desempeñado durante varios años como empleado, ocupando luego diversos cargos de dirección, y no obstante que acreditó haber obtenido el título de Psicólogo y la Maestría en Administración y Gerencia Social y el estar cursando el Doctorado en Administración y Gerencia Social, los emplazados han ordenado su traslado a la División de Áreas Verdes para que realice labores de jardinero. 3. De autos se aprecia que el demandante ingresó a laborar para la emplazada el 4 de marzo de 1982, prestando inicialmente servicios como jardinero y guardián. A partir del año 1988 desarrolló labores administrativas como almacenero y bibliotecario, y como Psicólogo en la Defensoría Municipal del Niño y el Adolescente-DEMUNA; posteriormente asumió diversos cargos directivos: 1) mediante Resolución de Alcaldía Nº 009-99-MDSL se lo designa en el cargo de Director de Servicios Sociales, Nivel F-1; 2) por la Resolución de Alcaldía Nº 139-99-MDSL se le encarga la Oficina de Registro Civil; 3) mediante la Resolución de Alcaldía Nº 010-200-MDSL se lo designa en el cargo de Jefe de la División de Educación; y 4) como se acredita con la constancia de fojas 14, se desempeñó también como Jefe de la DEMUNA. Con las instrumentales que obran de 132 a 138 se acredita que el año 1995 el recurrente obtuvo el título profesional de Licenciado en Psicología, por la Universidad Inca Garcilazo de la Vega;

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que es egresado de la Maestría de Administración y Gerencia Social y que cursa estudios de Doctorado en Administración y Gerencia Social en la misma universidad. 4. El 12 de febrero de 2003, el Jefe de Personal de la emplazada le remite al recurrente el Memorándum Nº 75-2003-MDSL/GA/UPER, por el cual le comunica que “(...) a partir de la fecha deberá cumplir funciones de carácter profesional, por su condición de Psicólogo, debiendo de elaborar los informes relacionados al perfil psicológico del personal empleado y obrero de la Municipalidad”. Días después, el 20 de febrero del mismo año, el Gerente de Servicios Municipales le remite el Memorándum Nº 0190-03-MDSL-GSM, comunicándole que “(...) por convenir al servicio, trabajará (...) en la Oficina Municipal de Atención a la persona con discapacidad OMAPED desempeñando el cargo de Psicólogo (...)”. Insólitamente, y sin mediar explicación alguna, el 25 de febrero y el 3 de marzo de 2003 se le remiten al demandante los Memorandos Nos. 0200-03-MDSL GSM, 038-DSL-GSM.003/AV y 047DMSL.GSM.003.AV, por los cuales le comunican que pasará a desempeñarse como supervisor de cisterna (regadío) y jardinero. 5. Se aprecia de la copia de la constatación policial que obra a fojas 125 que el recurrente viene ejerciendo labores de jardinero desde el 1 de marzo de 2003, en el Parque Pavayacu. 6. La emplazada sostiene que no hubo vulneración de los derechos constitucionales invocados, debido a que se limitó a retornar al demandante a su cargo de origen, porque en ningún momento se produjo formalmente el cambio de grupo ocupacional. 7. La emplazada, al emitir los memorandos cuestionados, no tuvo en cuenta las implicancias constitucionales de su decisión. En efecto, no resulta razonable, bajo ningún punto de vista, que la emplazada, después de haberle asignado al recurrente diversos cargos de responsabilidad y dirección durante varios años, atendiendo a sus calificaciones profesionales, decida inmotivadamente encargarle una labor –la de jardinero– que no requiere formación profesional o técnica, desperdiciando de ese modo las capacidades y experiencia que había adquirido el recurrente, reflejadas en su hoja de servicios. Se vulnera, pues, el principio de razonabilidad, lo que se manifiesta en el hecho de que la autoridad municipal no haga uso adecuado y racional de los recursos humanos que tiene a su servicio. 8. Por otro lado, la emplazada tampoco ha tenido en cuenta que su decisión importa una descalificación del recurrente, atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social, consagrados en el artículo 1º y los incisos 1) y 2) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, toda vez que la asignación de funciones menores a las que le corresponden por su experiencia laboral y sus antecedentes profesionales no le permiten desarrollarse libremente. 9. Como recuerda la STC Nº 09707-2005-AA/TC, “La Real Academia Española ha definido la palabra “desarrollar” como la expresión de acrecentar, dar incremento a algo de orden físico, intelectual o moral; en tanto que “bienestar” como el estado de la persona en el que se le hace sensible el buen funcionamiento de su actividad somática y psíquica. De allí que el inciso 1 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú consagra el derecho a la integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, lo que sólo puede ser logrado a través de una actividad que permita desarrollar todas las capacidades mentales y psíquicas innatas y para las que una persona está preparada. No cabe duda que dicha actividad es el trabajo y, por ello, el artículo 22° del citado texto Constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho que es base del bienestar social y medio de realización de la persona, significando que en la relación laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación (artículo 26º de la Constitución Política del Perú) y sin que dicha relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador (artículo 23º de la Constitución Política del Perú)”.

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10. La misma sentencia señala que “la Asamblea General de Derechos Humanos, en su declaración sobre el derecho al desarrollo, según Resolución Nº 41/128, de fecha 4 de diciembre de 1986, ha reconocido que el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable, en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en el desarrollo económico, social, cultural y político, en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales y puedan contribuir a ese desarrollo y disfrutar de él, toda vez que la persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario de él, correspondiendo a los Estados el deber primordial de crear condiciones nacionales e internacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo”. 11. Teniéndose en cuenta que el nivel F-1 constituye un cargo directivo y no forma parte de los grupos ocupacionales establecidos por el artículo 9º de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, que son Profesional, Técnico y Auxiliar, no es posible atender la pretensión en el extremo que solicita que se restituya al recurrente el nivel F-1, razón por la cual la demanda debe ampararse sólo en parte; sin embargo, atendiendo a que el último cargo ocupado por el demandante pertenece al grupo ocupacional profesional, por haberse desempeñado como Psicólogo, corresponde que se lo reponga en este grupo ocupacional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA, la demanda de amparo en su pretensión principal. 2. Ordenar a la Municipalidad Distrital de San Luis que le asigne al recurrente funciones acordes con su experiencia laboral y su formación profesional. 3. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI FUENTE: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia

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CASACION FUNDADA: ACTUALIZACION DE DEUDA: REINTEGRO DE BENEFICIOS SOCIALES: SE DEBE TENER EN CUENTA LA REMUNERACION HISTORICA LUEGO APLICAR LOS INTERESES LEGALES A ESTA Y SI NO COMPENSA LA DEPRECIACION DE LA MONEDA RECIEN PROCEDE LA ACTUALIZACIÓN DE DEUDA “el artículo mil doscientos treintiseis del Código Civil constituye una de las excepciones al principio nominalista en las obligaciones dinerarias previstas en nuestro Código Civil, la misma que establece la obligación de restituir una prestación de dar suma de dinero por su valor intrínseco, principio que se sustenta en la necesidad de establecer un criterio de igualdad que debe estar presente entre las relaciones del acreedor y el deudor, esto ha llevado a señalar que el propósito de la mencionada norma estriba, en la necesidad de que el acreedor que ve incumplida la obligación por el deudor y que le exige la prestación o dicho valor” “Que, siendo ello así, el Juez de la causa debe, tener en cuenta la remuneración histórica del trabajador para el pago correspondiente a los períodos de mil novecientos ochentisiete a mil novecientos ochentinueve sobre sus pretensiones recaídas en los extremos de gratificaciones, escolaridad, movilidad, toda vez que ellas como sustento de su pretensión en el Convenio Colectivo de Condiciones de Trabajo mil novecientos cincuentisiete y mil novecientos ochenticinco que corre a fojas veintisiete y cuarenta; para así ponderar si la suma obtenida y moneda con que debía pagarse en el, han devenido en inexistentes al momento de la sentencia que pone fin al proceso y que los intereses legales mandados a pagar no compensan dicha depreciación; y en dicho caso recién procedería su actualización, al amparo del artículo mil doscientos treintiséis”

CAS. Nº 2339-2004 HUÁNUCO - PASCO. Reintegro de Beneficios Sociales. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, quince de noviembre del dos mil cinco.LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA.

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VISTA: la causa número dos mil trescientos treintinueve del dos mil cuatro, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, corriente a fojas trescientos cuarenticinco, contra la sentencia de vista de fojas trescientos veintiséis, de fecha veintisiete de octubre del dos mil cuatro, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Pasco de la Corte Superior de Justicia de Huanuco; que confirma la sentencia de primera instancia de fecha dos de junio del dos mil cuatro, corriente a fojas doscientos cincuentiocho que declara fundada en parte la demanda y la modifica en cuanto al monto ordenado a pagar; con lo demás que contiene. CAUSALES DEL RECURSO: La recurrente denuncia como causal de su recurso: a) La interpretación errónea del Pleno Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete y del artículo mil doscientos treintiséis del Código Civil; b) La inaplicación del artículo mil doscientos treintiséis del Código Civil. c) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema o las Cortes Superiores. CONSIDERANDO: Primero: Que, en situaciones excepcionales ésta Suprema Sala se ha visto en la necesidad de evaluar si las causas sometidas a su jurisdicción han sido tramitadas respetando las reglas mínimas y esenciales de procedimiento, debido a que la observancia del debido proceso constituye un principio constitucional de la función jurisdiccional; en ese sentido, se ha considerado que no es posible ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, cuando se detectan vicios u omisiones que afectan el desarrollo del proceso, puesto que el orden jurídico destinado a tutelar el derecho reclamado por el justiciable supone la observancia de las normas de orden público y de ineludible cumplimiento; por lo que se incorpora de oficio dicha causal al observar una motivación diminuta en las sentencias de mérito. Segundo: Que, del petitorio de la demanda, fluye que la presente acción es una acumulación objetiva de pretensiones, pues la actora demanda el pago de distintos beneficios (remuneraciones devengadas, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, vacaciones no gozadas, vacaciones truncas, asignación por escolaridad, movilidad, etc) que corresponden al período comprendido entre el doce de mayo de mil novecientos ochenta y siete al seis de julio de mil novecientos ochentinueve, por el tiempo de servicios que estuvo indebidamente fuera de planillas; Tercero: Que, en la instancia de mérito ha quedado plenamente establecido que en el período señalado por la actora (doce de mayo de mil novecientos ochentisiete al siete de julio de mil novecientos ochentinueve) ésta realizó labores en calidad de personal permanente, motivo por el cual se ordena pagar los beneficios económicos correspondientes a tal condición; Cuarto: Que, sin embargo, para determinar el monto que correspondía a cada una de las pretensiones amparadas, el juzgador actualizó la deuda considerando tanto la remuneración que tenia la actora al momento de presentar la demanda (sentencia apelada), como el importe de la remuneración mínima vital vigente a dicha circunstancia (sentencia de vista), cuando de las normas regulatorias pertinentes - y vigentes a la fecha que nacieron las obligaciones de origen legal y/o convencional que las sustentan - se puede apreciar claramente que existen especificas formas de cálculo que han sido obviadas injustificadamente;

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Quinto: Que, el artículo mil doscientos treintiseis del Código Civil constituye una de las excepciones al principio nominalista en las obligaciones dinerarias previstas en nuestro Código civil, la misma que establece la obligación de restituir una prestación de dar suma de dinero por su valor intrínseco, principio que se sustenta en la necesidad de establecer un criterio de igualdad que debe estar presente entre las relaciones del acreedor y el deudor, esto ha llevado a señalar que el propósito de la mencionada norma estriba, en la necesidad de que el acreedor que ve incumplida la obligación por el deudor y que le exige la prestación o dicho valor. Sexto: Que, siendo ello así, el Juez de la causa debe, tener en cuenta la remuneración histórica del trabajador para el pago correspondiente a los períodos de mil novecientos ochentisiete a mil novecientos ochentinueve sobre sus pretensiones recaídas en los extremos de gratificaciones, escolaridad, movilidad, toda vez que ellas como sustento de su pretensión en el Convenio Colectivo de Condiciones de Trabajo mil novecientos cincuentisiete y mil novecientos ochenticinco que corre a fojas veintisiete y cuarenta; para así ponderar si la suma obtenida y moneda con que debía pagarse en el, han devenido en inexistentes al momento de la sentencia que pone fin al proceso y que los intereses legales mandados a pagar no compensan dicha depreciación; y en dicho caso recién procedería su actualización, al amparo del artículo mil doscientos treintiséis; Sétimo: Que, además en el caso de la Compensación por Tiempo de Servicios, versando el reclamo sobre el pago correspondiente a la denominada reserva acumulada por tratarse de períodos anteriores al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa (esto es del doce de mayo de mil novecientos ochentisiete al seis de julio de mil novecientos ochentinueve), el juez debió hacer una interpretación sistemática del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta y aplicar la Quinta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios que señala "precise que de conformidad con la Sexta Disposición Transitoria de la Ley, en caso que el empleador no hubiera efectuado oportunamente el depósito de la CTS acumulada hasta el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa, deberá efectuar el depósito respectivo considerando para tal efecto la remuneración computable vigente al treinta de junio de cada año en el que debió depositar ...(sic)"; es decir se debió tener en cuenta la remuneración vigente al treinta de junio de mil novecientos noventiuno, para el pago del primer año, y la del treinta de junio de mil novecientos noventidós para el segundo año; y así sucesivamente hasta cancelarle sus derechos. Consecuentemente el Juez deberá determinar la remuneración indemnizable por cada año adeudado. Octavo: Que, igualmente en el caso de las vacaciones, el Juez de la causa, debió tener en cuenta las normas vigentes para la determinación de un supuesto pago; Noveno: Que, el derecho al debido proceso incluye dentro de su contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de procesos; Décimo: Que, la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en los términos del inciso cinco del artículo ciento treintinueve de la Carta Fundamental garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, deban expresar el proceso lógico que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; Undécimo: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales (Manuel Serra Domínguez. Nulidad Procesal. Revista Peruana de Derecho Procesal. Número dos, página quinientos sesentitrés; mil

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novecientos ochentiocho); en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el sólo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogido en el artículo ciento setentiséis in fine del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer; Duodécimo: Que, de lo expuesto cabe concluir que la resolución recurrida y apelada en relación con el fondo del asunto resultan manifiestamente diminutas, al no responder a lo actuado en el proceso y no tener la motivación suficiente que justifique la decisión adoptada, lo que constituye una infracción de la garantía contemplada en el artículo ciento treintinueve inciso quinto de la Carta Magna; careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre las demás denuncias. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Manfredo Yimi Denegri Martinez; en representación de Silvia Cusie Marmolejo en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veintiséis, su fecha veintisiete de octubre del dos mil cuatro; INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos cincuentiocho de fecha dos de junio del dos mil cuatro; NULO lo actuado hasta la Audiencia Única de fojas ciento treinticinco; DISPUSIERON que el Juez de la causa continué con el proceso, tomando en cuenta los lineamientos expuestos en la presente resolución; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano, por sentar ésta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos con Telefónica del Perú Sociedad Anónima; sobre Reintegro de Beneficios Sociales; y los devolvieron.SS. VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA, LEON RAMÍREZ

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CASACION FUNDADA: DEBIDO PROCESO: AL SER LA DEMANDA PIEZA FUNDAMENTAL DEL PROCESO ES NECESARIO QUE LA MISMA INDIQUE DE MANERA CLARA E INEQUIVOCA EL CONTENIDO, ALCANCE Y MODO DE LAS PRETENSIONES. “dada su condición de pieza fundamental dentro de la estructura del proceso, en el escrito de demanda el actor debe indicar clara e inequívocamente el contenido, alcance y modo en que formula sus pretensiones, pues sólo así la causa quedará expedita para emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. Por esta razón es que el inciso quinto del artículo quince de la Ley Procesal del Trabajo dispone, imperativamente, que la demanda indique clara y concretamente el petitorio, porque si dicho requisito se cumple defectuosamente, obviamente se afectará la integridad del proceso y su resultado” “de lo expuesto precedentemente, fluye que es menester que el Juez de la causa proceda a una nueva calificación de la demanda a fin de establecer si la misma presenta o no una acumulación de pretensiones que permita un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto, debiendo responder a las reglas y pautas del procedimiento de cumplimiento obligatorio que han sido establecidas para el proceso ordinario laboral, infringiéndose de esta forma la garantía contemplada en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna, que además repercute sobre la motivación de las mismas”

CAS. Nº 2198-04 LIMA. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, trece de julio del dos mil cinco.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS: en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores: Walde Jáuregui, Villacorta Ramírez, Dongo Ortega, Acevedo Mena y Estrella Cama, luego de producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de Casación interpuesto a fojas ciento ochenticinco por la demandada Transportes La Marginal Sociedad Anónima - TRANSMAR - contra la Sentencia de Vista de fojas ciento setenticinco, su fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que revoca la sentencia apelada de fojas ciento cincuenta, de fecha treinta de enero del dos mil cuatro, que declaró infundada la demanda, la misma que reformándola la declararon fundada, en consecuencia dispusieron que la demandada abone al demandante la suma de setenta mil Nuevos Soles por indemnización de daños y perjuicios. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

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Que, mediante escrito de fojas ciento ochenticinco, la demandada interpone recurso de casación invocando la causal de inaplicación de los artículos mil doscientos veinte, mil doscientos veintitrés, mil doscientos veinticuatro, mil doscientos veintiocho y mil doscientos cincuentiséis del Código Civil. Y CONSIDERANDO: Primero: Que, la causal de inaplicación de los dispositivos legales prenotados, se sustenta en que a decir de la recurrente, la sentencia ha ignorado que la obligación de pagar la indemnización por daños y perjuicios ya había quedado extinguida por efecto del pago efectuado y cobrado por el demandante antes del proceso, relativo al cobro efectuado a Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros y La Positiva Seguros y Reaseguros. Segundo: Que, independientemente de las causales invocadas en el recurso de casación interpuesto por la demandada Empresa de Transportes La Marginal Sociedad Anónima, es particularmente necesario que previo al examen de fondo se analicen algunos aspectos de índole procesal, pues reiteradamente esta Suprema Sala viene señalando que es posible verificar, de manera excepcional, si las causas sometidas a su jurisdicción respetan las reglas mínimas y esenciales del debido proceso, dado que dicha institución cautela derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional de los derechos que reclama, a través de un proceso legal, en el que haya tenido oportunidad razonable y suficiente de ejercer su derecho de defensa, produciendo prueba con dicho propósito y además obtenga una sentencia que responda a dichos presupuestos, pues de otro modo no se podría ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo. Tercero: Que, en efecto, en situaciones excepcionales esta Suprema Sala se ha visto en la necesidad de evaluar si las causas sometidas a su jurisdicción han sido tramitadas respetando las reglas mínimas y esenciales de procedimiento, debido a que la observancia del debido proceso constituye un principio constitucional de la función jurisdiccional; en ese sentido, se ha considerado que no es posible ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, cuando se detectan vicios u omisiones que afectan el desarrollo del proceso, puesto que el orden jurídico destinado a tutelar el derecho reclamado por el justiciable supone la observancia de las normas de orden público y de ineludible cumplimiento. Cuarto: Que, si bien del examen del petitorio de la demanda fluye que lo que persigue el actor es que el órgano jurisdiccional se pronuncie por la indemnización por responsabilidad contractual de carácter laboral, también lo es que su parte ha acumulado a dicha pretensión las pretensiones relativas a su compensación por tiempo de servicios, vacaciones impagas y no gozadas, gratificaciones de julio y diciembre y la remuneración impaga por horas extras; que dicha circunstancia conlleva necesariamente al análisis orientado a establecer si la acumulación de pretensiones que se presenta se encuentra o no arreglada a ley. Quinto: Que, dada su condición de pieza fundamental dentro de la estructura del proceso, en el escrito de demanda el actor debe indicar clara e inequívocamente el contenido, alcance y modo en que formula sus pretensiones, pues sólo así la causa quedará expedita para emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. Por esta razón es que el inciso quinto del artículo quince de la Ley Procesal del Trabajo dispone, imperativamente, que la demanda indique clara y concretamente el petitorio, porque si dicho requisito se cumple defectuosamente, obviamente se afectará la integridad del proceso y su resultado.

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Sexto: Que, uno de los aspectos de mayor relevancia en el campo del Derecho Procesal Constitucional es el referido al debido proceso, el cual es definido como aquel derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano jurisdiccional el respeto de un conjunto de principios procesales, para que una causa pueda ventilarse y resolverse con auténtica justicia. Desde este punto de vista se entiende que el debido proceso, conocido también en la doctrina como el proceso justo, es una garantía constitucional y un principio procesal, donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las normas procesales preestablecidas, y comprende un conjunto de principios relativamente heterogéneos, pero absolutamente interdependientes, que conforman una unidad con relación al tipo de proceso que exige el Estado de Derecho, principios que además han de determinar el curso regular de la administración de justicia por parte de sus operadores y que se instituyen como reglas y formas cuyo fin es la protección de los derechos individuales. Sétimo: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales; en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogido en la parte in fine del artículo ciento setentiséis del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluso todo el proceso) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer. Octavo: Que, de lo expuesto precedentemente, fluye que es menester que el Juez de la causa proceda a una nueva calificación de la demanda a fin de establecer si la misma presenta o no una acumulación de pretensiones que permita un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto, debiendo responder a las reglas y pautas del procedimiento de cumplimiento obligatorio que han sido establecidas para el proceso ordinario laboral, infringiéndose de esta forma la garantía contemplada en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna, que además repercute sobre la motivación de las mismas. En ese sentido, carece de objeto el examen de fondo de los agravios denunciados; consideraciones por las cuales: DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento ochenticinco por la demandada Transportes La Marginal Sociedad Anónima - TRANSMAR, en consecuencia NULA la Sentencia de Vista de fojas ciento setenticinco, su fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento cincuenta, de fecha treinta de enero del dos mil cuatro, NULO todo lo actuado desde fojas treintiséis, inclusive; y ORDENARON que el Juez de la causa califique nuevamente la demanda, tomando en cuenta las directivas expuestas en la presente resolución; en los seguidos por don Alfredo Acosta y Alvarado sobre Indemnización laboral; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; y los devolvieron.SS. WALDE JAUREGUI, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA

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EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR ACEVEDO MENA ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero: Que, la causal de inaplicación de normas de derecho material ha sido sustentada adecuadamente con claridad y precisión, proponiendo la demandada que al aplicar las normas invocadas quedaría claramente determinado que no existe obligación de pagar daños y perjuicios por su parte, de manera que esta causal resulta procedente; Segundo: Que, este Colegiado ha determinado en casos sumamente excepcionales, el ordenamiento jurídico lo faculta a introducir de oficio la causal de contravención al debido proceso en el recurso de casación laboral, lo cual se justifica en la trascendencia de nulidades insubsanables y en el deber de control de la validez de la relación procesal que contiene todo órgano jurisdiccional, en tanto director del proceso y de conformidad con el artículo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitución; Tercero: Que, en ese sentido es pertinente analizar en el caso concreto la competencia del órgano jurisdiccional especializado en materia laboral para conocer sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios propuesta en la demanda, declarando procedente la causal casatoria de contravención al debido proceso; Cuarto: Que, la litis versa sobre la indemnización de supuestos daños sufridos con ocasión de la relación laboral que generarían responsabilidad contractual, además de las pretensiones acumuladas en la demanda de índole laboral, lo cual no ha sido analizado al momento de calificar la demanda; Quinto: Que, a dicho efecto es necesario considerar que la conexión entre los actos y omisiones de la demandada con los supuestos daños sufridos por la actora, así como la determinación del factor de atribución de responsabilidad y el tipo legal de la misma, constituyen exclusivamente materia civil; Sexto: Que, de conformidad con el artículo cinco del Código Procesal Civil corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles, el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por Ley a otros órganos jurisdiccionales; RESOLUCION: Por estas consideraciones: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento ochenticinco por Transportes La Marginal Sociedad Anónima - TRANSMAR, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento setenticinco, su fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro; se declare INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento cincuenta, su fecha treinta de enero del dos mil cuatro y NULO todo lo actuado desde fojas treintiséis inclusive; se ORDENA que el Juez de la causa califique nuevamente la demanda, tomando en cuenta las directivas expuestas en la presente resolución; se MANDE publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos por Alfredo Acosta y Alvarado, sobre Indemnización Laboral; y los devolvió.SS. ACEVEDO MENA

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CASACION FUNDADA: DEBIDO PROCESO: VISION INTEGTRAL DE LOS MEDIOS PROBATORIOS: LA PRUEBA DEBE VALORARSE EN FORMA CONJUNTA. “el artículo treinta de la Ley Procesal del Trabajo, que impone al Juez la obligación de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciación razonada pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza están mezcladas formando una secuencia integral, por tanto, es responsabilidad del Juzgador reconstruir en base a los medios probatorios los hechos que den origen al conflicto por lo que ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto dado que sólo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso”

CAS. Nº 2127-2004 LA LIBERTAD. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veintidós de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: La causa número dos mil ciento veintisiete - dos mil cuatro; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos noventinueve por don Santos Juan Cortez Romero contra la sentencia de vista de fojas doscientos noventicinco, su fecha catorce de setiembre del dos mil cuatro que confirmando la sentencia apelada, fechada el dieciséis de diciembre del dos mil tres corriente a fojas doscientos veinticuatro, declara infundada la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia la inaplicación del artículo veintinueve del Decreto Supremo número cero once - noventidós -TR. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, esta Sala Suprema viene señalado reiteradamente que para ejercitar debidamente la misión y postulado que le asigna el artículo cincuenticuatro de la Ley número veintiséis mil seiscientos

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treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificada por Ley número veintisiete mil veintiuno, esto es, la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten ciertas reglas mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas. Tercero: Que, bajo este contexto, al encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional PROCEDENTE la denuncia contenida en el literal c), en aplicación de lo dispuesto en los incisos tres y cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, obviando los agravios descritos en los acápites a) y b) por la trascendencia de la violación constitucional advertida. Cuarto: Que, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos a fin que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso sea este administrativo o jurisdiccional debe respetar el debido proceso legal que comprende a su vez un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo y entre ellos, la motivación de las resoluciones judiciales. Quinto: Que, en consonancia con ello el artículo ciento veintidós, incisos tercero y cuarto del Código Procesal Civil, determinan que para su validez y eficacia toda resolución judicial debe contener, bajo sanción de nulidad, la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos, decisión que debe contener los fundamentos de hecho y derecho que la sustente con estricta sujeción al mérito de lo actuado y a la ley. Sexto: Que, este mandato guarda coherencia a su vez con lo dispuesto en el artículo treinta de la Ley Procesal del Trabajo, que impone al Juez la obligación de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciación razonada pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza están mezcladas formando una secuencia integral, por tanto, es responsabilidad del Juzgador reconstruir en base a los medios probatorios los hechos que den origen al conflicto por lo que ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto dado que sólo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso. Sétimo: Que, no obstante los órganos de instancia transgrediendo este marco jurídico al dilucidar la controversia, han obviado apreciar la eficacia jurídica de las boletas de pago de fojas cuatro, cinco y seis correspondiente al veintiséis de mayo de mil novecientos noventiocho, treinta de junio de mil novecientos noventisiete y veinticuatro de mayo de mil novecientos noventiséis, donde aparecen abonos incluso los dos primeros en los mismos montos bajo los conceptos "gratificación extraordinaria", "prestamos gratificación productividad" y gratificación productividad respectivamente, conjuntamente con lo afirmado por la Empresa demandada en su escrito de contestación donde señala que " (...) Por otro lado, respecto al pago del cincuenta por ciento de la gratificación por productividad pagado en los años mil novecientos noventiséis - mil novecientos noventisiete, éste fue realizado conforme lo pactado en el tercer párrafo del punto cuatro de la Cláusula Quinta del Convenio del catorce de junio de mil novecientos noventiséis pero no significa que dicho pago implique que se cumplieron las metas de ingresos y gastos fue un adelanto realizado por Telefónica del Perú antes de evaluar el cumplimiento de las metas y su realización no genera ningún derecho ..(sic)" a fin de esclarecer la naturaleza condicional o no de la gratificación productividad reclamada que se constituye en elemento de juicio indispensable para determinar el derecho que corresponde a las partes para lo cual, incluso el Juez en armonía con lo previsto en el artículo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo se encontraba facultado

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a ordenar la actuación de la prueba complementaria que le permita resolver la causa con absoluta convicción. Octavo: Que, lo anterior advierte que tanto en la apelada como en la recurrida no se ha efectuado una valoración conjunta y razonada de los medios de prueba actuados y aportados al proceso, razón por la cual la fundamentación y motivación de la decisión adoptada no responde a lo actuado al caso de autos, lo que afecta el principio y derecho constitucional del debido proceso, toda vez que el derecho que tiene toda persona de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional a través de un proceso en el que haya tenido oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, supone y exige que la sentencia respectiva guarde reciprocidad y armonía con lo actuado, en la presente causa, de tal suerte que el fallo del Juzgador no se convierta en un acto de arbitrariedad. Noveno: Que, además debe resaltarse que el examen de los derechos y beneficios sociales que son objeto de reclamo deben ser examinados bajo el marco del principio de primacía de la realidad o de veracidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventitrés, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés) y que delimita que el Juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación. Décimo: Que, los vicios antes relevados al infringir tanto la garantía constitucional del debido proceso y la de motivación de las resoluciones acarrean la invalidez insubsanable de los pronunciamientos de los órganos de instancia por lo que debe el Juez de la causa emitir un nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las considerativas de este pronunciamiento. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas doscientos noventinueve por don Santos Juan Cortez Romero; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos noventicinco, su fecha catorce de setiembre del dos mil cuatro; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas doscientos veinticuatro, fechada el dieciséis de diciembre del dos mil tres; ORDENARON que el A quo expida nuevo fallo previo cumplimiento de las directivas contenidas en este pronunciamiento conforme a ley; en los seguidos contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta sobre beneficios sociales; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: DESPIDO: INFORMACION FALSA: GRAVEDAD DE LA FALTA: LA INFORMACION FALSA COMO CAUSAL DE DESPIDO DEBE REVESTIR GRAVEDAD NECESARIA PARA ESTIMARSE COMO FALTA GRAVE: “se ha incurrido en una errónea interpretación del literal d) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete -TR pues para la configuración de la falta referida a "proporcionar información falsa al empleador" no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa sino que también se requiere para la configuración de tal falta que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador, lo que no se ha demostrado en el caso de autos. También debe concluirse que el Aquem yerra al interpretar el literal a) del artículo veinticinco aludido cuando entiende que por la información falsa proporcionada por el demandante se ha configurado falta grave por "incumplimiento de condiciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral" dado que como se ha dicho ésta se encuentra vinculada al cumplimiento de las obligaciones especificas de la función o puesto que desempeña el trabajador. Noveno: Que, igualmente la Sala Laboral incurre en error al interpretar el primer párrafo del literal a) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR en lo que respecta a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, porque no se ha demostrado que el hecho que el demandante haya proporcionado información falsa en relación a su parentesco con otros trabajadores, revista de la gravedad necesaria para estimar configurada dicha falta al no haberse acreditado el perjuicio o daño cierto y objetivo que produjo esta conducta del demandante en la accionada.”

CAS. Nº 2147-2004 LIMA. (El Peruano: 31-07-2006) Lima, veintitrés de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: La causa número dos mil ciento cuarentisiete - dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas doscientos veintiuno por don Moisés Iván Guillen Cárdenas contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieciocho su fecha seis de octubre del dos mil cuatro expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que revocando la sentencia apelada fechada el doce de abril del dos mil cuatro, obrante a fojas ciento sesenticinco en el extremo que ampara el pago de indemnización por despido arbitrario y el pago

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de costas y costos; reformándolo lo declararon infundados, la confirma en lo demás que contiene; en consecuencia ordena que el Seguro Social de Salud - ESSALUD - abone a favor del demandante la suma de tres mil seis nuevos soles con cincuenticinco céntimos. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia la interpretación errónea de los incisos a) y d) del artículo veinticinco del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete -TR. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, el demandante señala que la Sala Superior afecta sus derechos laborales al amparar un seudo despido por falta grave cuando los hechos suscitados no se enmarcan en ninguna de las causales contempladas en la legislación vigente, en efecto, conforme al artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete -TR la falta grave es la infracción a los deberes esenciales del contrato de trabajo que son básicamente la prestación del trabajo personal con arreglo a las indicaciones del empleador, en tal sentido, el actor en el desenvolvimiento de su relación de trabajo no ha sido merecedor de ninguna sanción por el contrario ha sido objeto de felicitaciones; a su vez la misma norma aludida establece que la falta grave debe ser de tal magnitud que haga irrazonable la continuación de la relación laboral, esto importa que la falta cometida debe ser absolutamente irreparable al punto de hacer irrazonable continuar con el contrato de trabajo o que el trabajador sea de tal manera reincidente que haga suponer que no cambiará su conducta, supuesto que no se presenta en el caso, por el contrario el hecho que se le imputa como causal de despido es irrelevante al no ocupar cargo alguno con poder de decisión en todo caso pudo ser merecedor de una sanción menor teniendo en cuenta sus impecables antecedentes como trabajador de la accionada. En este contexto el inciso a) del artículo veinticinco aludido señala que es falta grave "la inobservancia del reglamento interno ... que revista gravedad ..." lo que no ocurre en el caso de autos puesto que en el Reglamento Interno no se señala que el incumplimiento de lo previsto en su artículo diecinueve constituya falta grave. Por otro lado el inciso d) del artículo citado señala que es falta grave "la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja ..." al respecto, se debe señalar que si bien el actor emitió información falsa a su empleador no menos cierto es que en autos no se ha probado que con dicha información se le haya generado un perjuicio a la emplazada o que el actor haya obtenido una ventaja, más aún si se toma en cuenta su buen desempeño profesional, por lo que entonces se ha configurado el despido arbitrario al no haber acreditado la existencia de la falta grave considerada como causa justa del despido. Esta argumentación satisface lo exigido por el literal b) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente, correspondiendo en consecuencia emitir pronunciamiento de fondo. Tercero: Que, la Sala Superior ha determinado que el despido del demandante fue motivado por la información falsa que brindó a su empleador al afirmar en la declaración jurada de fecha dieciocho de agosto del dos mil "no tener relación, parentesco, vínculo matrimonial u unión con autoridad, funcionario de confianza o directivo, asesor o servidor de ESSALUD" (sic) cuando en realidad sus hermanas también prestaban labores para la emplazada lo cual entienden, advierte de la infracción del artículo diecinueve del Reglamento Interno de Trabajo de la demandada incisos a) y v) constituyendo falta grave tipificada en los incisos a) y d) del artículo veinticinco del Decreto Legislativo número setecientos

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veintiocho en el cual expresamente sustenta el despido la emplazada, de acuerdo a lo que aparece de la Carta de fojas cinco. Cuarto: Que, el artículo veinticinco del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete -TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral que define la falta grave señala que es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Quinto: Que, se advierte entonces que la falta grave como causa de extinción legitima del contrato de trabajo debe reunir determinadas características suficientes para sustentar la validez de la decisión extintiva del empleador a saber: a) la infracción de los deberes esenciales que impone al trabajador el contrato de trabajo y que si bien la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no los enumera expresamente subyacen o se deducen de las propias causas de despido que constituyen normas secundarias que establecen una consecuencia jurídica para el caso de violación de las normas primarias que llevan implícitas; b) la gravedad de la falta grave que consiste en una lesión irreversible al vínculo laboral producida por acto doloso o culposo del trabajador que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral que por su carácter intuito personal por la vinculación directa a veces inmediata y constante entre el empleador y trabajador impide que pueda sobrevivir una relación que ha sido destruida por la desobediencia, la deslealtad, el engaño, el abuso de confianza o la inmoralidad; y c) la culpabilidad del trabajador que alude al actuar libre y no necesario del trabajador lo que determina su imputabilidad y por consiguiente su responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones laborales que le conciernen sean éstas atribuibles al dolo o a su negligencia inexcusable. Sexto: Que, es a partir de este criterio general de interpretación de la falta grave que debe examinarse las faltas que en numerus clausus delimita el mismo artículo veinticinco de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral entre ellas las contenidas en los literales a (primer párrafo) y d) que determinan que son faltas graves: a) el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad; y d) el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la Empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal. Sétimo: Que, así cuando se alude al: a.1) "incumplimiento de condiciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral "debemos entender que el contenido estricto de esta falta reside en el incumplimiento del trabajador de las labores que tiene asignadas en la Empresa es decir las "obligaciones de trabajo" cuyo incumplimiento se tipifica como falta grave se encuentra referido al contenido propio y especifico de la labor que toca ejecutar al trabajador y no lato sensu como conjunto de obligaciones que impone la relación de trabajo lo cual supondría subsumir en este supuesto todas las infracciones a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo; a.2) "la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial" cuando revista gravedad, es decir, si posee la trascendencia necesaria para considerarla falta grave y sancionarla con el despido; y d.1) "proporcionar información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja" debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador pero para que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo el animus nocendi del trabajador con el propósito de obtener una ventaja para si.

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Octavo: Que, bajo este marco jurídico es indudable que se ha incurrido en una errónea interpretación del literal d) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete -TR pues para la configuración de la falta referida a "proporcionar información falsa al empleador" no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa sino que también se requiere para la configuración de tal falta que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador, lo que no se ha demostrado en el caso de autos. También debe concluirse que el Aquem yerra al interpretar el literal a) del artículo veinticinco aludido cuando entiende que por la información falsa proporcionada por el demandante se ha configurado falta grave por "incumplimiento de condiciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral" dado que como se ha dicho ésta se encuentra vinculada al cumplimiento de las obligaciones especificas de la función o puesto que desempeña el trabajador. Noveno: Que, igualmente la Sala Laboral incurre en error al interpretar el primer párrafo del literal a) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR en lo que respecta a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, porque no se ha demostrado que el hecho que el demandante haya proporcionado información falsa en relación a su parentesco con otros trabajadores, revista de la gravedad necesaria para estimar configurada dicha falta al no haberse acreditado el perjuicio o daño cierto y objetivo que produjo esta conducta del demandante en la accionada. Décimo: Que, en consecuencia merece calificarse como arbitrario el despido sufrido por el actor al no haberse configurado las supuestas faltas graves que lo motivaron, en efecto, los hechos que se le atribuyen aun cuando ciertamente importen la infracción al deber de veracidad por su naturaleza y entidad no pueden válidamente sustentar razonable y proporcionalmente la sanción máxima de despido adoptada, cuanto más si en su ponderación debe tenerse en cuenta los antecedentes laborales del demandante que resaltan de la Ficha de Evaluación de Desempeño de fojas catorce a dieciocho y de la Constancia de fojas trece donde aparece acreditado su buen desempeño profesional y la responsabilidad, eficiencia e identificación con la Institución, por lo que le corresponde la indemnización tarifada que reclama tal como así lo ha reconocido el A quo en la apelada. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas doscientos veintiuno por don Moises Iván Guillen Cárdenas; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha seis de octubre del dos mil cuatro; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento sesenticinco, fechada el doce de abril del dos mil cuatro que declara fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene; en los seguidos contra Es Salud sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.SS. VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA, LEON RAMÍREZ

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE ACTUADOS: DEBIDO PROCESO: COMPROBACION FACTICA DE ACTUADOS: INCORPORACION DE DOCUMENTOS AL PROCESO: “es también indispensable para los fines del proceso que todo aquello que sirva para crearle convicción tenga comprobación fáctica en los actuados, pues de otro modo no habría certidumbre de que las partes pudieron plantear las observaciones y alegaciones pertinentes, en uso de su derecho constitucional de defensa; que, desde este punto de vista, la mención expuesta en el segundo considerando de la sentencia apelada, en el sentido de haber (el A - quo) tenido a la vista el Convenio Colectivo del primero de junio de mil novecientos noventiséis, obrante en otro expediente (expediente doscientos setentiocho guión dos mil dos) distinto a este proceso, sólo puede ser entendida en el contexto de la facultad antes señalada, lo que exigía incorporar documentalmente a este proceso el aludido convenio, a fin de poder facilitar la labor revisora del Superior, el mismo que a causa de tal omisión quedó imposibilitado de ponderar la eficacia y validez del referido convenio, el cual resulta trascendentalmente importante para determinar la exigibilidad del beneficio reclamado por bonificación por vacaciones”

CAS. Nº 1981-2004 LA LIBERTAD. Reintegro de Remuneraciones. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, quince de noviembre del octubre del dos mil cinco.LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA: La causa número mil novecientos ochenta y uno del dos mil cuatro; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente Sentencia. MATERIA: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, corriente a fojas doscientos ochenticinco contra la Sentencia de vista de fojas doscientos ochentidós, de fecha treinta de junio del dos mil cuatro, expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia La Libertad, que confirma la sentencia de primera instancia de fecha cinco de enero del dos mil cuatro, corriente a fojas doscientos treintitrés que declara infundada la demanda, sobre reintegro de remuneraciones y beneficios sociales. FUNDAMENTOS: Que, el recurrente denuncia como única causal de su recurso la Inaplicación del artículo veintinueve del Decreto Ley número cero once guión noventidós guión TR; CONSIDERANDO:

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Primero: Que, en situaciones excepcionales esta Suprema Sala se ha visto en la necesidad de evaluar si las causas sometidas a su jurisdicción han sido tramitadas respetando las reglas mínimas y esenciales de procedimiento, debido a que la observancia del debido proceso constituye un principio constitucional de la función jurisdiccional; en ese sentido, se ha considerado que no es posible ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, cuando se detectan vicios u omisiones que afectan el desarrollo del proceso, puesto que el orden jurídico destinado a tutelar el derecho reclamado por el justiciable supone la observancia de las normas de orden público y de ineludible cumplimiento; por lo que se incorpora de oficio dicha causal al observar una motivación diminuta en las sentencias de mérito; Segundo: Que, en principio, el Juez, como Director del proceso tiene amplia facultad para ordenar la actuación de todos los medios probatorios que considere convenientes, en decisión motivada e inimpugnable, para motivar sus decisiones, tal como lo prevé el artículo veintiocho de Ley Procesal del Trabajo, es también indispensable para los fines del proceso que todo aquello que sirva para crearle convicción tenga comprobación fáctica en los actuados, pues de otro modo no habría certidumbre de que las partes pudieron plantear las observaciones y alegaciones pertinentes, en uso de su derecho constitucional de defensa; que, desde este punto de vista, la mención expuesta en el segundo considerando de la sentencia apelada, en el sentido de haber (el A - quo) tenido a la vista el Convenio Colectivo del primero de junio de mil novecientos noventiséis, obrante en otro expediente (expediente doscientos setentiocho guión dos mil dos) distinto a este proceso, sólo puede ser entendida en el contexto de la facultad antes señalada, lo que exigía incorporar documentalmente a este proceso el aludido convenio, a fin de poder facilitar la labor revisora del Superior, el mismo que a causa de tal omisión quedó imposibilitado de ponderar la eficacia y validez del referido convenio, el cual resulta trascendentalmente importante para determinar la exigibilidad del beneficio reclamado por bonificación por vacaciones; Tercero: Que, el derecho al debido proceso incluye dentro de su contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de procesos; Cuarto: Que, la exigencia que las decisiones judiciales sean motivadas en los términos del inciso cinco del artículo del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, deben expresar el proceso lógico que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; Quinto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales (Manuel Serra Domínguez. Nulidad Procesal. Revista Peruana de Derecho Procesal. Numero dos, página quinientos sesentitrés, mil novecientos ochentiocho); en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el sólo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogido en el artículo ciento setentiséis in fine del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer; Sexto: Que, de lo expuesto cabe concluir que la resolución recurrida y apelada en relación con el fondo del asunto resultan manifiestamente diminutas, al no responder a lo actuado en el proceso y no tener la motivación suficiente que justifique la decisión adoptada, lo que constituye una infracción de

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la garantía contemplada en el artículo ciento treintinueve inciso quinto de la Carta Magna; careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre las demás denuncias. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Carlos Humberto Arroyo Rojas; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos ochentidós, su fecha treinta de junio del dos mil cuatro; e INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos treintitrés su fecha cinco de enero del dos mil cuatro; y NULO todo lo actuado hasta fojas doscientos cinco; DISPUSIERON que se emita nuevo pronunciamiento, luego de incorporar al proceso y poner en conocimiento de las partes el Convenio Colectivo a que se hace referencia en el segundo considerando de la sentencia apelada; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano, por sentar ésta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos con Telefónica del Perú Sociedad Anónima; sobre Beneficios Sociales y los devolvieron.-

SS. VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA, LEON RAMÍREZ

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: CALCULO DE CTS: REMUNERACION HISTORICA: “de la sentencia de vista impugnada se advierte que al confirmar la sentencia apelada ha amparado la compensación por tiempo de servicios calculando también con la última remuneración percibida por el accionante a la fecha de cese, no obstante invocar la Primera Disposición Transitoria del Decreto Supremo cero cero uno - noventa y siete -TR (Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios) que establece que "la compensación por tiempo de servicios acumulada al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa se calculará de acuerdo a las normas vigentes a esa fecha ..." - aunque ha omitido señalar "... con las excepciones previstas en el presente Decreto Legislativo" - lo cual evidentemente no guarda congruencia entre la norma citada y la forma de cálculo realizada, al no fundamentar ni citar la norma jurídica por el cual la efectúa de esa manera, lo que tampoco ha realizado el juzgador de primera instancia”;

CAS. Nº 2044-2004 LA LIBERTAD. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veintidós de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: la causa número dos mil cuarenticuatro - dos mil cuatro; en Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. a fojas ciento noventiséis contra la Sentencia de Vista de fojas ciento ochenticuatro, su fecha trece de setiembre del dos mil cuatro, corregida a fojas ciento noventiuno en cuanto al monto ordenado pagar, que confirma la sentencia apelada su fecha cuatro de diciembre del dos mil tres corriente a fojas ciento siete que declara fundada en parte la demanda y modificando el monto ordena que la demandada pague al actor la suma de treinta y cinco mil quinientos ochentiséis nuevos soles con setentiún céntimos, por los conceptos amparados; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente invocando el inciso c) del artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por Ley veintisiete mil veintiuno, denuncia: La inaplicación de la Primera y Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y de la Quinta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - Decreto Supremo cero cero cuatro - noventa y siete -TR;

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CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentiocho de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que, independientemente de la causal invocada en el recurso de casación interpuesto por la demandada es particularmente necesario que previo al examen de fondo se analicen algunos aspectos de índole procesal, pues reiteradamente esta Suprema Sala viene señalando que es posible verificar, de manera excepcional, si las causas sometidas a su jurisdicción respetan reglas mínimas y esenciales del debido proceso reconocido en el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado actual, dado que dicha institución cautela derechos fundamentales, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional de los derechos que reclama, a través de un proceso legal, en el que haya tenido oportunidad razonable y suficiente de ejercer su derecho de defensa, produciendo prueba con dicho propósito y además obtenga una sentencia que responda a dichos presupuestos, pues de otro modo no se podría ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo; Tercero: Que, existe afectación al debido proceso cuando en el desarrollo del mismo no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones o lo hace en forma incoherente o deficiente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales; Cuarto: Que, siendo ello así y teniendo en cuenta que en el presente recurso no se ha expresado como agravio la contravención al debido proceso, la cual si bien no constituye causal de casación en materia laboral conforme al texto vigente de la Ley Procesal del Trabajo; sin embargo al encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligarían a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional procedente la casación en aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, que precisa son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y la motivación escrita de las resoluciones judiciales, obviando la causal denunciada por la trascendencia de la causal en comento; Quinto: Que, del examen de los actuados procesales que se analizan, aparece que el demandante pretende el pago de los conceptos de compensación por tiempo de servicios, vacaciones no gozadas, gratificaciones semestrales y asignaciones de refrigerio y movilidad, circunscribiendo su reclamo desde el primero de enero de mil novecientos setentinueve hasta el treinta de agosto de mil novecientos noventicuatro, aún cuando hay discrepancia de la demandada respecto de la continuidad de labores que haya efectuado durante dicho tiempo; sin embargo de la sentencia de vista impugnada se advierte que al confirmar la sentencia apelada ha amparado la compensación por tiempo de servicios calculando también con la última remuneración percibida por el accionante a la fecha de cese, no obstante invocar la Primera Disposición Transitoria del Decreto Supremo cero cero uno - noventa y siete -TR (Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios) que establece que "la compensación por tiempo de servicios acumulada al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa se calculará de acuerdo a las normas vigentes a esa fecha ..." - aunque ha omitido señalar "... con las excepciones previstas en el presente Decreto Legislativo" - lo cual evidentemente no guarda congruencia entre la norma citada y la forma de cálculo realizada, al no fundamentar ni citar la norma jurídica por el cual la efectúa de esa manera, lo que tampoco ha realizado el juzgador de primera instancia; puesto que de

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acuerdo con la norma invocada por la Sala Superior, el artículo cincuentiséis del Decreto Supremo aludido, concordado con lo contemplado en el tercer párrafo de su Sexta Disposición Transitoria, impone efectuar el cálculo del derecho reclamado tanto sobre la reserva acumulada al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa, como respecto de los depósitos semestrales, considerando la remuneración vigente a la fecha en que correspondía efectuar su depósito; que es lo que normalmente un empleador cumplido efectuaría en forma semestral o anual, respectivamente; es decir, con la remuneración histórica percibida en la oportunidad del depósito; de allí que el pago de los intereses sobre tal supuesto como una medida de actualización del monto de la compensación ante el perjuicio que acarrearía tal omisión; por otro lado, el mismo vicio se advierte al liquidar el extremo amparado de gratificaciones tanto por el órgano superior, así como por el inferior en grado, al no fundamentar ni explicar por qué efectúan su cálculo con la última remuneración percibida; Sexto: Que, los defectos precedentemente advertidos importan la transgresión del principio de motivación de las resoluciones judiciales, que también forma parte del debido proceso y cuyos efectos obviamente también repercuten en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que corresponde a esta Sala Suprema declarar de forma excepcional procedente el recurso de casación por afectación "in procedendo", razón que impide el análisis y pronunciamiento respecto de la causal "in judicando" denunciada por la demandada; Sétimo: Que, debe tenerse en consideración que uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. Esto exige que los Jueces cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso lógico que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de Administrar Justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la Ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; Octavo: Que, en este sentido el contenido esencial del derecho y principio de Motivación de las Resoluciones Judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por si misma la resolución judicial expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión, es decir que por lo menos las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o lo que es lo mismo la ratio decidendi que ha determinado aquella; Noveno: Que, para definir el objeto de la pretensión, el Juez no sólo debe limitarse a los derechos que formalmente se enuncian en su petitorio sino que para definir correctamente su objeto debe también íntegramente evaluar sus fundamentos, apreciando la comunidad de prueba aportada y actuada en su conjunto; lo cual no desdice su facultad de ordenar la actuación de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para producirle certeza y convicción, conforme lo prevé el artículo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo, a efectos de resolver la controversia con sujeción al derecho y a lo actuado en el proceso, lo cual tratándose de un proceso laboral involucra la liquidación de los beneficios sociales que tengan expresión dineraria; Décimo: Que, por lo expuesto al advertirse que los vicios acotados acarrean la invalidez insubsanable no sólo de la apelada sino también de la recurrida que la confirma, corresponde al Juez de la Causa emitir pronunciamiento en forma congruente y debidamente fundamentado observando las considerativas que sustentan esta decisión; RESOLUCION:

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Por estas consideraciones declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento noventiséis por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento ochenticuatro su fecha trece de setiembre del dos mil cuatro, corregida a fojas ciento noventiuno; INSUBSISTENTE la sentencia apelada su fecha cuatro de diciembre del dos mil tres corriente a fojas ciento siete; ORDENARON que el Juez de la Causa expida nueva resolución con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos por Oscar Gerardo Arribasplata Odiaga, sobre Pago de Beneficios Sociales y los devolvieron.SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: FALTA DE MOTIVACION: SENTENCIA DIMINUTA POR NO HABERSE CONTADO CON SUFICIENTES ELEMENTOS DE JUICIO: “por la naturaleza y alcance del reclamo resultaba indispensable que el Juez establezca en el proceso con absoluta claridad si la emplazada cuyo objeto social se encuentra constituido esencialmente por la realización de actividades mineras había cumplido con elaborar los estándares, procedimientos y prácticas de todas las tareas concernientes a su trabajo productivo como así lo reclama la entidad gremial, y si bajo el marco de los principios de razonabilidad y proporcionalidad teniendo en cuenta el número de trabajadores, la diversidad de labores y actividades realizadas en todas las etapas de su proceso económico y complejidad de los procedimientos involucrados resultaba adecuada la entrega a cada trabajador del Manual que los contenga como única forma de su difusión”

CAS. Nº 2104-2004 TACNA - MOQUEGUA. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veinticinco de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: La causa número dos mil ciento cuatro - dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas ciento setenta por Southern Perú Copper Corporation contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuentitrés, su fecha seis de julio del dos mil cuatro, que confirmando la sentencia apelada obrante a fojas ciento treintiséis, del trece de abril del mismo año declara fundada la demanda sobre Incumplimiento de Obligaciones Legales y Convencionales; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La empresa recurrente denuncia: a) la interpretación errónea del artículo setentinueve del Decreto Supremo número cero cuarentiséis -dos mil uno - EM que aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera; y b) la interpretación errónea y ergo la aplicación indebida del artículo setentiocho del Decreto Supremo número cero cuarentiséis - dos mil uno - EM, que aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera. CONSIDERANDO:

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Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, reiteradamente esta Suprema Sala viene señalando que es posible verificar, de manera excepcional, si las causas sometidas a su jurisdicción respetan las reglas mínimas y esenciales del debido proceso, dado que dicha institución cautela derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional de los derechos que reclama, a través de un proceso legal, en el que haya tenido oportunidad razonable y suficiente de ejercer su derecho de defensa, produciendo prueba con dicho propósito y además obtenga una sentencia que responda a dichos presupuestos, pues de otro modo no se podría ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo. Tercero: Que, bajo este contexto, si bien la causal de contravención al debido proceso no constituye causal de casación en materia laboral conforme al texto vigente de la Ley Procesal del Trabajo, sin embargo por encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional PROCEDENTE la casación en aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero y quinto del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna, obviando las causales denunciadas por la trascendencia de la causal en comento. Cuarto: Que, en vía de acción el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos pretende, se ordene a la Empresa demandada Southern Perú Copper Corporation elabore el Manual de estándares, procedimientos y prácticas de las tareas de sus trabajadores a que se refiere el artículo setentinueve del Decreto Supremo número cero cuarentiséis - dos mil uno - EM, y lo distribuya entre sus trabajadores, como así aparece del petitorio del escrito de demanda de fojas diez, aclarada a fojas setentinueve. Quinto: Que, el artículo setentinueve del Decreto Supremo número cero cuarentiséis- dos mil uno - EM que aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, establece que teniendo en consideración el presente Reglamento, los titulares de la actividad minera elaborarán los estándares, procedimientos y prácticas de todas las tareas concernientes a su trabajo productivo; y los pondrán en un manual para su fácil y flexible uso. Sexto: Que, en ese sentido, por la naturaleza y alcance del reclamo resultaba indispensable que el Juez establezca en el proceso con absoluta claridad si la emplazada cuyo objeto social se encuentra constituido esencialmente por la realización de actividades mineras había cumplido con elaborar los estándares, procedimientos y prácticas de todas las tareas concernientes a su trabajo productivo como así lo reclama la entidad gremial, y si bajo el marco de los principios de razonabilidad y proporcionalidad teniendo en cuenta el número de trabajadores, la diversidad de labores y actividades realizadas en todas las etapas de su proceso económico y complejidad de los procedimientos involucrados resultaba adecuada la entrega a cada trabajador del Manual que los contenga como única forma de su difusión. Sétimo: Que, en efecto el esclarecimiento de tales aspectos resultaba de vital trascendencia para dilucidar la materia controvertida y establecer con absoluta convicción el derecho que corresponde a las partes, aun cuando las pruebas ofrecidas por las partes resultasen insuficientes para tal finalidad dado que en su calidad de director del proceso el A quo se encontraba facultado conforme a lo preceptuado por el artículo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo a ordenar la actuación de los medios de prueba que considere convenientes y que le permitan resolver el conflicto de intereses con relevancia jurídica puesto en su conocimiento bajo el marco del principio de veracidad expresamente consignado en el artículo primero del Titulo Preliminar de la Ley acotada.

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Octavo: Que, no obstante la trascendencia de las omisiones advertidas y aun cuando era su obligación corregir tales deficiencias desde que es su deber fijar los lineamientos sobre los cuales debe desarrollarse el proceso, la Sala Superior indebidamente las convalida al confirmar la sentencia apelada. Noveno: Que, en consecuencia cabe concluir que las sentencias de mérito, en relación con el fondo del asunto resultan manifiestamente diminutas por haberse dictado sin contar con suficientes elementos de juicio y no responder a lo actuado en el proceso lo cual redunda en la falta de motivación suficiente que justifique la decisión adoptada que como tal infringe la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales y con ello el debido procesal legal ambos contemplados en los incisos tres y cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas ciento setenta por Southern Perú Copper Corporation; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento cincuentitrés de fecha seis de julio del dos mil cuatro; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento treinticinco del trece de abril del dos mil cuatro; ORDENARON que el A quo expida un nuevo pronunciamiento, cumplidas las directivas contenidas en esta resolución; en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos sobre Incumplimiento de Obligaciones Legales y Convencionales; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: LA FUNDAMENTACION Y MOTIVACION DE LA DECISION ADOPTADA DEBE GUARDAR RELACION CON LA VALORACION CONJUNTA Y RAZONADA LA LOS MEDIOS PROBATORIOS “tanto en la apelada como en la recurrida no se ha efectuado una valoración conjunta y razonada de los medios de prueba actuados y aportados al proceso razón por la cual la fundamentación y motivación de la decisión adoptada respecto a la naturaleza de la relación habida entre las partes no responde a lo actuado en el proceso lo que afecta al principio y derecho constitucional del debido proceso pues el derecho que tiene toda persona de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional a través de un proceso en el que haya tenido oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa supone y exige que la sentencia respectiva guarde reciprocidad y armonía con lo actuado en el proceso de tal suerte que el fallo del Juzgador no se convierta en un acto de arbitrariedad”

CAS. Nº 2262-2004 CAJAMARCA. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veintitrés de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: la causa número dos mil doscientos sesentidós - dos mil cuatro; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Celis Ramón Ruiz Rojas a fojas doscientos uno contra la Sentencia de Vista de fojas ciento noventa y siete, su fecha cinco de noviembre del dos mil cuatro que confirma la sentencia apelada su fecha veinticinco de marzo del dos mil cuatro corriente a fojas ciento sesentisiete que declara infundada la demanda de pago de la compensación por tiempo de servicios, vacaciones no gozadas y gratificaciones de fiestas patrias y navidad; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia: a) La interpretación errónea del artículo veintisiete de la Ley Procesal de Trabajo veintiséis mil seiscientos treintiséis; b) La inaplicación del artículo diecisiete del Decreto Supremo cero doce - noventidós -TR, artículo diecisiete del Decreto Supremo cero cero uno - noventa y siete -TR; CONSIDERANDO:

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Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que, esta Sala Suprema viene señalado reiteradamente que para ejercitar debidamente la misión y postulado que le asigna el artículo cincuenticuatro de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificada por Ley veintisiete mil veintiuno esto es la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten ciertas reglas mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas; Tercero: Que, siendo ello así y al encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional procedente en aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, obviando los agravios descritos en el acápite a) y b) por la trascendencia de la violación constitucional advertida; Cuarto: Que, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos a fin que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso sea este administrativo o jurisdiccional debe respetar el debido proceso legal que comprende a su vez un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo y entre ellos el motivación de las resoluciones judiciales; Quinto: Que, en consonancia con ello el artículo ciento veintidós incisos tercero y cuarto del Código Procesal Civil determinan que para su validez y eficacia toda resolución judicial debe contener, bajo sanción de nulidad, la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos, decisión que debe contener los fundamentos de hecho y derecho que la sustente con estricta sujeción al mérito de lo actuado y a la ley; Sexto: Que, este mandato guarda coherencia a su vez con lo dispuesto en el artículo treinta de la Ley Procesal del Trabajo que impone al Juez la obligación de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciación razonada pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza están mezcladas formando una secuencia integral por lo que es responsabilidad del Juzgador reconstruir en base a los medios probatorios los hechos que den origen al conflicto por lo que ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto dado que sólo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad que es el fin del proceso; Sétimo: Que, no obstante los Órganos de Instancia transgrediendo este marco jurídico al dilucidar la controversia han obviado apreciar la eficacia jurídica de las liquidaciones de ventas de fojas nueve, once, trece, dieciséis, dieciocho, veinte, veintitrés, veinticinco, veintisiete, veintinueve, treintiuno, treintitrés, treinticinco, treintisiete, treintinueve, cuarentiuno, cuarentitrés, cuarenticinco, cuarentinueve, cincuentiuno, cincuentitrés, setenticinco, setentisiete, setentinueve, ochentiuno y ochentitrés por medio del cual el actor suscribe en calidad de administrador de la Oficina de Cajabamba cuyo mérito debió haber sido ponderado a efectos de definir la existencia o no, de subordinación o dependencia a la que se encontraba sometido el actor en la prestación de sus labores, ya que dichos documentos tienen concordancia con la liquidación de beneficios sociales adjuntada en el informe pericial a fojas ciento treintitrés donde se consigna al actor como "ADMINISTRADOR CAJABAMBA"

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situación que incide en definir la naturaleza de la relación habida entre los co litigantes por el período a partir del primero de junio de mil novecientos noventiuno hasta el veintiséis de enero del dos mil uno; asimismo debe precisarse, que la compensación por tiempo de servicios ha sido demandado por todo el período que el actor considera que existió vínculo laboral - es decir comprende también el período anterior a junio de mil novecientos noventiuno-, lo cual debe merecer pronunciamiento acorde con las normas que regulan este derecho; Octavo: Que, lo anterior advierte que tanto en la apelada como en la recurrida no se ha efectuado una valoración conjunta y razonada de los medios de prueba actuados y aportados al proceso razón por la cual la fundamentación y motivación de la decisión adoptada respecto a la naturaleza de la relación habida entre las partes no responde a lo actuado en el proceso lo que afecta al principio y derecho constitucional del debido proceso pues el derecho que tiene toda persona de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional a través de un proceso en el que haya tenido oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa supone y exige que la sentencia respectiva guarde reciprocidad y armonía con lo actuado en el proceso de tal suerte que el fallo del Juzgador no se convierta en un acto de arbitrariedad; Noveno: Que, además debe resaltarse que el examen de la naturaleza del vínculo entre las partes por su relevancia y trascendencia respecto de los derechos y beneficios sociales que son objeto de reclamo debe ser examinada bajo el marco del Principio de Primacía de la Realidad o de Veracidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado actual, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés) y que delimita que el Juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación; Décimo: Que, los vicios antes relevados al infringir tanto la garantía constitucional del debido proceso y la de motivación de las resoluciones acarrean la invalidez insubsanable de los pronunciamientos de los Órganos de Instancia por lo que debe el Juez de la Causa emitir un nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las considerativas de este pronunciamiento; RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos uno por el demandante Celis Ramón Ruiz Rojas; en consecuencia NULA la Sentencia de Vista de fojas ciento noventisiete su fecha cinco de noviembre del dos mil cuatro; INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento sesentisiete su fecha veinticinco de marzo del dos mil cuatro; ORDENARON que el A quo expida un nuevo fallo previo cumplimiento de las directivas contenidas en este pronunciamiento conforme a Ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos contra la Empresa de Transportes Atahualpa Sociedad Anónima, sobre Pago de Beneficios Sociales; y los devolvieron.SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OBLIGACION DE EFECTUAR EL CALCULO DE PAGO Y ESTABLECER EL MONTO LIQUIDO A PAGARSE AUN EN SENTENCIA DE VISTA. “en la Ley Procesal del Trabajo, cuyo artículo cuarentiocho dispone que la sentencia debe contener las consideraciones sobre los hechos probados en el proceso y las normas que le sirven de fundamento; así mismo, tratándose de pretensiones de naturaleza económica y expresadas en dinero (como ocurre en el presente caso donde el monto del petitorio de la demanda es de dieciocho mil doscientos cincuenta nuevos soles con veinticuatro céntimos, según consta a fojas quince), el inciso tres del citado artículo establece una exigencia formal de carácter gravitante, pues requiere del juez laboral no solo el pronunciamiento sobre la demanda señalando los derechos reconocidos y las obligaciones que debe cumplir el demandado, sino fundamentalmente que éste establezca " (...) el monto líquido o su forma de cálculo si son de pago o el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciera error en los cálculos de las liquidaciones demandadas (...)"; Sexto.- Que, de la revisión de los actuados se advierte que la sentencia de primera instancia, corriente a fojas ciento cuarenticinco, declara infundada la demanda; en tanto, que la sentencia de vista de fojas doscientos treintiuno, revoca la apelada, reformándola declara fundada la demanda y dispone remitir los autos al Juzgado de origen para que efectúe las liquidaciones correspondientes a efecto de determinar la suma de dinero a ser pagada a favor del demandante, sin realizar la liquidación de los beneficios sociales que ampara ni fijar en forma explícita el monto líquido que debe pagar la demandada al accionante”

CAS. Nº 2168-2004 CALLAO. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veintiocho de setiembre del dos mil cinco.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA; la causa número dos mil ciento sesentiocho - dos mil cuatro, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votación, con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación de fojas doscientos cincuentiocho, interpuesto por la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial Sociedad Anónima - CORPAC, contra la sentencia de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha trece de mayo del dos mil cuatro, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento cuarenticinco, su fecha seis de enero del dos mil tres, que declara infundada la demanda de reintegros de remuneraciones básicas por extensión de la jornada de trabajo, gratificaciones y compensación por tiempo de servicios; y reformándola, declara fundada la demanda, disponiendo remitir los actuados al juez de origen para que se efectúen las liquidaciones correspondientes a efecto de determinar la suma de dinero a ser pagada a favor del demandante.

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CAUSALES DEL RECURSO: La recurrente, al amparo del artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del Trabajo - Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis -, modificada por Ley número veintisiete mil veintiuno denuncia: a) La interpretación errónea del artículo cinco del Decreto Ley número veintiséis mil ciento treintiséis; b) La inaplicación del artículo uno del Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticuatro; c) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Superior del Callao y la Corte Suprema de Justicia de la República; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación cumple con los requisitos de forma previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, para su admisibilidad; Segundo.- Que, de conformidad con el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurso de casación laboral tiene como fin esencial la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del derecho laboral; sin embargo, para que la Sala Casatoria ejercite adecuadamente dicho postulado y cumpla su misión, es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten reglas mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas, razón por la cual, este Supremo Tribunal de manera excepcional considera que debe examinarse el artículo ciento treintinueve, incisos tres y cinco de la Constitución Política del Estado, que consagran los principios del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales; en consecuencia, corresponde declarar procedente el recurso de casación: Tercero.- Que, la exigencia de motivación de las sentencias judiciales está relacionada de manera directa con el principio del Estado de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, que se apoya en el carácter vinculante que tiene para ésta la ley constitucionalmente válida; aspectos que se traducen en el principio del debido proceso. Por ello, la Constitución requiere del juez, que éste motive sus decisiones, pues de ese modo se permite que la ciudadanía realice un control de la actividad jurisdiccional, y que las partes que intervienen en el proceso conozcan las razones por las cuales se les concede o deniega la tutela concreta de un derecho, o un específico interés legítimo; Cuarto.- Que, en ese sentido, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, deban expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; Quinto.- Que, el principio de motivación en el proceso laboral ha sido desarrollado en la Ley Procesal del Trabajo, cuyo artículo cuarentiocho dispone que la sentencia debe contener las consideraciones sobre los hechos probados en el proceso y las normas que le sirven de fundamento; así mismo, tratándose de pretensiones de naturaleza económica y expresadas en dinero (como ocurre en el presente caso donde el monto del petitorio de la demanda es de dieciocho mil doscientos cincuenta nuevos soles con veinticuatro céntimos, según consta a fojas quince), el inciso tres del citado artículo establece una exigencia formal de carácter gravitante, pues requiere del juez laboral no solo el pronunciamiento sobre la demanda señalando los derechos reconocidos y las obligaciones que debe cumplir el demandado, sino fundamentalmente que éste establezca " (...) el monto líquido o su forma de cálculo si son de pago o el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciera error en los cálculos de las liquidaciones demandadas (...)";

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Sexto.- Que, de la revisión de los actuados se advierte que la sentencia de primera instancia, corriente a fojas ciento cuarenticinco, declara infundada la demanda; en tanto, que la sentencia de vista de fojas doscientos treintiuno, revoca la apelada, reformándola declara fundada la demanda y dispone remitir los autos al Juzgado de origen para que efectúe las liquidaciones correspondientes a efecto de determinar la suma de dinero a ser pagada a favor del demandante, sin realizar la liquidación de los beneficios sociales que ampara ni fijar en forma explícita el monto líquido que debe pagar la demandada al accionante; Sétimo.- Que, por consiguiente, en ejercicio de la facultad nulificante del juzgador prevista en el artículo ciento setentiséis del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aún cuando no haya sido solicitada, por considerar que, el acto viciado altera sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso laboral; este Colegiado Supremo verifica que al emitir la sentencia de vista se ha incurrido en causal de nulidad absoluta al emitir un fallo que afecta los principios procesales del debido proceso y motivación de las resoluciones, previstos en el artículo ciento treintinueve, incisos tres y cinco de la Constitución Política del Estado; Octavo.- Que, en virtud a la trascendencia de la afectación al debido proceso por cuya razón se declara fundado el recurso de casación, carece de objeto emitir pronunciamiento de fondo respecto a las causales de casación que invoca la recurrente; en consecuencia: RESOLUCION: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas doscientos cincuentiocho, interpuesto por la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial Sociedad Anónima - CORPAC; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha trece de mayo del dos mil cuatro; DISPUSIERON que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, expida nueva sentencia teniendo en cuenta las consideraciones precedentes; en los seguidos por don Juan Alberto Hernández Gonzales, sobre reintegro de beneficios sociales; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.-

SS. WALDE JAUREGUI, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OBLIGACION DEL JUEZ DE ESTABLECER EN SENTENCIA EL FUNDAMENTO DE DERECHO Y LA FORMA DE CÁLCULO DE LO DEMANDADO QUE NO PUEDE SER SUSTITUIDO POR PERICIA: “que las instancias de mérito han omitido en forma negligente, su deber de dejar establecido, mediante las liquidaciones del caso, los montos que corresponden a los rubros que se ampara, remitiéndose exclusivamente al informe pericial contable de fojas ciento uno, el cual resulta insuficiente, por cuanto si bien esta prueba tiene por finalidad presentar al órgano jurisdiccional la información obtenida de los libros y documentación contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio, en ningún caso dicha pericia sustituye la obligación del Juez (Perito de Peritos) de establecer en la Sentencia el fundamento de derecho y la forma de cálculo de cada extremo demandado de conformidad con el inciso tres del artículo cuarentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, normas vulneradas por el Juzgador”.

CAS. Nº 2105-2004 TACNA Y MOQUEGUA. Beneficios Económicos. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veintiuno de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA: VISTA: La causa número dos mil ciento cinco; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de Casación interpuesto por el Abogado de la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohman, mediante escrito de fojas doscientos catorce, contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos tres de fecha siete de julio del dos mil cuatro, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirma en parte la sentencia apelada de fecha veintiséis de febrero del dos mil cuatro de fojas ciento cuarenta que declara fundada en parte la demanda sobre reintegro de remuneraciones y otros beneficios sociales, con lo demás que contiene y la Revoca en cuanto condena en costas y costos a la demandada la que reformándola declararon improcedente la condena de costas y costos y fundado el reintegro de asignación por escolaridad; CAUSALES DE CASACION: Que, la recurrente denuncia como causales de su recurso: a) La Inaplicación de las siguientes normas: 1.- Ley número veintiséis mil quinientos trece. 2.- Ley número veintisiete mil veintidós. 3.Artículo mil novecientos noventidós del Código Civil. 4.- Artículo cuarentiocho apartado dos y tres de

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la Ley Procesal del Trabajo número veintiséis mil seiscientos treintiséis. 5.- Inciso seis del artículo cincuenta del Código Procesal Civil. 6.- Artículo ciento treintinueve inciso tres y cinco de la Constitución Política. b) La Contradicción Jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero: Que, esta Suprema Sala puede verificar, excepcionalmente, si las causas sometidas a su jurisdicción respetan las reglas mínimas y esenciales del debido proceso, dado que dicha Institución cautela derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política vigente, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la Justicia para obtener tutela jurisdiccional de los derechos que reclama, a través de un proceso Legal, lo cual obliga a esta Sala Suprema a declarar de forma excepcional procedente la casación en aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero de la Constitución Política del Estado. Segundo: Que, existe contravención al debido proceso cuando, en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes o se han obviado o alterado actos de procedimiento o la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente en clara trasgresión a la normatividad vigente y de los principios procesales. Tercero: Que, para su validez y eficacia toda resolución judicial debe contener, entre otros requisitos, la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos, la misma que se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho, tal como así lo precisan los incisos tres y cuatro del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, bajo sanción de nulidad. Cuarto: Que, en el presente proceso se advierte que las instancias de mérito han omitido en forma negligente, su deber de dejar establecido, mediante las liquidaciones del caso, los montos que corresponden a los rubros que se ampara, remitiéndose exclusivamente al informe pericial contable de fojas ciento uno, el cual resulta insuficiente, por cuanto si bien esta prueba tiene por finalidad presentar al órgano jurisdiccional la información obtenida de los libros y documentación contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio, en ningún caso dicha pericia sustituye la obligación del Juez (Perito de Peritos) de establecer en la Sentencia el fundamento de derecho y la forma de cálculo de cada extremo demandado de conformidad con el inciso tres del artículo cuarentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, normas vulneradas por el Juzgador. Quinto: Que, no obstante lo antes señalado, se debe además determinar la naturaleza del régimen laboral del accionante, quien afirma ser un trabajador de construcción civil (labor temporal) sin embargo en la recurrida se dice que el actor laboró más de nueve años a favor de la demandada bajo contratos de obra; Sexto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales (Manuel Serra Domínguez. Nulidad Procesal. Revista Peruana de Derecho Procesal. Número dos, página quinientos sesentitrés. mil novecientos ochentiocho); en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el sólo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogido en el artículo ciento setentiséis in fine del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer.

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Sétimo: Que, estando a las consideraciones precedentes y de conformidad con el artículo ciento setentiuno de la norma acotada, corresponde anular la sentencia de vista, a efecto de que el Juez de la causa emita nueva sentencia, pronunciándose sobre el agravio denunciado por el actor en su escrito de apelación antes descrito, por tener trascendencia sobre el fondo del asunto (extremo de Compensación por Tiempo de Servicio). RESOLUCIÓN: Por las razones antes expuestas; declararon FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann, corriente a fojas doscientos catorce; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos tres su fecha siete de julio del dos mil cuatro, e INSUBSISTENTE la apelada de fecha veintiséis de febrero del dos mil cuatro, corriente a fojas ciento cuarenta; DISPUSIERON que el Juez de origen emita nueva sentencia teniendo en cuenta las directivas expuestas en la presente resolución; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, por sentar esta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos por Olegario Huayna Quispe, sobre Beneficios Sociales; y los devolvieron.SS. VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA, LEON RAMÍREZ

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA DEBIDO PROCESO: OBLIGACION LEGAL DE LIQUIDAR EXTREMOS DEMANDADOS: REMISION A SU CALCULO EN EJECUCION DE SENTENCIA: “el valor económico de la pretensión ha sido expresamente determinada en la demanda, conforme lo prevé al inciso primero del artículo seis de la Ley Procesal del Trabajo, motivo por el cual el Ad quem tuvo que liquidar cada uno de los extremos amparados, en cumplimiento del inciso tercero del artículo cuarentiocho de la norma acotada, que obliga a establecer el monto líquido del derecho que se reconoce. Sin embargo, contrariamente a lo señalado anteriormente, la recurrida sin fundamentar las razones de su decisión, difirió dicha obligación a la etapa de ejecución de sentencia, lo cual contraviene las normas antes citadas”

CAS. Nº 2074-2004 PUNO Indemnización por Despido Arbitrario. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, trece de diciembre del dos mil cinco.-

LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA: con el acompañado; la causa número dos mil setenticuatro guión del dos mil cuatro; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente Sentencia. MATERIA: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Agencia de Viajes y Turismo Kontiki Tours. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, corriente a fojas trescientos noventa contra la Sentencia de vista de fojas trescientos setentisiete, de fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que revoca la sentencia de primera instancia de fecha quince de abril del dos mil cuatro, corriente a fojas trescientos dieciséis que declara infundado la demanda, la que reformándola la declara fundada y dispone que la demandada cumpla con pagar los conceptos demandados, previa realización de nuevo peritaje contable, dado que el obra en autos, no ha sido objeto de aprobación. FUNDAMENTOS: a) La Aplicación Indebida del artículo cuarenta inciso tercero de la Ley Procesal del Trabajo; y, del Principio In dubio Pro Operario; b) La Interpretación Errónea del Principio de Primacía de la Realidad; c) La Inaplicación del inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución del Estado, artículos sexto, sétimo y ciento ochenticuatro inciso uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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CONSIDERANDO: Primero: Que, en situaciones excepcionales esta Suprema Sala se ha visto en la necesidad de evaluar si las causas sometidas a su jurisdicción han sido tramitadas respetando las reglas mínimas y esenciales de procedimiento, debido a que la observancia del debido proceso constituye un principio Constitucional de la función jurisdiccional; en ese sentido, se ha considerado que no es posible ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, cuando se detectan vicios u omisiones que afectan el desarrollo del proceso, puesto que el orden jurídico destinado a tutelar el derecho reclamado por el justiciable supone la observancia de las normas de orden público y de ineludible cumplimiento; Segundo: Que, del petitorio de la demanda, fluye que el actor solicita i) Indemnización por despido arbitrario; ii) remuneraciones devengadas; iii) gratificaciones devengadas; iv) vacaciones; v) Trabajo nocturno; y vi) Seguro de Vida; Tercero: Que, del examen concordado de los literales a) y b) del artículo cincuenticinco de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, fluye que el recurso de casación interpuesto por la parte demandada procede siempre y cuando la sentencia expedida en revisión establezca un importe que supere las cien unidades de referencia procesal, parámetro que para el ejercicio gravable del año dos mil cuatro ascendió a la suma de trescientos veinte nuevos soles, teniendo en cuenta el Decreto Supremo número cero ciento noventidós guión dos mil tres guión EF del veintitrés de diciembre del dos mil tres, publicado en el Diario Oficial El Peruano el día veintisiete de diciembre del mismo año; por lo que cabe concluir que la cuantía mínima en este caso debe superar los treintidós mil nuevos soles; Cuarto: Que, el valor económico de la pretensión ha sido expresamente determinada en la demanda, conforme lo prevé al inciso primero del artículo seis de la Ley Procesal del Trabajo, motivo por el cual el Ad quem tuvo que liquidar cada uno de los extremos amparados, en cumplimiento del inciso tercero del artículo cuarentiocho de la norma acotada, que obliga a establecer el monto líquido del derecho que se reconoce. Sin embargo, contrariamente a lo señalado anteriormente, la recurrida sin fundamentar las razones de su decisión, difirió dicha obligación a la etapa de ejecución de sentencia, lo cual contraviene las normas antes citadas; Quinto: Que, asimismo la sentencia de vista también deviene en nula al haber omitido pronunciarse respecto al otorgamiento de la póliza de seguro de vida, el cual fue considerado como punto controvertido; Sexto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales (Manuel Serra Domínguez. Nulidad Procesal. Revista Peruana de Derecho Procesal. Número dos, página quinientos sesentitrés, mil novecientos ochentiocho); en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el sólo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogido en el artículo ciento setentiséis in fine del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer; Sétimo: Que, de lo expuesto cabe concluir que la resolución recurrida en relación con el fondo del asunto resulta manifiestamente diminuta, al no responder a lo actuado en el proceso y no tener la

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motivación suficiente que justifique la decisión adoptada, lo que constituye una infracción de la garantía contemplada en el artículo ciento treintinueve inciso quinto de la Carta Magna; Octavo: Que, habiéndose declarado procedente una causal in procedendo, carece de objeto pronunciarse respecto a las causales in iudicando denunciadas. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Agencia de Viajes y Turismo "kontiki Tours" Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos setentisiete, su fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro; DISPUSIERON que la Sala Civil emita nuevo pronunciamiento, tomando en cuenta los lineamientos expuestos en la presente resolución; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano, por sentar ésta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos por Sergio Tiquilloca Asencio, sobre Despido Arbitrario y otros; y los devolvieron.-

SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OMISION DE PRONUNCIAMIENTO DE APELACION DIFERIDA: “en el presente caso, el Colegiado Superior no ha emitido pronunciamiento sobre la apelación de la resolución que declara infundada las excepciones de prescripción extintiva y oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda deducidas por la Empresa Electro Sur Medio Sociedad Anónima, la cual ha sido concedida con la calidad de diferida a fojas doscientos ochentiséis, en la audiencia única, su fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete”

CAS. Nº 2086-2004 ICA (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veintidós de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA; la causa número dos mil ochentiséis - dos mil cuatro en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votación, con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Juan José Fernández Melgar a fojas quinientos cuarenta y cinco, contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Chincha, obrante a fojas quinientos cuarentitrés, su fecha trece de julio del dos mil cuatro, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos veintitrés, su fecha veintiocho de abril del dos mil cuatro, que declara infundado el extremo de la demanda que reclama el pago de los beneficios sociales del período de mil novecientos ochenta y uno a mil novecientos ochenta y ocho, y fundada en parte respecto al pago de reintegro de compensación por tiempo de servicios del período primero de junio de mil novecientos ochenta y ocho al doce de enero de mil novecientos noventiséis, y ordena que la empresa demandada pague al demandante la suma de doscientos ochentiséis nuevos soles con sesenta y cinco céntimos, más intereses, con los demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El demandante don Juan José Fernández Melgar denuncia: a) La aplicación indebida del artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) La inaplicación de los artículos dos y tres del Título Preliminar de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis; c) La vulneración de los artículos veintiséis, inciso dos y tres de la Constitución Política del Estado; d) No se ha cumplido con aplicar debidamente lo que dispone el artículo ciento veintidós, inciso cuatro del Código Procesal Civil; CONSIDERANDO:

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Primero.- Que, el recurso de casación cumplen con los requisitos de forma previstos en el artículo cincuenta y siete de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, es preciso indicar, que de conformidad con el artículo cincuenta y cuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurso de casación laboral tiene como fin esencial la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral; sin embargo, para que la Sala Casatoria ejercite adecuadamente dicho postulado y cumpla su misión es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten las reglas mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas, razón por la cual, este Supremo Tribunal de manera excepcional considera que debe examinarse el artículo ciento treinta y nueve, incisos tres y cinco de la Constitución Política del Estado que consagran los principios del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales; en consecuencia, corresponde declarar procedente el recurso de casación; Tercero.- Que, en ese sentido, es necesario que este Colegiado valore de oficio la procedencia de la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, contenida en el artículo cincuenta y uno, inciso seis, del Código Procesal Civil, que ordena motivar adecuadamente las resoluciones judiciales, bajo sanción de nulidad, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en los incisos tres y cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado; Cuarto.- Que, la garantía del debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo, consiste en el curso regular de la administración de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la protección de los derechos individuales; Quinto.- Que, asimismo, las normas de derecho procesal instituyen reglas a las cuales las partes y el Juez deben subordinar su actividad, de modo que este último deviene en destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso; Sexto.- Que, en el presente caso, el Colegiado Superior no ha emitido pronunciamiento sobre la apelación de la resolución que declara infundada las excepciones de prescripción extintiva y oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda deducidas por la Empresa Electro Sur Medio Sociedad Anónima, la cual ha sido concedida con la calidad de diferida a fojas doscientos ochentiséis, en la audiencia única, su fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete; Sétimo.- Que, en consecuencia, se han transgredido formas esenciales para la validez del acto procesal precitado; por consiguiente, se ha vulnerado el debido proceso que vicia de modo insalvable la resolución venida en grado; Octavo.- Que, por consiguiente, en ejercicio de la facultad nulificante del Juzgador prevista en el artículo ciento setentiséis del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aún cuando no haya sido solicitada, por considerar que el acto viciado altera sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso laboral; este Colegiado Supremo verifica que al emitir la sentencia de vista se ha incurrido en causal de nulidad absoluta al emitir un fallo que afecta los principios procesales del debido proceso y motivación de las resoluciones, previstos en el artículo ciento treinta y nueve, incisos tres y cinco de la Constitución Política del Estado; Noveno.- Que, en virtud a la trascendencia de la afectación al debido proceso por cuya razón se declara fundado el recurso de casación, carece de objeto emitir pronunciamiento de fondo respecto a las causales de casación que invoca el recurrente;

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Décimo.- Que, conforme se aprecia de fojas setenta y siete, con fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventiséis, don Juan José Fernández Melgar, interpone la presente demanda de pago de beneficios sociales, ante el Juzgado de Trabajo de Chincha, demanda que fue sentenciada en primera instancia el veintiocho de abril del dos mil cuatro, esto es, después de más de siete años, lo que evidencia que los Juzgadores que tramitaron el proceso en primera instancia, incumplieron el deber contemplado en el artículo ciento ochenta y cuatro, numeral uno del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo tanto, debe imponerse la sanción disciplinaria de apercibimiento al Juez Suplente del Juzgado Laboral de Chincha, doctor Eulogio F. Cáceres Monzón, por haber incurrido en retraso en la tramitación del proceso; asimismo, al haber incurrido los Magistrados superiores en descuido en la tramitación del proceso, por no haberse pronunciado por las apelaciones diferidas como se ha indicado precedentemente, también debe imponerse la sanción disciplinaria de apercibimiento a los Magistrados integrantes de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Chincha; RESOLUCION: Por estas razones y en observancia de lo que dispone el artículo ciento setenta y uno del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Juan José Fernández Melgar a fojas quinientos cuarenta y cinco; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentitrés, su fecha trece de julio del dos mil cuatro; DISPUSIERON que el Colegiado Superior expida un nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley; IMPUSIERON la medida disciplinaria de apercibimiento al señor Juez doctor Eulogio F. Cáceres Monzón y a los señores Vocales Superiores doctores Paucar Felix, Goicochea Elias y Huamani Mendoza, debiendo comunicarse a las oficinas de OCMA y ODICMA, previa notificación de los Magistrados sancionados y anotarse en el libro de medidas disciplinarias; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos contra Electro Sur Medio Sociedad Anónima, sobre pago de beneficios sociales; y los devolvieron.SS. ROMÁN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OMISION DE PRONUNCIARSE EN SENTENCIA DE VISTA SOBRE AUTO APELADO EN AUDIENCIA UNICA: “la Sala Superior al expedir la sentencia recurrida no cumple con tales exigencias formales pues omite pronunciarse respecto al recurso de apelación formulado por la demandada en el extremo del auto de fojas doscientos que declara infundada la compensación de créditos propuesta en la contestación a la demanda, no obstante haberse cuestionado e impugnado en la misma audiencia única, fundamentada mediante escrito de fojas doscientos diez y concedido a fojas doscientos doce sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, lo cual transgrede la exigencia de pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos que para la validez y eficacia de toda resolución contempla el artículo cuatro del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil”

CAS. Nº 2106-2004 CUSCO. (El Peruano: 02-05-2006) Lima, dieciséis de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: La causa número dos mil ciento seis - dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Telefónica del Perú Sociedad Anónima mediante escrito de fojas seiscientos cuarenticinco contra la sentencia de vista de fojas seiscientos siete, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil cuatro que confirmando la sentencia apelada, fechada el veintiocho de mayo del dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta declara infundada la demanda respecto a las pretensiones de reintegro de remuneraciones, gratificaciones ordinarias de navidad y fiestas patrias, bonificaciones extraordinarias entre estas la bonificación vacacional, pre y post natal, bonificación especial por labor en sábados, domingos y feriados trabajados y reintegro incremento Cláusula Segunda Convenio Colectivo de mil novecientos ochentiocho a mil novecientos ochentinueve; fundada en parte la demanda respecto a las pretensiones de reintegro de beneficios sociales consistentes en vacaciones no gozadas, reintegro de beneficio social de Compensación por Tiempo de Servicios no gozadas acumulada al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa, utilidades e intereses legales; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia: i) Contradicción con otras resoluciones expedidas por las Cortes Superiores y la Corte Suprema. ii) Violación de la garantía constitucional del debido proceso contenida en el artículo

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ciento treintinueve, inciso tercero de la Constitución Política del Estado. iii) la inaplicación de la Ley número veintisiete mil veintinueve que modifica el artículo cinco de la Ley número veinticinco mil novecientos ochentiocho. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, si bien en virtud del principio de rogación procesal que rige la intervención de la Corte, ésta se limita a ejercer la función casatoria sobre las resoluciones que la ley señala que contengan un error de derecho congruente con los cargos esgrimidos por los impugnantes y calificados por el tribunal positivamente; no obstante la regla antes descrita puede variar en cuanto a su observancia y aplicación, pues se pueden prever algunas hipótesis en las que es imposible que la sentencia casatoria alcances sus fines clásicos (nomofiláctica y uniformizador) e incluso su contemporáneo fin llamado dikelógico, cuando en el proceso que se conoce, verbigracia existen vicios procesales insalvables que están por encima de los intereses de las partes, al advertirse que tales infracciones distorsionan el orden público y sus valores. Tercero: Que dentro de este contexto, y al encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional PROCEDENTE la denuncia contenida en el literal dos, en aplicación de lo dispuesto en los incisos tres y cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, obviando los agravios descritos en los acápites uno y tres por la trascendencia de la violación constitucional advertida. Cuarto: Que, la garantía del debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo consiste en el curso regular de la administración de justicia por los tribunales conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la protección de los derechos individuales. Quinto: Que, la contravención del derecho al debido proceso es sancionado ordinariamente por el juzgador con la nulidad procesal y se entiende por ésta, aquel estado de anormalidad del acto o proceso, originando en la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o vicios existentes sobre ellos que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido. Sexto: Que, empero en el caso de autos la Sala Superior al expedir la sentencia recurrida no cumple con tales exigencias formales pues omite pronunciarse respecto al recurso de apelación formulada por la demandada en el extremo del auto de fojas doscientos que declara infundada la compensación de créditos propuesta en la contestación a la demanda, no obstante haberse cuestionado e impugnado en la misma audiencia única, fundamentada mediante escrito de fojas doscientos diez y concedido a fojas doscientos doce sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, lo cual transgrede la exigencia de pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos que para la validez y eficacia de toda resolución contempla el artículo cuatro del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil. Sétimo: Que, los vicios antes relevados al infringir tanto la garantía constitucional del debido proceso, así como la pluralidad de instancia, acarrean la invalidez insubsanable del pronunciamiento del órgano de instancia por lo que la Sala Superior de la causa debe emitir nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las considerativas de este pronunciamiento. RESOLUCIÓN:

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Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas seiscientos cuarenticinco por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas seiscientos siete, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil cuatro; ORDENARON que el A quem expida nuevo fallo conforme a lo expuesto en esta Ejecutoria Suprema; en los seguidos por doña Frida Sonia Lizárraga Silva contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta sobre Pago de Beneficios Sociales y otros; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: POR EL PRINCIPIO DE VERACIDAD SE DEBE RESOLVER EN FUNCION DE LAS PRUEBAS ACTUADAS EN EL PROCESO Y NO EN OTRO SIMILAR: “el A quo en clara transgresión a este marco jurídico establece en la sentencia apelada que el Certificado Provisional de Participación Patrimonial número cero cuarenta cuya redención constituye objeto de esta acción tiene un valor actualizado de cuatro mil doscientos cincuenticinco nuevos soles al treintiuno de diciembre del dos mil uno a partir de una pericia valorativa efectuada en un proceso distinto pero que califica como objetivamente similar para justificar el alcance de sus efectos en la determinación del derecho que corresponde al demandante aun cuando este elemento decisivo de su decisión que sólo enuncia no obra en los actuados por lo que no formaba parte de la comunidad de pruebas de este proceso de allí la imposibilidad jurídica de su valoración y ponderación para extraer conclusiones relevantes en la dilucidación de la controversia, no obstante pudo en uso de la facultad que le concede el artículo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo ordenar la actuación no sólo de tal medio probatorio sino de todos lo que crea conveniente para establecer el derecho que corresponde a las partes con absoluta convicción pues es su deber resolver bajo el principio de veracidad expresamente consignado en el artículo primero del Titulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo”

CAS. Nº 2237-2004 PIURA (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veintiséis de octubre del dos mil cinco.-

LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: la causa número dos mil doscientos treintisiete - dos mil cuatro; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Felix Ayala Macharé contra la Sentencia de Vista su fecha veintisiete de octubre del dos mil cuatro corriente a fojas ciento setenticuatro que confirma la sentencia apelada su fecha veinticuatro de junio del dos mil cuatro que corre a fojas ciento cuarentiséis que declara fundada la demanda de redención de certificado de acciones por la suma de cuatro mil doscientos cincuenta y cinco nuevos soles más intereses legales que se liquidaran a partir del primero de enero del dos mil dos hasta el día que se efectúe el pago; con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

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El recurrente denuncia: a) La incorrecta aplicación del artículo mil doscientos del Código Civil; del Decreto Legislativo seiscientos setenta y siete; Decreto Legislativo ochocientos noventidós, así como del artículo ciento tres de la Constitución Política del Estado; CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que, independientemente de las causales invocadas en el recurso de casación interpuesto por el demandante es particularmente necesario que previo al examen de fondo se analicen algunos aspectos relacionados con la observancia del debido proceso pues esta Sala Suprema viene señalado reiteradamente que para ejercitar debidamente la misión y postulado que le asigna el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo esto es la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten ciertas reglas mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas; Tercero: Que, siendo ello así y si bien en el presente recurso no se ha expresado como agravio la contravención al debido proceso, la cual además no constituye causal de casación en materia laboral conforme al texto vigente de la Ley Procesal del Trabajo; sin embargo por encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional procedente la casación en aplicación de lo dispuesto en los incisos tres y cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, obviando la causal denunciada por la trascendencia de la violación constitucional advertida; Cuarto: Que, uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado garantiza que los Jueces cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de Administrar Justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la Ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; Quinto: Que, en este sentido el contenido esencial del derecho y principio de Motivación de las Resoluciones Judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por si misma la resolución judicial expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión, es decir que por lo menos las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o lo que es lo mismo la ratio decidendi que ha determinado aquella; Sexto: Que, en consonancia con ello el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil norma de desarrollo constitucional del principio de motivación de las resoluciones judicial determinan que toda resolución judicial para su validez y eficacia debe contener, bajo sanción de nulidad, la fundamentos de hecho y derecho que sustenten la decisión adoptada la que estricto debe sujetarse al mérito de lo actuado y a la ley; mientras el inciso tercero del artículo cuarentiocho de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo en desarrollo del mismo principio delimita

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que la sentencia debe contener entre otros requisitos el pronunciamiento sobre la demanda señalando en caso la declare fundada total o parcialmente los derechos reconocidos así como las obligaciones que debe cumplir el demandado estableciendo el monto liquido o su forma de calculo si son de pago o el pago de las sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciere error en los cálculos de las liquidaciones demandadas y el mandato especifico si son de hacer o de no hacer; Sétimo: Que, empero el A quo en clara transgresión a este marco jurídico establece en la sentencia apelada que el Certificado Provisional de Participación Patrimonial número cero cuarenta cuya redención constituye objeto de esta acción tiene un valor actualizado de cuatro mil doscientos cincuenticinco nuevos soles al treintiuno de diciembre del dos mil uno a partir de una pericia valorativa efectuada en un proceso distinto pero que califica como objetivamente similar para justificar el alcance de sus efectos en la determinación del derecho que corresponde al demandante aun cuando este elemento decisivo de su decisión que sólo enuncia no obra en los actuados por lo que no formaba parte de la comunidad de pruebas de este proceso de allí la imposibilidad jurídica de su valoración y ponderación para extraer conclusiones relevantes en la dilucidación de la controversia, no obstante pudo en uso de la facultad que le concede el artículo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo ordenar la actuación no sólo de tal medio probatorio sino de todos lo que crea conveniente para establecer el derecho que corresponde a las partes con absoluta convicción pues es su deber resolver bajo el principio de veracidad expresamente consignado en el artículo primero del Titulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo; Octavo: Que, igualmente el Juez de la Causa omite explicar o precisar cual es el método u operación empleada para obtener el monto liquido que por la redención reclamada corresponde al demandante, ni cuales son los datos fácticos utilizados para efectuar su liquidación ni aún las razones o fundamentos que respalden la operación efectuada que teniendo en cuenta la naturaleza y sustento de la petición del demandante debió observar los parámetros y lineamientos que para su calculo estipula el artículo ocho inciso ocho punto tres de la Ley veintisiete mil veintiocho, Ley que sustituye las acciones del trabajo por las acciones de inversión que señala que " El ejercicio de este derecho se sujeta al procedimiento establecido para el derecho de separación previsto en el cuarto párrafo y siguientes del artículo doscientos de la Ley General de Sociedades, siendo el valor en libros el que resulte de dividir el patrimonio neto entre la suma del número de acciones de inversión y del número de acciones representativas del capital social"; Noveno: Que, son estos vicios y omisiones los que obviamente al lesionar evidentemente el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación y con ello el debido procesal legal ambos contemplados en los incisos tres y cinco de la Constitución Política del Estado acarrean la invalidez insubsanable de la sentencia de primera instancia; sin embargo la Sala Laboral lejos corregir estos defectos los convalida indebidamente al confirmarla aun cuando era su deber señalar los lineamientos que debieran observarse en la dilucidación de la controversia a fin de obtener una decisión judicial debidamente fundamentada que responda a lo actuado en el proceso y al derecho, por lo que la sanción adoptada alcanza también inexorablemente a la sentencia recurrida; en consecuencia corresponde al Juez de la Causa emitir un nuevo pronunciamiento de fondo disponiendo previamente la actividad probatoria complementaria que considere conveniente para esclarecer la extensión y alcance del derecho que pudiera corresponder a las partes y teniendo en cuenta que el calculo de la redención de acciones debe efectuarse conforme a las pautas que para su liquidación determina el artículo ocho inciso ocho punto tres de la Ley veintisiete mil veintiocho; RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento ochentitrés por Félix Ayala Machare; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento

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setenticuatro, su fecha veintisiete de octubre del dos mil cuatro; INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento cuarentiséis, su fecha veinticuatro de junio del dos mil cuatro; DISPUSIERON que el Juez de la Causa emita nuevo pronunciamiento observando las directivas contenidas en la presente resolución; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos contra la Empresa Alicorp Sociedad Anónima, sobre Redención de Acciones Laborales; y los devolvieron.SS. WALDE JAUREGUI, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: VALIDEZ Y EFICACIA DE CONVENIO COLECTIVO EN EL TIEMPO: “el derecho al pago de los beneficios sobre bonificación del veinte por ciento mensual del monto que le abona el Instituto Peruano de Seguridad Social, gratificación por fiestas patrias y navidad a razón de dos sueldos mínimos vitales en cada oportunidad y a la gratuidad del cincuenta por ciento del consumo de energía eléctrica según recibo de luz que emergen del Acta del veintisiete de julio de mil novecientos ochentisiete cuyo cumplimiento pretende el accionante, se sustenta esencialmente en lo resuelto en un anterior proceso seguido entre las mismas partes que concluyó con la estimación de derechos amparados en este proceso pero por un lapso y períodos distintos, de allí que no pueda extraerse de aquél, conclusiones jurídicas relevantes y determinantes para, estimar el reclamo planteado como así parecen entenderlo erróneamente los órganos de instancia” … “descartada la trascendencia jurídica de lo resuelto en aquel proceso para determinar la suerte de la pretensión del accionante correspondía a los órganos de instancia dilucidar el amparo o desamparo de los derechos reclamados a partir de definir la validez y eficacia del convenio colectivo sobre cuyo cumplimiento gira el aspecto medular de la controversia, configurada en estos autos, esclareciendo particularmente si su caducidad operó a partir de lo resuelto en el Laudo Arbitral expedido con fecha veintidós de abril de mil novecientos noventicuatro que dió solución a la negociación colectiva del período mil novecientos noventidós - mil novecientos noventitrés como así lo plantea la emplazada al contestar la demanda y si por su finalidad y naturaleza, una convención colectiva puede abarcar en forma válida y eficaz el reconocimiento de derechos y beneficios de sujetos distintos a los vinculados por la relación de trabajo”

CAS. Nº 2065-2004 DEL SANTA (El Peruano: 02-05-2006) Lima, veinticinco de noviembre del dos mil cinco.LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: La causa número dos mil sesenticinco - dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas seiscientos doce por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio Hidrandina Sociedad Anónima contra la sentencia de vista de fojas quinientos noventiocho, su fecha nueve de febrero del dos mil cuatro que confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuarentidós, fechada el veintiocho de mayo del dos mil uno declara fundada la demanda sobre incumplimiento de convenio

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colectivo; y en consecuencia ordena se notifique a la demandada a fin que abone al demandante la suma de once mil cuarentidós nuevos soles con cuarenta y siete céntimos por los siguientes conceptos: a) cinco mil doscientos sesentinueve nuevos soles con treinticinco céntimos por Bonificación del veinte por ciento del cupón de pago de la Oficina de Normalización Previsional; b) mil setecientos diecinueve nuevos soles con doce céntimos por el cincuenta por ciento de gratuidad de energía eléctrica domestica; c) cuatro mil cincuenticuatro nuevos soles con cuarentisiete céntimos por gratificaciones según el sueldo mínimo vital más las sumas que devengan con posterioridad a las fechas de liquidación efectuada, debiendo a futuro la demandada abonar en forma directa al demandante; con costas, costos e intereses legales; e improcedente la misma demanda respecto a la bonificación por fallecimiento. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Empresa recurrente denuncia: 1.- Contradicción Jurisprudencial; y, 2.- La inaplicación de la Cuarta Disposición Transitoria y Final, artículos cuarentidós, cuarentitrés inciso d) y artículo setenta del Decreto Ley número veinticinco mil quinientos noventitrés y artículo treinta de su Reglamento. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, independientemente de las causales invocadas en el recurso de casación interpuesto por la emplazada es particularmente necesario que previo al examen de fondo se analicen algunos aspectos relacionados con la observancia del debido proceso pues esta Sala Suprema viene señalado reiteradamente que para ejercitar debidamente la misión y postulado que le asigna el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten ciertas reglas mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas. Tercero: Que, bajo este contexto, si bien en el presente recurso no se ha expresado como agravio la contravención al debido proceso, la cual además no constituye causal de casación en materia laboral conforme al texto vigente de la Ley Procesal del Trabajo, sin embargo por encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional PROCEDENTE la casación en aplicación de lo dispuesto en los incisos tres y cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, obviando las causales denunciadas por la trascendencia de la violación constitucional advertida. Cuarto: Que, uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. En este sentido el contenido esencial del derecho y principio de motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión, es decir que por lo menos las resoluciones judiciales vengan sustentadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o lo que, es lo mismo la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

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Quinto: Que, empero en el caso de autos ni la apelada ni la recurrida cumplen con tales exigencias pues su decisión de reconocer al demandante en su calidad de ex trabajador de la emplazada, el derecho al pago de los beneficios sobre bonificación del veinte por ciento mensual del monto que le abona el Instituto Peruano de Seguridad Social, gratificación por fiestas patrias y navidad a razón de dos sueldos mínimos vitales en cada oportunidad y a la gratuidad del cincuenta por ciento del consumo de energía eléctrica según recibo de luz que emergen del Acta del veintisiete de julio de mil novecientos ochentisiete cuyo cumplimiento pretende el accionante, se sustenta esencialmente en lo resuelto en un anterior proceso seguido entre las mismas partes que concluyó con la estimación de derechos amparados en este proceso pero por un lapso y períodos distintos, de allí que no pueda extraerse de aquél, conclusiones jurídicas relevantes y determinantes para, estimar el reclamo planteado como así parecen entenderlo erróneamente los órganos de instancia quienes en su virtud concluyen en la plena validez y eficacia del convenio citado. Sexto: Que, descartada la trascendencia jurídica de lo resuelto en aquel proceso para determinar la suerte de la pretensión del accionante correspondía a los órganos de instancia dilucidar el amparo o desamparo de los derechos reclamados a partir de definir la validez y eficacia del convenio colectivo sobre cuyo cumplimiento gira el aspecto medular de la controversia, configurada en estos autos, esclareciendo particularmente si su caducidad operó a partir de lo resuelto en el Laudo Arbitral expedido con fecha veintidós de abril de mil novecientos noventicuatro que dió solución a la negociación colectiva del período mil novecientos noventidós - mil novecientos noventitrés como así lo plantea la emplazada al contestar la demanda y si por su finalidad y naturaleza, una convención colectiva puede abarcar en forma válida y eficaz el reconocimiento de derechos y beneficios de sujetos distintos a los vinculados por la relación de trabajo, no obstante han omitido examinar tales aspectos de singular trascendencia en la resolución de la litis que si debieron de estarlo para poder reputar la expedición de una sentencia adecuadamente fundamentada y congruente con las pretensiones, posiciones y defensas planteadas por las partes. Sétimo: Que, por tanto, las resoluciones de mérito se encuentran inmersas en causal insalvable de nulidad al lesionar evidentemente el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación y con ello el debido procesal legal ambos contemplados en los incisos tres y cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas seiscientos doce por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio Hidrandina Sociedad Anónima; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas quinientos noventiocho, su fecha nueve de febrero del dos mil cuatro; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuarentidós, fechada el veintiocho de mayo del dos mil uno; DISPUSIERON que el A quo emita nuevo pronunciamiento cumpliendo con motivar y fundamentar su decisión con arreglo a ley, observando las directivas contenidas en este pronunciamiento; en los seguidos por don Roberto Silvestre Burgos sobre Incumplimiento de Convenio Colectivo; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: PENSIONES: PAGO DE INTERESES LEGALES NORMADO POR EL CODIGO CIVIL: INTERPRETACION TELEOLOGICA Y SISTEMATICA DE NORMA QUE PERMITE LIQUIDAR Y REAJUSTAR LAS PENSIONES: “la obligación de pago de intereses a cargo de la emplazada ha sido también reconocida en sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (Expedientes cero cero sesenticinco - dos mil dos - AA / TC y mil ochentisiete - dos mil cuatro - AA / TC), en las que se señala que la Oficina de Normalización Previsional está obligada a pagar los intereses conforme a lo que establece el artículo mil doscientos cuarentidós y siguientes del Código Civil, razones por las cuales esta primera denuncia deberá ser declarada fundada, precisándose que el mandato de pago de intereses no se realiza al amparo de lo establecido en el Decreto Ley veinticinco mil novecientos veinte, sino en virtud de lo normado en las normas del Código Civil citadas líneas arriba; Tercero: Que, finalmente, respecto de la denuncia de interpretación errónea del artículo cuarto del Decreto de Urgencia ciento veintiséis noventicuatro, debe señalarse que la interpretación literal efectuada por la Sala Superior resulta incorrecta, pues en el caso de autos resulta pertinente realizar una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma; y, en ese sentido, debe entenderse que si las labores de administración que le han sido asignadas a la recurrente respecto del régimen de la Ley diez mil setecientos setentidós no pueden comprender únicamente el pago de dichas pensiones, sino que debe comprender, además, y en los casos que corresponda, la posibilidad de liquidar y reajustar las mismas así como, por extensión, resolver las peticiones que al respecto formulen los administrados; fundamentos por los cuales esta segunda denuncia deviene igualmente en fundada, siendo pertinente precisar que lo anteriormente anotado no implica el reconocimiento del pedido de reajuste trimestral de pensiones en razón de lo normado en el Decreto Supremo cero cincuenta y siete - noventa -PCM, del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y del Decreto Legislativo setecientos cincuenta y siete”

CAS. PREV. Nº 663-2004 LIMA (El Peruano: 02-05-2006) Lima, doce de julio del dos mil cinco.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: la causa número seiscientos sesentitrés - dos mil cuatro; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACION:

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Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos setentiséis, por el apoderado de la Oficina de Normalización Previsional contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesentisiete, su fecha veintiuno de octubre del dos mil tres que, en discordia, revoca la sentencia apelada de fojas trescientos ochentidós, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, reformándola, declararon fundado el pedido de reajuste trimestral e improcedente el pago de costas personales; la confirmaron en lo referente a las excepciones de falta de legitimidad para obrar y de representatividad del demandado, ordenando que la co - demandada Oficina de Normalización Previsional cumpla con abonar a favor del demandante la suma de mil quinientos setentiún nuevos soles con diecinueve céntimos con lo demás que contiene; en los seguidos por Feliciano León Orozco sobre Otorgamiento de Pensión de Jubilación; CAUSALES DE CASACION: Mediante Ejecutoria Suprema del dieciséis de octubre de dos mil cuatro, a fojas treintidós del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales: a) Aplicación indebida del Decreto Ley veinticinco mil novecientos veinte, argumentando el recurrente que dicha normativa corresponde ser aplicada en el caso específico de adeudos labores y no a los adeudos de carácter previsional, la aplicación debida justamente pasa por no imponer el pago de intereses cuando no existe norma legal que así lo exija; b) Interpretación errónea del artículo cuatro del Decreto de Urgencia ciento veintiséis - noventicuatro, sosteniendo el representante de la Oficina de Normalización Previsional que la correcta interpretación del artículo cuatro del Decreto de Urgencia ciento veintiséis - noventicuatro deberá ser en el sentido amplio, reconociendo que su representada es la entidad competente a fin de practicar la liquidación de pensiones devengadas del régimen previsional de la Ley diez mil setecientos setentidós en términos generales y, de modo específico, toda vez que las labores de administración que le han sido asignadas respecto al régimen de la Ley diez mil setecientos setentidós no pueden comprender únicamente el pago de las pensiones (anteriores y posteriores en función al Decreto Supremo cero once - noventitrés -TR), sino también su correlato, esto es, la liquidación y reajuste de las mismas; CONSIDERANDO: Primero: Que, respecto de la denuncia de aplicación indebida del Decreto Ley veinticinco mil novecientos veinte, conforme se señala en el recurso de casación, no resulta pertinente aplicar dicho dispositivo legal por tratarse de una norma de orden laboral que regula la mora automática, más aun si reiteradamente esta Suprema Sala viene sosteniendo que los aspectos de índole Previsional no son de naturaleza Laboral, sino de Seguridad Social, tal y como se prevé en la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo cero setenta - noventiocho - EF (Texto Único Ordenado del Régimen Pensionario del Estado); por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo mil doscientos cuarentiséis del Código Civil, que regula el interés moratorio, a efectos de indemnizar la demora en el pago, calculándose según la tasa del interés legal, en concordancia con el artículo mil doscientos cuarentidós del citado código sustantivo; Segundo: Que, a mayor abundamiento, cabe mencionar que la obligación de pago de intereses a cargo de la emplazada ha sido también reconocida en sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (Expedientes cero cero sesenticinco - dos mil dos - AA / TC y mil ochentisiete - dos mil cuatro - AA / TC), en las que se señala que la Oficina de Normalización Previsional está obligada a pagar los intereses conforme a lo que establece el artículo mil doscientos cuarentidós y siguientes del Código Civil, razones por las cuales esta primera denuncia deberá ser declarada fundada, precisándose que el mandato de pago de intereses no se realiza al amparo de lo establecido en el Decreto Ley veinticinco mil novecientos veinte, sino en virtud de lo normado en las normas del Código Civil citadas líneas arriba;

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Tercero: Que, finalmente, respecto de la denuncia de interpretación errónea del artículo cuarto del Decreto de Urgencia ciento veintiséis - noventicuatro, debe señalarse que la interpretación literal efectuada por la Sala Superior resulta incorrecta, pues en el caso de autos resulta pertinente realizar una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma; y, en ese sentido, debe entenderse que si las labores de administración que le han sido asignadas a la recurrente respecto del régimen de la Ley diez mil setecientos setentidós no pueden comprender únicamente el pago de dichas pensiones, sino que debe comprender, además, y en los casos que corresponda, la posibilidad de liquidar y reajustar las mismas así como, por extensión, resolver las peticiones que al respecto formulen los administrados; fundamentos por los cuales esta segunda denuncia deviene igualmente en fundada, siendo pertinente precisar que lo anteriormente anotado no implica el reconocimiento del pedido de reajuste trimestral de pensiones en razón de lo normado en el Decreto Supremo cero cincuenta y siete - noventa -PCM, del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y del Decreto Legislativo setecientos cincuentisiete; RESOLUCIÓN Por estas consideraciones declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos setentiséis por el representante de la Oficina de Normalización Previsional; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y siete, su fecha veintiuno de octubre del dos mil tres; y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos ochentidós, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, que declara fundada en parte la demanda por pago de pensiones y, en consecuencia, ordena que la Oficina de Normalización Previsional acuda con una pensión de jubilación a favor del demandante de mil quinientos setentiún nuevos soles con diecinueve céntimos a partir de noviembre de mil novecientos noventicuatro, más intereses legales, costas y costos que se liquidarán en ejecución de sentencia, por las pensiones devengadas, con lo demás que contiene, precisándose que corresponde a la Oficina de Normalización Previsional liquidar los intereses solicitados conforme a las normas del Código Civil citadas en los considerandos precedentes, sin que ello deba entenderse como un reconocimiento al pedido de liquidación del reajuste trimestral; la CONFIRMARON en lo referente a las excepciones de falta de legitimidad para obrar y de representatividad del demandado, debiendo la co - demandada Oficina de Normalización Previsional abonar a favor del demandante una pensión de jubilación por la suma de mil quinientos setentiún nuevos soles con diecinueve céntimos mensuales a partir del mes de noviembre de mil novecientos noventicuatro, más los intereses legales, con lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos por Feliciano León Orozco, sobre Otorgamiento de Pensión; y los devolvieron.SS. WALDE JAUREGUI, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA

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CASACION FUNDADA: TRABAJADOR DE CONFIANZA: PONER A DISPOSICIÓN SU CARGO EQUIVALE A UNA RENUNCIA Y NO ES IGUAL A SOMETERSE A LOS DESIGNIOS DE LA NUEVA ADMINISTRACIÓN: “Que, el acto por el cual el trabajador pone a disposición su cargo como supuesto para la terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral recepticio que como tal requiere para su validez no sólo la concurrencia de los requisitos que contempla el artículo ciento cuarenta del Código Civil, sino también que la voluntad exteriorizada del agente concuerde con su voluntad interna lo que se produce cuando esta ha sido adoptada con plena libertad, intención y discernimiento. Décimo: Que, lo expresado por el actor en la Carta del nueve de enero del dos mil tres resulta determinante para establecer su voluntad, la cual no fue precisamente la de poner a disposición su cargo en los términos que requiere el artículo veintiocho del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR para ser reputado como causa de extinción de la relación de trabajo, sino que tuvo por finalidad expresar su decisión personal de someterse a las ordenes y designios de la nueva administración lo cual demuestra su decisión de continuar prestando servicios sujeto al contrato de trabajo”

CAS. Nº 2115-2004 LIMA. Despido Arbitrario. (El Peruano: 02-05-2006)

LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Lima, veintiuno de noviembre del dos mil cinco.VISTA: La causa número dos mil ciento quince del dos mil cuatro; en Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación interpuesto por el demandante José del Carmen Ruiz Martínez mediante escrito de fojas trescientos cuarentiséis, contra la Sentencia de Vista de fecha tres de setiembre del dos mil cuatro corriente a fojas trescientos treinta, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que revoca la sentencia apelada de fojas doscientos sesentiuno, su fecha cinco de febrero del dos mil cuatro; que declara fundada la demanda sobre Indemnización por Despido Arbitrario, la misma que reformándola declara infundada, absolviendo de la instancia a la demandada Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima Sociedad Anónima FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia: 1.- La Interpretación Errónea del artículo veintiocho del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR. 2.- La Inaplicación del: 2.1) Artículo diez (primer

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párrafo) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral; y 2.2) Artículo treintiuno (último párrafo) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 3.- Contradicción Jurisprudencial.

CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de Casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, en relación a la primera denuncia, el recurrente sostiene que en la sentencia de vista no se ha tenido presente que el espíritu de esta norma es que si bien los trabajadores de confianza o de dirección cuentan con estabilidad laboral relativa, para que la puesta a disposición del cargo equivalga a una renuncia, la misma debe ser voluntaria, esto es que la decisión o iniciativa de extinguir el contrato de trabajo, exige la decisión indubitablemente manifiesta del trabajador de dejar el cargo que desempeña y así poder equipararla a una renuncia voluntaria, lo que en modo alguno ocurrió en el presente caso por lo que la Sala ha incurrido en interpretación errónea del referido dispositivo legal al indicar que al ponerme a disposición de la nueva administración de EMAPE se configuró una renuncia a mi cargo y que el motivo de mi cese obedeció a una decisión voluntaria unilateral del recurrente cuando es la propia demandada que con fecha limite le conmino para que ponga a disposición el cargo de confianza que desempeñaba ante lo cual comunicó que se hallaba presto a colaborar en aras de lo mejor para la empresa, pero en modo alguno, ello se puede interpretarse como renuncia de mi parte pues de no presentar dicho documento hubiese incurrido en incumplimiento injustificado de mis obligaciones de trabajo; que esta fundamentación satisface lo exigido por el literal b del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que la denuncia descrita en el numeral primero debe ser declarada procedente. Tercero: Que, el artículo diez (primer párrafo) del Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR cuya aplicación pretende el recurrente, señala que el período de prueba es de tres meses a cuyo termino el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Al respecto se debe precisar que dicho dispositivo legal no incide en forma directa en definir la litis, habida cuenta que la Sala Superior ha desestimado su derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario, no por considerar que no se encuentra protegido contra esta forma de despido sino por calificar la puesta a disposición de su cargo como una renuncia al empleo acogiendo de este modo la tesis propuesta por la emplazada por lo que debe declararse improcedente la denuncia contenida en el numeral dos punto uno. Cuarto: Que, respecto al artículo treintiuno (último párrafo) del Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete TR este regula la observancia del Principio de Inmediatez tanto en el procedimiento previo al despido como en el despido mismo y como tal constituye una norma de naturaleza adjetiva que no puede ser examinada a través de la causal invocada ni por ninguna de las previstas para la interposición del recurso de casación laboral que se encuentra reservado para normas de naturaleza estrictamente material por lo que deviene en improcedente la denuncia contenida en el numeral dos punto dos tanto más si no forma parte de la litis examinar si el despido del actor se produjo dentro del marco que delimita tal principio por lo que esta norma adolece de reciprocidad y congruencia con la materia controvertida.

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Quinto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral tres, no basta con transcribir parte de los pronunciamientos que sustenta la causal sino que debe el impugnante señalar con precisión y claridad cual es la similitud existente entre ellos y en qué consiste la contradicción la cual incluso debe encontrarse referida a una de las causales previstas para la interposición del recurso de casación laboral esto es interpretación, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material como así lo determinan el literal d) de los artículo cincuentiseis y cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, sin embargo el recurrente incumple tales exigencias, por lo que esta denuncia deviene en improcedente; correspondiendo en consecuencia emitir pronunciamiento de fondo en relación a la denuncia descrita en el numeral primero. Sexto: Que, el artículo veintiocho del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho establece que la puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador equivale a una renuncia y se encuentra comprendida dentro de los alcances del artículo cincuentiuno de la Ley (referida al Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo aprobado por Decreto Supremo número cero cero cinco guión noventicinco guión TR actualmente contemplado en el artículo dieciocho del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Sétimo: Que, interpretando la norma descrita debe establecerse que la resolución del contrato de trabajo también se produce con la puesta a disposición del cargo por parte del trabajador debidamente aceptada por el empleador, entonces para reputar la extinción del trabajo bajo esta modalidad que se equipara a la renuncia se requiere la verificación de dos supuestos de hechos concurrentes: i) La puesta a disposición del cargo del trabajador como expresión libre de voluntad de apartarse de su cargo; y, con ello de la relación de trabajo misma; y ii) La aceptación del empleador. Octavo: Que, la Sala Superior ha establecido en la recurrida que la Empresa emplazada mediante Memorándum Circular número cero cero cuatro guión dos mil tres guión EMAPE diagonal G punto G del ocho de enero del dos mil tres obrante a fojas cuarentitrés solicitó a los Gerentes, Jefes de Departamento, Jefes de Centro de Recaudación y Secretarias de Gerencia poner a disposición de la nueva administración el cargo de confianza que venían ejerciendo, razón por la cual el actor mediante la Carta de fojas cuarenticuatro y siguientes del nueve de enero del dos mil tres se pone a disposición de la nueva administración para los fines que crea conveniente, hecho que fue entendido como una renuncia a su cargo conforme al artículo veintisiete (propiamente veintiocho) del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR por lo que el motivo del cese del demandante no obedeció a un despido sino a una decisión unilateral suya. Noveno: Que, el acto por el cual el trabajador pone a disposición su cargo como supuesto para la terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral recepticio que como tal requiere para su validez no sólo la concurrencia de los requisitos que contempla el artículo ciento cuarenta del Código Civil, sino también que la voluntad exteriorizada del agente concuerde con su voluntad interna lo que se produce cuando esta ha sido adoptada con plena libertad, intención y discernimiento. Décimo: Que, lo expresado por el actor en la Carta del nueve de enero del dos mil tres resulta determinante para establecer su voluntad, la cual no fue precisamente la de poner a disposición su cargo en los términos que requiere el artículo veintiocho del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR para ser reputado como causa de extinción de la relación de trabajo, sino que tuvo por finalidad expresar su decisión personal de someterse a las ordenes y designios de la nueva administración lo cual demuestra su decisión de continuar prestando servicios sujeto al contrato de trabajo.

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Undécimo: Aún en el supuesto negado que se pudiese reputar que el trabajador puso su cargo a disposición de la emplazada, cabe resaltar que este acto no fue producto de una expresión fiel de su voluntad interna sino que fue determinado por el requerimiento que le efectúo su empleador (sometido incluso a un termino perentorio de acuerdo al contenido del instrumento de fojas cuarentitrés), que examinado bajo el contexto que en la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia, nos advierte que el ámbito de libertad e intención del actor al adoptar tal decisión se encontraba reducido. Duodécimo: Que, entonces al no haberse verificado la puesta a disposición del cargo del actor conforme a lo contemplado en el artículo veintiocho del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR para ser reputada con los efectos de una renuncia debe concluirse que la relación de trabajo entre los co litigantes se ha extinguido en virtud de la decisión unilateral de la accionada de tener por aceptada una supuesta "renuncia" inexistente lo que obviamente configura el despido arbitrario que invoca el demandante, por lo que le corresponde la indemnización tarifada que contempla el artículo treintiocho del Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR como así lo concluye el A quo en la sentencia apelada; tanto más si la aceptación de la puesta a disposición del cargo en este caso especifico en modo alguno podía importar la conclusión del contrato de trabajo sino sólo la restitución del demandante a su cargo de empleado en el que inicio sus labores como aparece de las boletas de fojas uno a cuarentidós, concluir lo contrario importaría vulnerar su derecho al trabajo reconocido en el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventitrés cuyo contenido esencial no se agota en el derecho de acceder a un puesto de trabajo sino también en el derecho a no ser despedido salvo por causa justa. Décimo Tercero: Que, en consecuencia esta Sala Suprema considera que en el caso de autos, la Sala Superior ha incurrido en la causal de interpretación errónea del artículo veintiocho del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho número setecientos veintiocho, en el sentido que para darse la equivalencia entre la puesta a disposición del cargo con una renuncia, debe emanar de la voluntad del trabajador en uso de su plena libertad, intención y discernimiento de los alcances que ello debe representar. RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones declararon FUNDADO el recurso de Casación interpuesto por José del Carmen Ruiz Martínez a fojas trescientos cuarentiséis; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treinta su fecha tres de setiembre del dos mil cuatro; y, actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos sesentiuno su fecha cinco de febrero del dos mil cuatro que declara fundada la demanda, con lo demás que contiene; en los seguidos con la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima Sociedad Anónima - EMAPE sobre Indemnización por Despido Arbitrario; y los devolvieron.SS. VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, MONTES MINAYA, ESTRELLA CAMA, LEÓN RAMÍREZ

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JURISPRUDENCIA DE LAS SALAS LABORALES DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

GRATIFICACIONES: IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORIA: "que, el Artículo 34°, inciso a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta aprobada por Decreto Supremo Nº 054-99-EF considera como rentas de Quinta Categoría las gratificaciones, encontrándose gravadas las mismas con el correspondiente impuesto, no contemplando dicha norma ninguna exoneración para el caso que dichos conceptos se paguen por mandato judicial en fecha distinta a la que correspondía el abono;"

EXP. Nº 6402-2006-B.E.(A)

Señores: Arévalo Vela Toledo Toribio Ladrón de Guevara Sueldo Lima, veintinueve de noviembre de 2006 AUTOS, Y VISTOS: puestos a despacho para resolver; y, MATERIA DEL RECURSO: se trata de la apelación que corre de fojas 54 a 55 que presenta don Abraham Chunga Llanos en representación de la co-demandante doña Luz María Bermúdez Maceda Vda. de Aguilar, contra la Resolución 27 del 31 de julio de 2006 que resuelve textualmente lo siguiente: "TRABESE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN a favor de los ejecutantes Sucesión de don Rigoberto Aguilar Aparcana conformada por Luz María Bermúdez Maceda Vda. de Aguilar, Alan Rigoberto Aguilar Bermúdez, Lidia Rosmery Aguilar Bermúdez, Elizabeth Rocío Aguilar Bermúdez y Guisella Edith Aguilar Bermúdez, bajo su cuenta, costo y riesgo hasta por la suma de S/. 113,200.82 (CIENTO TRECE MIL DOSCIENTOS CON 82/100 NUEVOS SOLES) sobre la Cta. Cte. Nº 011-0100-55-0100002454 que tiene la demandada en el Banco Continental, asimismo sobre los fondos y valores que posea la demandada BANCO DE LA NACIÓN en el Banco Wiese Sudameris, Banco Interbank, Banco de Crédito, Banco de la Nación, Banco Citibank, Banco de Trabajo, Banco de Comercio, Banco Santander, Banco Sudamericano y Banco Interamericano de Finanzas."; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: la parte apelante expresa los agravios siguientes: a) que, la suma ordenada pagar por concepto de gratificaciones insolutas no se encuentra afecta a las retenciones de impuesto a la renta de Quinta Categoría ni al pago de aportes

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al Sistema Privado de Pensiones; b) que las retenciones antes indicadas debieron efectuarse en vida del trabajador causante careciendo a la fecha de sentido efectuar dichos pagos; c) que, mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2006 se ha observado que se pretenda pagar la suma de S/ .113,230.82 nuevos soles por haberse deducido las cargas tributarias y sociales antes referidas; que esta Sala Superior en uso de la facultad conferida por el Artículo 5°, inciso 2) de la Ley Procesal del Trabajo, debe proceder a revisar la apelación interpuesta; y, ATENDIENDO: Primero: que, para resolver el primer agravio de la parte apelante, debemos dar respuesta a la interrogante siguiente: ¿El monto ordenado pagar por gratificaciones insolutas se encuentra afecto al pago del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría y a los descuentos por aportes al Sistema Privado de Pensiones?; Segundo: que, el Artículo 34°, inciso a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta aprobada por Decreto Supremo Nº 054-99-EF considera como rentas de Quinta Categoría las gratificaciones, encontrándose gravadas las mismas con el correspondiente impuesto, no contemplando dicha norma ninguna exoneración para el caso que dichos conceptos se paguen por mandato judicial en fecha distinta a la que correspondía el abono; Tercero: que, de acuerdo a lo indicado en el considerando anterior, resulta aplicable al caso de autos el razonamiento siguiente: Premisa Mayor: Todas la gratificaciones son rentas de Quinta Categoría gravadas con el Impuesto a la Renta; Premisa Menor: Los codemandantes doña Luz María Maceda Vda. de Aguilar y otros tienen derecho a que se les abone gratificaciones insolutas por mandato judicial; Conclusión: Las gratificaciones que perciban los co-demandantes doña Luz María Maceda Vda. de Aguilar y otros se encuentran gravadas por el impuesto a la Renta de Quinta Categoría; Cuarto: que, respecto a la afirmación que las gratificaciones no se encuentran afectas a los descuentos por aportes al Sistema Privado de Pensiones, debemos decir que según el Artículo 30° del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, constituye remuneración asegurable para dicho aporte previsional el total de las rentas provenientes del trabajo personal del afiliado percibidas en dinero, cualquiera sea la categoría de renta a que deben atribuirse, de acuerdo a las normas tributarias sobre renta; que, de acuerdo a lo indicado en el segundo considerando, las gratificaciones quedan comprendidas como afectas a los descuentos para el Sistema Privado de Pensiones, debiendo tenerse en cuenta además, que la Resolución Nº 080-98-EF/SAFP establece taxativamente en su Artículo 92° que las gratificaciones que se otorguen por períodos regulares y estables en el tiempo, se encuentran afectas a los aportes al Sistema Privado de Pensiones; Quinto: que, en consecuencia, siguiendo el criterio de razonamiento efectuado en el considerado tercero, podemos concluir que las gratificaciones ordenadas pagar por mandato judicial se encuentran afectas a los descuentos para el Sistema Privado de Pensiones; Sexto: que, en tal sentido, de acuerdo a lo expresado en los considerandos segundo y tercero se puede responder a la interrogante establecida en el primer considerando en el sentido que las gratificaciones insolutas se encuentran afectas al pago del impuesto a la renta de Quinta Categoría y a los descuentos para el Sistema Privado de Pensiones, en consecuencia, debe desestimarse el primer agravio; Sétimo: que, para resolver el segundo agravio de la parte apelante, debemos dar respuesta a la interrogante siguiente: ¿La muerte del trabajador titular del derecho a percibir gratificaciones insolutas extingue la obligación de pago del impuesto a la renta y los aportes al Sistema Privado de Pensiones?; Octavo: que, de acuerdo al Artículo 2º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, la obligación tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley como generador de dicha obligación, esto es, cuando se presenta el hecho imponible; en el caso de autos el hecho imponible está constituido por las gratificaciones a percibir por mandato judicial, las mismas que como ya se ha demostrado en el considerando tercero se encuentran afectas al Impuesto a la Renta; Noveno: que, según se desprende del texto de la demanda que corre de fojas 01 a 06, el trabajador que tenía derecho a percibir las gratificaciones cuyo pago se ha ordenado, falleció, habiendo sido reclamadas las gratificaciones por sus herederos; Décimo: que, según el Artículo 17º, inciso 1) del Código Tributario, los herederos son responsables solidarios del tributo en calidad de adquirientes hasta el límite del valor de los bienes que reciban; que en consecuencia, al haber reclamado y obtenido los herederos del trabajador causante, el pago de gratificaciones insolutas, tienen la obligación de pagar el impuesto a la renta que afecta a

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las mismas y que en este caso le han sido descontados por el agente de retención, es decir; el Banco de la Nación; Décimo Primero: que, respecto a los descuentos por aportes al Sistema Privado de Pensiones, debemos decir que no existe norma alguna que excluya el pago de los correspondientes aportes provisionales por adeudos generados en vida del trabajador causante; por lo que puede interpretarse que la muerte extingue dichos pagos, toda vez, que los mismos no son por hechos generados con posterioridad al fallecimiento del trabajador, sino por hechos previos, los mismos que han sido reconocidos por mandato Judicial; Décimo Segundo: que, en consecuencia, puede responderse la interrogante del sétimo considerando en el sentido que el fallecimiento del trabajador no extingue las obligaciones tributarias ni previsionales nacidas por hechos imponibles ocurridos durante su vida, por lo que debe desestimarse el segundo agravio; Décimo Tercero: que, respecto al tercer agravio relativo a que no se ha resuelto la observación a que se efectúen los descuentos por Impuesto a la Renta de Quinta Categoría y aportes al Sistema Privado de Pensiones, debemos decir que al señalar en el primer otrosí digo del escrito presentado de fojas 43 a 45 el demandante no formula un remedio de oposición, sino una argumentación en el sentido que el pago a recibir no se encuentra afecto a descuento alguno, siendo el caso que en la Resolución Nº 24 se dispuso la absolución por la parte demandada, constituyendo la Resolución Nº 27 una desestimación de los argumentos vertidos por la parte demandante, por lo que no es procedente amparar el agravio; por estas consideraciones CONFIRMARON la Resolución Nº 27 del 31 de julio de 2006 que corre a fojas 52 que resuelve Trabar Embargo en Forma de Retención a favor de los ejecutantes Sucesión de don Rigoberto Aguilar Aparcana conformada por Luz María Bermúdez Maceda Vda. de Aguilar, Alan Rigoberto Aguilar Bermúdez, Lidia Rosmery Aguilar Bermúdez, Elizabeth Rocío Aguilar Bermúdez y Guisella Edith Aguilar Bermúdez, bajo su cuenta, costo y riesgo hasta por la suma de S/.113,200.82 (CIENTO TRECE MIL DOSCIENTOS CON 82/100 NUEVOS SOLES) sobre la Cta. Cte. Nº 0011-0100-55-0100002454 que tiene la demandada en el Banco Continental, con lo demás que contiene; en los seguidos por LUZ MARÍA BERMUDEZ MACERA AGUILAR y otros con el BANCO DE LA NACION interviniendo como vocal ponente el señor Arévalo Vela; comisionaron al Secretario de la Sala el cumplimiento de lo establecido en el último párrafo del artículo 383° del Código Procesal Civil.

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IMPROCEDENTE POR EXTEMPORANEA APELACION DE AUTO DICTADO EN EL CURSO DE LA AUDIENCIA POR INASISTENTE A LA MISMA.

EXP. Nº 4395-2006 IDP(AYS)

Señores: Arévalo Vela Nué Bobbio Ladrón de Guevara Sueldo Lima, veintitrés de noviembre de 2006 AUTOS Y VISTOS: en Audiencia Pública del 15 de setiembre y del 22 de noviembre último; sin el Informe Oral solicitado; con el voto en discordia del señor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, viene en apelación con carácter diferido la Resolución Nº 08 expedida en Audiencia Única de fecha 22 de diciembre de dos mil cuatro (fecha real 26 de octubre de 2004), cuya acta corre de fojas 117 a 120, que declara infundadas las excepciones de Prescripción Extintiva, Falta de Legitimidad para Obrar del demandado e Incompetencia; asimismo viene en apelación la Resolución Nº 11 expedida en el mismo acto, que declara infundada la tacha propuesta por la emplazada contra el examen Médico Ocupacional; además viene en apelación la Sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil seis, que corre de fojas 159 a 163, que declara fundada la demanda incoada, por apelación de la empresa demandada, quien mediante el escrito de fojas 172 a 176, cuestiona: 1) que, el haberse avocado al conocimiento de la presente causa un juez incompetente para ello, acarrea la nulidad de la sentencia; 2) que, se revoque la demanda en caso se desestime la solicitud de nulidad, por cuanto el nexo causal lo constituye el trabajo minero en si más no el incumplimiento por parte de la demandada; 3) que, no están probados el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral; y 4) que, el único daño probado es el daño a la persona, pero no es resarcible en sede de responsabilidad contractual u obligacional; 5) la liquidación de intereses debe practicarse desde la fecha de interposición de la demanda; SEGUNDO: que, de conformidad con el artículo 370, in fine del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que -recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelación la competencia del superior solo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia; TERCERO: que, antes de entrar a analizar el tema de fondo, es necesario emitir pronunciamiento sobre los autos impugnados, al respecto debe precisarse que de conformidad con lo establecido por el último párrafo del artículo 367° del Código Procesal Civil, se determina que: "El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión" (sic), de lo que se infiere que el superior tiene capacidad para recalificar la apelación interpuesta, cuando al concederse se viola la normatividad vigente; CUARTO: que, el plazo de tres días para la apelación de auto de conformidad con lo prescrito en el artículo 376° del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, opera después de su notificación si fue expedido fuera de audiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 376° del Código Procesal Civil; en cambio cuando el auto ha sido expedido en la audiencia única en el proceso laboral, estando previsto el plazo de tres días de conformidad con la última parte del artículo 56° de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, este

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comienza a correr "... A partir de la audiencia cuya convocatoria se ha notificado debidamente, de cuyos resultados debe informarse inmediatamente la parte inasistente ya que de lo contrario estaría faltando a sus deberes de probidad y diligencia", criterio expuesto por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, con resolución del diecisiete de marzo del dos mil expedido en la Queja Nº 116-2000; QUINTO: que, en ese sentido, habiéndose expedido el auto impugnado en la audiencia única llevado a cabo con fecha 26 de octubre de dos mil cuatro, conforme se desprende de la resolución número dos, de fecha diecisiete de setiembre de dos mil cuatro, que cita a Audiencia Única, para la fecha indicada y según escrito de apelación presentada por la emplazada, de fojas 135 a 140, la apelación interpuesta por la demandada que no asistió a la misma, debió interponerlo en el plazo de tres días contados a partir de la realización de la misma; SEXTO: que, siendo así, la apelación interpuesta por la emplazada, el 10 de noviembre de 2004, conforme así se desprende del sello de recepción del Centro de Distribución General que corre a fojas 135, resulta extemporánea y por tanto nulo el concesorio, conforme lo prevé el artículo 367° del Código Procesal Civil; SÉTIMO: que, estando a lo expuesto en las considerativas precedentes, el recurso de apelación presentado por la demandada no ha cumplido los requisitos de procedibilidad para su concesión, resultando improcedente la apelación planteada; OCTAVO: que, con respecto a la sentencia recurrida, y absolviendo el agravio señalado en el primer numeral referido esta a la nulidad de la sentencia, sustentada en razón de que los juzgados de trabajo no serían competentes para la tramitación y substanciación de la presente causa al constituir la presente acción una de naturaleza civil y por ende de conocimiento de los juzgados civiles, cabe anotar al respecto que es competencia de los Jueces de Trabajo conocer y resolver las demandas de Indemnización por Daños y Perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Trabajo conforme a lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000, por lo que la nulidad propuesta resulta improcedente, desestimándose de esta forma el agravio invocado; NOVENO: que, respecto al segundo agravio debe precisarse que los daños y perjuicios peticionados tienen su sustento en la negligencia del empleador de no otorgar a sus trabajadores las condiciones de salubridad que los trabajadores mineros necesitan para desarrollar su labor, así como el incumplimiento de la empleadora de entregar los implementos de seguridad personales como son por ejemplo las mascarillas respiradoras adecuadas para el caso concreto, y de ese modo evitar o disminuir al máximo los factores de riesgo a los que los trabajadores mineros están expuestos por la actividad de la minería, por lo que el agravio se desestima; DÉCIMO: que, en cuanto al agravio señalado en el tercer numeral y teniendo en cuenta que conforme se aprecia del Décimo, Décimo Primer y Décimo Segundo considerando de la recurrida, se ha realizado la debida vinculación entre los supuestos fácticos descritos, esto es, el padecimiento de la enfermedad profesional de silicosis en Tercer estadio de evolución, enfermedad progresiva e irreversible, enfermedad que ha quedado acreditada con el examen Médico Ocupacional de fojas 03 y 03 vuelta, lo que como ha señalado el a quo trae consigo el deterioro en la salud del trabajador el que a sus 57 años de edad podría dedicarse, si así fuera su deseo, a otras actividades económicas, de lo cual, sin embargo, se encuentra privado a raíz del padecimiento de la enfermedad antes mencionada, así como hay que tener en cuenta el deterioro de su calidad de vida, descrito en la recurrida como el dolor o aflicción y el sufrimiento natural de quien se sabe enfermo; DÉCIMO PRIMERO: que, en este sentido se encuentran plenamente probados los extremos que han dado origen a la indemnización por daños dispuesta de abono, por lo que el agravio se desestima; DÉCIMO SEGUNDO: que, respecto al cuarto agravio y apreciándose de la recurrida que el daño orgánico se encuentra probado con el mérito del resultado del examen médico ocupacional de fojas 03, en la que se concluye que el actor padece de la enfermedad de Neumoconiosis: Silicosis en tercer estadio de evolución y estando a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, no resulta razonable efectuar distinción alguna entre las categorías de daño resarcible en sede laboral pues la responsabilidad que origina los daños es una sola y el ente jurídico es uno solo y en caso de conflicto debe optarse por la necesidad de garantizar el acceso a la tutela jurisdiccional; DÉCIMO TERCERO: que, respecto al agravio relativo a la oportunidad desde la cual debe procederse a la liquidación los intereses legales, debemos decir que según los reiterados pronunciamientos de esta vocalía el cálculo

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de los intereses debe efectuarse a partir de la fecha de presentación de la demanda; DÉCIMO CUARTO: que, en consecuencia, estando al análisis efectuado y dada la comprobación objetiva de la existencia de la enfermedad que padece el actor corresponde a esta parte la indemnización reclamada, la misma que ha sido fijada en la suma de S/.30.000,00 nuevos soles; por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en el numeral 2) del artículo 5° de la Ley Procesal de Trabajo; por estas consideraciones DECLARARON NULO el concesorio contenido en la resolución número dieciséis, de fecha veintisiete de abril de dos mil cinco obrante a fojas 146, declararon IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso de apelación Interpuesto por la demandada contra la resolución número ocho, expedida en la Audiencia Única de fecha veintidós de diciembre de dos mil cuatro, (fecha real 26 de octubre de 2004) cuya acta corre de fojas 117 a 120, que declara infundadas las excepciones de Prescripción, Falta de Legitimidad para Obrar del demandado e Incompetencia; y contra la resolución número once, expedido en el mismo acto, que declara infundada la tacha propuesta por la emplazada contra el examen Médico Ocupacional; y asimismo CONFIRMARON la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil seis, que obra de fojas 159 a 163, que declara fundada la demanda incoada; ORDENARON que la EMPRESA MINERA DEL CENTRO DEL PERU - CENTROMIN PERU S.A.cumpla con abonar a favor de FAUSTINO YAURI CONDOR la suma de S/.30,000.00 nuevos soles (TREINTA MIL y 00/100 NUEVOS SOLES); MODIFICARON la misma sentencia disponiéndose que los intereses legales se calculen a partir de la interposición de la demanda, con costas y costos a determinarse en la etapa de ejecución; interviniendo como vocal ponente el señor Arévalo Vela; y los devolvieron al DÉCIMO TERCER Juzgado de Trabajo de Lima.

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL TOLEDO TORIBIO ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: PRIMERO: que, es materia de alzada la resolución número ocho, expedido en la Audiencia Única de fecha veintidós de diciembre de dos mil cuatro (fecha real 26 de octubre de 2004) cuya acta corre de fojas 117 a 120, que declara infundadas las excepciones de Prescripción, Falta de Legitimidad para Obrar del demandado e Incompetencia; asimismo se recurre la resolución número once, expedido en el mismo acto, que declara infundada la tacha propuesta por la emplazada contra el examen Médico Ocupacional; además viene en apelación la sentencia Nº 58-2006, de fecha cuatro de mayo de dos mil seis, que obra de fojas 159 a 163, que declara fundada la demanda incoada, por apelación de la empresa demandada, quien mediante el escrito de fojas 172 a 176, cuestiona: 1) que, el haberse avocado al conocimiento de la presente causa un juez incompetente para ello, lo que acarrea la nulidad de la sentencia; 2) que, se revoque la demanda en caso se desestime la solicitud de nulidad, por cuanto el nexo causal lo constituye el trabajo minero en si más no el incumplimiento por parte de la demandada; 3) que, no están probados el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral; y 4) que, el único daño probado es el daño a la persona, pero no es resarcible en sede de responsabilidad contractual u obligacional; 5) la liquidación de intereses debe practicarse desde la fecha de interposición de la demanda; SEGUNDO: que, de conformidad con el artículo 370, in fine del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que -recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelación la competencia del superior solo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia; TERCERO: que, antes de entrar a analizar el tema de fondo, es necesario emitir pronunciamiento sobre los autos impugnados, al respecto debe precisarse que de conformidad con lo establecido por el último párrafo del artículo 367° del Código Procesal Civil, se determina que: "El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión" (sic), de lo que se infiere que el superior tiene capacidad para recalificar

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la apelación interpuesta, cuando al concederse se viola la normatividad vigente; CUARTO: que, el plazo de tres días para la apelación de auto de conformidad con lo prescrito en el artículo 376° del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, opera después de su notificación si fue expedido fuera de audiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 376° del Código Procesal Civil; en cambio cuando el auto ha sido expedido en la audiencia única en el proceso laboral, estando previsto el plazo de tres días de conformidad con la última parte del articulo 56° de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, este comienza a correr "… A partir de la audiencia cuya convocatoria se ha notificado debidamente, de cuyos resultados debe informarse inmediatamente la parte inasistente ya que de lo contrario estaría faltando a sus deberes de probidad y diligencia", criterio expuesto por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, con resolución del diecisiete de marzo del dos mil expedido en la Queja Nº 116-2000; QUINTO: que, en ese sentido, habiéndose expedido el auto impugnado en la audiencia única llevada a cabo con fecha veintiséis de octubre de dos mil cuatro, conforme se desprende de la resolución número dos, de fecha diecisiete de setiembre de dos mil cuatro, que cita a Audiencia Única, para la fecha indicada y según escrito de apelación presentada por la emplazada, de fojas 135 a 140, la apelación interpuesta por la demandada que no asistió a la misma, debió interponerlo en el plazo de tres días contados a partir de la realización de la misma; SEXTO: que, siendo así, la apelación interpuesta por la emplazada, el diez de noviembre de dos mil cuatro, conforme así se desprende del sello de recepción del Centro de Distribución General, fojas 135, resulta extemporánea y por tanto nulo el concesorio, conforme lo prevé el artículo 367° del Código Procesal Civil; SÉTIMO: que, estando a lo expuesto en las considerativas precedentes, el recurso de apelación presentado por la demandada no ha cumplido los requisitos de procedibilidad para su concesión, resultando improcedente la apelación planteada; OCTAVO: que, con respecto a la sentencia recurrida, y absolviendo el agravio señalado en el primer numeral referido esta a la nulidad de la sentencia, sustentada en razón de que los juzgados de trabajo no serian competentes para la tramitación y substanciación de la presente causa al constituir la presente acción una de naturaleza civil y por ende de conocimiento de los juzgados civiles, cabe anotar al respecto que es competencia de los Jueces de Trabajo conocer y resolver las demandas de Indemnización por Daños y Perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Trabajo conforme a lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000, por lo que la nulidad propuesta resulta improcedente, desestimándose de esta forma el agravio invocado; NOVENO: que, respecto al segundo agravio debe precisarse que los daños y perjuicios peticionados tienen su sustento en la negligencia del empleador de no otorgar a sus trabajadores las condiciones de salubridad que los trabajadores mineros necesitan para desarrollar su labor, así como el incumplimiento de la empleadora de entregar los implementos de seguridad personales como son por ejemplo las mascarillas respiradoras adecuadas para el caso concreto, y de ese modo evitar o disminuir al máximo los factores de riesgo a los que los trabajadores mineros están expuestos por la actividad de la minería, por lo que el agravio se desestima; DÉCIMO: que, en cuanto al agravio señalado en el tercer numeral y teniendo en cuenta que conforme se aprecia del Décimo, Décimo Primer y Décimo Segundo considerando de la recurrida, se ha realizado la debida vinculación entre los supuestos fácticos descritos, esto es, el padecimiento de la enfermedad profesional de silicosis en Tercer estadio de evolución, enfermedad progresiva e irreversible, enfermedad que ha quedado acreditada con el examen Médico Ocupacional de fojas 03 y 03 vuelta, lo que como ha señalado el a quo trae consigo el deterioro en la salud del trabajador el que a sus 57 años edad podría dedicarse, si así fuera su deseo, a otras actividades económicas, de lo cual, sin embargo, se encuentra privado a raíz del padecimiento de la enfermedad antes mencionada, así como hay que tener en cuenta el deterioro de su calidad de vida, descrito en la recurrida como el dolor o aflicción y el sufrimiento natural de quien se sabe enfermo; DÉCIMO PRIMERO: que, en este sentido se encuentra plenamente probados los extremos que han dado origen a la indemnización por daños dispuesta de abono, por lo que el agravio se desestima; DÉCIMO SEGUNDO: que, respecto al cuarto agravio y apreciándose de la recurrida que el daño orgánico se encuentra probado con el mérito del resultado del examen médico ocupacional de fojas 03, en la que se concluye que el actor padece de la enfermedad de Neumoconiosis: Silicosis en tercer estadio de evolución y estando a que la finalidad

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del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, no resulta razonable efectuar distinción alguna entre las categorías de daño resarcible en sede laboral pues la responsabilidad que origina los daños es una sola y el ente jurídico es uno solo y en caso de conflicto debe optarse por la necesidad de garantizar el acceso a la tutela jurisdiccional; DÉCIMO TERCERO: que, por ultimo, respecto a la oportunidad desde la cual deben procederse a liquidarse los intereses legales, y teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria por daños ocasionados por el incumplimiento de la empleadora a la entrega de los implementos de seguridad necesarios a fin de evitar la adquisición de la enfermedad de silicosis, constituye una obligación pecuniaria, la que requiere sea determinada mediante sentencia judicial, es de aplicación el artículo 1334° del Código Civil, como se ha establecido en reiteradas ejecutorias de las Salas Laborales. En efecto la citada norma establece que: "En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda..." (Sic); DÉCIMO CUARTO: que, en consecuencia, estando al análisis efectuado y dada la comprobación objetiva de la existencia de la enfermedad que padece el actor corresponde a esta parte la indemnización reclamada, la misma que ha sido fijada en la suma de S/.30.000,00 nuevos soles; por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en el numeral 2) del artículo 5° de la Ley Procesal de Trabajo; por estas consideraciones MI VOTO es porque se DECLARE NULO el concesorio contenido en la resolución número dieciséis, de fecha veintisiete de abril de dos mil cinco obrante a fojas 146, e IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso de apelación Interpuesto por la demandada contra la resolución número ocho, expedida en la Audiencia Única de fecha veintidós de diciembre de dos mil cuatro, (fecha real 26 de octubre de 2004) cuya acta corre de fojas 117 a 120, que declara infundadas las excepciones de Prescripción, Falta de Legitimidad para Obrar del demandado e Incompetencia; y contra la resolución número once, expedido en el mismo acto, que declara infundada la tacha propuesta por la emplazada contra el examen Médico Ocupacional; y se CONFIRME la Sentencia Nº 58-2006, de fecha cuatro de mayo de dos mil seis, que obra de fojas 159 a 163, que declara fundada la demanda incoada; se ORDENE que la EMPRESA MINERA DEL CENTRO DEL PERU - CENTROMIN PERU S.A. cumpla con abonar a favor de FAUSTINO YAURI CONDOR la suma de S/. 30,000.00 nuevos soles (TREINTA MIL y 00/100 NUEVOS SOLES), más los intereses legales a partir de la citación con la demanda, costas y costos a determinarse en la etapa de ejecución; en los seguidos por estas mismas partes, sobre Indemnización por daños y Perjuicios.-

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INCOMPETENCIA JUZGADO DE TRABAJO: DEMANDA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

EXP. 3504-2006-BE(A)

Señores: Arévalo Vela Toledo Toribio Ladrón de Guevara Sueldo Lima, dos de noviembre de 2006 AUTOS Y VISTOS; en audiencia pública sin el informe oral solicitado; y, ATENDIENDO: Primero: que, mediante escrito que corre de fojas 61 a 64 la demandante doña Emilia Acosta Ygarza interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 01 de fecha 04 de octubre de 2005 que corre a fojas 53 que declara improcedente la demanda consentida o ejecutoriada que sea archívense los de la materia; Segundo: que, la accionante mediante su escrito de demanda que corre de fojas 37 a 52 solicita que Telefónica del Perú S.A.A. cumpla con indemnizarle por el enriquecimiento sin causa en que ha incurrido, como consecuencia de haberle dejado de pagar la cantidad de S/.27,098.05 nuevos soles, en el intercambio entre mi cese y el valor pactado por el; Tercero: que, la figura del enriquecimiento sin causa está regulado en el Código Civil en los artículos 1954° y 1955°; que esta acción procede además de lo establecido en la norma sustantiva, cuando se acredite plenamente el empobrecimiento del actor, el enriquecimiento de la demandada y la relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; Cuarto: que, el artículo 4° numeral 2) de la Ley Nº 26636 señala expresamente la competencia de los juzgados de trabajo por razón de la materia, en donde no figura en ninguno de los acápites la pretensión solicitada, por lo que se advierte que estamos ante una demanda netamente civil; Quinto: que, la presente causa resulta improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 427 inciso 4) del Código Procesal Civil que declara la improcedencia de la demanda por razón de carecer de competencia el Juzgado de Trabajo; por estas consideraciones CONFIRMARON la Resolución Nº 01 que corre a fojas 53 de fecha 04 de octubre del 2005 que declara improcedente la demanda interpuesta por doña Emilia Acosta Ygarza, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer en la vía respectiva; en los seguidos por doña EMILIA ACOSTA YGARZA con TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; interviniendo como vocal ponente el señor Arévalo Vela; y, los devolvieron al QUINTO Juzgado Laboral de Lima.

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LABOR SUBORDINADA NO SUSCEPTIBLE DE CONTRATARSE POR CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS: COCINERA DE RESTAURANTE: "que, además, las labores de cocinera de un restaurante no pueden considerarse como propias de un contrato de prestación de servicios, pues, la subordinación es inherente a ellas por lo que debe desestimarse el primer agravio;"

EXP. Nº 3936-2006-B.S.(AyS)

Señores: Arévalo Vela Toledo Toribio Ladrón de Guevara Sueldo Lima, uno de diciembre de 2006 VISTOS: en audiencia pública, sin el informe oral solicitado; MATERIA DEL RECURSO: Se trata de la apelación con carácter diferido interpuesta por la parte demandada contra las resoluciones expedidas en la Audiencia Única cuya acta corre de fojas 70 a 73 en el extremo que declara infundadas las tachas contra la Constancia de Despido de fecha 07 de agosto de 2003 y el Acta de Inspección del Expediente Nº 82061-03-DRTPEL-DPI-2da. SDI, asimismo, de fojas 132 a 135 la demandada Cooperativa de Servicios Múltiples "La Coopal 120" presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 abril 2006 que corre de fojas 124 a 130 que declara fundada en parte la demanda interpuesta por doña Gloria Canales Cabezas; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: la demandada con respecto a los autos señala cuestionamientos de fondo sobre el contenido de los documentos tachados, asimismo, con respecto a la sentencia expresa los agravios siguientes: a) que, la demandante no ha probado la existencia de vínculo laboral sino de prestación de servicios como cocinera por cinco meses en el restaurante que regentaba la cooperativa demandada ; b) que, la demandante presentaba recibos por honorarios conforme a las exigencias de la SUNAT; c) que, por no haber existido vínculo laboral no le corresponde el pago de Compensación por Tiempo de Servicios, vacaciones, gratificaciones, remuneraciones insolutas y demás beneficios sociales; que, esta Sala Superior en uso de la facultad conferida por el Artículo 5°, inciso 2) de la Ley Procesal del Trabajo, debe proceder a revisar la apelación interpuesta; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, respecto a la tacha del Acta de Inspección del Expediente Nº 82061-03-DRTPEL-DPI-2da.-SDI del 22 de agosto de 2003 que corre de fojas 03 a 07 debemos decir que, dicho documento de conformidad con el Artículo 17° del Decreto Legislativo Nº 910 (aplicable por razón de temporalidad), tiene su propio procedimiento de impugnación en sede administrativa, no obrando en autos documento alguno que demuestre que se cumplió con el mismo; por lo que su contenido quedó firme; que en sede judicial la demandada no ha probado la nulidad o falsedad del acta antes mencionada, por lo que debe desestimarse la tacha; que, respecto a la tacha del documento demandado, Constancia de Despido, que corre a fojas 08, dicho documento en realidad es una Constatación Policial de Despido, la misma que cuenta con las formalidades exigidas por el Artículo 45° segundo párrafo del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, por lo que debe desestimarse esta tacha; SEGUNDO: que, antes de resolver los agravios expresados debemos desarrollar los alcances del Principio de Primacía de la Realidad que resulta ser la herramienta que servirá para determinar si en el presente caso estamos o no ante un contrato de trabajo o prestación de servicios; TERCERO: que, definiendo el Principio de Primacía de la Realidad, el tratadista argentino DE DIEGO nos dice: "se

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denomina así al principio que afirma que siempre se debe reconocer a través de los hechos concretos la verdadera sustancia de una relación, con prescindencia de los montos, ropajes, designación o apariencia que las partes le hayan dado a la misma" (DE DIEGO, Julián Arturo: Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sexta Edición Actualizada, Editorial Abeledo Perrot, 2004, Pág.97); por lo que podemos afirmar que según este principio de presentarse discrepancias entre lo que ocurre en los hechos y lo consignado en los documentos o acuerdos, debe preferirse a los primeros; que, por aplicación de este principio los documentos donde consta la celebración de contratos civiles, mercantiles o de cualquier otra naturaleza, pueden perder su valor probatorio, si al verificarse lo ocurrido en la práctica se demuestra que la suscripción de los mismos ha servido para un fraude o simulación orientados a eludir el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la legislación laboral. En este caso se deberá declarar la existencia de un contrato de trabajo y reconocer al trabajador los derechos que le corresponden con arreglo a ley; CUARTO: que, si bien el Principio de Primacía de la Realidad escasamente regulado por el derecho positivo, debe tenerse en cuenta que ha sido objeto de reconocimiento por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias entre la que cabe mencionar la recaída en el Expediente Nº 04699-2005-PA/TC - Loreto, del 31 de enero de 2006, en la cual el supremo intérprete de la Constitución nos dice en su fundamento cuatro: "Con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que" (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" (cf. Fundamento 3 de la STC 1944-20029)"; QUINTO: que, respecto al primer agravio relativo a la inexistencia de relación laboral entre la demandante y la cooperativa debemos decir que el vínculo laboral se ha probado con los documentos siguientes: a) el Acta de Visita de Inspección del 22 de agosto del 2003 que corre de fojas 03 a 07; b) la Constatación Policial de fecha 06 de agosto de 2003 que corre a fojas 32 a 34; pues del contenido de ambos documentos se desprende con claridad que la demandante laboró para la cooperativa demandada; SEXTO: que, además, las labores de cocinera de un restaurante no pueden considerarse como propias de un contrato de prestación de servicios, pues, la subordinación es inherente a ellas por lo que debe desestimarse el primer agravio; SÉTIMO: que, respecto al segundo agravio debemos decir que el hecho que la demandante presentara mensualmente recibos por honorarios profesionales demuestran que en realidad percibió bajo esa denominación un ingreso económico mensual, el cual tiene su origen en una prestación de servicios personal y subordinada lo que en realidad constituía una remuneración; OCTAVO: que, además la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, al resolver la Casación Nº 777-97-LIMA con fecha 14 de julio de 1998, ha sostenido que la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, enerva el mérito de los recibos por honorarios profesionales y formularios presentados ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, por lo que debe desestimarse este agravio; NOVENO: que, respecto al tercer agravio debemos decir que al haber quedado demostrada la existencia de una relación laboral resulta arreglado a derecho que se haya ordenado el pago de todos los derechos laborales correspondientes a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada; por estas consideraciones CONFIRMARON las resoluciones expedidas en la Audiencia Única del 17 de mayo de 2004 cuya acta corre de fojas 70 a 73 que declaran infundadas las tachas propuestas por la parte demandante; asimismo, CONFIRMARON la sentencia de fecha 25 de abril de 2006 que corre de fojas 124 a 130 que declara fundada en parte la demanda, y ordena que COOPERATIVA DE SERVICIOS MULTIPLES "LA COOPAL 120" pague a doña GLORIA CANALES CABEZAS la suma de S/.3,293.06 (TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES CON 06/100 NUEVOS SOLES) con lo demás que contiene; interviniendo como vocal ponente el señor Arévalo Vela; y, los devolvieron al SEXTO Juzgado de Trabajo de Lima.

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LABOR SUBORDINADA NO SUSCEPTIBLE DE CONTRATARSE POR LOCACION DE SERVICIOS: GERENTE DE COOPERATIVA.

EXP. Nº 3252-2006-B.E.(S)

Señores: Arévalo Vela Toledo Toribio Ladrón de Guevara Sueldo Lima, uno de diciembre de 2006 VISTOS: en audiencia pública; MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito "29 de Agosto" de la PNP Ltda., que corre de fojas 446 a 455 contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005 que corre de fojas 432 a 439, expedida por el Décimo Tercer Juzgado de Trabajo, que declara infundada la tacha formulada por la emplazada y fundada en parte la demanda interpuesta por don Juan Esquerre Maldonado ordenando que se le abone el importe de S/. 55,797.16 con costas y costos, monto que fue corregido a fojas 440 mediante Resolución Nº 17 del 13 de diciembre de 2005, estableciéndose como importe real la suma de US $ 16,508.20 o su equivalente en moneda nacional; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: la parte apelante expresa los agravios siguientes: a) que, no ha existido relación laboral con el demandante sino un contrato de locación de servicios con sujeción a la Ley General de Cooperativas; b) que, el magistrado que ha sentenciado no es el mismo que tuvo a su cargo la etapa postulatoria y la Audiencia Única; c) que, no se han valorado los medios probatorios en forma conjunta, sobre todo los documentos que prueban la existencia de un Contrato de Locación de Servicios; d) que, se ha ordenado el pago de intereses; e) que, el demandante se encuentra procesado penalmente; de conformidad con el Artículo 5º, inciso 2) de la Ley Procesal del Trabajo, este Colegiado debe resolver el recurso de apelación interpuesto; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, antes de atender los agravios expresados por la parte apelante resulta necesario responder la pregunta siguiente: ¿Se puede contratar al Gerente de una Cooperativa de Usuarios bajo la modalidad de Locación de Servicios?; SEGUNDO: que, según el Artículo 9º, inciso 1) numeral 1.1) del Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas, aprobado por Supremo Nº 074-90-TR; los trabajadores de las cooperativas de usuarios tienen la calidad Jurídica de trabajadores dependientes, encontrándose sujetos al régimen laboral de la actividad privada; TERCERO: que según el primer párrafo del Artículo 35º inciso 1) de la norma citada en el considerando anterior, el Gerente es el Funcionario Ejecutivo de más alto nivel de la cooperativa, teniendo entre sus atribuciones básicas el ejercer la representación administrativa y judicial de la misma, con responsabilidad inmediata ante el Consejo de Administración, que en consecuencia, el Gerente de la Cooperativa reúne los requisitos para ser calificado como personal de dirección conforme a lo previsto en el artículo 43º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el cual señala textualmente lo siguiente: "Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial"; CUARTO: que, teniendo el Gerente condición de Personal de Dirección, el vínculo a existir con una cooperativa contratante necesariamente será a través de un Contrato de Trabajo, pues, sus servicios los brinda de manera personal, subordinada y remunerada, en consecuencia, se puede responder la interrogante indicada en el primer considerando en los siguientes términos: Por ser de carácter laboral los servicios que presta el Gerente de una Cooperativa de usuarios, la contratación de dicho funcionario debe hacerse a través de un

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Contrato de Trabajo y no de un Contrato de Locación de Servicios; QUINTO: que, respecto al primer agravio relativo a que existió un Contrato de Locación de Servicios y no una relación laboral, cabe efectuar el siguiente razonamiento lógico jurídico, Premisa Mayor: De conformidad con el Artículo 35º de la Ley General de Cooperativas y el Artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97TR, carece de validez la contratación del Gerente de una Cooperativa de Usuarios que se efectué bajo la modalidad de Locación de Servicios; Premisa Menor: Que, mediante contrato que corre de fojas 04 a 05, renovado mediante cláusulas adicionales que corren de fojas 06 a 12, la Cooperativa de Ahorro y Crédito "29 de Agosto" de la PNP Ltda., que por su estructura social tiene la modalidad de Cooperativa de Usuarios, contrató como Gerente al señor Juan Esquerre Maldonado; Conclusión: El Contrato de Locación de Servicios que corre de fojas 04 a 05 y sus renovaciones de fojas 06 a 12 carecen de validez por contravenir los Artículos 35º de la Ley de Cooperativas y 43º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; SEXTO: que, careciendo de validez el Contrato de Locación de Servicios profesionales de fojas 04 a 05 y sus prórrogas de fojas 06 a 12, el mismo no puede producir los efectos acordados por las partes, sin embargo, en razón que el demandante ejerció en forma real las funciones de gerente de la cooperativa demandada, no puede desconocerse su calidad de trabajador de dirección, correspondiéndole por ello los derechos que el régimen laboral de la actividad privada otorga a dichos trabajadores, por lo que debe desestimarse el primer agravio; SÉTIMO: que, respecto al segundo agravio relativo a que el juez que sentenció es otro distinto al que tuvo a su cargo la etapa postulatoria y la Audiencia Única, debemos decir que, si bien es cierto por el Principio de lnmediación reconocido en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, se persigue que el juzgador a través del contacto con las partes que adquiere en la Audiencia Única, tenga directamente un conocimiento mas exacto de hechos litigiosos que se someten a su decisión, también es cierto que en el devenir del proceso pueden ocurrir hechos que originen que el Juez que emita la sentencia no sea el mismo que actuó en la etapa postulatoria y en la Audiencia Única siendo el caso que dicha situación no está prevista como causal de nulidad, según el Artículo 171º del Código Procesal Civil, la nulidad sólo se sanciona por causa establecida en la ley, motivo por el cual debe desestimarse el agravio expresado; OCTAVO: que, respecto al tercer agravio relativo a la valoración de los medios probatorios, debemos decir que según el Artículo 30° de la Ley Procesal del Trabajo, la valoración de la prueba la realiza el Juez en forma conjunta utilizando la apreciación razonada, que en el caso de autos, de la lectura de la sentencia del grado, se aprecia que el A-quo ha valorado los medios probatorios ofrecidos por las partes, por lo que debe desestimarse el agravio expresado; NOVENO: que, respecto al cuarto agravio relativo al pago de intereses, debemos decir que el Artículo 3° del Decreto Ley Nº 25920 establece que los montos adeudados por el empleador devengan interés legal a partir del siguiente día aquel en el que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador afectado exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación al empleador o pruebe haber sufrido algún daño; que en el caso de autos, al no habérsele reconocido al demandante estar vinculado con la demandada por una relación laboral, no se le abonó oportunamente los derechos económicos que le correspondían, motivo por el cual resulta procedente que se ordene el pago de intereses; por lo que debe desestimarse este agravio; DÉCIMO: que, respecto al agravio relativo a que el demandante se encuentra procesado penalmente, debemos decir que este hecho resulta irrelevante para efectos laborales, pues, aún cuando el demandante fuera objeto de una condena penal, ello no enerva su derecho a los beneficios sociales que le correspondan; por estas consideraciones CONFIRMARON la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005 que corre de fojas 432 a 439, corregida a fojas 440 mediante Resolución Nº 17 del 13 de diciembre de 2005, estableciéndose como importe real la suma de US $ 16,508.20 (DIECISÉIS MIL QUINIENTOS OCHO CON 20/100 DÓLARES AMERICANOS) o su equivalente en moneda nacional, suma que la demandada COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO "29 DE AGOSTO" DE LA PNP Ltda. deberá pagar en el término de 24 horas a don JUAN ESQUERRE MALDONADO, con lo demás que contiene; interviniendo como vocal ponente el señor Arévalo Vela; y, los devolvieron al DÉCIMO TERCER Juzgado de Trabajo de Lima.

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LABOR SUBORDINADA NO SUSCEPTIBLE DE CONTRATARSE POR LOCACION DE SERVICIOS: PARAMEDICO: "que, las labores realizadas por el demandante como Paramédico son propias de una relación subordinada al servicio de una institución de salud, no existiendo la posibilidad de su prestación en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equipos que requiere dicha labor …"

EXP. Nº 3180-2006-B.E(S)

Señores: Arévalo Vela Toledo Toribio Ladrón de Guevara Sueldo.

Lima, dos de noviembre de 2006 VISTOS; en audiencia pública; y, CONSIDERANDO: Primero: que, mediante escrito de fojas 145 a 148 la parte demandada Servicios Servíal S.A.C. interpone recurso de apelación contra la sentencia que corre de fojas 134 a 138 de fecha 27 de abril del 2006 que declara fundada en parte la demanda interpuesta por don Jorge Kristian Pizarro Arriaran expresando los siguientes agravios: a) que, el actor no tenía horario ni estaba sujeto a subordinación alguna; b) que, no se ha efectuado una adecuada revisión de los Recibos por Honorarios que permitan asegurar que los mismos fueran por S/.500.00 (Quinientos Nuevos Soles); c) que, no ha existido una relación de subordinación por parte del demandante pues no tenía una hora de ingreso y de salida ni de control de asistencia; d) que, no le corresponde el pago de Beneficios Sociales al no haber existido una relación laboral; Segundo: que, respecto al primer agravio de la existencia del vinculo laboral debemos decir que, si bien el demandante percibía ingresos a través de Recibos por Honorarios que corren de fojas 82 a 115, los que cumplían con los requisitos exigidos por la Legislación Tributaria también es cierto que las labores que desempeñó fueron de naturaleza permanente que implicaba subordinación tal como se demuestra con el Reporte Diario de Unidad que corre a fojas 42; que, aceptar la validez de los documentos suscritos para descartar la existencia de relación laboral, implicaría convalidar una renuncia a derechos laborales derivados de la ley, los cuales de conformidad con el artículo 26º inciso 2) de la Constitución Política del Estado tienen carácter irrenunciable; Tercero: que, de acuerdo con el Artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo el Magistrado Laboral debe velar por los derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución y la Ley, por lo que este colegiado aplicando el principio de Primacía de la Realidad, desestima la existencia de Contrato de Locación de Servicios y por el contrario aplicando el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- reconoce que ha existido un Contrato de Trabajo; Cuarto: que, de conformidad con el artículo 27° inciso 1) de la Ley Procesal del Trabajo, corresponde al trabajador probar la relación laboral, lo que se ha cumplido con los documentos a que se refiere el considerando segundo, por lo que este colegiado adquiere convicción que don Jorge Kristian Pizarro Arriaran estuvo vinculado en forma subordinada por un Contrato de Trabajo y en consecuencia, le corresponden los derechos laborales aplicables a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada; por lo que debe desestimarse el agravio expresado; Quinto: que, respecto al segundo agravio debemos

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decir que de fojas 82 a 115 corren los recibos por honorarios emitidos por la parte demandante siendo irrelevante que el monto consignado en los mismos en nada hace variar la existencia de la relación laboral y mucho menos perjudica el monto remunerativo que expresa haber recibido el trabajador, el mismo que se convalida conforme la Presunción Legal Relativa prevista en el artículo 40º inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo; por lo que debe desestimarse este agravio; Sexto: que, las labores realizadas por el demandante como Paramédico son propias de una relación subordinada al servicio de una institución de salud, no existiendo la posibilidad de su prestación en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equipos que requiere dicha labor, además la presencia del Reporte Diario de Unidad que corre a fojas 42 contribuye a crear la convicción de la presencia de subordinación en los servicios que realizó el demandante; por lo que debe desestimarse este agravio; Sétimo: que, habiéndose demostrado que el demandante se encontraba vinculado por un Contrato de Trabajo con la demandada, le corresponde percibir los beneficios dispuestos por la legislación laboral conforme a ley, por lo que debe desestimarse este agravio; por estas consideraciones CONFIRMARON la sentencia que corre de fojas 134 a 138 de fecha 27 de abril del 2006 que declara fundada en parte la demanda y ordena que SERVICIOS SERVIAL S.A.C. pague a don JORGE KRISTIAN PIZARRO ARRIARAN la suma de S/.5,495.16 (Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco con 16/100 Nuevos Soles) con lo además que contiene; interviniendo como vocal ponente el señor Arévalo Vela; y, los devolvieron al VIGÉSIMO SEGUNDO Juzgado de Trabajo de Lima.

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PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD: CONTRATO DE TRABAJO TECNICO DEPORTIVO DE CLUB DE FUTBOL.

Exp. Nº 4401-06 PR(AyS)

Señores: Toledo Toribio Nué Bobbio Ladrón de Guevara Sueldo Lima, 14 de diciembre de 2006. VISTOS: en Audiencias Públicas de 15 de setiembre y 13 de diciembre, con prórrogas, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio, con el voto en discordia del Señor Javier Arévalo Vela; y CONSIDERANDO: Primero: que, viene con la calidad de diferida la apelación concedida contra la Resolución Nº 21 de fecha 11 de abril de 2006, de fojas 167, que declara infundada la nulidad planteada por la demandada, por apelación de esta última conforme se aprecia del escrito de fojas 169 a 175. Asimismo, es materia de grado la Sentencia Nº 77 de fecha 26 de mayo de 2006, corriente de fojas 179 a 186, que declara fundada en parte la demanda, por apelación de la demandada quien mediante el escrito de fojas 188 a 193 cuestiona: 1) que, se haya declarado la existencia de una relación laboral, siendo que el contrato celebrado con el demandante es de naturaleza civil, tanto más si el actor recibió una prima por la sola suscripción del contrato, así como premios por partidos ganados por obtener títulos. Asimismo señala que él no ha cumplido con laborar la jornada mínima de cuatro horas diarias en promedio; 2) que, al no existir una relación laboral entre las partes la compensación por tiempo de servicios, las vacaciones y las gratificaciones son improcedentes; Segundo: que, respecto al auto apelado, mediante resolución número tres de fecha 22 de enero de 2004, corriente de fojas 38, se declaró rebelde a la demandada al haber dejado transcurrir el plazo para contestar la demanda, sin hacerlo pese a encontrarse debidamente notificado conforme se aprecia del cargo de notificación de fojas 36 vuelta; Tercero: que, conforme lo prevé el artículo 24° de la Ley Procesal del Trabajo El rebelde puede incorporarse al proceso para continuar con este en el estado en que se encuentre pagando una multa equivalente a dos (2) Unidades de Referencia Procesal." (Sic); Cuarto: que, es mediante el escrito de fecha 12 de abril de 2004 corriente de fojas 45 a 51, que la demandada purgando rebeldía sale a juicio, cuando ya se había declarado su rebeldía y citado a Audiencia Única mediante la resolución número tres antes citada; Quinto: que, en este sentido la demandada ya no se encontraba facultada para deducir excepciones, cuestiones previas, ni contestar la demanda ofreciendo medios probatorios por así estar establecido legalmente; Sexto: que, lo antes señalado no significa recortar el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva o el derecho de defensa de la demandada, sino que los mencionados derechos, así como todos los derechos se encuentran limitados, en este caso por el derecho de la otra parte y por el principio de preclusión procesal. Por tanto, habiéndose a la demandada dado la oportunidad de defensa y de ofrecer medios probatorios en el proceso, dejando negligentemente dejar pasar el tiempo sin hacer valer su derecho conforme a ley, tiene que soportar las consecuencias legalmente establecidas ante su actitud indiferente, debiendo confirmarse la venida en grado; Séptimo: que, respecto a la sentencia apelada, debe señalarse que acogiendo la definición que el profesor Francisco Gómez Valdez propone, diremos que: "El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también,

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a idéntica protección fundamental." (En: El contrato de Trabajo. Parte General. Tomo I. Página 109) (El resaltado en negritas y cursiva es nuestro); Octavo: que, asimismo procedemos a señalar que el trabajo resulta un derecho fundamental de toda persona cuya protección constitucional la encontramos en el artículo 22 de la Constitución Política del Estado, numeral en el cual reside el carácter protector del derecho al trabajo. En este sentido encontramos pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el expediente Nº 0628-2001-AA/TC en cuyo Fundamento Jurídico 6 se ha expresado que: "El derecho de trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la carta magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica..." (En: Omar A. Sar. Constitución Política del Perú con la jurisprudencia, artículo por artículo, del Tribunal Constitucional. Nomos & Thesis editorial. 2004. Página 116); Noveno: que, para determinar si una relación es esencialmente laboral debe verificarse la concurrencia de los presupuestos que le dan ese carácter, así: la prestación debe ser personal, subordinada y remunerada, siendo que la subordinación resulta ser no el único, pero si el más importante carácter distintivo de este tipo de contratos; Décimo: que, la subordinación en términos de BARASSI, Ludovico, es: "la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador" (Citado por: ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ, ALVAREZ, Oscar: "Crítica de la Subordinación"; En: Derecho Laboral - Revista Montevideo - Uruguay - Pág. 226); Décimo Primero: que, conforme se aprecia del contrato que obra de fojas 02 a 10 el demandante, por sus cualidades deportivas ampliamente conocidas, es contratado por la demandada para que realice las labores de Técnico Deportivo del Club Alianza Lima. Que, es de público conocimiento las labores realizadas por los Técnicos Deportivos dada la costumbre deportiva respecto a la organización anual del Campeonato Nacional, evento deportivo de envergadura nacional que conlleva la participación de los equipos de fútbol profesional, lo que acarrea el desarrollo de una estrategia de juego, evaluación constante de los potenciales de los jugadores, su rendimiento y habilidades a fin de determinar su posición dentro del campo de juego, preparación técnica así como coordinación con el preparador físico a fin de lograr el estado físico óptimo de los jugadores; Décimo Segundo: que, la labor de Director Técnico también conlleva la elaboración del llamado "plan de juego" consistente en la estrategia a emplear en cada partido, dependiendo del contrincante de turno al que hay que enfrentar, lo que conlleva la capacidad de análisis, observación y gran experiencia en dichas lides deportivas; por último el entrenamiento realizado de manera permanente a través de procesos de concentración, lo que permite que exista una relación profesional cercana entre jugadores y entrenador, labores en conjunto que de manera lógica, razonada y pública conllevan la realización de jornadas de trabajo incluso superiores a la jornada mínima legalmente establecida de cuatro horas diarias; Décimo Tercero: que, la subordinación del actor frente a la demandada esta dada, como bien lo ha señalado el a quo en la recurrida, por las directrices generales impartidas por la demandada como es el ganar el torneo y específicas como las señaladas en la cláusula quinta del contrato antes citado corriente de fojas 02 a 10, en donde se explicita que el demandante debía: "... brindar su asesoría técnica de acuerdo a las necesidades y objetivos que planifique la Directiva de EL COMITENTE.", más adelante en el punto 5.1 se señala "Desarrollar y aplicar nuevos procedimientos de orden técnico y táctico dentro del esquema de juego del plantel...", así como "5.2. Brindar asesoría técnica y táctica en el diseño y elaboración de los planes de trabajo previamente aprobados por la Directiva del Club y su Comisión de Fútbol.", "5.5 Sujetarse en el desarrollo de su asesoría a las normas del Reglamento Interno del Club, informando las trasgresiones del mismo, ya sea por los jugadores, el cuerpo técnico, los auxiliares o cualquier otro miembro del Club, dirigiéndose a la Directiva de EL COMITENTE...", "5.8 Observar durante su relación con EL COMITENTE una vida privada sana, metódica y responsable, a fin de mantener en óptimo nivel su estado físico y mental, necesario para su función de técnico deportivo." "5.9 Descansar adecuadamente en su tiempo libre, procurando dedicarse a actividades afines a los deportes o de distracción sana; quedando expresamente prohibido de consumir bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes y cualquier sustancia por los reglamentos de fútbol. 5.10 Vestir correctamente

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uniformado las prendas de vestir diario, prendas deportivas y demás implementos o accesorios que proporcione EL COMITENTE para ser utilizadas durante las competencias, partidos amistosos o de exhibición, entrenamientos, viajes, permanencia en concentraciones u hoteles, así como en sus presentaciones personales. 5.11 No realizar actividades de promoción comercial ni vestir prendas que contengan publicidad directa o indirecta de cualquier marca de bienes o servicios de terceros no autorizados por la Directiva de EL COMITENTE." (Sic). De este modo la labor realizada por el demandante de manera lógica sólo pudo efectuarse bajo las órdenes, directrices, en las condiciones establecidas por la demandada, bajo su dependencia jerárquica, comprobando de esta manera la existencia de la subordinación jurídica como essentalia contractus o elemento esencial en la relación contractual celebrada entre las partes, denotándose la construcción artificial de los hechos afirmados por la demandada; Décimo Cuarto: que, el discernimiento realizado respecto a las características que presentan los contratos obrantes en autos se ha hecho en aplicación del principio de la primacía de la realidad el que constituye una de las herramientas mas relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislación laboral ya contiene la doctrina más recibida y actual del derecho de trabajo. Américo Pla Rodríguez señala que "el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos". (Los Principios del Derecho del Trabajo", Depalma Bs. As. 1998, pág. 313); Décimo Quinto: que, este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no sólo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el año 2000 ha acordado que "si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan"; Décimo Sexto: que, este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya había sido recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominación del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primacía de la realidad ha sido contemplado en el artículo 5 inciso f) del Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 1703-2001, y recientemente en el artículo 40° de la Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809 -E. P. 8.8.02); Décimo Séptimo: que, determinados así los supuestos fácticos descritos por las partes, así como el marco normativo y doctrinal de aplicación al presente caso, se concluye que ha quedado demostrada la existencia del vínculo laboral entre las partes, por lo que corresponde aplicarse el Artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR que señala que: "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado", razón por la cual de conformidad con lo expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado; y, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, se concluye de manera inequívoca que entre las partes accionantes existió un contrato laboral a plazo indeterminado; Décimo Octavo: que, en este sentido al declararse en aplicación del principio de primacía de la realidad la existencia de una relación laboral, los contratos de naturaleza civil celebrados entre las partes devienen en ineficaces al haber la demandada violentado el principio de la buena fe simulando una situación contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, por lo que todas las constataciones efectuadas se tornan supuestos propios de la contratación laboral, por ello el contrato se torna laboral, los pagos remuneraciones, y de ese modo, al ser declarado el actor trabajador de la demandada, le corresponden todos los beneficios sociales que las leyes reconocen a los trabajadores; Décimo Noveno: que, en este contexto y no habiendo la demandada cumplido con registrar al actor en el libro de planillas conforme era su obligación señalando expresamente los días y horas laborados a tenor de lo dispuesto en el artículo 14° inciso b) del Decreto

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Supremo Nº 001-98-TR, resulta de aplicación la presunción relativa de verdad contenida en el artículo 40° de la Ley Procesal de Trabajo, careciendo de asidero la alegación de la demandada en lo que se refiere al no cumplimiento de la jornada mínima de cuatro horas diarias en promedio; Vigésimo: que, respecto a la prima pagada al actor a la sola suscripción del contrato y los premios pactados, no constituye otra cosa que una cláusula especial pactada entre las partes que de ninguna manera desvirtúa la laboralidad de la relación así como la ajenidad propia del contrato de trabajo pues en referencia a este ultimo concepto el Técnico Deportivo es totalmente ajeno a los resultados económicos de su actividad personal ya que quien obtiene el campeonato o los triunfos de trascendencia es el club y solo como un reflejo participa el Técnico Deportivo de las glorias y triunfos obtenidos; Vigésimo Primero: que, respecto a los beneficios sociales que corresponden al actor, habiendo la demandada únicamente cuestionado los mismos en base a la inexistencia de la relación laboral entre las partes, la que se ha establecido en primera instancia y confirmada mediante la presente resolución, se desestima el segundo agravio; por estas consideraciones de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Resolución Nº 21 de fecha 11 de abril de 2006, de fojas 167, que declara infundada la nulidad planeada por la demandada, y CONFIRMARON la Sentencia Nº 77 de fecha 26 de mayo de 2006, corriente de fojas 179 a 186, que declara fundada en parte la demanda y ORDENARON que el CLUB ALIANZA LIMA cumpla con pagar a favor de FRANCO ENRIQUE NAVARRO MONTEYRO la suma de US $ 30,174.73 (TREINTA MIL CIENTO SETENTICUATRO Y 73/100 DOLARES AMERICANOS), más intereses legales e intereses bancarios, costas y costos a determinarse en la etapa de ejecución; en los seguidos por estas mismas partes, sobre Pago de Beneficios Económicos. Y devolvieron los actuados al Cuarto juzgado Laboral de Lima.

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL ARÉVALO VELA ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero: que, viene con la calidad de diferida la apelación concedida contra la Resolución Nº 21 de fecha 11 de abril de 2006, de fojas 167, que declara infundada la nulidad planteada por la demandada, por apelación de esta última conforme se aprecia del escrito de fojas 169 a 175. Asimismo, es materia de grado la Sentencia Nº 77 de fecha 26 de mayo de 2006, corriente de fojas 179 a 186, que declara fundada en parte la demanda, por apelación de la demandada quien mediante el escrito de fojas 188 a 193 cuestiona: 1) que, se haya declarado la existencia de una relación laboral, siendo que el contrato celebrado con el demandante es de naturaleza civil, tanto más si el actor recibió una prima por la sola suscripción del contrato, así como premios por partidos ganados por obtener títulos. Asimismo señala que él no ha cumplido con laborar la jornada mínima de cuatro horas diarias en promedio; 2) que, al no existir una relación laboral entre las partes la compensación por tiempo de servicios, las vacaciones y las gratificaciones son improcedentes; Segundo: que, respecto al auto apelado, mediante resolución número tres de fecha 22 de enero de 2004, corriente de fojas 38, se declaró rebelde a la demandada al haber dejado transcurrir el plazo para contestar la demanda, sin hacerlo pese a encontrarse debidamente notificado conforme se aprecia del cargo de notificación de fojas 36 vuelta; Tercero: que, conforme lo prevé el artículo 24° de la Ley Procesal del Trabajo "El rebelde puede incorporarse al proceso para continuar con este en el estado en que se encuentre pagando una multa equivalente a dos (2) Unidades de Referencia Procesal." (Sic). Cuarto: que, es mediante el escrito de fecha 12 de abril de 2004 corriente de fojas 45 a 51, que la demandada purgando rebeldía sale a juicio, cuando ya se había declarado su rebeldía y citado a Audiencia Única mediante la resolución número tres antes citada; Quinto: que, en este sentido la demandada ya no se encontraba facultada para deducir excepciones, cuestiones previas, ni contestar la demanda ofreciendo medios probatorios por así estar establecido legalmente; Sexto: que, lo antes señalado no significa recortar el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva o el derecho de defensa de la demandada, sino que los mencionados derechos, así como todos los derechos se encuentran limitados, en este caso por el derecho de la otra parte y por el principio de preclusión procesal. Por tanto, habiéndose a la demandada dado la oportunidad de defensa y de ofrecer medios probatorios en el proceso, dejando

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negligentemente dejar pasar el tiempo sin hacer valer su derecho conforme a ley, tiene que soportar las consecuencias legalmente establecidas ante su actitud indiferente, debiendo confirmarse la venida en grado; Sétimo: que, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma legal que regule el Contrato de Trabajo de los Entrenadores Deportivos Profesionales como si ocurre con los Futbolistas Profesionales que se rigen por la Ley Nº 26566 de fecha 29 de diciembre de 1999; Octavo: que, la situación antes descrita crea un vacío sobre cuales son los derechos que deben reconocerse a los Entrenadores Deportivos Profesionales ante lo cual el magistrado laboral debe recurrir a la aplicación de las leyes de trabajo que se aplican a cualquier otra clase de trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; Noveno: que, en el considerando noveno de la sentencia de grado se aprecia que al efectuar el cálculo de la CTS por ocho (08) meses y veintitrés (23) días el A-quo no sustenta jurídicamente porqué al efectuar el cálculo no aplica las reglas previstas en los Decretos de Urgencia Nº 115-2001 y Nº 019-2002, ni hace mención ha dispositivo legal alguno en que se fundamente su decisión sobre el extremo de la CTS; Décimo: que, la sentencia materia del grado infringe el artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil modificado por la Ley Nº 27524, por lo que es procedente declarar su nulidad conforme lo permite su artículo 171° del Código Procesal Civil, por estas consideraciones MI VOTO es porque se CONFIRME la Resolución Nº 21 de fecha 11 de abril del 2006 que corre de fojas 167 que declara infundada la nulidad propuesta por la demandada asimismo SE DECLARE NULA la sentencia de fojas 179 a 186 de fecha 26 de mayo del 2006, SE DISPONGA que el A quo emita nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; en los seguidos por FRANCO ENRIQUE NAVARRO MONTEYRO con CLUB ALIANZA LIMA.

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NEGOCIACION COLECTIVA: PLIEGO DE RECLAMOS: “…no está demás señalar que el pliego de reclamos es un documento que contiene las peticiones de los trabajadores, el mismo que deja de existir al momento de resolverse la controversia, como es el caso al suscribirse la convención colectiva del 29 de marzo de 2005, la misma que fue realizada al interior de la empresa sin ningún tipo de intermediario, lo que supone que los trabajadores allí expusieron su pliego de peticiones sustentándolo y defendiéndolo en base a sus necesidades…” CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO: “…es decir que la convención colectiva de trabajo o convenio colectivo, aprobado voluntariamente por los representantes de los trabajadores y de la empresa, supera toda formalidad intrascendente que pretenda restringir o menoscabar la libertad de negociación…”

Expediente N° 224522-2005-DRTPEL-DPSC-SDNC AUTO DIRECTORAL N° 020 -2006-MTPE/2/12.2 Lima, 17 de febrero de 2,006. VISTO Y CONSIDERANDO: - El recurso de apelación N° 0000019635-2006, interpuesto por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EDELNOR S.A.A. "SINTREDEL" contra el Auto Sub Directoral N° 003-2006-DRTPEL-DPSC-SDNC de fecha 20 de enero de 2006, aduciendo, entre otros, que el artículo 28° de la Constitución Política del Estado en armonía con el Convenio 98 de la OIT han establecido que el Estado fomenta la negociación colectiva, por lo tanto son estas disposiciones, fundamental y supra nacional, las que regulan el marco conceptual legal de toda negociación colectiva, por lo tanto, si el Decreto Supremo N° 010-2003-TR tuviera disposiciones en discordancia con la letra de las antes mencionadas disposiciones, aplicando el control difuso de la Constitución, tendrían que aplicarse a los efectos de dar armonía al Estado de Derecho; que, la norma que invoca la Autoridad Administrativa de Trabajo de primera instancia ha establecido sólo el procedimiento regular a seguir cuando existe la presentación de un pliego de reclamos, procedimiento ya estatuido por una serie de normas legales en el tiempo, sin embargo una cosa es el derecho en sí y otro el procedimiento a seguir para hallarlo, por eso se habla de un Derecho Sustantivo para diferenciarlo del adjetivo y, aduce

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lo que la Autoridad no puede hacer es subordinar el primer derecho al segundo ya que ello implicaría vaciar el contenido legal de las normas y las instituciones en las que se fundan aquéllas; que la negociación colectiva es una de las instituciones más importantes y dinámicas que existen dentro de las relaciones colectivas e individuales de trabajo, en tanto que son creadoras de nuevos derechos sociales, por esto a veces se requiere un procedimiento especial para que se configure un pliego de reclamos como tal y que luego devenga en una convención colectiva de trabajo, procedimiento que es de orden público, no pudiendo, por lo tanto existir una pseudo negociación colectiva como es el caso de autos; que, hay que distinguir a las negociaciones colectivas con los acuerdos colectivos sinalagmáticos o atípicos de trabajo, los primeros están dotados de una formalidad que carecen los segundos, los primeros son normas de la profesión con efecto erga omnes, los segundos jamás poseen tal prerrogativa, ya que de ser así se estaría ante una duplicidad de actos jurídicos de naturaleza colectiva; los primeros son autónomos, los segundos coadyuvan a los primeros, poseyendo casi siempre una condición secundaria, a menos que dimanen de un acontecimiento especial que ha servido de razón para su nacimiento; que, detrás del documento presentado por el empleador como una supuesta "convención colectiva de trabajo" no existe pliego de reclamos, que es el documento con el que se da inicio a toda negociación colectiva, tampoco se ha presentado la prueba de la existencia de las personas que colectivamente tenían la misión, en nombre de los trabajadores de representarlos para los fines correspondientes, no figura la etapa del trato directo, a través de la cual es posible concluir acuerdos de naturaleza colectiva, propia a una convención colectiva de trabajo, por lo que el documento que se ha presentado no podría denominarse convención colectiva de trabajo, sino que estamos frente a un acuerdo colectivo, que la convención colectiva de trabajo presentada por la empresa tendrá que anteponerla a quiénes la han suscrito y a favor de quiénes se está aplicando. Es el caso que los miembros de la recurrente no son beneficiarios de dichas cláusulas convencionales que contiene el documento, que la organización sindical no ha autorizado a nadie para que los represente y que el SUTREL no tiene nada que ver con la organización sindical recurrente; - Que, del análisis de autos se advierte que mediante escritos N° 0000235454-2005 y 0000008620-2006, de fechas 20 de diciembre de 2005 y 13 de enero de 2006, respectivamente, EDELNOR S. A. A. formula oposición a la admisión, tramitación y discusión del pliego de reclamos para el periodo 2005-2006, aduciendo que éste resulta improcedente por cuanto con una evidente dosis de mala fe y desconociendo normas legales elementales que regulan las relaciones colectivas de trabajo, se pretende desconocer una convención colectiva de trabajo, celebrada entre la empresa y la organización sindical recurrente, la misma que tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008; - Que, mediante Auto Sub Directoral N° 003- 2006DRTPEL-DPSC-SDNC, la Autoridad Administrativa de Trabajo de primera instancia resolvió declarar fundada la oposición deducida por EDELNOR S.A.A. e improcedente la negociación colectiva del pliego de reclamos correspondiente al período 2005-2006 incoada por el Sindicato de Trabajadores de Edelnor S.A.A. -SINTREDEL, señalando que las partes han suscrito un convenio colectivo cuya vigencia es desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008, el mismo que está dentro de lo establecido por el artículo 43° inciso f) del Texto Único Ordenado a Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR y el Numeral 57 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 016-2003-TR; - Que, de fojas 77 a 86 obra copia de la Convención Colectiva del 29 de marzo de 2005, la misma que está suscrita por la representante de EDELNOR S.A.A. y por los señores dirigentes del Sindicato de Trabajadores de Edelnor S.A.A. - SINTREDEL: Romeo Zapata Sinfuegos, Julia Zoraida Paredes Delgado, Santiago Julián García Vílchez y Angel Remigio Aguilar Pinillos, quienes desempeñan los cargos de Secretario General, Secretaria de Defensa, Secretario de Organización y Secretario de Actas y Administración, respectivamente; - Que, con vista al Expediente N° 17808-2005- DRTPEL/DPSC/SDRG/DRS, sobre inscripción del Sindicato de Trabajadores de EDELNOR S.A.A. - "SINTREDEL", se advierte que las personas que suscribieron la convención colectiva del 29 de marzo de 2005 todos son miembros de la Junta Directiva del mencionado Sindicato, la misma que se encuentra registrada ante la División de Registro Sindical de la Sub Dirección de Registros Generales correspondiente a la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima - Callao, cuyo mandato tiene vigencia desde enero de

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2005 hasta enero de 2007 inclusive, contando con 23 afiliados y, la Junta Directiva está conformada de la siguiente manera: Secretario General: señor Romeo Zapata Sinfuegos; Sub Secretario General: señor Héctor Ricardo de la Barra Mariluz; Secretaria de Defensa: doña Julia Zoraida Paredes Delgado; Sub Secretario de Defensa: señor Fernando Huertas Santana; Secretario de Organización: señor Santiago Julián García Vílchez; Secretario de Economía y Finanzas: señor Jorge Luis Borja Castillo; Secretario de Estadísticas: señor Marco Guevara Agreda; Secretario de Capacitación y Especialización: señor Carlo Ricardo Castro Guerra; Secretaria de Cultura y Proyección Social: doña Jackeline Elizabeth Saavedra Vega; Secretario de Prensa y Comunicación: señor Rómulo Antonio Quiñónez Huayllasco; Secretario de Ética y Fiscalización: señor Maximiliano Ramírez Cabanillas; Secretario de Relaciones Internacionales: señor Carlos Alberto del Valle Druet; y, Secretario de Actas y Administración: señor Ángel Remigio Aguilar Pinillos; - Que, con vista al Expediente N° 78021-2005-DRTPEL-DPSC-SDNC, sobre registro de convenio colectivo, se observa que la convención colectiva suscrita el 29 de marzo de 2005 tiene vigencia desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008 y, en el mismo Expediente, a fojas 19 obra un documento denominado "Acta de Ratificación del Convenio Colectivo de Trabajo 2005 - 2008 y de la Junta Directiva", el mismo que está suscrito por 12 trabajadores afiliados a la organización sindical recurrente, de los cuales los señores: Marco A. Guevara Ágreda, Rómulo Antonio Quiñónez Huayllasco, Héctor R. de la Barra Mariluz, Maximiliano Ramírez Cabanillas, Carlos Ricardo Castro Guerra, Jorge Luis Borja Castillo, Fernando Huertas Santana y Jackeline Elizabeth Saavedra Vega ostentan los cargos de: Secretario de Estadística, Secretario de Prensa y Comunicación, Sub Secretario General, Secretario de Ética y Fiscalización, Secretario de Capacitación y Especialización, Secretario de Economía y Finanzas, Sub Secretario de Defensa y Secretaria de Cultura y Proyección Social, respectivamente, documento con el que ratifican íntegramente la Convención Colectiva del 29 de marzo de 2005 suscrito por sus representantes, así como por la representante de la parte empleadora; -Que, el artículo 28° de la Constitución Política señala que el Estado fomenta la negociación colectiva. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; de igual manera el artículo 42° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala que "la convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron, obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable ..."; - Que, según lo dispuesto por los artículos 23° y 47° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, es la Junta Directiva de la organización sindical la que tiene capacidad para negociar en las convenciones colectivas de empresa en representación de los trabajadores; -Que, el artículo 41° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala que la convención colectiva es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado por sus respectivos representantes; de igual manera, la Recomendación N° 91 de la OIT en su artículo 2.1. entiende que: "el convenio colectivo (o convención colectiva), es todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores, o en ausencia de tales organizaciones representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por esta últimas, de acuerdo con la legislación nacional"; - Que, el artículo 51° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala: "la negociación colectiva se inicia con la presentación de un pliego que debe contener un proyecto de convención colectiva ..."; asimismo, el artículo 53° del mismo dispositivo dice: "El pliego se presenta directamente a la empresa, remitiéndose copia del mismo a la Autoridad de Trabajo. En caso que aquélla se negara a recibirlo, la entrega se hará a través de la Autoridad de Trabajo..."; - Que, el artículo 57° de la acotada norma legal señala que la negociación colectiva se realiza en los plazos y oportunidades que acuerden las partes. Debe iniciarse dentro de los diez días calendarios siguientes a la presentación del pliego; el artículo 58° de la misma norma legal señala: "Las partes informarán a la Autoridad de Trabajo de la terminación de la negociación, pudiendo simultáneamente solicitar el inicio de un procedimiento de conciliación..."; el artículo 60° del acotado dispositivo legal señala que las partes pueden acordar lo que estimen adecuado. Recurrir a cualquier medio para la solución pacífica de la controversia y, el artículo 70° del mismo dispositivo

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legal señala que los acuerdos en mediación, conciliación, arbitraje y resolución de la Autoridad de Trabajo tienen los mismos efectos que las convenciones adoptadas en negociación directa; - Que, el convenio colectivo o convención colectiva, conforme lo denomina el vigente Texto Único de la Ley de Relaciones de Trabajo, es el resultado de toda la negociación colectiva llevada a cabo voluntaria y autónomamente entre representantes de los trabajadores y de empleadores para obligarse mutuamente, el mismo que regula, entre otros, las remuneraciones (o condiciones de empleo) y las condiciones de trabajo a cumplir por parte de trabajadores y empleadores; que, el objetivo de la negociación colectiva es arribar a un acuerdo entre las partes, producido entre ellas mismas (negociación directa) o requerir el auxilio de una persona o entidad, que o bien intente aproximar las posiciones en discordia (intervención de tercero ni dirimente: conciliación y mediación), o bien resuelva el conflicto en sustitución de ellas (intervención de tercero dirimente: arbitraje); sólo en este último caso, el producto será un laudo arbitral, mientras en todos los anteriores siempre es un convenio colectivo. Es más nuestra vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobada por Decreto Supremo N° 010-2003-TR, en su artículo 70° señala que cualquiera sea el producto de la negociación colectiva éste tiene la misma naturaleza y surte los mismos efectos; - Que, según una tesis tradicional vigente y aceptada en la doctrina, el convenio colectivo o convención colectiva contiene: una parte normativa que establece derechos y obligaciones para los trabajadores comprendidos, cuya titularidad es individual, como son las que se refieren a remuneraciones, bonificaciones, jornadas, horarios, descansos, beneficios sociales, etc.; una parte obligacional, que establece derechos y obligaciones para los propios sujetos pactantes, generando derechos y obligaciones de titularidad colectiva, como son las que otorgan facilidades al sindicato para el desarrollo de sus actividades, como la concesión de un local; y, una parte delimitadora, que determina las reglas para la aplicación del convenio mismo, como las que disponen para quiénes rigen, en qué ámbito, desde cuándo y hasta cuando; etc., conforme son las cláusulas contenidas en el convenio colectivo o convención colectiva de trabajo suscrita el 29 de marzo de 2005 por los señores: Romeo Zapata Sinfuegos, Julia Zoraida Paredes Delgado, Santiago Julián García Vílchez y Angel Remigio Aguilar Pinillos y la representante de Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A.A.; - Que, la convención colectiva suscrita el 29 de marzo por los señores dirigentes: Romeo Zapata Sinfuegos, Julia Zoraida Paredes Delgado, Santiago Julián García Vílchez y Angel Remigio Aguilar Pinillos, como representantes de los trabajadores afiliados al organismo sindical recurrente, se encuentra conforme a lo dispuesto por los artículos 23° y 47° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, quienes tuvieron la "facultad de negociar colectivamente en representación de sus trabajadores afiliados" (sic), así se señala en la parte introductoria de la mencionada convención colectiva y, en su parte final, además, se señala que el presente convenio colectivo de trabajo se suscribe al amparo del artículo 28° de la Constitución Política del Perú, las normas internacionales sobre derechos humanos, los Convenios de la OIT, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y sus normas reglamentarias; - Que, de la lectura de los artículos 51°, 53° y 57° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, se desprende que el pliego de reclamos debe ser presentado directamente a la empresa, remitiendo una copia del mismo a la Autoridad Administrativa de Trabajo y, la negociación colectiva debe iniciarse dentro de los diez días calendario de presentado el pliego de reclamos, levantando obligatoriamente actas para consignar los acuerdos a que se arriben en cada oportunidad, tal y conforme han procedido las partes al suscribir la convención colectiva del 29 de marzo de 2005; sin embargo es de precisar, que si bien es cierto no se remitió formalmente copia del pliego de reclamos a la Autoridad Administrativa de Trabajo, conforme lo señala el artículo 53° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, ello no le quita capacidad de negociación a las partes, según el pliego de reclamos presentado directamente a la empresa, a fin que se reúnan en las oportunidades que crean conveniente para su discusión, ni invalida los acuerdos a que éstas arriben, como lo es la convención colectiva del 29 de marzo de 2005 que está regulando, entre otros, conceptos remunerativos y condiciones de trabajo y que, además, ha sido aprobada voluntaria y autónomamente en trato directo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 4° del Convenio 98 de la OIT, el artículo 28° de la Constitución Política del Perú, artículo 41° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR y artículo 5° incisos b) y c) de la Ley N° 27711 "Ley del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo", habiéndose cumplido con remitir un ejemplar de dicha convención

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colectiva a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su registro, conforme lo disponen el artículo 43° inciso f) y primera parte del artículo 58° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR; es decir que la convención colectiva de trabajo o convenio colectivo, aprobado voluntariamente por los representantes de los trabajadores y de la empresa, supera toda formalidad intrascendente que pretenda restringir o menoscabar la libertad de negociación; -Que, el artículo 28° de la Constitución Política del Perú señala que el Estado fomenta y promueve la negociación colectiva, ello implica, entre otras acciones, que el Estado promueve las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, conforme lo ha realizado la representante de EDELNOR S.A.A. y los señores dirigentes: Romeo Zapata Sinfuegos, Julia Zoraida Paredes Delgado, Santiago Julián García Vílchez y Angel Remigio Aguilar Pinillos, quienes han solucionado sus diferendos con la suscripción de la convención colectiva de trabajo del 29 de marzo de 2005; caso contrario se estaría desconociendo a la misma convención colectiva, la capacidad y libertad de negociación que tienen las partes en todo momento; además, son éstas las que tienen la libertad de acordar lo que estimen conveniente, por supuesto sin pactar contra lo imperativo de la ley, también pueden recurrir a cualquier medio para la solución pacífica de sus controversias, tal como lo señalan los artículos 60° y 70° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR; de manera que los representantes del Sindicato de Trabajadores de Edelnor S.A.A. - SINTREDEL y de la empresa EDELNOR S.A.A. no pueden desconocer la calidad de convención colectiva o convenio colectivo de trabajo el suscrito con fecha 29 de marzo de 2005, puesto que fueron ellas mismas las que lo acordaron como "convención colectiva de trabajo", regulando condiciones de trabajo, aspectos remunerativos y otros beneficios, duración y alcance; no está demás señalar que el pliego de reclamos es un documento que contiene las peticiones de los trabajadores, el mismo que deja de existir al momento de resolverse la controversia, como es el caso al suscribirse la convención colectiva del 29 de marzo de 2005, la misma que fue realizada al interior de la empresa sin ningún tipo de intermediario, lo que supone que los trabajadores allí expusieron su pliego de peticiones sustentándolo y defendiéndolo en base a sus necesidades; - Que, la negociación colectiva del 29 de marzo de 2005 en su cláusula delimitadora señala: 1. "la presente convención colectiva de trabajo se aplica exclusivamente a los trabajadores de EDELNOR que se encuentren afiliados al SINTREDEL al momento de la suscripción de la presente convención colectiva de trabajo" (...) y, 4. "La presente convención colectiva constituye a partir de la fecha el único instrumento que regula las relaciones colectivas de trabajo entre EDELNOR y el SINTREDEL", en cambio la primera cláusula del Pliego de Reclamos para el período 2005-2006 que se tramita en el presente expediente señala: Ámbito de aplicación "Las partes acuerdan que el presente convenio de negociación colectiva tendrá un ámbito de aplicación a todos los trabajadores afiliados a nuestro sindicato (entiéndase "Sindicato de Trabajadores de EDELNOR S.A.A. SINTREDEL"), con contrato de trabajo vigente y a todos los que se afilien con posterioridad a la firma del presente convenio colectivo"; además el pliego de reclamos para el periodo 2005-2006 prevé casi los mismos beneficios ya obtenidos en la Convención Colectiva de Trabajo pactada para el periodo del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2008; y, tanto la Convención Colectiva del 29 de marzo de 2005, así como el pliego de reclamos para el periodo 20052006 están suscritos por los mismos dirigentes del "Sindicato de Trabajadores de Edelnor S.A.A. SINTREDEL", lo que demuestra una intención de negociar por segunda vez los mismos beneficios laborales pactados el 29 de marzo de 2005 y con retroactividad a partir del 01 de enero de 2005; Que, el inferior en grado al expedir el Auto Sub Directoral N° 003- 2006-DRTPEL-DPSC-SDNC de fecha 20 de enero de 2006, el mismo que resuelve declarar fundada la oposición deducida por EDELNOR S.A.A. e improcedente la negociación colectiva del pliego de reclamos para el periodo 2005-2006 incoada por el Sindicato de Trabajadores de Edelnor S.A.A. - SINTREDEL, ha resuelto de acuerdo a Ley; por lo que deviene pertinente confirmar el Auto Sub Directoral N° 003-2006-DRTPELDPSC-SDNC en todos sus extremos, dejando a salvo el derecho de las partes para que, de común acuerdo y de considerarlo pertinente, puedan negociar lo que estimen conveniente, sobre lo cual la Autoridad Administrativa de Trabajo no puede tener injerencia alguna; - Por lo expuesto y, en uso de las facultades otorgadas a este Despacho por el Decreto Supremo N° 001-93-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 017-2003-TR, el Decreto Supremo N° 010- 2003-TR y el Decreto Supremo N°

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011-92-TR; SE RESUELVE: CONFIRMAR el Auto Sub Directoral N° 003-2006-DRTPEL-DPSC-SDNC de fecha 20 de enero de 2006 que declara fundada la oposición deducida por EDELNOR S.A.A. e improcedente la negociación colectiva del pliego de reclamos correspondiente al periodo 2005-2006, incoada por el Sindicato de Trabajadores de Edelnor S.A.A. - SINTREDEL; en consecuencia, vuelvan los de la materia a la Oficina de origen para sus efectos. HAGASE SABER. Fdo. Guillermo E. Fustamante Irigoín Dirección de Prevención y Solución de Conflictos ----------------------------------------------------

AUTO SUBDIRECTORAL DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA CONTRA EL CUAL SE INTERPUSO RECURSO DE APELACION.

EXP. Nº 224522-2005-DRTPEL-DPSC-SDNC AUTO SUB DIRECTORAL Nº 003-2006-DRTPEL-DPSC-SDNC Lima, 20 de Enero del 2006. VISTO Y CONSIDERANDO: Que, mediante recurso Nº 235454, la razón social EDELNOR S.A.A. formula oposición al trámite de la presente negociación colectiva, argumentando que la contraria pretende desconocer una convención colectiva de trabajo suscrita entre las partes, la cual tiene una vigencia hasta el 31 de Diciembre del 2008; — Que, con escrito de registro Nº 15757, el Sindicato de Trabajadores de EDELNOR S.A.A. SINTREDEL, absuelve el traslado conferido en virtud del mandato de fecha 16 de Enero del 2006, señalando que los miembros de la precitada organización sindical no son beneficiarios del acuerdo colectivo aludido por la empleadora, por lo que la oposición deberá ser declarada improcedente y proseguir la causa de acuerdo con su estado; —Que, a efectos de resolver la oposición respectiva con arreglo a ley, se tiene a la vista el Expediente Nº 78021-2005-DRTPELDPSC-SDNC, a través del cual esta dependencia registró mediante resolución del 04 de Mayo del 2005, el Convenio Colectivo de Trabajo suscrito ente el SINTREDEL y la empresa EDELNOR S.A.A. con fecha 29 de Marzo del 2005; —Que, en torno a lo antes expuesto, cabe anotar que las partes en mención acordaron otorgar a dicho Convenio una vigencia que comprende desde el 01 de Enero del 2005 hasta el 31 de Diciembre del 2008; —Que, conforme a lo regulado por el Artículo 43º -inciso f) – de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convención colectiva debe formalizarse por escrito en tres ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo, con el objeto de su registro y archivo, —Que, esto último se encuentra consignado en el Número de orden 57 del Texto Unico de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto Supremo Nº 016-2003-TR, como un Procedimiento de Registro de Convenios Colectivos de Trabajo que se tramita ante la Sub-Dirección de Negociaciones Colectivas; —Que, teniendo en cuenta que la empleadora ha procedido según la normativa acotada en los dos considerandos anteriores, así como el hecho que el período de vigencia del Proyecto de Convenio materia de la presente causa se encuadra dentro del termino en el cual rige el Convenio Colectivo de Trabajo suscrito por las mismas partes con fecha 29 de Marzo del 2005, deviene ajustado a la ley declarar fundada la oposición deducida por la

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empleadora y por ende, improcedente la negociación colectiva del pliego de reclamos correspondiente al período 2005-2006, incoada por el SINTREDEL; — En uso de las facultades conferidas mediante Decreto Supremo Nº 001-93-TR, modificado por el Decreto Supremo Nº 017-2003-TR; SE RESUELVE: Declararse fundada la oposición deducida por la razón social EDELNOR S.A.A. mediante recurso Nº 235454; en consecuencia, improcedente la negociación colectiva del pliego de reclamos correspondientes al período 2005-2006, iniciada por el Sindicato de Trabajadores de EDELNOR S.A.A. SINTREDEL, y consentida y firmado que sea el presente, archívense los de la materia. HAGASE SABER.

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CESE COLECTIVO BASADO EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVOS TECNOLÓGICOS, ESTRUCTURALES O ANÁLOGOS: FUERO SINDICAL: EXCLUSION DE DELEGADOS SINDICALES: "en la solicitud de cese colectivo se han incluido a los delegados sindicales Alberto Luque Ramírez y Santa Lugo Aparicio, quienes se encuentran protegidos por el fuero sindical consagrado en el literal c) del artículo 31º del Decreto Ley Nº 25593, concordante con el artículo 12° inciso e) del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 001-92-TR, y al no existir justificación expresa para su inclusión dentro de esta medida como lo exige el literal a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, deviene procedente excluir a los mencionados delegados sindicales de la medida de cese colectivo solicitada por la empresa recurrente; Que, habiendo la empleadora acreditado los motivos tecnológicos, estructurales o análogos con el Oficio Nº 738-DG-DTA-DESP-USER-DISURS V LC-95, deviene procedente aprobar parcialmente la solicitud de fojas 19-21 y 24, debiendo excluirse de este procedimiento a los delegados sindicales"

RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 009-96-DRTPSL-DPSC. Lima, 31 de enero de 1996. VISTOS: Los antecedentes relativos a la solicitud presentada por la empresa NUEVA CLÍNICA VILLARÁN S.A., sobre aprobación de Cese Colectivo de Trabajo por motivos Tecnológicos, Estructurales o Análogos, seguidos en el Expediente Nº 379-95-DRTPSL-DPSC-SDNC; y, CONSIDERANDO: Que, mediante solicitud de fecha 16 de Mayo de 1995, que corre a fojas 19 - 21 y 24, la empresa Nueva Clínica Villarán S.A., al amparo del inciso d) del artículo 88° de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo Nº 728, solicita el cese colectivo por motivos tecnológicos, estructurales o análogos, sustentada en el hecho que al no poder lograr una eficiente atención a los pacientes, por tener un equipo de rayos X obsoleto, se ha visto obligada a reestructurar dicho servicio y recurrir al concurso de servicios complementarios de un tercero, el cual le proporciona equipo técnico actualizado y personal profesional, con el objeto de brindar un excelente servicio, adjuntando la nómina de los trabajadores afectados que obra a fojas 19 de autos; Que, del estudio y análisis de los antecedentes, se advierte que la recurrente cumplió con el procedimiento señalado en el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, al haber comunicado a los trabajadores afectados su decisión de aplicar la medida de cese colectivo, no concurriendo éstos a la reunión de trato directo; que la empresa recurrió ante el Ministerio de Salud, Dirección Sub-Regional de Salud V - Lima - Ciudad, la misma que emitió el Oficio Nº 738-DG-DTADESP-USER-DISURS- V-LC-95, dictaminando sobre la procedencia del cese colectivo; Que, habiendo la Autoridad Administrativa de Trabajo convocado a las partes a reuniones de conciliación, éstas se llevaron a cabo en los términos que aparecen en el acta de fojas 59-60, lográndose

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avenimiento de partes únicamente con doña Esther Flores Payano, más no con los trabajadores: Alberto Anacleto Luque Ramírez, Felipa Santa Lugo Aparicio y Ana María Guzmán Cuba, lo que condujo a que la Autoridad Administrativa de Trabajo de conformidad con el artículo 82° inciso f), notificara a las partes para que comuniquen dentro del término de ley su decisión de someter la divergencia a arbitraje, lo que no se produjo como es de verse en los escritos 078, 081 y 082, correspondiendo que la Autoridad Administrativa de Trabajo resuelva la presente causa; Que, no obstante lo expuesto, se advierte que en la solicitud de cese colectivo se han incluido a los delegados sindicales Alberto Luque Ramírez y Santa Lugo Aparicio, quienes se encuentran protegidos por el fuero sindical consagrado en el literal c) del artículo 31º del Decreto Ley Nº 25593, concordante con el artículo 12° inciso e) del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 001-92-TR, y al no existir justificación expresa para su inclusión dentro de esta medida como lo exige el literal a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, deviene procedente excluir a los mencionados delegados sindicales de la medida de cese colectivo solicitada por la empresa recurrente; Que, habiendo la empleadora acreditado los motivos tecnológicos, estructurales o análogos con el Oficio Nº 738-DG-DTA-DESP-USER-DISURS V LC-95, deviene procedente aprobar parcialmente la solicitud de fojas 19-21 y 24, debiendo excluirse de este procedimiento a los delegados sindicales Alberto Luque Ramírez y Santa Lugo Aparicio, así como excluir de la medida solicitada a Esther Flores Payano, por haber arribado a un acuerdo conciliatorio con la empresa, como es de verse a fojas 59-60; Que, en autos obran los recursos Nos. 004724, 004726, 004857, así como ampliatorios Nos. 04854, 04855, presentados por los trabajadores, en las que se plantea oposición al trámite de la causa, impugnación y tacha al acta de trato directo y al dictamen emitido por el Sector, así como la absolución del traslado presentado mediante recursos Nos. 004838 y 5348, y estando a que el procedimiento se ha sustentado en la normatividad que prevé el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, hecho que no puede ser enervado por articulaciones que no se encuentran previstas en el procedimiento, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre las mismas, máxime si no inciden en la decisión que se adopta en el marco de la ley; Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas a este Despacho mediante Decreto Supremo Nº 001-93-TR; SE RESUELVE: Declarar sin objeto emitir pronunciamiento sobre las articulaciones promovidas en los recursos Nos. 04724, 04726, 04857, 04854, 04855, 04838, y 5348, por no estar previstas en el procedimiento; Exclúyase de la causa a los delegados Alberto Luque Ramírez y Santa Lugo Aparicio, así como a Esther Flores Payano, por lo señalado en el quinto considerando de la presente resolución; Aprobar la solicitud de cese colectivo basada en causa objetiva, por motivos tecnológicos, estructurales o análogos, formulada por la empresa NUEVA CLINICA VILLARAN S.A., siendo afectada Ana Guzmán Cuba; y consentida o ejecutoriada que sea la presente, archívense los de la materia. HÁGASE SABER.- (FDO.) DRA. MANUELA GARCIA COCHAGNE - Directora de Prevención y Solución de Conflictos.

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CESE COLECTIVO BASADA EN CAUSAS ECONÓMICAS, TECNOLÓGICAS Y ESTRUCTURALES: "porque, las causales invocadas por la empresa se encuentran acreditadas con la pericia de parte respectiva, determinando esta última que COPE atraviesa una crítica situación financiera en razón de haber disminuido su volumen de producción, el mismo que opera al 40% de su capacidad instalada, hecho que sumado a otros factores adversos, justifica declarar procedente la solicitud objeto de pronunciamiento". "analizados debidamente los de la materia y apreciándose que la causa económica, tecnológica y estructural invocada por la empleadora, se encuentra acreditada con la pericia de parte de fecha 21 de enero de 1997, elaborada por Dall’Orso Mertz Asociados, Contadores Públicos S.C., empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la República, y estando a que la pericia en referencia no ha sido enervada por la pericia de parte presentada ni por la observación formulada por el Sindicato de Trabajadores Metalúrgicos de la Cía. Peruana de Envases S.A. - COPE, así como la representación de los trabajadores empleados, resulta procedente aprobar la solicitud presentada por la empresa que corre a fojas 60 - 62 de autos"

RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 305-97-DRTPSL-DPSC. Lima, 8 de mayo de 1997. VISTO: Los antecedentes relativos a la solicitud presentada por la empresa COMPAÑÍA PERUANA DE ENVASES S.A. - COPE, sobre terminación colectiva de contrato de trabajo por motivos económicos, tecnológicos y estructurales, seguidos en el Expediente Nº 115-97-DRTPSL-DPSC-SDNC; y, CONSIDERANDO: Que, mediante solicitud de fecha 10 de febrero de 1997, que corre a fojas 60-62 de autos, la empresa Compañía Peruana de Envases S.A. - COPE, al amparo de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 46° e inciso a) del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, solicita la terminación colectiva de los contratos de trabajo por motivos económicos, tecnológicos y estructurales de 51 trabajadores, según nómina que corre a fojas 46-48, sustentando su petición en que la empresa enfrenta una crítica situación financiera y se encuentra en trayectoria a colapsar, debido a que ha disminuido su volumen de producción, y ello porque actualmente la planta de hojalata se encuentra paralizada en su totalidad; que asimismo, en la planta de aluminio sólo trabajan dos líneas de las ocho con las que contaban; que, solamente el 40% de su capacidad instalada produce; y de otro lado, el mercado nacional se ha visto saturado con las importaciones de envases, tapas y productos terminados que se venden a precios con los que no puede competir, de tal forma que uno de sus clientes, Deter Perú S.A., a quien le fabricaban tubos de crema dental, en la actualidad importa dicho producto terminado; Que, del estudio de los antecedentes, se advierte que la empresa cumplió con el procedimiento señalado en el inciso a) del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley

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de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR., al haber comunicado al Sindicato de Trabajadores Metalúrgicos de Compañía Peruana de Envases S.A. - Cope y a los trabajadores empleados afectados, su decisión de aplicar la medida de terminación colectiva de los contratos de trabajo, no prosperando acuerdo alguno entre las partes en trato directo como es de verse a fojas 194, 195, 196-197 y 199 de autos; Que, la empresa cumplió con presentar la Declaración Jurada que se encuentra incursa en la causa objetiva invocada, como es de verse a fojas 37 - 43 de autos; asimismo, acompaña una pericia de parte elaborada por Empresa Auditora Dall’Orso Mertz Asociados, Contadores Públicos S.C., que corre a fojas 14-30 de autos, registrada en la Contraloría General de la República, conforme aparece en el Oficio Nº 1575-96 CG/DSA de fecha 19 de diciembre de 1996, e inscrita en el Registro Único de Sociedades de Auditoria - RUNSA, conforme aparece en el comunicado Nº 003-97-CNCSA que corre a fojas 268 de autos; Que, en relación a la pericia de parte presentada por la empresa, que obra a fojas 14 - 30 de autos, es menester señalar que en ella se consigna que la actividad principal de la empresa está orientada al rubro de envases, especialmente a la fabricación de tapas, envases rígidos y otros artículos de metales no ferrosos de plástico y metalizado al vacío, desarrollando su producción en los departamentos de: matricería, estampado, aluminio y plástico; que, la empresa carece de capacidad financiera para amortizar el principal, así como los intereses de su endeudamiento financiero y comercial, cuya cifra asciende a $ 7.5 millones de dólares; que, adeuda por concepto de compensación por tiempo de servicios a sus trabajadores, la suma de $ 1.10 millones de dólares; que, tiene limitaciones para adquirir créditos bancarios y/o refinanciar su deuda, porque tiene el 90% de sus activos con prendas hipotecarias e industriales, así como por las pérdidas reflejadas en los estados financieros que afectan el patrimonio de la empresa; que, en lo que concierne al aspecto tecnológico y estructural, se afirma que la actual estructura de producción opera en aproximadamente un 40% de su capacidad instalada, entre otros factores, debido a que sus costos no son competitivos, constatándose que algunos productos que se fabrican en las líneas de aluminio y plástico se están vendiendo por debajo de los costos operacionales; que, clientes importantes como Deter Perú S.A. y diversos laboratorios farmacéuticos, no efectúan pedidos a la empresa y han pasado a importar envases a otros países que ofertan sus productos a precios competitivos; que, se dejó de operar en los departamentos de matricería y estampado, como consecuencia de la pérdida de mercado, la que es cubierta por empresas del exterior; así se tiene que los niveles de ventas decrecieron en las diversas líneas de productos, según cuadro de evolución de ventas que se adjunta; que, entre las recomendaciones se señala que la empresa debe reducir personal a efectos de disminuir el costo de la mano de obra ociosa, así como efectuar una reestructuración financiera con los principales acreedores, a efectos de disminuir la carga financiera; y, diseñar e implementar estrategias orientadas a una reingeniería organizacional y de procesos que faciliten el relanzamiento de la empresa, dirigido a recuperar su capacidad financiera y de posicionamiento en el mercado; Que, la Autoridad Administrativa de Trabajo cumplió con poner en conocimiento de los trabajadores la pericia de parte mencionada, habiendo el Sindicato de Trabajadores Metalúrgicos de la Cía. Peruana de Envases S.A. - COPE y los representantes de los trabajadores empleados, que se adhieren a la misma, presentado pericia adicional y formulado observación a la pericia de parte presentada por la empresa, dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes, conforme lo establece el tercer párrafo del inciso c) del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR; Que, en la pericia de parte presentada por los trabajadores que corre a fojas 148 - 176, elaborada por el C. P. C. Alfonso Palomino Zuasnabar, con Matrícula Nº 4710, se señala que las cifras registradas en los estados financieros de la empresa correspondientes a los ejercicios económicos 1994, 1995 y

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1996, al 30 de noviembre de 1996 presentan serias divergencias entre las presentadas a la Bolsa de Valores de Lima y los proporcionadas a los trabajadores, razón por la que los estados financieros presentados para la inspección carecen de confiabilidad; que, la variación drástica de los resultados del ejercicio de periodos cortos, representan un hecho que se tipifica como no razonable, es así que de 1994 a 1995, en sólo un período de 12 meses, las pérdidas se elevaron en 1,665 %; que, la pérdida de 1994 a 1996 alcanzó la suma de S/ 6’851,045.00, que representa un salto de 4,402 %, siendo que de 1995 a 1996, la variación de la pérdida fue de 155 %; que, la incidencia del valor de la mano de obra de los trabajadores, está por debajo del costo en otras empresas de la importancia de COPE; que, la variación porcentual de los gastos financieros, incluidos los intereses financieros es sumamente elevada, teniendo en cuenta que dentro de la mecánica contable el procedimiento consiste en que los intereses sean cargados mensualmente a los costos del ejercicio, no siendo usual que se difieran las cargas por intereses vencidos a ejercicios siguientes, por lo que mientras no se pruebe con cálculos reales y la documentación sustentatoria del caso, las cifras señaladas en la pericia de la empresa no son confiables; que finalmente, los trabajadores de la nómina de afectados no representan carga que afecte económicamente a la empresa; Que, la organización sindical y representantes de los trabajadores empleados de la Cía. Peruana de Envases S.A. - COPE, contra la pericia de parte presentada por la empresa, formulan observación que corre a fojas 177 - 179 de autos, la que ha sido elaborada por Diana Andía Ramos, Licenciada en Administración, con RUC 27945490, la cual señala que el análisis que contiene la pericia de parte de la empresa, se ha aplicado considerando sólo el año 1996; que, es inadecuado recomendar la reducción de personal sabiendo que la incidencia es irrelevante en relación a la estructura de costos; que asimismo, las variaciones de los resultados de los ejercicios en un período de uno o dos años no son razonables; que, al 5 de marzo de 1997, se han producido ceses de un 27% del número de trabajadores comprendidos en la medida; que, para sustentar la reducción de personal se magnifica el número de puestos de trabajo, soslayando la reducción de las planillas producida en 1990 mediante un anterior procedimiento de reducción de personal y renuncias presentadas, ocultando que el actual personal cubre esos puestos e incluso ha aumentado la productividad; que, el análisis de un año no es válido a efectos de tomar una decisión tan importante para la empresa, y toda evaluación financiera se concentra en el análisis de informes financieros de cuatro o cinco años anteriores para lograr evaluar los aspectos positivos y negativos de una empresa; que, no se nota la causa principal del problema, por lo que la empresa ignora el costo humano de la reestructuración; que, las variaciones de los resultados del ejercicio en el orden de 1,665 % y 4,400 %, demuestran claramente la ausencia de una Administración eficiente y eficaz en la empresa; Que, de acuerdo a lo establecido en el procedimiento, la Autoridad Administrativa de Trabajo convocó a las partes a reuniones de conciliación los días 28, 29 y 30 de abril de 1997, a horas 10.00 a.m.; a las que concurrieron la empresa, la organización sindical y los representantes de los empleados, según los términos que se advierten de las actas de fojas 260, 261 y 262 de autos, respectivamente, no lográndose avenimiento entre las mismas; Que, mediante recurso Nº 1747 que corre a fojas de autos, la empleadora precisa que de los 38 obreros comprendidos en la medida, Andrés Rubén Vizcarra Castillo renunció a la empresa y que de los 13 empleados afectados han renunciado: Pedro Huallpa Cusi, Donato Razo Escobar, Julio Cruz Temoche, Nicacio Carbajal Pérez, Froylán Guevara Díaz, Marín Trujillo Lara y Marcos Chauca Loyola, siendo que mediante acta de visita de inspección de fecha 23 de abril de 1997, que corre a fojas 255 - 256, se establece que Sixto Lizandro Tejada Tejada y Benjamín Toro Romero, presentaron carta de renuncia a la empresa, por lo que este Despacho debe inhibirse de emitir pronunciamiento sobre los mismos; Que, la recurrente solicitó mediante recurso Nº 2415, que corre a fojas 240 de autos, la suspensión

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perfecta de labores de conformidad con el inciso c) segundo párrafo del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR., precisando que dicha medida la aplicaría desde el 16 de abril de 1996, por el período que dure el procedimiento, comprometiéndose a continuar abonando las remuneraciones a los trabajadores comprendidos en esta medida; Que, la Autoridad Administrativa de Trabajo en atención a lo solicitado por la organización sindical mediante recurso Nº 2519, dispuso la verificación posterior respecto de la suspensión perfecta de labores solicitada por la empresa, como es de verse del acta de visita inspectiva de fecha 23 de abril de 1997, que corre a fojas 255 - 256 de autos, de conformidad con el segundo párrafo del inciso c) del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR; Que, analizados debidamente los de la materia y apreciándose que la causa económica, tecnológica y estructural invocada por la empleadora, se encuentra acreditada con la pericia de parte de fecha 21 de enero de 1997, elaborada por Dall’Orso Mertz Asociados, Contadores Públicos S.C., empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la República, y estando a que la pericia en referencia no ha sido enervada por la pericia de parte presentada ni por la observación formulada por el Sindicato de Trabajadores Metalúrgicos de la Cía. Peruana de Envases S.A. - COPE, así como la representación de los trabajadores empleados, resulta procedente aprobar la solicitud presentada por la empresa que corre a fojas 60 - 62 de autos; Que, mediante recurso Nº 2810 corriente a fojas 264 - 267, la organización sindical y los representantes de los trabajadores empleados, plantean nulidad de los actuados, señalando que se omiten formalidades previstas en la ley, al no cumplirse con el objeto de la negociación directa en razón de no haber las partes discutido en torno a las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese del personal, o tratarse sobre las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo; y de otro lado, porque en el acta de visita inspectiva con la que se verificó la suspensión perfecta de labores solicitada por la empresa, con cuyos resultados se pretendía probar el fraude a la ley laboral, no se efectuó la constatación respecto al desmontaje de la planta y el nuevo emplazamiento en la Planta de Chorrillos, así como la situación del personal contratado en número superior a los trabajadores afectados; que, el procedimiento se ha sustentado en la normatividad que prevé el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR., por lo que corresponde declarar no ha lugar por improcedente la nulidad de actuados deducida, al carecer de sustento legal; Por lo expuesto y en uso de la facultad conferida por Decreto Supremo Nº 001-93-TR, e inciso e) del artículo 48° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; SE RESUELVE: DECLARAR NO HA LUGAR por improcedente y carecer de sustento legal, la nulidad de actuados formulada por el Sindicato de Trabajadores Metalúrgicos de la Cía. Peruana de Envases S.A. - COPE, y representantes de los trabajadores empleados de la misma empresa, a través del recurso Nº 2810 que corre a fojas 264 - 267 de autos; INHÍBASE el Despacho de emitir pronunciamiento sobre los trabajadores considerados en el noveno de la presente Resolución; APROBAR la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo, sustentada en causas

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económicas, tecnológicas y estructurales, formulada por Compañía Peruana de Envases S.A. - COPE, aplicable a los trabajadores: Gutiérrez Ramírez Carmen Rosa, García Escobar Víctor, Vizcarra Ortega Alejandro, Santillana Sánchez Pedro, Ayala Camargo Zenobio, Tejada Tejada Moraima Salomé, Maquera Layme Marcelino, Vicente Martínez Pedro, Barrientos Rodríguez Ricardo, Llerena Cruz Francisco, Peláez Flores Leoncio, Sánchez Tiznado José Artemio, Ayllón Salas Jesús, Ruiz Macahuasi Julio César, Villagomez Cueva Emma Inmaculada, Vargas Huamán Víctor, De La Cruz Callanaupa Ciril, Fernández Aníbal Donato, Celis Julcamoro Octavio, Mercado Urquizo Silvino, Baldeón Quispe Juan, Fanola Cruz Alejandro, Avendaño Barrientes Pedro Pablo, Gutiérrez Bravo Emilio Antonio, Aponte García Juliano, Gonzáles Gutiérrez Miguel, Alvarado Vela Sabino, De La Cruz Saavedra Wilmer, Durand Solís Isaac Santiago, Cruz Rodríguez Nicolás, Murillo Caballero Vicente, Gastelu Calderón Marino, Zevallos Córdova Genaro, Mamani Chambi Fermín, Sánchez Hinostroza Rodrigo, Godoy Cuba Nicanor, Guerra Baldeón Ivonne, Velasco Huamán Néstor Oto, Brioso Sánchez Nolasco, Pérez Caballero Manuel y Cosío Espinoza Mario; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente, archívense los de la materia.

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CESE COLECTIVO DE CONTRATOS DE TRABAJO BASADA EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVOS TECNOLOGICOS, ESTRUCTURALES Y ANALOGOS: FUERO SINDICAL: EXCLUSION DE DIRIGENTE SINDICAL: "habiéndose acreditado los motivos tecnológicos y estructurales invocados por la empleadora con el Informe Nº 106-96-MITINCI-VMI-DNI-DIA y Oficio Nº 859-96-MITINCI-VMIDNI-DIA, deviene procedente aprobar parcialmente la solicitud de fojas 17 a 19, con la precisión relativa a que la medida debe limitarse únicamente a los 10 trabajadores cuya relación corre a fojas 278; debiendo excluirse de este procedimiento al dirigente sindical Benancio Aguilar Atahua, en virtud a lo dispuesto por el artículo 82° literal a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 0595-TR"

RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 140-96-DRTPSL-DPSC Lima, 17 de octubre de 1996. VISTO: Los antecedentes relativos a la solicitud presentada por la empresa CERVECERÍA BACKUS Y JOHNSTON S.A., sobre aprobación de Cese Colectivo de Trabajo por motivos tecnológicos, estructurales y análogos, seguidos en el Expediente Nº 43896-DRTPSL-DPSC-SDNC; y, CONSIDERANDO: Que, mediante solicitud de fecha 8 de Julio de 1996, que corre de fojas 17 a 19 de autos, la Cervecería Backus y Johnston S.A., al amparo del inciso b) del artículo 80° e inciso a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo Nº 728, solicita el cese colectivo por motivos tecnológicos, estructurales y análogos, sustentada en que ha introducido paulatinamente elementos modernos en el proceso productivo, lo que ha ocasionado entre otros efectos, un exceso de personal con respecto a las necesidades reales de una organización productiva eficiente, adjuntando la nómina de los trabajadores afectados que obra a fojas 1-3 de autos; Que, del estudio y análisis de los antecedentes, se advierte que la empresa cumplió con el procedimiento señalado en el inciso a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, al haber comunicado a los representantes de los trabajadores su decisión de aplicar la medida de cese colectivo y al no prosperar acuerdo alguno entre las partes en negociación directa, la empresa recurrió ante el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, el mismo que emitió el Informe Nº 106-96-MITINCI-VMI-DNI-DIA, dictaminando sobre la procedencia del cese colectivo de 73 trabajadores, señalándose que dentro de este número se encuentran incluidos 61 trabajadores renunciantes; que, contra dicho Informe el ente sindical interpuso ante el Sector con fecha 16 de setiembre de 1996, recurso de nulidad, como se advierte de fojas 114 a 120, el mismo que hasta la fecha no ha sido resuelto; Que, habiendo la Autoridad Administrativa de Trabajo convocado a las partes a reuniones de conciliación, éstas se llevaron a cabo en los términos que aparecen de las actas de fojas 131 y 170, no lográndose avenimiento entre las mismas, lo que condujo a que la Autoridad Administrativa de Trabajo

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de conformidad con el artículo 82° inciso f), notificara a las partes para que comuniquen dentro del término de ley su decisión de someter la divergencia a arbitraje, lo que no se produjo, como es de verse del recurso Nº 004307 que corre a fojas 272, correspondiendo que la Autoridad Administrativa de Trabajo resuelva la presente causa; Que, mediante recurso Nº 004350 que corre a fojas 278 - 282, la empleadora precisa la nómina de trabajadores afectados, señalando que reduce su número con motivo del cese efectuado de común acuerdo con éstos; Que, no obstante lo expuesto, se advierte que en la solicitud de cese colectivo se ha incluido al dirigente sindical Benancio Aguilar Atahua, Secretario de Economía y Finanzas de la Confederación General de Trabajadores del Perú C.G.T.P., el mismo que se encuentra protegido por el Fuero Sindical, previsto en el literal b) del artículo 31° del Decreto Ley Nº 25593, concordante con el artículo 12° inciso d) del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 011-92-TR, y al no existir justificación expresa para su inclusión dentro de la medida como lo exige el literal a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, deviene procedente excluir al mencionado dirigente sindical de la medida de cese colectivo solicitada por la empresa recurrente; Que, habiéndose acreditado los motivos tecnológicos y estructurales invocados por la empleadora con el Informe Nº 106-96-MITINCI-VMI-DNI-DIA y Oficio Nº 859-96-MITINCI-VMI-DNI-DIA, deviene procedente aprobar parcialmente la solicitud de fojas 17 a 19, con la precisión relativa a que la medida debe limitarse únicamente a los 10 trabajadores cuya relación corre a fojas 278; debiendo excluirse de este procedimiento al dirigente sindical Benancio Aguilar Atahua, en virtud a lo dispuesto por el artículo 82° literal a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 05-95-TR; Que, mediante recurso Nº 3993, el Sindicato de Obreros Cerveceros Backus y Johnston, plantea oposición contra la resolución de 11 de Setiembre de 1996, que convoca a las partes a reunión de conciliación y pone a conocimiento de los trabajadores el dictamen expedido por el Sector, para cuyo efecto argumenta haber impugnado el Informe Nº 106-96-MITINCI-VMI-DNI-DIA, por lo que adolece de efecto jurídico alguno; que, dicha articulación carece de sustento legal por cuanto la Autoridad Administrativa de Trabajo ha actuado con estricta sujeción al procedimiento señalado en el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, y asimismo, porque no corresponde a este Despacho enervar el mérito del dictamen expedido por el Sector correspondiente, siendo así, deviene pertinente declarar no ha lugar por improcedente, la oposición deducida por el referido Sindicato, al carecer de sustento legal; Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas a este Despacho mediante Decreto Supremo Nº 001-93-TR; SE RESUELVE: DECLARAR no ha lugar por improcedente y carecer de sustento legal, la oposición formulada por el Sindicato de Obreros Cerveceros Backus y Johnston S.A., mediante recurso Nº 3993; EXCLÚYASE del presente procedimiento al dirigente sindical Benancio Aguilar Atahua, por lo señalado en el quinto considerando de la presente resolución; APROBAR en parte la solicitud de cese colectivo, basada en causa objetiva por motivos tecnológicos, estructurales y análogos, formulada por CERVECERÍA BACKUS Y JOHNSTON S.A., aplicable a los trabajadores: Agustín Alejandro Jiménez, Humberto León Rasmussen, César Mayta

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Rojas, John Olivera Aguirre, Samuel Donayre Aquije, César León Elguera, Diómedes Mori Tarazona, Roberto Muñoz Céspedes, Ramiro Zea Loayza y Oswaldo Zúñiga Obando; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente, archívense los de la materia.

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CESE COLECTIVO: IMPROCEDENTES LOS RECURSOS DE APELACIÓN Y CONFIRMA LA RESOLUCIÓN APELADA: "la pericia de parte realizada se acredita plenamente que la causa económica y estructural invocada por la empresa, es el motivo de la terminación colectiva de los contratos de trabajo, el mismo que no contraviene la libertad de sindicación ni el fuero sindical, resultando inconsistentes los argumentos de las apelaciones"

RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 001- 2004-TR/DRTPEL Lima, 05 de enero de 2004. VISTOS: Los recursos de apelación Nos. 000019704 y 000019571, interpuestos por el Sindicato de Trabajadores de Manufacturera de Papeles y Cartones del Perú S.A. (Planta Chillón), y Serapio Filomeno Aguayo Santos, respectivamente, en los seguidos en el Expediente Nº 93067-2003-DRTPELDPSC-SDNC, sobre terminación colectiva de contratos de trabajo por motivos económicos y estructurales; y, CONSIDERANDO: Que, con fecha 18 de noviembre de 2003, se expidió la Resolución Directoral Nº 110-2003-DRTPELDPSC, que obra de fojas 1223 a 1231 de autos, mediante la cual se aprobó la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo consistente en motivos económicos y estructurales, formulada por la empleadora; Que, en contra de la Resolución Directoral de fecha 18 de noviembre de 2003, se han interpuesto recursos de apelación, sustentados en que la resolución impugnada no se encuentra arreglada a ley por contravenir normas constitucionales y leyes que garantizan la libertad de sindicación, señalándose también que el estado de insolvencia económica que padece la empresa, se debe a los rubros de gastos financieros, intereses de la deuda concursal y otros, más no así por las remuneraciones de los trabajadores, y que la empresa no ha considerado en el balance activo corriente sumas millonarias que de cobrarse arrojarían utilidades; Que, del análisis de los actuados se aprecia que la Resolución Directoral apelada, fue dictada de acuerdo a los lineamientos establecidos en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 00397-TR, ya que en la pericia de parte aportada por la empleadora, se acredita plenamente que la causa económica y estructural invocada, constituye el motivo de la terminación colectiva de los contratos de trabajo, no contraviniéndose la libertad de sindicación ni el fuero sindical, por lo que resultan inconsistentes los argumentos contenidos en las apelaciones; Que, con fecha 09 de diciembre del presente año, Manufacturera de Papeles y Cartones S.A. solicitó la exclusión del procedimiento de tres trabajadores, al haber suscrito acuerdos de cese por mutuo disenso con la empresa, los mismos que responden a los nombres de Soledad Silvia Salazar Santiago, Lorenzo Ávalos Cuya y Ciro David Sandoval Aybar, por lo que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los referidos trabajadores, al haber finalizado el vínculo laboral de común acuerdo entre las partes;

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Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas mediante Decreto Supremo Nº 001-93 -TR; SE RESUELVE: DECLARAR carente de objeto emitir pronunciamiento sobre los trabajadores Soledad Silvia Salazar Santiago, Lorenzo Ávalos Cuya y Ciro David Sandoval Aybar, por haberse extinguido el vínculo laboral a la fecha; DECLARAR IMPROCEDENTES los recursos de apelación interpuestos por el Sindicato de Trabajadores de Manufacturera de Papeles y Cartones del Perú S.A. (Planta Chillón), y Serapio Filomeno Aguayo Santos, por los fundamentos expuestos; y, CONFIRMAR la Resolución Directoral apelada, en lo pertinente a la aprobación de la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo consistentes en motivos económicos y estructurales, formulada por la empresa Manufacturera de Papeles y Cartones del Perú S.A., aplicables a los trabajadores: Aguayo Santos Serapio, Alvarado Ávalos César, Alvarado Ávalos Julián, Alza Ríos Fredy, Araya Sandoval Aldo Ronald, Ayquipa Contreras Marco Antonio, Porras Casas Denis, Guillermo Ricce Curi Luigi y Vergara Osorio Tiburcio Fausto, devolviéndose los actuados a la Oficina de origen para sus efectos. HÁGASE SABER.-

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CESE COLECTIVO POR CAUSAS ECONOMICAS COMPRENDE TAMBIEN A DIRIGENTES SINDICALES: "en lo que se refiere a la inclusión de dirigentes sindicales dentro de la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo, es de apreciarse que ni el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el mismo que regula la tramitación de los procedimientos materia de autos, ni ninguna otra norma de nuestra legislación nacional, establece restricción alguna en ese sentido, razón por la cual la inclusión de dichos trabajadores no afecta la procedencia de la solicitud de la empresa"

RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 021-99-TR/DRTPSL Lima, 23 de abril de 1999. VISTOS: El recurso de apelación de fojas 130 a 135, presentado por el Sindicato de Obreros de Cobres Laminados S.A., en contra de la Resolución Directoral Nº 04999-DRTPSL-DPSC, recaída en el Expediente Nº 068-99-DRTPSL-DPSC-SDNC, sobre terminación colectiva de los contratos de trabajo por causas objetivas; y, CONSIDERANDO: Que, el Sindicato de Obreros de Cobres Laminados S.A., presentó recurso de apelación en contra de la Resolución Directoral Nº 049-99-DRTPSL-DPSC, que aprueba la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo por causas económicas, presentado por la empresa COBRES LAMINADOS S.A., fundamentándolo en el hecho que la resolución impugnada no habría considerado que en la solicitud se encuentran comprendidos dirigentes sindicales que gozan del fuero sindical y que por lo tanto no pueden ser despedidos sin que hubieran incurrido en falta grave, así como el hecho que a partir de octubre de 1998 la empresa ha empezado a reactivarse económicamente, produciendo a la fecha en un 100% y encontrándose en construcción una nueva planta, siendo previsible que en el corto plazo se alcance una producción record dentro del mercado nacional; Que, en lo que se refiere a la inclusión de dirigentes sindicales dentro de la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo, es de apreciarse que ni el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el mismo que regula la tramitación de los procedimientos materia de autos, ni ninguna otra norma de nuestra legislación nacional, establece restricción alguna en ese sentido, razón por la cual la inclusión de dichos trabajadores no afecta la procedencia de la solicitud de la empresa; Que, en lo que se refiere a la situación económica de la empresa, es de apreciarse que el Sindicato recurrente no ha presentado prueba alguna que acredite su supuesta recuperación, máxime si los argumentos expuestos en la pericia presentada por la empresa y que corren de fojas 10 a 24 de autos, no han sido desvirtuados por la apelante, no obstante habérsele otorgado el plazo de ley para que presente su pericia de parte; Que, siendo así, corresponde a este Despacho desestimar la apelación planteada, confirmando la Resolución de Primera Instancia;

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Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas a este Despacho por el Decreto Supremo Nº 001-93-TR; SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por el Sindicato de Obreros de Cobres Laminados S.A., que corre de fojas 130 a 135 de autos; y en consecuencia, confirmar la Resolución Directoral Nº 049-99-DRTPSL-DPSC, devolviéndose los actuados a la Oficina de origen para sus efectos. HÁGASE SABER.- Fdo.- Dr. HUGO CARRASCO MENDOZA - Director Regional de Trabajo y Promoción Social.

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TERMINACIÓN COLECTIVA DE CONTRATOS DE TRABAJO BASADA EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVOS TECNOLÓGICOS: INNOVACION DE MAQUINARIA QUE CONDUCE A PRESCINDIR DE PERSONAL.

RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 156-96-DRTPSL-DPSC Lima, 29 de octubre de 1996. VISTOS: Los antecedentes relativos a la solicitud presentada por la empresa LADRILLERA KAR S.A., sobre aprobación de Cese Colectivo de Trabajo por motivos tecnológicos, seguidos en el Expediente Nº 453-96-DRTPSL-DPSC-SDNC; y, CONSIDERANDO: Que, mediante solicitudes de fechas 16 y 25 de Julio de 1996, que corren a fojas 17 - 18 y 21 - 22, la empresa Ladrillera Kar S.A., al amparo del inciso b) del artículo 80° e inciso a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, solicita el cese colectivo por motivos tecnológicos, sustentado en el hecho de haber efectuado innovaciones en las máquinas con las que se procesa la elaboración de pisos, lo que determina que prescinda del personal que ha resultado excedente como consecuencia de estas situaciones; adjuntando la nómina de los trabajadores afectados que obra a fojas 15 de autos; Que, del estudio y análisis de los antecedentes, se advierte que la empresa cumplió con el procedimiento señalado en el inciso a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, al haber comunicado a los representantes de los trabajadores su decisión de aplicar la medida de cese colectivo, y al no concurrir el Sindicato de Trabajadores de Ladrillera KAR S.A. a la reunión de trato directo, la empresa presentó la constancia notarial de asistencia que corre a fojas 19 de autos; que, con fecha 12 de Julio de 1996, el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, emitió el Informe Nº 091-96-MITINCI-DNI-DIA, dictaminando sobre la procedencia del cese colectivo de 13 trabajadores; Que, habiendo la Autoridad Administrativa de Trabajo convocado a las partes a reuniones de conciliación, éstas se llevaron a cabo en los términos que aparecen de las actas obrantes a fojas 48 y 50 de autos, no lográndose avenimiento entre las mismas, lo que determinó que la Autoridad Administrativa de Trabajo de conformidad con el artículo 82° inciso f), notificara a las partes para que comuniquen dentro del término de ley, su decisión de someter la divergencia a arbitraje, lo que no se produjo, como es de verse en el recurso Nº 004569 de fojas 84 - 85 de autos, correspondiendo que la Autoridad Administrativa de Trabajo resolviese la presente causa; Que, habiéndose acreditado los motivos tecnológicos invocados por Ladrillera Kar S.A., con el Informe Nº 091-96-MITINCI-DNI-DIA y Oficio Nº 702-95-MITINCI-DNI-DIA, deviene procedente aprobar la solicitud de fojas 17 a 18 y 21 a 22 de autos; Que, mediante recursos Nos. 004569 y 4670, la recurrente solicita a la Autoridad Administrativa de Trabajo la aplicación de la suspensión temporal perfecta de labores a los trabajadores comprendidos en el procedimiento de cese colectivo de trabajo, amparándose para ello en el inciso c) del artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, por considerar que dicha norma es de

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aplicación inmediata al procedimiento en trámite y, asimismo, argumenta que la fecha de aprobación del cese colectivo de trabajo debe ser el 30 de setiembre de 1996, por cuanto al entrar en vigencia las modificaciones de la norma señalada, éstas han agotado los plazos previstos; que, lo solicitado carece de sustento legal, por cuanto son de aplicación al presente procedimiento hasta su conclusión, las normas bajo las cuales se inició, no correspondiendo en consecuencia aplicar el Decreto Legislativo Nº 855, así como tampoco retrotraer la fecha de aprobación del cese colectivo; siendo así, procede declarar no ha lugar a lo solicitado por improcedente; Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas mediante Decreto Supremo Nº 001-93-TR; SE RESUELVE: Declarar no ha lugar por improcedente y carecer de sustento legal, lo formulado por la recurrente en los escritos 4569 y 4670; APROBAR la solicitud de cese colectivo basada en causa objetiva por motivos tecnológicos, formulada por Ladrillera Kar S.A., aplicable a los trabajadores: Justo Barrial Cárdenas, Eloy Jorge De La Cruz Erazo, Pío Máximo Chancas Eslava, Víctor Espinoza Berna, Marcelino Huacachi León, Lucio Huarcaya Navarro, César Augusto Jeri Chauca, Guillermo Mendoza Velásquez, Elías Orellana Camac, Elías Orellana Lazo, Gregorio Teodoro Rojas Orión, Juan Wilfredo Seción Cevallos y Víctor Raúl Torres Nasaico; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente, archívense los de la materia. HÁGASE SABER.- (FDO). DRA. MANUELA GARCÍA COCHAGNE - Directora de Prevención y Solución de Conflictos.

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TERMINACIÓN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO BASADA EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVO ESTRUCTURAL: CIERRE Y FUSION DE CENTROS DE TRABAJO (POLICLINICOS):

RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 610-97-DRTPSL-DPSC. Lima, 11 de setiembre de 1997. VISTO: Los antecedentes relativos a la solicitud presentada por COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN DEL FONDO DE ASISTENCIA Y ESTIMULO DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN - CAFAE - ME, sobre terminación colectiva de contratos de trabajo por motivos estructurales, seguidos en el Expediente Nº 429-97-DRTPSL-DPSC-SDNC; y, CONSIDERANDO: Que, mediante solicitudes de fechas 25-27 de junio y 7-9, 14-17 de julio de 1997, que corren a fojas 53-58, 61, 94, 96, 112, 123, 134, 136, 166 y 168, Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo del Ministerio de Educación - CAFAE - ME, al amparo de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 46° e inciso a) del artículo 46° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, solicita la terminación colectiva de los contratos de trabajo por motivos estructurales de 8 trabajadores, según nómina que corre a fojas 53-54 de autos, sustentando su petición en que CAFAE - ME es una entidad privada sin fines de lucro que se rige por sus estatutos, dedicada a la asistencia, estímulo y proporciona bienes y servicios al personal empleado y docente del Sector Educación; que, dicho Comité tiene un centro médico que inició sus actividades el 01 de abril de 1989, brindando atención en las especialidades de Odontología, Pediatría, Ginecología y Medicina General, siendo que a la fecha cuenta con 15 empleados del área de administración, 08 empleados de su servicio funerario, 09 empleados del Policlínico B-Camaná y 08 empleados en el Policlínico A-CAFAE; que, debido a causas derivadas del movimiento de pacientes en arribos policlínicos, el Directorio del CAFAE-ME ha decidido eliminar la atención en el Policlínico A-CAFAE, para que se centralice la atención única y exclusivamente en el Policlínico B-Camaná; que, el centro médico Policlínico A-CAFAE atiende en menos del 50% de su capacidad instalada, en razón que el local de la sede principal se ubica lejos de los lugares donde laboran los trabajadores administrativos y docentes del sector educación; que, en el año 1996, las consultas realizadas han sido de 5,256, muy por debajo de la atención que fuere de 13,963 consultas teniendo en cuenta la jornada de trabajo del personal médico, ello significa que la capacidad utilizada es de 38%, mientras que la capacidad ociosa fue de 62%; que, hasta abril del presente año, se incrementó la especialidad de oftalmología, habiéndose realizado 2,096 consultas de las 5,378 que pueden generarse con la capacidad instalada, esto significa que la capacidad utilizada fue del 39% y la no utilizada del 61%; Que, del estudio de los antecedentes se advierte que la empresa cumplió con el procedimiento señalado en el inciso a) del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, al haber comunicado a los trabajadores incursos en la medida, su decisión de aplicar la terminación colectiva de los contratos de trabajo, no prosperando acuerdo alguno entre las partes en trato directo;

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Que, la empresa cumplió con presentar la Declaración Jurada que se encuentra incursa en la causa objetiva invocada, como es de verse a fojas 108 de autos; asimismo, acompaña una pericia de parte elaborada por la Empresa Auditora CABREJOS VALDIVIA Y ASOCIADOS, CONTADORES PÚBLICOS, SOCIEDAD CIVIL, de fecha 26 de junio de 1997, que corre de fojas 182 a 184 de autos, la que se encuentra inscrita en el Registro Único de Sociedades de Auditoria a cargo de la Contraloría General de la República con el Nº 108, Categoría "C"; Que, en relación a la pericia de parte presentada por Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estimulo del Ministerio de Educación-CAFAE-ME, que obra de fojas 162 a 164 de autos, se señala que el examen especial comprende el período del 01 de enero de 1996 al 30 de abril de 1997, y se sustenta en la revisión de los registros contables, planillas, libros de actas, cuadros estadísticos y estados de situación financiera de los servicios que presta el CAFAE - ME; que, dicho Comité es una entidad privada sin fines de lucro que se rige por su reglamento interno aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 448-88-ED, y tiene por finalidad desarrollar incentivos en el personal docente y administrativo prestándole asistencia y estimulo personal y familiar que permita acrecentar la eficiencia en su labor educativa, además de promover actividades recreativas, sociales y culturales, dirigidas a prestar servicios múltiples; que, para el cumplimiento de dicha finalidad, administra los recursos y fondos provenientes de los descuentos por tardanzas, inasistencias y multas, así como faltas de carácter disciplinario impuestas a los trabajadores docentes y administrativos del sector educación; que, en la actualidad el Policlínico A-CAFAE cuenta con 05 médicos y una capacidad instalada de atención de 1,500 consultas mensuales, prestando servicios médicos en las especialidades de Odontología, Medicina General y Pediatría; que, de los exámenes de los cuadros estadísticos de control de atención a los pacientes, se observa que durante el año 1996 solo se utilizó el 14.73% de la capacidad instalada, quedando una capacidad no utilizada del 85.27%; en el Policlínico B - Camaná, se cuenta con 04 médicos y una capacidad instalada de atención de 1,200 consultas mensuales, prestando servicios en la especialidad de Odontología, Medicina General, Pediatría y Oftalmología; que, de los análisis de los cuadros estadísticos de control de atención a los pacientes, se observa que en el año 1996 sólo se utilizó el 36.08 % de la capacidad instalada, quedando como capacidad instalada ociosa el 63.92 %; que, en la situación observada se demuestra que los fondos y recursos encargados a CAFAE-ME, no estarían siendo óptimamente administrados, por lo que no se cumpliría con la finalidad de la creación del Comité en lo que respecta a los servicios médicos prestados; en consecuencia, con el objeto de optimizar la administración de los recursos y servicios médicos, el Consejo Directivo Nacional del CAFAE-ME se reunió en sesión extraordinaria Nº 002-97 de fecha 18 de enero de 1997, acordando la fusión de los policlínicos, a cuyo efecto se cerró el Policlínico A-CAFAE; que, la ejecución del acuerdo relacionado a la fusión de los policlínicos, origina un cambio en la estructura funcional y operativa en CAFAE -ME, que trae como resultado el cierre del Policlínico A-CAFAE, siendo la empresa auditora de opinión que CAFAE-ME se encuentra incurso en la terminación colectiva de los contratos de trabajo por motivos estructurales; Que, la Autoridad Administrativa de Trabajo cumplió con poner en conocimiento de los trabajadores la pericia de parte mencionada en el tercer considerando, habiendo los trabajadores Andrés Aquino Leiva, Carlos Alejando Cortéz Cumba, Carlos Rafael Sánchez Moreno, Hanet Prieto Arangoitia, José Danilo Malca Viza, Luis Serra Castro y Marisol Vega Terrones, presentado pericias adicionales y formulando sus observaciones a la pericia de parte dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes, conforme lo establece el tercer párrafo del inciso c) del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR; Que, la pericia de parte presentada por los trabajadores señalados en el considerando anterior, que corre a fojas 179-193, 195-209, 211-225, 227-241, 243-267, 259-273 y 275-289, elaborada por don Luís Felipe Ontaneda Ortega, Contador Público Colegiado con matrícula Nº 12032, señala que la

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Jurisprudencia

problemática de falta de afluencia de pacientes no depende del personal médico y que las causas que refiere el empleador tienen una solución diferente al cese colectivo que se plantea; que, no existe coherencia en lo que se refiere a la capacidad utilizada por cuanto ésta ha sido en el orden del 53.3%, lo que corresponde a 5,256 atenciones efectuadas en la sede del Policlínico, más 2,188 atenciones realizadas en las campañas de salud a los diversos planteles escolares de Lima Metropolitana, lo que hace un total de 7,445 atenciones; que, con relación a la labor de enero a abril del año 1997, la capacidad instalada ha sido del orden del 53.8% y que el peritaje de CAFAE-ME no hace mención alguna de este lapso de 1997; que, la capacidad instalada depende de la cantidad de horas trabajadas al mes y del número de profesionales de salud disponibles, como es de verse en el numeral 2.4 de la pericia; que, con relación a la situación financiera, los egresos por remuneraciones del personal del Policlínico CAFAE-ME, se encuentran presupuestados como es de verse en el numeral 2.4 de la pericia; que, se señala que las causas estructurales esgrimidas por la empresa - fusión de ambos policlínicos, no deben llevar al cese colectivo del personal del Policlínico CAFAE-ME, porque al implementar el Policlínico BCamaná con mayor horario de atención (8:00 a.m. a 10 p.m.), se requiere del personal profesional y auxiliar del Policlínico CAFAE-ME; que, al fundamentar el cese colectivo en actores económicos y estadísticas de atención, se invoca causas objetivas de orden económico, lo que es distinto de los motivos invocados referidos a causas estructurales; que, el CAFAE-ME tiene fondos económicos y cada año se inicia con un plan de utilización de fondos en donde todos los gastos están cubiertos; que, el Acta Nº 002-07 del 18 de enero de 1997, no contempla la necesidad del cese colectivo del personal; que, la atención de los pacientes y los ingresos producidos por el Policlínico A-CAFAE, son mayores que del Policlínico B-Camaná; que en consecuencia, el peritaje de la Empresa Auditora Cabrejos Valdivia y Asociados Contadores Públicos, Sociedad Civil, además de no fundamentar el cese colectivo, carece de veracidad porque utiliza datos incompletos y al no realizar una revisión detallada como así lo señala la empresa auditora, no han recurrido a las fuentes reales, por lo que es inadmisible que se hagan cálculos y cuadros estadísticos sin saber la cantidad de horas y días de trabajo de cada profesional del Policlínico A-CAFAE; Que, el empleador solicitó la suspensión perfecta de labores durante el período que dure el procedimiento, como es de verse a fojas 61 de autos, al amparo del inciso c) segundo párrafo del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señalando que dicha medida la aplicaría durante el período que dure el procedimiento; Que, de acuerdo a lo establecido en el procedimiento, la Autoridad Administrativa de Trabajo convocó a las partes a reuniones de conciliación; asistieron a la primera, el Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estimulo del Ministerio de Educación CAFAE-ME y los trabajadores: Andrés Aquino Leiva, José Danilo Malca Viza, Carlos Alejandro Cortéz Cumpa, Luis Enrique Serra Castro, Carlos Rafael Sánchez Moreno, Carlos Ángeles Rincón y Hanet Prieto Arangoitia, dejándose constancia de la inasistencia de Marisol Vega Terones; a la segunda reunión concurrieron el CAFAEME y los trabajadores: Andrés Aquino Leiva José, Danilo Malca Viza, Carlos Alejandro Cortés Cumpa y Hanet Prieto Arangoitia, dejándose constancia de la inconcurrencia de: Carlos Rafael Sánchez Moreno, Luis Enrique Serra Castro, Carlos Javier Ángeles Rincón y Marisol Vega Terrones; a la última reunión asistieron CAFAE-ME y los trabajadores: Andrés Aquino, Carlos Alejandro Cortés Cumpa, Luis Enrique Serra Castro, Hanet Prieto Arangoita y José Danilo Malca Viza, dejándose constancia de la inconcurrencia de Carlos Ángeles Rincón y Marisol Vega Terrones; Que, analizados debidamente los de la materia y apreciándose que la causa estructural invocada por el Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo del Ministerio de EducaciónCAFAE-ME, se encuentra acreditada con la pericia de parte de fecha 26 de junio de 1997, que corre a fojas 162-164, y estando a que la misma no ha sido enervada por las pericias adicionales presentadas por los trabajadores: Andrés Aquino Leiva, Carlos Alejandro Cortéz Cumpa, Carlos Rafael Sánchez

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Jurisprudencia

Moreno, Hanet Prieto Arangoitia, José Danilo Malca Viza, Luis Serra Castro y Marisol Vega Terrones, resulta procedente aprobar la solicitud presentada por Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estimulo del Ministerio de Educación-CAFAE-ME, que corre a fojas 53-58, 61, 94, 96, 112, 123, 134, 136, 166, 168 de autos; Que, mediante recursos 4538, 4539, 4540, 4541, 4542, 4543, 4544, 4850, 4849, 4851, 4852, 4853, 4854 y 4855, Hanet Prieto Arangoitia, Carlos Alejandro Cortéz Cumpa, José Danilo Malca Viza, Marisol Vega Terrones, Luis Serra Castro, Carlos Rafael Sánchez Moreno y Andrés Aquino Leiva, deducen nulidad de todo lo actuado, incluidas las providencias de fechas 26 de junio y 08 de julio de 1997, argumentando que se les envió una comunicación relacionada con el inicio del procedimiento de terminación colectiva de los contratos de trabajo por causas objetivas, sustentado en motivos estructurales, careciendo la misma de sustento legal alguno; asimismo, han sido sorprendidos por la comunicación de suspensión de labores, transgrediéndose el derecho de los trabajadores al no cumplirse los requisitos que exige la norma vigente; que, en el expediente en trámite existen vicios flagrantes que hacen nulo el procedimiento, dado que no se demuestra el motivo estructural; que, no se ha cumplido con acreditar que los trabajadores afectados representen un número no menor del 10% del total de trabajadores de la empresa; que, no se adjunta la declaración jurada que precise que el CAFAE-ME se encuentra en la causa objetiva invocada; que, la pericia de parte debió ser realizada por una empresa auditora autorizada por la Contraloría y si el Comité no acreditó dicho requisito, no debió darse tramite al expediente; que, con respecto a lo anteriormente señalado, se establece que el procedimiento se ha sustentado en la normatividad que prevé el artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que corresponde declarar no ha lugar por improcedente y carente de sustento legal la nulidad de todo lo actuado, así como la nulidad de las providencias de fechas 26 de junio y 08 de julio de 1997; Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas a este Despacho por el Decreto Supremo Nº 001-93-TR, e inciso e) del artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; SE RESUELVE: DECLARAR NO HA LUGAR por improcedente la nulidad de actuados y de las providencias de fechas 26 de junio y 08 de junio de 1997, deducida por HANET PRIETO ARANGOITIA, CARLOS ALEJANDRO CORTEZ CUMPA, JOSÉ DANILO MALCA VIZA, CRISOL VEGA TERRONES, LUIS SERRA CASTRO, CARLOS RAFAEL SÁNCHEZ MORENO y ANDRÉS AQUINO LEIVA, mediante recursos 4538, 4539, 4540, 4541, 4542, 4543, 4544, 4850, 4849, 4851, 4852, 4853, 4854 y 4855 de autos; APROBAR la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo basada en causa objetiva, consistente en motivo estructural, formulada por el COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN DEL FONDO DE ASISTENCIA Y ESTIMULO DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN-CAFAE-ME, aplicables a los trabajadores: AQUINO LEIVA, JOSÉ DANILO MALCA VIZA, CARLOS CORTEZ CUMPA, LUIS SERRA CASTRO, CARLOS SÁNCHEZ MORENO, HANET PRIETO ARANGOITIA, MARISOL VEGA TERRONES y CARLOS ÁNGELES RINCÓN; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, archívense los de la materia.

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Información Económica

INFORMACION ECONOMICA UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA (UIT) 2005

2006

S/. 3,300

2007

S/. 3,400

S/. 3,450

UNIDAD DE REFERENCIA PROCESAL 2005

2006

2007

S/. 330

S/. 340

S/. 345

REMUNERACION MINIMA VITAL D.S. Nº 016-2005-TR (Vigente desde el 01-01-2006) Trabajador

Mensual

Diario

Hora

Obrero

S/.500.00

S/. 16.66

S/. 2.08

Empleado

S/.500.00

S/. 16.66

S/. 2.08

ASIGNACION FAMILIAR LEY Nº 25129 (Vigente desde 01-01-2006) Vigencia Del 01.01.2006

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Base S/. 500.00

Mensual

Por Día

Por Hora

S/. 50.00

S/. 1.67

S/. 0.21

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Indice

Actualidad Laboral

INDICE FEBRERO 2007 Pág. 2

EDITORIAL

COMENTARIOS

LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO 2006 (Autor: Fernando Elías Mantero)

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CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES.

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SITUACIONES ESPECÍFICAS RELACIONADAS CON LAS UTILIDADES OCURRIDAS RECIENTEMENTE.

34

RESUMEN DE JURISPRUDENCIA LABORAL EN MATERIA DE PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES.

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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO.

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ESSALUD APRUEBA CONTRATO TIPO PARA OTORGAR COBERTURA DE SALUD A LOS BENEFICIARIOS DE LA LEY 28518 SOBRE MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES.

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Y

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DECRETO LEGISLATIVO Nº 970.- Modifican el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (El Peruano: 24-12-2006)

75

DECRETO SUPREMO Nº 020-2006-TR.- Aprueban normas reglamentarias de la Ley Nº 28791 que establece modificaciones a la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (El Peruano: 28-12-2006)

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COMENTARIO A EJECUTORIA SOBRE VINCULACIÓN ECONÓMICA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA (AUTOR: FERNANDO DÁVILA GARCÍA)

LEGISLACION

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DECRETO SUPREMO Nº 003-2007-TR.- Aprueban fusión por absorción del Centro de Promoción de la Pequeña y Microempresa – PROMPYME con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (El Peruano: 23-02-2007)

98

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 473-2006-TR.- Aprueban Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje del Ministerio (El Peruano: 29-12-2006)

101

RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 003-2007-TR.- Aprueban información mínima del Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios – RTPS (El Peruano: 11-01-2007)

102

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 031-2007-TR.- Designan representantes de organizaciones de trabajadores y de empleadores ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso (El Peruano: 14-02-2007)

104

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 046-2007-TR.- Aprueban formularios en que los empleadores presentarán información necesaria para valorizar peticiones de trabajadores y examinar la situación económica financiera y laboral de las empresas en el procedimiento de negociación colectiva (El Peruano: 24-02-2007)

106

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 0085-2007-IN.- Designan representantes del Ministerio ante la Comisión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso (El Peruano: 14-02-2007)

108

ACUERDO Nº 62-22-ESSALUD-2006.- Establecen Régimen Especial de Facilidades de Pago para deudas por prestaciones de salud y económicas otorgadas a trabajadores y derechohabientes de entidades empleadoras morosas (El Peruano: 23-12-2006)

109

ACUERDO Nº 63-22-ESSALUD-2006.- Aprueban Régimen Excepcional de Cumplimiento de Obligaciones de prestaciones otorgadas a entidades empleadoras morosas mediante canje de bienes o servicios y su Reglamento (El Peruano: 23-12-20069

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JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA DE GARANTIA – TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA NEGOCIACION COLECTIVA: “Por tanto, el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado“ EXP. Nº 1300-2005-PA/TC LIMA REBAJA DE CATEGORIA: ASIGNACION DE UN PSICOLOGO A REALIZAR LAS LABORES DE SUPERVISOR DE CISTERNA Y JARDINERO: VULNERACION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES: “La emplazada, al emitir los memorandos cuestionados, no tuvo en cuenta las implicancias constitucionales de su decisión. En efecto, no resulta razonable, bajo ningún punto de vista, que la emplazada, después de haberle asignado al recurrente diversos cargos de

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responsabilidad y dirección durante varios años, atendiendo a sus calificaciones profesionales, decida inmotivadamente encargarle una labor –la de jardinero– que no requiere formación profesional o técnica, desperdiciando de ese modo las capacidades y experiencia que había adquirido el recurrente, reflejadas en su hoja de servicios. Se vulnera, pues, el principio de razonabilidad, lo que se manifiesta en el hecho de que la autoridad municipal no haga uso adecuado y racional de los recursos humanos que tiene a su servicio. 8. Por otro lado, la emplazada tampoco ha tenido en cuenta que su decisión importa una descalificación del recurrente, atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social, consagrados en el artículo 1º y los incisos 1) y 2) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, toda vez que la asignación de funciones menores a las que le corresponden por su experiencia laboral y sus antecedentes profesionales no le permiten desarrollarse libremente“ EXP. Nº 6128-2005-PA/TC LIMA

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JURISPRUDENCIA LABORAL DE CASACION CASACION FUNDADA: ACTUALIZACION DE DEUDA: REINTEGRO DE BENEFICIOS SOCIALES: SE DEBE TENER EN CUENTA LA REMUNERACION HISTORICA LUEGO APLICAR LOS INTERESES LEGALES A ESTA Y SI NO COMPENSA LA DEPRECIACION DE LA MONEDA RECIEN PROCEDE LA ACTUALIZACIÓN DE DEUDA “el artículo mil doscientos treintiseis del Código Civil constituye una de las excepciones al principio nominalista en las obligaciones dinerarias previstas en nuestro Código Civil, la misma que establece la obligación de restituir una prestación de dar suma de dinero por su valor intrínseco, principio que se sustenta en la necesidad de establecer un criterio de igualdad que debe estar presente entre las relaciones del acreedor y el deudor, esto ha llevado a señalar que el propósito de la mencionada norma estriba, en la necesidad de que el acreedor que ve incumplida la obligación por el deudor y que le exige la prestación o dicho valor” “Que, siendo ello así, el Juez de la causa debe, tener en cuenta la remuneración histórica del trabajador para el pago correspondiente a los períodos de mil novecientos ochentisiete a mil novecientos ochentinueve sobre sus pretensiones recaídas en los extremos de gratificaciones, escolaridad, movilidad, toda vez que ellas como sustento de su pretensión en el Convenio Colectivo de Condiciones de Trabajo mil novecientos cincuentisiete y mil novecientos ochenticinco que corre a fojas veintisiete y cuarenta; para así ponderar si la suma obtenida y moneda con que debía pagarse en el, han devenido en inexistentes al momento de la sentencia que pone fin al proceso y que los intereses legales mandados a pagar no compensan dicha depreciación; y en dicho caso recién procedería su actualización, al amparo del artículo mil doscientos treintiséis” CAS. Nº 2339-2004 HUÁNUCO - PASCO. CASACION FUNDADA: DEBIDO PROCESO: AL SER LA DEMANDA PIEZA FUNDAMENTAL DEL PROCESO ES NECESARIO QUE LA MISMA INDIQUE DE MANERA CLARA E INEQUIVOCA EL CONTENIDO, ALCANCE Y MODO DE LAS PRETENSIONES.

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“dada su condición de pieza fundamental dentro de la estructura del proceso, en el escrito de demanda el actor debe indicar clara e inequívocamente el contenido, alcance y modo en que formula sus pretensiones, pues sólo así la causa quedará expedita para emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. Por esta razón es que el inciso quinto del artículo quince de la Ley Procesal del Trabajo dispone, imperativamente, que la demanda indique clara y concretamente el petitorio, porque si dicho requisito se cumple defectuosamente, obviamente se afectará la integridad del proceso y su resultado” “de lo expuesto precedentemente, fluye que es menester que el Juez de la causa proceda a una nueva calificación de la demanda a fin de establecer si la misma presenta o no una acumulación de pretensiones que permita un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto, debiendo responder a las reglas y pautas del procedimiento de cumplimiento obligatorio que han sido establecidas para el proceso ordinario laboral, infringiéndose de esta forma la garantía contemplada en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna, que además repercute sobre la motivación de las mismas” CAS. Nº 2198-04 LIMA. CASACION FUNDADA: DEBIDO PROCESO: VISION INTEGTRAL DE LOS MEDIOS PROBATORIOS: LA PRUEBA DEBE VALORARSE EN FORMA CONJUNTA. “el artículo treinta de la Ley Procesal del Trabajo, que impone al Juez la obligación de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciación razonada pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza están mezcladas formando una secuencia integral, por tanto, es responsabilidad del Juzgador reconstruir en base a los medios probatorios los hechos que den origen al conflicto por lo que ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto dado que sólo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso” CAS. Nº 2127-2004 LA LIBERTAD. CASACION FUNDADA: DESPIDO: INFORMACION FALSA: GRAVEDAD DE LA FALTA: LA INFORMACION FALSA COMO CAUSAL DE DESPIDO DEBE REVESTIR GRAVEDAD NECESARIA PARA ESTIMARSE COMO FALTA GRAVE: “se ha incurrido en una errónea interpretación del literal d) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete -TR pues para la configuración de la falta referida a "proporcionar información falsa al empleador" no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa sino que también se requiere para la configuración de tal falta que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador, lo que no se ha demostrado en el caso de autos. También debe concluirse que el Aquem yerra al interpretar el literal a) del artículo veinticinco aludido cuando entiende que por la información falsa proporcionada por el demandante se ha configurado falta grave por "incumplimiento de condiciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral" dado que como se ha dicho ésta se encuentra vinculada al cumplimiento de las obligaciones especificas de la función o puesto que desempeña el trabajador. Noveno: Que, igualmente la Sala Laboral incurre en error al interpretar el primer párrafo del literal a) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR en lo que respecta a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, porque no se ha demostrado que el hecho que el demandante haya proporcionado información falsa en relación a su parentesco con otros trabajadores, revista de la gravedad necesaria para

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estimar configurada dicha falta al no haberse acreditado el perjuicio o daño cierto y objetivo que produjo esta conducta del demandante en la accionada.” CAS. Nº 2147-2004 LIMA. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE ACTUADOS: DEBIDO PROCESO: COMPROBACION FACTICA DE ACTUADOS: INCORPORACION DE DOCUMENTOS AL PROCESO: “es también indispensable para los fines del proceso que todo aquello que sirva para crearle convicción tenga comprobación fáctica en los actuados, pues de otro modo no habría certidumbre de que las partes pudieron plantear las observaciones y alegaciones pertinentes, en uso de su derecho constitucional de defensa; que, desde este punto de vista, la mención expuesta en el segundo considerando de la sentencia apelada, en el sentido de haber (el A - quo) tenido a la vista el Convenio Colectivo del primero de junio de mil novecientos noventiséis, obrante en otro expediente (expediente doscientos setentiocho guión dos mil dos) distinto a este proceso, sólo puede ser entendida en el contexto de la facultad antes señalada, lo que exigía incorporar documentalmente a este proceso el aludido convenio, a fin de poder facilitar la labor revisora del Superior, el mismo que a causa de tal omisión quedó 150 imposibilitado de ponderar la eficacia y validez del referido convenio, el cual resulta trascendentalmente importante para determinar la exigibilidad del beneficio reclamado por bonificación por vacaciones” CAS. Nº 1981-2004 LA LIBERTAD. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: CALCULO DE CTS: REMUNERACION HISTORICA: “de la sentencia de vista impugnada se advierte que al confirmar la sentencia apelada ha amparado la compensación por tiempo de servicios calculando también con la última remuneración percibida por el accionante a la fecha de cese, no obstante invocar la Primera Disposición Transitoria del Decreto Supremo cero cero uno - noventa y siete -TR (Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios) que establece que "la compensación por tiempo de servicios acumulada al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa se calculará de acuerdo a las normas vigentes a esa fecha ..." - aunque ha omitido señalar "... con las excepciones previstas en el presente Decreto Legislativo" - lo 153 cual evidentemente no guarda congruencia entre la norma citada y la forma de cálculo realizada, al no fundamentar ni citar la norma jurídica por el cual la efectúa de esa manera, lo que tampoco ha realizado el juzgador de primera instancia”; CAS. Nº 2044-2004 LA LIBERTAD. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: FALTA DE MOTIVACION: SENTENCIA DIMINUTA POR NO HABERSE CONTADO CON SUFICIENTES ELEMENTOS DE JUICIO: “por la naturaleza y alcance del reclamo resultaba indispensable que el Juez establezca en el proceso con absoluta claridad si la emplazada cuyo objeto social se encuentra constituido esencialmente por la realización de actividades mineras había cumplido con elaborar los estándares, procedimientos y prácticas de todas las tareas concernientes a su trabajo productivo como así lo reclama la entidad gremial, y si bajo el marco de los principios de 157 razonabilidad y proporcionalidad teniendo en cuenta el número de trabajadores, la diversidad de labores y actividades realizadas en todas las etapas de su proceso económico y

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complejidad de los procedimientos involucrados resultaba adecuada la entrega a cada trabajador del Manual que los contenga como única forma de su difusión” CAS. Nº 2104-2004 TACNA - MOQUEGUA. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: LA FUNDAMENTACION Y MOTIVACION DE LA DECISION ADOPTADA DEBE GUARDAR RELACION CON LA VALORACION CONJUNTA Y RAZONADA LA LOS MEDIOS PROBATORIOS “tanto en la apelada como en la recurrida no se ha efectuado una valoración conjunta y razonada de los medios de prueba actuados y aportados al proceso razón por la cual la fundamentación y motivación de la decisión adoptada respecto a la naturaleza de la relación habida entre las partes no responde a lo actuado en el proceso lo que afecta al principio y derecho constitucional del debido proceso pues el derecho que tiene toda persona de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional a través de un proceso en el que haya tenido oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa supone y exige que la sentencia respectiva guarde reciprocidad y armonía con lo actuado en el proceso de tal suerte que el fallo del Juzgador no se convierta en un acto de arbitrariedad” CAS. Nº 2262-2004 CAJAMARCA. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OBLIGACION DE EFECTUAR EL CALCULO DE PAGO Y ESTABLECER EL MONTO LIQUIDO A PAGARSE AUN EN SENTENCIA DE VISTA. “en la Ley Procesal del Trabajo, cuyo artículo cuarentiocho dispone que la sentencia debe contener las consideraciones sobre los hechos probados en el proceso y las normas que le sirven de fundamento; así mismo, tratándose de pretensiones de naturaleza económica y expresadas en dinero (como ocurre en el presente caso donde el monto del petitorio de la demanda es de dieciocho mil doscientos cincuenta nuevos soles con veinticuatro céntimos, según consta a fojas quince), el inciso tres del citado artículo establece una exigencia formal de carácter gravitante, pues requiere del juez laboral no solo el pronunciamiento sobre la demanda señalando los derechos reconocidos y las obligaciones que debe cumplir el demandado, sino fundamentalmente que éste establezca " (...) el monto líquido o su forma de cálculo si son de pago o el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciera error en los cálculos de las liquidaciones demandadas (...)"; Sexto.- Que, de la revisión de los actuados se advierte que la sentencia de primera instancia, corriente a fojas ciento cuarenticinco, declara infundada la demanda; en tanto, que la sentencia de vista de fojas doscientos treintiuno, revoca la apelada, reformándola declara fundada la demanda y dispone remitir los autos al Juzgado de origen para que efectúe las liquidaciones correspondientes a efecto de determinar la suma de dinero a ser pagada a favor del demandante, sin realizar la liquidación de los beneficios sociales que ampara ni fijar en forma explícita el monto líquido que debe pagar la demandada al accionante” CAS. Nº 2168-2004 CALLAO. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OBLIGACION DEL JUEZ DE ESTABLECER EN SENTENCIA EL FUNDAMENTO DE DERECHO Y LA FORMA DE CÁLCULO DE LO DEMANDADO QUE NO PUEDE SER SUSTITUIDO POR PERICIA: “que las instancias de mérito han omitido en forma negligente, su deber de dejar establecido, mediante las liquidaciones del caso, los montos que corresponden a los rubros que se ampara,

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remitiéndose exclusivamente al informe pericial contable de fojas ciento uno, el cual resulta insuficiente, por cuanto si bien esta prueba tiene por finalidad presentar al órgano jurisdiccional la información obtenida de los libros y documentación contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio, en ningún caso dicha pericia sustituye la obligación del Juez (Perito de Peritos) de establecer en la Sentencia el fundamento de derecho y la forma de cálculo de cada extremo demandado de conformidad con el inciso tres del artículo cuarentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, normas vulneradas por el Juzgador”. CAS. Nº 2105-2004 TACNA Y MOQUEGUA. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA DEBIDO PROCESO: OBLIGACION LEGAL DE LIQUIDAR EXTREMOS DEMANDADOS: REMISION A SU CALCULO EN EJECUCION DE SENTENCIA: “el valor económico de la pretensión ha sido expresamente determinada en la demanda, conforme lo prevé al inciso primero del artículo seis de la Ley Procesal del Trabajo, motivo por el cual el Ad quem tuvo que liquidar cada uno de los extremos amparados, en cumplimiento del inciso tercero del artículo cuarentiocho de la norma acotada, que obliga a establecer el monto líquido del derecho que se reconoce. Sin embargo, contrariamente a lo señalado anteriormente, la recurrida sin fundamentar las razones de su decisión, difirió dicha obligación a la etapa de ejecución de sentencia, lo cual contraviene las normas antes citadas” CAS. Nº 2074-2004 PUNO. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OMISION DE PRONUNCIAMIENTO DE APELACION DIFERIDA: “en el presente caso, el Colegiado Superior no ha emitido pronunciamiento sobre la apelación de la resolución que declara infundada las excepciones de prescripción extintiva y oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda deducidas por la Empresa Electro Sur Medio Sociedad Anónima, la cual ha sido concedida con la calidad de diferida a fojas doscientos ochentiséis, en la audiencia única, su fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete” CAS. Nº 2086-2004 ICA. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: OMISION DE PRONUNCIARSE EN SENTENCIA DE VISTA SOBRE AUTO APELADO EN AUDIENCIA UNICA: “la Sala Superior al expedir la sentencia recurrida no cumple con tales exigencias formales pues omite pronunciarse respecto al recurso de apelación formulado por la demandada en el extremo del auto de fojas doscientos que declara infundada la compensación de créditos propuesta en la contestación a la demanda, no obstante haberse cuestionado e impugnado en la misma audiencia única, fundamentada mediante escrito de fojas doscientos diez y concedido a fojas doscientos doce sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, lo cual transgrede la exigencia de pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos que para la validez y eficacia de toda resolución contempla el artículo cuatro del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil” CAS. Nº 2106-2004 CUSCO.

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CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: POR EL PRINCIPIO DE VERACIDAD SE DEBE RESOLVER EN FUNCION DE LAS PRUEBAS ACTUADAS EN EL PROCESO Y NO EN OTRO SIMILAR: “el A quo en clara transgresión a este marco jurídico establece en la sentencia apelada que el Certificado Provisional de Participación Patrimonial número cero cuarenta cuya redención constituye objeto de esta acción tiene un valor actualizado de cuatro mil doscientos cincuenticinco nuevos soles al treintiuno de diciembre del dos mil uno a partir de una pericia valorativa efectuada en un proceso distinto pero que califica como objetivamente similar para justificar el alcance de sus efectos en la determinación del derecho que corresponde al demandante aun cuando este elemento decisivo de su decisión que sólo enuncia no obra en los actuados por lo que no formaba parte de la comunidad de pruebas de este proceso de allí la imposibilidad jurídica de su valoración y ponderación para extraer conclusiones relevantes en la dilucidación de la controversia, no obstante pudo en uso de la facultad que le concede el artículo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo ordenar la actuación no sólo de tal medio probatorio sino de todos lo que crea conveniente para establecer el derecho que corresponde 178 a las partes con absoluta convicción pues es su deber resolver bajo el principio de veracidad expresamente consignado en el artículo primero del Titulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo” CAS. Nº 2237-2004 PIURA. CASACION FUNDADA: NULIDAD DE SENTENCIA: DEBIDO PROCESO: VALIDEZ Y EFICACIA DE CONVENIO COLECTIVO EN EL TIEMPO: “el derecho al pago de los beneficios sobre bonificación del veinte por ciento mensual del monto que le abona el Instituto Peruano de Seguridad Social, gratificación por fiestas patrias y navidad a razón de dos sueldos mínimos vitales en cada oportunidad y a la gratuidad del cincuenta por ciento del consumo de energía eléctrica según recibo de luz que emergen del Acta del veintisiete de julio de mil novecientos ochentisiete cuyo cumplimiento pretende el accionante, se sustenta esencialmente en lo resuelto en un anterior proceso seguido entre las mismas partes que concluyó con la estimación de derechos amparados en este proceso pero por un lapso y períodos distintos, de allí que no pueda extraerse de aquél, conclusiones jurídicas relevantes y determinantes para, estimar el reclamo planteado como así parecen entenderlo erróneamente los órganos de instancia” … “descartada la trascendencia jurídica de lo resuelto en aquel proceso para determinar la suerte de la pretensión del accionante correspondía a los órganos de instancia dilucidar el amparo o desamparo de los derechos reclamados a partir de definir la validez y eficacia del convenio colectivo sobre cuyo cumplimiento gira el aspecto medular de la controversia, configurada en estos autos, esclareciendo particularmente si su caducidad operó a partir de lo resuelto en el Laudo Arbitral expedido con fecha veintidós de abril de mil novecientos noventicuatro que dió solución a la negociación colectiva del período mil novecientos noventidós - mil novecientos noventitrés 182 como así lo plantea la emplazada al contestar la demanda y si por su finalidad y naturaleza, una convención colectiva puede abarcar en forma válida y eficaz el reconocimiento de derechos y beneficios de sujetos distintos a los vinculados por la relación de trabajo” CAS. Nº 2065-2004 DEL SANTA.

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CASACION FUNDADA: PENSIONES: PAGO DE INTERESES LEGALES NORMADO POR EL CODIGO CIVIL: INTERPRETACION TELEOLOGICA Y SISTEMATICA DE NORMA QUE PERMITE LIQUIDAR Y REAJUSTAR LAS PENSIONES: “la obligación de pago de intereses a cargo de la emplazada ha sido también reconocida en sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (Expedientes cero cero sesenticinco - dos mil dos - AA / TC y mil ochentisiete - dos mil cuatro - AA / TC), en las que se señala que la Oficina de Normalización Previsional está obligada a pagar los intereses conforme a lo que establece el artículo mil doscientos cuarentidós y siguientes del Código Civil, razones por las cuales esta primera denuncia deberá ser declarada fundada, precisándose que el mandato de pago de intereses no se realiza al amparo de lo establecido en el Decreto Ley veinticinco mil novecientos veinte, sino en virtud de lo normado en las normas del Código Civil citadas líneas arriba; Tercero: Que, finalmente, respecto de la denuncia de interpretación errónea del artículo cuarto del Decreto de Urgencia ciento veintiséis - noventicuatro, debe señalarse que la interpretación literal efectuada por la Sala Superior resulta incorrecta, pues en el caso de autos resulta pertinente realizar una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma; y, en ese sentido, debe entenderse que si las labores de administración que le han sido asignadas a la recurrente respecto del régimen de la Ley diez mil setecientos setentidós no pueden comprender únicamente el pago de dichas pensiones, sino que debe comprender, además, y en los casos que corresponda, la posibilidad de liquidar y reajustar las mismas así como, por extensión, resolver las peticiones que al respecto formulen los administrados; fundamentos por los cuales esta segunda denuncia deviene igualmente en fundada, siendo pertinente precisar que lo anteriormente anotado no implica el reconocimiento del pedido de reajuste trimestral de pensiones en razón de lo normado en el Decreto Supremo cero cincuenta y siete - noventa -PCM, del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y del Decreto Legislativo setecientos cincuenta y siete” CAS. PREV. Nº 663-2004 LIMA. CASACION FUNDADA: TRABAJADOR DE CONFIANZA: PONER A DISPOSICIÓN SU CARGO EQUIVALE A UNA RENUNCIA Y NO ES IGUAL A SOMETERSE A LOS DESIGNIOS DE LA NUEVA ADMINISTRACIÓN: “Que, el acto por el cual el trabajador pone a disposición su cargo como supuesto para la terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral recepticio que como tal requiere para su validez no sólo la concurrencia de los requisitos que contempla el artículo ciento cuarenta del Código Civil, sino también que la voluntad exteriorizada del agente concuerde con su voluntad interna lo que se produce cuando esta ha sido adoptada con plena libertad, intención y discernimiento. Décimo: Que, lo expresado por el actor en la Carta del nueve de enero del dos mil tres resulta determinante para establecer su voluntad, la cual no fue precisamente la de poner a disposición su cargo en los términos que requiere el artículo veintiocho del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventiséis guión TR para ser reputado como causa de extinción de la relación de trabajo, sino que tuvo por finalidad expresar su decisión personal de someterse a las ordenes y designios de la nueva administración lo cual demuestra su decisión de continuar prestando servicios sujeto al contrato de trabajo” CAS. Nº 2115-2004 LIMA.

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JURISPRUDENCIA DE LAS SALAS LABORALES DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA GRATIFICACIONES: IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORIA: “que, el Artículo 34°, inciso a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta aprobada por Decreto Supremo Nº 054-99-EF considera como rentas de Quinta Categoría las gratificaciones, encontrándose gravadas las mismas con el correspondiente impuesto, no contemplando dicha norma ninguna exoneración para el caso que dichos conceptos se paguen por mandato judicial en fecha distinta a la que correspondía el abono;” EXP. Nº 6402-2006-B.E.(A)

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IMPROCEDENTE POR EXTEMPORANEA APELACION DE AUTO DICTADO EN EL CURSO DE LA AUDIENCIA POR INASISTENTE A LA MISMA. EXP. Nº 4395-2006 IDP(AYS)

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INCOMPETENCIA JUZGADO DE TRABAJO: DEMANDA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. EXP. 3504-2006-BE(A)

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LABOR SUBORDINADA NO SUSCEPTIBLE DE CONTRATARSE POR CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS: COCINERA DE RESTAURANTE: “que, además, las labores de cocinera de un restaurante no pueden considerarse como propias de un contrato de prestación de servicios, pues, la subordinación es inherente a ellas por lo que debe desestimarse el primer agravio;” EXP. Nº 3936-2006-B.S.(AyS) LABOR SUBORDINADA NO SUSCEPTIBLE DE CONTRATARSE POR LOCACION DE SERVICIOS: GERENTE DE COOPERATIVA. EXP. Nº 3252-2006-B.E.(S)

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LABOR SUBORDINADA NO SUSCEPTIBLE DE CONTRATARSE POR LOCACION DE SERVICIOS: PARAMEDICO: “que, las labores realizadas por el demandante como Paramédico son propias de una relación subordinada al servicio de una institución de salud, no existiendo la posibilidad de su prestación en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equipos que requiere dicha labor …” EXP. Nº 3180-2006-B.E(S)

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PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD: CONTRATO DE TRABAJO TECNICO DEPORTIVO DE CLUB DE FUTBOL. Exp. Nº 4401-06 PR(AyS)

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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA NEGOCIACION COLECTIVA: PLIEGO DE RECLAMOS: «…no está demás señalar que el pliego de reclamos es un documento que contiene las peticiones de los trabajadores, el mismo que deja de existir al momento de resolverse la controversia, como es el caso al suscribirse la convención colectiva del 29 de marzo de 2005,

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la misma que fue realizada al interior de la empresa sin ningún tipo de intermediario, lo que supone que los trabajadores allí expusieron su pliego de peticiones sustentándolo y defendiéndolo en base a sus necesidades…» CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO: «…es decir que la convención colectiva de trabajo o convenio colectivo, aprobado voluntariamente por los representantes de los trabajadores y de la empresa, supera toda formalidad intrascendente que pretenda restringir o menoscabar la libertad de negociación…» Expediente N° 224522-2005-DRTPEL-DPSC-SDNC CESE COLECTIVO BASADO EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVOS TECNOLÓGICOS, ESTRUCTURALES O ANÁLOGOS: FUERO SINDICAL: EXCLUSION DE DELEGADOS SINDICALES: «en la solicitud de cese colectivo se han incluido a los delegados sindicales Alberto Luque Ramírez y Santa Lugo Aparicio, quienes se encuentran protegidos por el fuero sindical consagrado en el literal c) del artículo 31º del Decreto Ley Nº 25593, concordante con el artículo 12° inciso e) del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 001-92-TR, y al no existir justificación expresa para su inclusión dentro de esta medida como lo exige el literal a) del artículo 82° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, deviene procedente excluir a los mencionados delegados sindicales de la medida de cese colectivo solicitada por la empresa recurrente; Que, habiendo la empleadora acreditado los motivos tecnológicos, estructurales o análogos con el Oficio Nº 738-DG-DTA-DESP-USER-DISURS V LC-95, deviene procedente aprobar parcialmente la solicitud de fojas 19-21 y 24, debiendo excluirse de este procedimiento a los delegados sindicales» RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 009-96-DRTPSL-DPSC. CESE COLECTIVO BASADA EN CAUSAS ECONÓMICAS, TECNOLÓGICAS Y ESTRUCTURALES: «porque, las causales invocadas por la empresa se encuentran acreditadas con la pericia de parte respectiva, determinando esta última que COPE atraviesa una crítica situación financiera en razón de haber disminuido su volumen de producción, el mismo que opera al 40% de su capacidad instalada, hecho que sumado a otros factores adversos, justifica declarar procedente la solicitud objeto de pronunciamiento». «analizados debidamente los de la materia y apreciándose que la causa económica, tecnológica y estructural invocada por la empleadora, se encuentra acreditada con la pericia de parte de fecha 21 de enero de 1997, elaborada por Dall’Orso Mertz Asociados, Contadores Públicos S.C., empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la República, y estando a que la pericia en referencia no ha sido enervada por la pericia de parte presentada ni por la observación formulada por el Sindicato de Trabajadores Metalúrgicos de la Cía. Peruana de Envases S.A. - COPE, así como la representación de los trabajadores empleados, resulta procedente aprobar la solicitud presentada por la empresa que corre a fojas 60 - 62 de autos» RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 305-97-DRTPSL-DPSC. CESE COLECTIVO DE CONTRATOS DE TRABAJO BASADA EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVOS TECNOLOGICOS, ESTRUCTURALES Y ANALOGOS: FUERO SINDICAL: EXCLUSION DE DIRIGENTE SINDICAL:

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«habiéndose acreditado los motivos tecnológicos y estructurales invocados por la empleadora con el Informe Nº 106-96-MITINCI-VMI-DNI-DIA y Oficio Nº 859-96-MITINCIVMI-DNI-DIA, deviene procedente aprobar parcialmente la solicitud de fojas 17 a 19, con la precisión relativa a que la medida debe limitarse únicamente a los 10 trabajadores cuya relación corre a fojas 278; debiendo excluirse de este procedimiento al dirigente sindical Benancio Aguilar Atahua, en virtud a lo dispuesto por el artículo 82° literal a) del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 05-95-TR» RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 140-96-DRTPSL-DPSC CESE COLECTIVO: IMPROCEDENTES LOS RECURSOS DE APELACIÓN Y CONFIRMA LA RESOLUCIÓN APELADA: «la pericia de parte realizada se acredita plenamente que la causa económica y estructural invocada por la empresa, es el motivo de la terminación colectiva de los contratos de trabajo, el mismo que no contraviene la libertad de sindicación ni el fuero sindical, resultando inconsistentes los argumentos de las apelaciones» RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 001- 2004-TR/DRTPEL CESE COLECTIVO POR CAUSAS ECONOMICAS COMPRENDE TAMBIEN A DIRIGENTES SINDICALES: «en lo que se refiere a la inclusión de dirigentes sindicales dentro de la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo, es de apreciarse que ni el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el mismo que regula la tramitación de los procedimientos materia de autos, ni ninguna otra norma de nuestra legislación nacional, establece restricción alguna en ese sentido, razón por la cual la inclusión de dichos trabajadores no afecta la procedencia de la solicitud de la empresa» RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 021-99-TR/DRTPSL TERMINACIÓN COLECTIVA DE CONTRATOS DE TRABAJO BASADA EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVOS TECNOLÓGICOS: INNOVACION DE MAQUINARIA QUE CONDUCE A PRESCINDIR DE PERSONAL. RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 156-96-DRTPSL-DPSC TERMINACIÓN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO BASADA EN CAUSA OBJETIVA POR MOTIVO ESTRUCTURAL: CIERRE Y FUSION DE CENTROS DE TRABAJO (POLICLINICOS): RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 610-97-DRTPSL-DPSC.

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ANEXOS

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Regulan la participación en la utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de Rentas de Tercera Categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada DECRETO LEGISLATIVO Nº 6771 (El Peruano: 07-10-1991)

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el Artículo 188 de la Constitución Política, mediante Ley Nº 25327 ha delegado facultades en el Poder Ejecutivo para que mediante Decretos Legislativos dicten normas en materia de la pacificación nacional, promoción de empleo e inversión privada y extranjera; Que, a fin de promover la inversión en todos los sectores de la actividad económica y al mismo tiempo integrar a los trabajadores en un proceso de participación que aumente el empleo y les permita invertir en forma libre y voluntaria en las empresas a las que pertenecen, es necesario sustituir los diversos regímenes de participación laboral existentes por un régimen común cuya aplicación se extienda a todas las empresas generadoras de rentas de tercera categoría; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: Artículo 1º.- DEROGADO2 Artículo 2º.- DEROGADO3 1

NOTA.- De conformidad con el Artículo 1 de la Ley Nº 27028, publicada el 30-12-98, denomínese acciones de inversión a aquellas emitidas por las empresas comprendidas dentro de los alcances de este Decreto Legislativo. Tales acciones constituyen la "Cuenta Acciones de Inversión" en reemplazo de la "Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo".

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Artículo 1º derogado por la Segunda Disposición Complementaria, Derogatoria y Final del Decreto Legislativo Nº 892, publicado el 11-11-96, texto derogado:

Artículo 1.- El presente Decreto Legislativo, regula la participación en la utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de Rentas de Tercera Categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 3

Artículo 2 derogado por la Segunda Disposición Complementaria, Derogatoria y Final del Decreto Legislativo Nº 892, publicado el 11-11-96, texto derogado: Artículo 2.- Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo, participan de las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: Empresas Mineras Empresas Pesqueras Empresas Industriales Empresas de Telecomunicaciones Empresas que realizan otras actividades

8% 10% 10% 10% 5%

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Artículo 3º.- DEROGADO4 Artículo 4º.- DEROGADO5 Artículo 5º.- DEROGADO6 Artículo 6.- Los trabajadores de las empresas comprendidas en la presente Ley, participan de la gestión de las mismas, a través de Comités destinados a mejorar la producción y productividad de la empresa. La integración y funcionamiento de dichos Comités, será determinado por el Reglamento del presente Decreto Legislativo, debiendo estar integrados por no menos de dos (02) representantes de la empresa y por un (01) representante de los trabajadores. Este régimen sustituye al régimen de participación en la gestión vigente, a partir del Ejercicio de 1992. Artículo 7º.- A efectos de la participación de los trabajadores en la propiedad de la empresa; las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo están obligadas, en caso de aumento NOTA.- De conformidad con la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final del Decreto Supremo Nº 05-95-TR, publicada el 18-08-95, se precisa que la renta anual a que se refiere este Artículo, sobre participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, está referida a la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas que regulan el impuesto a la renta. 4

Artículo 3 derogado por la Segunda Disposición Complementaria, Derogatoria y Final del Decreto Legislativo Nº 892, publicado el 11-11-96, texto derogado: Artículo 3.- El porcentaje establecido en el Artículo 2 del presente Decreto Legislativo, constituye gasto deducible por la empresa del Impuesto a la Renta y se distribuye en la forma siguiente: Un 50% del monto de la participación líquida a prorrata entre los trabajadores, dividiéndose su monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador. El otro 50% se distribuye en proporción las remuneraciones personales básicas, dividiéndolo entre la suma total de las remuneraciones básicas percibidas en el ejercicio por todos los trabajadores. El resultado obtenido se multiplica por el total de las remuneraciones básicas percibidas por cada trabajador.

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Artículo 4 derogado por la Segunda Disposición Complementaria, Derogatoria y Final del Decreto Legislativo Nº 892, publicado el 11-11-96, texto derogado: Artículo 4.- La participación que corresponde a los trabajadores será distribuida dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo señalado por las disposiciones legales, para la presentación del balance del ejercicio.

Vencido el plazo que contempla este Artículo, la participación en la utilidad que no se haya entregado, genera un interés compensatorio con la tasa promedio de ahorros vigente en el período transcurrido desde el vencimiento del plazo hasta la fecha de entrega correspondiente. 6

Artículo 5 derogado por la Segunda Disposición Complementaria, Derogatoria y Final del Decreto Legislativo Nº 892, publicado el 11-11-96, texto derogado: Artículo 5º.- Los trabajadores que hubieran cesado, antes de la fecha en la que se distribuya la participación en las utilidades, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo de quince (15) años a partir del momento en que se efectúa la distribución. En tanto transcurra el plazo señalado en el presente Artículo, la empresa mantendrá la suma correspondiente a lo montos no reclamados en una cuenta a disposición de los ex trabajadores. Vencido el plazo, el monto correspondiente se incluirá en el monto a distribuir por concepto de participación en las utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo.

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de capital por suscripción pública a ofrecer a sus trabajadores la primera opción en la suscripción de acciones, en no menos del diez por ciento (10%) del aumento de capital. El derecho se ejercitará, en primera rueda, dentro de los treinta (30) días de publicada la oferta y en la segunda rueda, dentro del plazo señalado en el correspondiente acuerdo de aumento de capital y sólo en el saldo que quede, hasta cubrir la parte del aumento de capital ofrecido a sus trabajadores. Artículo 8º.- DEROGADO7 Artículo 9º.- Se encuentran excluidas de la participación en las utilidades, de acuerdo a su modalidad, las Cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores. Artículo 10º.- Se encuentran excluidas de la participación en la gestión, las empresas autogestionarias, cooperativas y comunales, las individuales, las sociedades civiles y en general todas aquellas que no excedan de veinte (20) trabajadores. Artículo 11º.- Se encuentran excluidos de la participación en la propiedad, debido a la naturaleza de la empresa, los trabajadores de las cooperativas, de las empresas autogestionarias, sociedades anónimas laborales, empresas comunales, empresas exclusivamente de propiedad del Estado de derecho público y de derecho privado, las empresas individuales de cualquier naturaleza, mutuales de ahorro y vivienda, municipales y regionales, sociedades civiles y pequeñas empresas y micro empresas que son aquellas que cuentan con veinte (20) o menos trabajadores DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS PRIMERA.- DEROGADA8 SEGUNDA.- Las Comunidades de Compensación quedan automáticamente disueltas. La liquidación de su patrimonio, se efectuará de acuerdo a las normas que establezca el Reglamento del presente Decreto Legislativo. 7

Artículo 8 derogado por la Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 755, publicado el 13-11-91, texto derogado:

Artículo 8º.- Se entiende por oferta pública de venta, la invitación que se hace al público en general o a sectores o grupos determinados, para la colocación de las primeras emisiones de títulos valores o de paquetes de valores ya emitidos y no inscritos en Bolsa, que se ofrezcan en forma fraccionada dentro de un plazo de colocación, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones, letreros o carteles, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro medio accesible al público a través de personas que, en calidad de comisionistas o intermediarios procuren clientes para los títulos. No se considera oferta pública de venta, los actos relacionados con la constitución simultánea de sociedades anónimas ni la oferta de acciones a los accionistas por concepto de aumento de capital de sociedad anónima, en los casos que por ley o por disposiciones estatutarias los referidos accionistas tienen derecho a ejercer preferencias. 8

Primera Disposición derogada por la Segunda Disposición Complementaria, Derogatoria y Final del Decreto Legislativo Nº 892, publicado el 11-11-96, texto derogado:

PRIMERA.- El régimen de participación de los trabajadores que contiene el presente Decreto Legislativo, deroga los contenidos en los Decreto Leyes Nºs. 21789, 22175, 22329, 22333, 23189 y sus normas complementarias, reglamentarias y conexas; el Título Sexto de la Ley Nº 23407 y las normas complementarias y reglamentarias de este Título; así como el Título VI del Decreto Ley Nº 19020 y las normas que reglamentan y complementan este Título, así como todas las disposiciones que se opongan al presente Decreto Legislativo. Asimismo, sustituye los derechos contenidos en la Ley Nº 11672 y sus Disposiciones Complementarias y Reglamentarias en la parte referida a las asignaciones sustitutorias de participación de utilidades las que continuarán aplicándose exclusivamente a los trabajadores no comprendidos en el presente Decreto Legislativo.

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Las Comunidades Laborales podrán disolverse voluntariamente. Las que no opten por la disolución, continuarán subsistiendo, como personas jurídicas de derecho privado, solamente para efectos de representación de los intereses de los trabajadores en materia de participación y su patrimonio sólo podrá integrarse por aporte de sus asociados, legados y donaciones. CONCORDANCIA: - D.S. Nº 024-92-EM

TERCERA.- DEROGADA.9 CUARTA.- Los certificados provisionales de participación patrimonial, a que se refiere el Artículo 53 del Decreto Ley Nº 21789, serán obligatoriamente redimidos por las empresas de acuerdo a las normas que establezca el Reglamento. QUINTA.- El régimen de participación de utilidades que contempla el presente Decreto Legislativo, es aplicable a partir de los resultados del ejercicio económico 1992. CONCORDANCIA: - D.S. Nº 013-92-EM, Art. 4

SEXTA.- Por Decretos Supremos refrendados por el Ministro de Economía y Finanzas y los Ministros de los Sectores Productivos, se dictará las normas complementarias y reglamentarias necesarias para la aplicación del presente Decreto Legislativo. SETIMA.- El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia treinta (30) días después de su publicación, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 25327. POR TANTO Mando se publique y cumpla dando cuenta al Congreso. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los dos días del mes de Octubre de mi novecientos noventa y uno. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la República 9

Tercera Disposición derogada por la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 27028, publicada el 30-12-98, texto derogado:

TERCERA.- Las acciones laborales emitidas por las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo, se denominarán Acciones del Trabajo; éstas confieren a sus titulares el derecho a participar en los dividendos a distribuir de acuerdo a su valor nominal. Constituye la Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo. Las Acciones del Trabajo tendrán derecho a una distribución preferencial de dividendos y se mantendrán hasta que las empresas respectivas convengan con los titulares de las mismas su redención. En los casos de aumento de Capital Social por nuevos aportes, acordados por las Juntas Generales de Accionistas, los tenedores de Acciones del Trabajo, a título individual, tienen el derecho de efectuar aportes a la sociedad en proporción a su participación en la cuenta patrimonial de trabajo, que se destinarán a incrementar dicha cuenta, sólo con el objeto de mantener la proporción existente entre ella y el Capital Social. La parte no suscrita por un accionista titular de Acciones del Trabajo podrá serlo por los otros accionistas de títulos similares en forma proporcional. Queda aclarado que las capitalizaciones de deudas constituyen, para estos efectos, capitalizaciones de nuevos aportes. Los accionistas de Acciones del Trabajo que efectúen estos aportes, que son facultativos y no obligatorios, recibirán nuevas Acciones del Trabajo que les concederán exclusivamente derechos patrimoniales sin intervención ni voto en las Juntas Generales de Accionistas y Directorio. El Reglamento precisará el plazo y las demás condiciones para el ejercicio del derecho de aporte a que se refiere esta norma.

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JAIME YOSHIYAMA TANAKA, Ministro de Transportes y Comunicaciones. Encargado de la Presidencia del Consejo de Ministros. CARLOS BOLOÑA BEHR, Ministro de Economía y Finanzas. VICTOR JOY WAY ROJAS, Ministro de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración. ALFONSO DE LOS HEROS PEREZ - ALBELA, Ministro de Trabajo y Promoción Social.

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Regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría DECRETO LEGISLATIVO Nº 892 (El Peruano: 11-11-1996) - REGLAMENTO.- D.S. Nº 009-98-TR - CONCORDANCIAS: D. LEG. Nº 945, 8va. Disp.Trans y Final

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República, por Leyes Nºs. 26648, 26665 y 26679, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 104º de la Constitución Política, ha delegado facultades en el Poder Ejecutivo para que mediante Decretos Legislativos dicte normas en materias destinadas a promover la generación de empleo, eliminando trabas a la inversión; Que, el Artículo 29º de la Constitución Política del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa; Que, la participación de los trabajadores en la distribución de las utilidades tiene por objeto buscar la identificación de éstos con la empresa y por ende en el aumento de la producción y productividad de sus centros de trabajo; Que, resulta necesario modificar el sistema de participación para fomentar condiciones que estimulen la creación de nuevos puestos de trabajo, incentiven inversiones y aumenten la competitividad internacional de nuestra economía; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: Artículo 1º.- El presente Decreto Legislativo regula el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría. Artículo 2º.- Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras 10% Empresas de Telecomunicaciones 10% Empresas Industriales 10% Empresas Mineras 8% Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8% Empresas que realizan otras actividades 5% Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente:

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a) 50% será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplicará por el número de días laborados por cada trabajador b) 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. La participación que pueda corresponderle a los trabajadores tendrá respecto de cada trabajador, como límite máximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. Se entiende por remuneración la prevista en los Artículos 39º y 40º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. “Artículo 3º.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación de las utilidades por trabajador, a que se refiere el artículo 2º del presente Decreto Legislativo, se aplicará a la capacitación de trabajadores y a la promoción del empleo, a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el reglamento, así como a proyectos de inversión pública. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a las regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y Callao.”1 2 1

Artículo 3º modificado por la Segunda Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 28756, publicada el 08 junio 2006, texto anterior:

“Artículo 3º.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación de las utilidades por trabajador, a que se refiere el artículo 2º del presente Decreto Legislativo, se aplicará a la capacitación de trabajadores y la promoción del empleo, a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el reglamento, así como a obras de infraestructura vial. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a las regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y Callao.” Artículo 3º modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28464, publicada el 13 Enero 2005, texto anterior: “Artículo 3º.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, a que se refiere el Artículo 2º del presente Decreto Legislativo, se aplicará en la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el Reglamento. Estos Fondos serán destinados exclusivamente a los departamentos donde se haya generado el remanente, excepto Lima y Callao”. NOTA.- De conformidad con el Artículo 3º de la Ley Nº 27564 publicada el 25-11-2001, se incluye un representante de los trabajadores en el Fondo Nacional. Artículo 3º modificado por el Artículo 1º de la Ley Nº 27564 publicada el 25-11-2001, texto anterior: Artículo 3º.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, a que se refiere el Artículo 2º del presente Decreto Legislativo, se aplicará en la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el Reglamento. 2

NOTA.- De conformidad con el Artículo 3º de la Ley Nº 27564 publicada el 25-11-2001, se incluye un representante de los trabajadores en el Fondo Nacional.

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Artículo 4º.- La participación en las utilidades a que se refiere el Artículo 2º del presente Decreto, se calculará sobre el saldo de la renta Imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta.3 Artículo 5º.- Tienen derecho a participar en las utilidades todos los trabajadores que hayan cumplido las jornada máxima de trabajo establecido en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a cualquiera de las modalidades contempladas por el Título III del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, participaran en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada. Artículo 6º.- La participación que corresponde a los trabajadores será distribuida dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por las disposiciones legales, para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Vencido el plazo que contempla este artículo y previo requerimiento de pago por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera el interés moratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley Nº 25920 o norma que lo sustituya, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en que el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo. Artículo 7º.- Al momento del pago de la participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores y ex trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado. Artículo 8º.- Precísase que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el período posterior la participación se calculará en función a los estados financieros consolidados. Artículo 9º.- Los trabajadores que hubieren cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio fijado por ley, a partir del momento en que debió efectuarse la distribución. En este caso, no es de aplicación el interés a que se refiere el Artículo 5º. Vencido el plazo, la participación no cobrada se agregará al monto a distribuir por concepto de participación en las utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo. Artículo 10º.- La participación en las utilidades fijadas en este Decreto Legislativo y las que el empleador otorgue unilateralmente a sus trabajadores o por convenio individual o convención

3 NOTA.- Precísase que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 892 es aquél que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades. La Ley Nº 28873, publicada el 15-08-2006, ha dejado sin efecto el Decreto Supremo Nº 003-2006-TR, que precisaba el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.

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colectiva, constituyen gastos deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría. Artículo 11º.- Los regímenes especiales de participación en las utilidades se rigen por sus propias normas. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, DEROGATORIAS Y FINALES Primera.- Por Decreto Supremo se dictaran las normas reglamentarias que fueran necesarias para la mejor aplicación del presente Decreto Legislativo. Segunda.- Derógase los Artículos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Primera Disposición Final y Transitoria del Decreto Legislativo Nº 677; la Ley Nº 11672 y sus disposiciones complementarias sobre la Asignación Anual Sustitutoria de Participación de Utilidades, y la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. Tercera.- El presente Decreto Legislativo entra en vigencia el 1 de enero de 1997. POR TANTO Mando se publique y cumpla dando cuenta al Congreso. Dado en la Casa de Gobierno en Lima, a los ocho días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y seis.

ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la República ALBERTO PANDOLFI ARBULU Presidente del Consejo de Ministros y Encargado de la Cartera de Economía y Finanzas JORGE GONZALEZ IZQUIERDO Ministro de Trabajo y Promoción Social

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Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios DECRETO SUPREMO Nº 009-98-TR (El Peruano: 06-08-1998) EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA CONSIDERANDO: Que el Decreto Legislativo Nº 892 regula el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades que generen las empresas en las que prestan servicios; Que en aplicación de la Primera Disposición Final del referido Decreto Legislativo, resulta necesario dictar las normas reglamentarias que permitan su adecuada aplicación; En uso de la facultad conferida y estando a lo dispuesto por el Inc. 8) del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú; DECRETA: Artículo 1º.- Cuando en el presente Reglamento se haga mención a la Ley, deberá entenderse referida al Decreto Legislativo Nº 892. Artículo 2º.- Para establecer si una empresa excede o no de veinte (20) trabajadores, se sumará el número de trabajadores que hubieran laborado para ella en cada mes del ejercicio correspondiente y el resultado total se dividirá entre doce (12). Cuando en un mes varíe el número de trabajadores contratados por la empresa, se tomará en consideración el número mayor. Si el número resultante incluyera una fracción se aplicará el redondeo a la unidad superior, siempre y cuando dicha fracción sea igual o mayor a 0.5. Para estos efectos se consideran trabajadores a aquéllos que hubieran sido contratados directamente por la empresa, ya sea mediante contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Artículo 3º.- Para determinar la actividad que realizan las empresas obligadas a distribuir utilidades, de conformidad con el Artículo 2 de la Ley, se tomará en cuenta la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisión 3, salvo ley expresa en contrario. En caso que la empresa desarrolle más de una actividad de las comprendidas en el Artículo 2 de la Ley, se considerará la actividad principal, entendiéndose por ésta a la que generó mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio. Artículo 4º.- Para la aplicación del inciso a) del Artículo 2 de la Ley, se entenderá por días laborados, a aquéllos en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso. Tratándose de trabajadores que laboran a tiempo parcial, se sumará el número de horas laboradas de acuerdo a su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa. Artículo 5º.- En el caso del personal no sujeto al cumplimiento de un horario o a control de ingreso y salida, no será de aplicación el artículo anterior, debiendo considerarse como días efectivos de trabajo, todos los laborables en la empresa, salvo prueba en contrario.

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Artículo 6º.- Para efectos del inciso b) del Artículo 2 de la Ley, se considera como remuneración a la prevista en el Artículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, excluyéndose los conceptos previstos en el Artículo 7 le dicha Ley. Artículo 7º.- La remuneración que servirá de base para determinar la existencia del remanente, a que se contrae el Artículo 3 de la Ley, será el promedio mensual de las remuneraciones percibidas por el trabajador en el ejercicio anual correspondiente. "Artículo 8º.- El remanente será destinado al Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo (FONDOEMPLEO), a que se refiere el artículo 3 de la Ley, así como a obras de infraestructura vial, en el caso de que una región genere remanentes superiores a las dos mil doscientas Unidades Impositivas Tributarias por ejercicio (2200 UIT), debiendo destinarse el exceso exclusivamente al financiamiento de obras de infraestructura vial de alcance regional dentro de la región que generó el recurso, que cuenten con estudios de factibilidad aprobados de acuerdo al Sistema Nacional de Inversión Pública. El aporte del remanente al Fondo, y a la región en la que se generó éste, de ser el caso, será efectuado al vencimiento del plazo previsto en el Artículo 6 de la Ley; dichos aportes serán de responsabilidad de las empresas generadoras de las utilidades a distribuirse. Podrán efectuarse adelantos de los aportes, a decisión de la empresa generadora del remanente. Los recursos que correspondan a la capacitación de trabajadores y a la promoción del empleo, serán transferidos a FONDOEMPLEO; mientras que los recursos que corresponden a infraestructura vial serán transferidos al Gobierno Regional. FONDOEMPLEO informará a las empresas aportantes si el monto de sus remanentes excede las 2200 UIT que corresponden por cada región, para que éstas puedan transferir el exceso al Gobierno Regional. Para ello, se considerará el valor de la UIT vigente al cierre del ejercicio en el cual se haya generado el remanente." 1 "Artículo 9º.- Las empresas en las que se hayan generado remanentes, se encuentran obligadas a comunicar ello al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, al vencimiento del plazo para la presentación de la Declaración Jurada Pago Anual del Impuesto a la Renta. En la comunicación, deberán especificar el ejercicio en que se generó el remanente y el monto del remanente que corresponde a cada región, considerando el centro de trabajo en el que habitualmente prestan servicios los trabajadores a los que se les aplicó el límite individual de la participación en las utilidades previsto en el artículo 2 de la Ley." 2 "Artículo 10º.- El Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo, creado por el artículo 3 de la Ley, es una persona jurídica de derecho privado, con autonomía administrativa, económica y financiera.

1

Artículo 8 modificado por el Art. 1 del D. Supremo Nº 002-2005-TR, publicado el 06 Mayo 2005, texto anterior:

Artículo 8.- El remanente será aplicado a la constitución del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo (FONCALPROEM), a que se refiere el Artículo 3 de la Ley. El aporte del remanente al Fondo será efectuado al vencimiento del plazo previsto en el Artículo 6 de la Ley. Dicho aporte será de responsabilidad de las empresas generadoras de las utilidades a distribuirse. 2

Artículo 9 modificado por el Art. 1 del D. Supremo Nº 002-2005-TR, publicado el 06 Mayo 2005, texto anterior:

Artículo 9.- Las empresas en las que se hayan generado remanentes, se encuentran obligadas a comunicar al Ministerio de Trabajo y Promoción Social el monto de dicho remanente, al vencimiento del plazo para la presentación de la Declaración Jurada Pago Anual del Impuesto a la Renta.

ACTUALIDAD LABORAL UTILIDADES – NORMAS LEGALES ________________________________________________________________________________________

El Fondo será administrado por un Consejo Directivo, con jurisdicción en todo el país, el cual estará integrado de la siguiente manera: a) Un representante del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quien lo presidirá; b) Un representante del Ministerio de Agricultura; c) Un representante del Ministerio de la Producción; d) Un representante de las empresas generadoras de los remanentes aportados al Fondo; e) Un representante de los trabajadores de las empresas generadoras de los remanentes aportados al Fondo."3 "Artículo 11º.- El representante de las empresas será designado por aquellas que hubieran generado remanentes en el ejercicio. A falta de acuerdo, dicha representación estará a cargo de la empresa que hubiera generado el mayor monto de remanentes en el respectivo ejercicio. La designación deberá ser comunicada al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a más tardar el 15 de mayo de cada año. De no producirse la comunicación referida en el párrafo anterior, la designación del representante corresponderá a los representantes de los empleadores ante el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo."4 "Artículo 11-A.- El representante de los trabajadores será elegido por los trabajadores de aquella empresa que hubiera generado el mayor monto de remanentes en el ejercicio y de no producirse esta elección hasta el 30 de abril de cada año, el representante de los trabajadores será designado por el sindicato de la empresa antes mencionada. La designación deberá ser comunicada al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a más tardar el 15 de mayo de cada año. De no producirse la comunicación referida en el párrafo anterior, la designación del representante corresponderá a los representantes de los trabajadores ante el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo."5 Artículo 12º.- Los representantes del Estado, deberán tener el nivel de Viceministros y serán designados mediante Resolución del Titular del Sector al que representan. 3

Artículo 10 modificado por el Art. 1 del D. Supremo N° 002-2005-TR, publicado el 06 Mayo 2005, texto anterior:

Artículo 10º.- El Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo, creado por el Artículo 3 de la Ley, es una persona jurídica de derecho privado con autonomía administrativa, económica y financiera. El Fondo será administrado por un Consejo Directivo con jurisdicción en todo el país, el cual estará integrado de la siguiente manera: a) Un representante del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien lo presidirá; b) Un representante del Ministerio de Agricultura; c) Un representante del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales; d) Un representante de las empresas generadoras de los remanentes aportados al Fondo. 4

Artículo 11 modificado por el Art. 1 del D. Supremo Nº 002-2005-TR, publicado el 06 Mayo 2005, texto anterior:

Artículo 11.- El representante de las empresas, será designado por aquéllas que hubieran generado remanentes en el ejercicio. A falta de acuerdo, dicha representación estará a cargo de la empresa que hubiera generado el mayor monto de remanentes en el respectivo ejercicio. La designación deberá ser comunicada al Ministerio de Trabajo y Promoción Social a más tardar el 15 de mayo de cada año. De no producirse la comunicación referida en el párrafo anterior, la designación del representante corresponderá a la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP). 5

Artículo 11-A incorporado por el Art. 2 del D. Supremo N° 002-2005-TR, publicado el 06 Mayo 2005.

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"Artículo 13º.- El mandato de los miembros del Consejo Directivo que no representen al Estado será de un año, debiendo éste entrar en funcionamiento el 1 de junio del año correspondiente. Si en un determinado ejercicio no hubieran empresas generadoras de remanentes, el mandato del representante de las empresas y del de los trabajadores, que integraron el Consejo anterior, se prorrogará por un año."6 Artículo 14º.- El Consejo Directivo tendrá las siguientes atribuciones: a) Aprobar sus Estatutos y las modificaciones a éstos; b) Formular la política general del Fondo, los planes y programas a desarrollarse en cada período; c) Aprobar el presupuesto anual y controlar su debida ejecución; d) Otras que sean necesarias para el mejor cumplimiento de sus fines. Artículo 15º.- Las utilidades no distribuidas oportunamente generararán intereses moratorios a partir del día siguiente del requerimiento previsto en el Artículo 6 de la Ley. En el caso de suspensión de la relación laboral, el requerimiento se hará vencidos los treinta (30) días de haberse reiniciado las labores sin que se hubiese efectuado el pago de las utilidades. En ambos casos, el requerimiento podrá realizarse mediante carta simple. Cuando el trabajador demande el pago de las utilidades, el empleador se entenderá requerido con la citación de la demanda. "Artículo 15-A.- Los remanentes no aportados oportunamente generarán automáticamente la tasa máxima de interés moratorio fijada por el Banco Central de Reserva del Perú a partir del día siguiente de vencido el plazo previsto en el artículo 8, sin que sea necesario que se haya exigido judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de dicha obligación".7 Artículo 16º.- La liquidación a que se refiere el Artículo 7 de la Ley deberá contener como mínimo, la siguiente información: a) Nombre o razón social del empleador; b) Nombre completo del trabajador; c) Renta anual de la empresa antes de impuestos; d) Número de días laborados por el trabajador; e) Remuneración del trabajador considerada para el cálculo; f) Número total de días laborados por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades; g) Remuneración total pagada a todos los trabajadores de la empresa; y, h) Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso. Artículo 17º.- En caso de fusión, disolución o escisión de empresas, las utilidades serán calculadas al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de dichos eventos. Para los efectos del pago, se tendrán en consideración las siguientes normas: a) De extinguirse la relación laboral, el pago se efectuará dentro de los quince (15) días útiles de la entrada en vigencia del evento correspondiente; 6

Artículo 13 modificado por el Art. 1 del D. Supremo Nº 002-2005-TR, publicado el 06 Mayo 2005, texto anterior:

Artículo 13.- El mandato de los miembros del Consejo Directivo será de un año, debiendo éste entrar en funcionamiento el 1 de junio del año correspondiente. Si en un determinado ejercicio no hubieran empresas generadoras de remanente, el mandato del representante de las empresas, que integró el Consejo anterior, se prorrogará por un año. 7

Artículo 15-A incorporado por el Art. 2 del D. Supremo Nº 002-2005-TR, publicado el 06 Mayo 2005.

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b) De subsistir la relación labora, dicho pago se hará efectivo en la oportunidad prevista en el Artículo 6 de la Ley. Artículo 18º.- Tratándose de los trabajadores que hubiesen cesado antes de la fecha prevista para la distribución de las utilidades, no son de aplicación los intereses a que se refiere el Artículo 6 de la Ley. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES Primera.- Las empresas generadoras de remanentes de utilidades correspondientes al ejercicio 1997, deberán comunicar al Ministerio de Trabajo y Promoción Social hasta el 1 de setiembre del presente año, el monto de dichos remanentes. Segunda.- El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo, por el ejercicio 1998, se instalará el 1 de octubre del presente año. Tercera.- El presente Decreto Supremo entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cinco días del mes de agosto de mil novecientos noventa y ocho. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la República JORGE GONZALEZ IZQUIERDO Ministro de Trabajo y Promoción Social

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Ley modificatoria del Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 892

LEY Nº 27564 (El Peruano: 25-11-01)

CARLOS FERRERO Presidente del Congreso de la República POR CUANTO: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente:

LEY MODIFICATORIA DEL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 892

Artículo 1º.- Modificación del Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 892 Modifícase el Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 892, reemplazándolo por el siguiente texto: “Artículo 3º.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, a que se refiere el Artículo 2 del presente Decreto Legislativo, se aplicará en la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el Reglamento. Estos Fondos serán destinados exclusivamente a los departamentos donde se haya generado el remanente, excepto Lima y Callao”. Artículo 2º.- De la modificación del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 892 El Ministerio de Trabajo y Promoción Social modificará el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 892, adecuándolo a la presente Ley. Artículo 3º.- Inclusión de representante Inclúyese un representante de los trabajadores en el Fondo Nacional a que se refiere el Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 892. Artículo 4º.- Vigencia La presente Ley entra en vigencia al día siguiente a su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los treinta y un días del mes de octubre de dos mil uno. CARLOS FERRERO Presidente del Congreso de la República

ACTUALIDAD LABORAL UTILIDADES – NORMAS LEGALES ________________________________________________________________________________________

HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO: No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el señor Presidente de la República, en cumplimiento de los Artículos 108 de la Constitución Política y 80 del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique y cumpla. En Lima, a los veinticuatro días del mes de noviembre de dos mil uno.

CARLOS FERRERO Presidente del Congreso de la República HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso de la República

ACTUALIDAD LABORAL UTILIDADES – NORMAS LEGALES ________________________________________________________________________________________

Ley que modifica el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 892, modificado por la Ley Nº 27564

LEY Nº 28464 (El Peruano: 13-01-2005)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 892, MODIFICADO POR LA LEY Nº 27564

Artículo 1º.- Objeto de la Ley Modifícase el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 892, modificado por la Ley Nº 27564, en los términos siguientes: “Artículo 3º.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación de las utilidades por trabajador, a que se refiere el artículo 2 del presente Decreto Legislativo, se aplicará a la capacitación de trabajadores y la promoción del empleo, a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el reglamento, así como a obras de infraestructura vial. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a las regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y Callao.” Artículo 2º.- De la asignación de los recursos En el caso de que una región genere remanentes superiores a las dos mil doscientas Unidades Impositivas Tributarias por año (2200 UIT), los fondos obtenidos se distribuirán de la siguiente manera: a) Hasta las 2200 UIT se aplicará para financiar proyectos de capacitación de trabajadores y promoción del empleo. b) La diferencia de las 2200 UIT y el total del remanente se aplicará exclusivamente al financiamiento de obras de infraestructura vial de alcance regional dentro de la región que generó el recurso. Los recursos que corresponden a infraestructura vial se transfieren automáticamente al Gobierno Regional para la ejecución de obras que cuenten con estudios de factibilidad aprobados de acuerdo al Sistema Nacional de Inversión Pública. Artículo 3º.- Vigencia

ACTUALIDAD LABORAL UTILIDADES – NORMAS LEGALES ________________________________________________________________________________________

La presente Ley entra en vigencia a partir del día siguiente de su publicación. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veinte días del mes de diciembre de dos mil cuatro.

ÁNTERO FLORES-ARAOZ E. Presidente del Congreso de la República NATALE AMPRIMO PLÁ Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los doce días del mes de enero del año dos mil cinco.

ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República CARLOS FERRERO Presidente del Consejo de Ministros

ACTUALIDAD LABORAL UTILIDADES – NORMAS LEGALES ________________________________________________________________________________________

Precisan que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4° del D. Leg. N° 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades

DECRETO SUPREMO Nº 003-2006-TR (El Peruano: 14-03-2006) NOTA.- Decreto Supremo Dejado sin efecto por la Ley Nº 28873, publicada el 15-08-2006

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA CONSIDERANDO: Que mediante Decreto Legislativo Nº 892 se dictaron las normas que regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría; Que el artículo 4º del referido Decreto Legislativo dispone que la participación de los trabajadores en las utilidades se calculará sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado la pérdida de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta; Que es necesario precisar cuál es la base sobre la que se calcula la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, a efectos de que tanto los trabajadores como las empresas obligadas al pago de la participación apliquen un criterio uniforme; En uso de las facultades conferidas por el numeral 8 del Artículo 118º de la Constitución Política del Perú; DECRETA: Artículo 1º.- Precísase que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades. Artículo 2º.- El presente Decreto Supremo es refrendado por el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los trece días del mes de marzo del año dos mil seis. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República CARLOS ALMERI VERAMENDI Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo

ACTUALIDAD LABORAL UTILIDADES – NORMAS LEGALES ________________________________________________________________________________________

Ley que deja sin efecto el Decreto Supremo Nº 003-2006-TR y precisa el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 892 LEY Nº 28873 (El Peruano: 15-08-2006) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: La Comisión Permanente del Congreso de la República Ha dado la Ley siguiente: LA COMISIÓN PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE DEJA SIN EFECTO EL DECRETO SUPREMO Nº 003-2006-TR Y PRECISA EL ARTÍCULO 4º DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 892 Artículo 1º.- Deja sin efecto el Decreto Supremo Nº 003-2006-TR Déjase sin efecto el Decreto Supremo Nº 003-2006-TR, que precisa el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 892. Artículo 2º.- Precisa el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 892 Precísase que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 892 es aquél que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veinticinco días del mes de julio de dos mil seis. MARCIAL AYAIPOMA ALVARADO Presidente del Congreso de la República FAUSTO ALVARADO DODERO Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los catorce días del mes de agosto del año dos mil seis. ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros

LEY GENERAL DEL TRABAJO

TÍTULO PRELIMINAR Ámbito de aplicación Artículo I.

La presente Ley regula las prestaciones personales, subordinadas y remuneradas de servicios, nacidas de un contrato verbal o escrito, cualquiera fuera la denominación o modalidad de este, y las relaciones colectivas de trabajo.

Artículo II.

Son prestaciones personales de servicios aquellas en las que el trabajador es una persona natural, que debe ejecutar su prestación sin contar con sustitutos ni auxiliares a su cargo. No se pierde la condición de trabajador cuando éste cuente con el apoyo brindado por familiares directos, que dependan económicamente de él, en el caso del trabajador a domicilio previsto por esta Ley.

Artículo III.

Son prestaciones subordinadas de servicios aquellas en las que el trabajador se desenvuelve dentro del ámbito de organización y dirección del empleador.

Artículo IV.

La duración de la relación laboral, la concurrencia al centro de trabajo, la extensión de la jornada de trabajo o el número de empleadores , no son elementos esenciales para calificar una relación laboral, aunque pueden servir como indicios de su existencia o para determinar la aplicación de ciertos derechos.

Artículo V.

Se presume la existencia de un vínculo laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, salvo prueba en contrario.

Artículo VI.

La presente Ley es aplicable a los trabajadores autónomos y/o independientes en lo que resulte pertinente.

Artículo VII.

Los regímenes especiales de trabajo se rigen por la presente Ley, salvo lo que establezcan sus propias normas.

Artículo VIII.

Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores se rigen por la presente Ley, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas de su vínculo asociativo.

Artículo IX.

No están comprendidos en esta Ley: el servicio militar, el servicio derivado de las obligaciones cívicas, el trabajo realizado por la población penal, el trabajo voluntario no retribuido y el trabajo por cuenta propia.

Artículo X.

Son principios del ordenamiento laboral: 1)

Interpretación más favorable al trabajador en caso de duda sobre el significado de una norma. De haber oscuridad en el sentido de una cláusula del contrato de trabajo, se prefiere igualmente el sentido más ventajoso para el trabajador. La aplicación de éste principio es preferente a cualquier otro método de interpretación normativa.

2)

Norma más favorable al trabajador cuando dos o más normas regulen en forma incompatible un mismo hecho. La comparación entre las normas en conflicto se hace por instituciones.

3)

Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador nacidos de normas imperativas.

4)

Condición más beneficiosa para conservar las ventajas alcanzadas a partir de contratos de trabajo, concesiones unilaterales no normativas del empleador o consolidación por el transcurso del tiempo, frente a nuevas normas que las supriman o rebajen.

5)

Igualdad ante la ley, de trato y de oportunidades en el empleo. Está proscrita toda clase de discriminación directa o indirecta. No constituyen discriminación las acciones positivas temporales adoptadas por el Estado, destinadas a lograr una igualación efectiva entre diversas colectividades que tengan notorias desigualdades materiales.

6)

Primacía de la realidad para preferir los hechos sobre las formas y las apariencias.

7)

Fomento por el Estado de la autonomía colectiva como instrumento de regulación equilibrada de las relaciones laborales y generación de paz social.

PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

8)

Artículo XI.

Fomento de la formalidad que permite al Estado verificar el cumplimiento de lo previsto por el ordenamiento laboral, como requisito para contratar con el sector público o acceder a determinados beneficios, incentivos o licencias.

Las relaciones individuales y colectivas de trabajo se regulan por: 1)

la Constitución;

2)

los tratados aprobados y ratificados;

3)

las leyes y demás normas con rango de ley;

4)

los reglamentos;

5)

los convenios colectivos;

6)

los reglamentos internos de trabajo;

7)

la costumbre;

8)

la jurisprudencia; y,

9)

los contratos de trabajo.

Artículo XII.

Los tratados sobre derechos humanos, en especial los Convenios Internacionales de Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo, complementan la enumeración de derechos fundamentales contenida en la Constitución y sirven para interpretar el significado de los derechos consagrados en ella y en esta Ley.

Artículo XIII.

Los decretos de urgencia, al regular materia económica y financiera, sólo pueden comprender derechos laborales cuando se trate de trabajadores públicos regidos por las normas presupuestales.

Artículo XIV.

La parte normativa de los convenios colectivos regula las relaciones individuales y genera derechos y obligaciones para los trabajadores y el empleador; asimismo establece los niveles de la propia negociación colectiva. La parte obligacional regula los demás aspectos de las relaciones colectivas y genera derechos y obligaciones para las organizaciones sindicales y el empleador. La parte delimitadora fija los ámbitos personal, espacial y temporal de vigencia.

Artículo XV.

Las costumbres se producen cuando existen prácticas reiteradas que generan conciencia de obligatoriedad, de modo abstracto y general. Son válidas las costumbres que complementan, mejoran o reemplazan a otras normas, pero no las que las contrarían. Si se generan derechos para destinatarios concretos y singulares se producen consolidaciones por el transcurso del tiempo.

Artículo XVI.

En lo no previsto por la presente Ley se aplican supletoriamente las disposiciones del Código Civil, siempre que no haya oposición de naturaleza. Vigencia en el espacio

Artículo XVII.

La presente Ley regula las relaciones laborales cumplidas en el Perú y nacidas de contratos de trabajo celebrados en el Perú.

Artículo XVIII.

Son relaciones laborales internacionales aquellas en las que un elemento relevante, la contratación o la ejecución, se produce en los territorios del Perú y de otro Estado; o aquellas que se materializan en sedes diplomáticas de Estados extranjeros o de organismos internacionales acreditadas en el Perú.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo XIX.

Las relaciones laborales internacionales en las que el contrato se celebra en un país y la relación se cumple en otro, siendo el Perú alguno de ellos, la competencia jurisdiccional y la legislación aplicable se determinan en función de los tratados suscritos entre los Estados involucrados. A falta de tratado, se rigen por las siguientes reglas: 1)

El juez peruano es competente cuando el demandado domicilia en el Perú. No obstante, es competente también si el contrato de trabajo se celebra o la relación laboral se ejecuta en el Perú o si las partes se someten expresa o tácitamente a la jurisdicción peruana.

2)

La ley peruana es aplicable a las relaciones laborales cumplidas en el Perú, cualquiera fuera el lugar de celebración del contrato de trabajo, o a las relaciones laborales cumplidas en el extranjero si el contrato de trabajo se hubiera celebrado en el Perú.

3)

Para efecto de las reglas anteriores, se considera como territorio peruano, además del suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre, las naves o aeronaves peruanas cuando se desplacen por aguas o aires internacionales, sobre las que ningún Estado ejerza soberanía.

Artículo XX.

Las relaciones laborales internacionales realizadas en las sedes diplomáticas de Estados extranjeros o de organismos internacionales acreditados en el Perú se rigen por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas y los acuerdos de Sede, respectivamente. Sin embargo, los reclamos derivados de la celebración de contratos de trabajo o la ejecución de relaciones laborales no disfrutan de exención jurisdiccional, porque se trata de actos de gestión y no de imperio.

Artículo XXI.

La nueva norma se aplica inmediatamente a las situaciones y relaciones jurídicas existentes.

PRIMERA PARTE - DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO TITULO I CONTRATO DE TRABAJO Capítulo I Definición y objeto Artículo 1.

Definición Por el contrato de trabajo, el trabajador se obliga a prestar personalmente servicios para un empleador, bajo su subordinación, a cambio de una remuneración.

Artículo 2.

Objeto Pueden ser objeto del contrato de trabajo toda clase de servicios materiales o intelectuales, siempre que no sean contrarios al orden público y a las buenas costumbres.

Artículo 3.

Interdicción de discriminación En la convocatoria y contratación está prohibida y penada la discriminación por razón de origen, raza, edad, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de otra índole. El postulante que se considere discriminado podrá hacer valer su derecho en la vía correspondiente. Capítulo II Sujetos del contrato de trabajo Sub Capítulo I El Empleador

Artículo 4.

Empleador Empleador es la persona natural o jurídica, patrimonio autónomo, entidad asociativa, con o sin fines de lucro y de naturaleza privada o pública que contrata servicios regulados por esta Ley.

Artículo 5.

Representantes del empleador Son representantes del empleador quienes en nombre y por cuenta de aquél ejercen funciones jerárquicas de dirección o administración, frente a los trabajadores o terceros, y que pueden sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones de administración y control, y en general quienes ejercitan actos de representación del empleador.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 6.

Grupo de empresas Hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurídicamente independientes, constituyen o actúan como una unidad económica o productiva de carácter permanente y están sujetas a una dirección única de contenido general. Cuando un trabajador ha prestado servicios en varias empresas que conforman un grupo, éstas son solidariamente responsables por sus derechos.

Artículo 7.

Elementos para determinar la existencia de un grupo de empresas Son elementos para determinar la existencia de un grupo de empresas el desarrollo en conjunto de actividades que evidencian su integración económica o productiva; la existencia de relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; o los órganos de dirección de las empresas estén conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; entre otros.

Artículo 8.

Transferencia de trabajadores La transferencia de trabajadores entre empresas que forman un grupo no implica la reducción de remuneraciones ni de categoría, debiendo respetarse la antigüedad del trabajador.

Artículo 9.

Reorganización de la empresa o sustitución del empleador Si hay reorganización de empresa por fusión, absorción, escisión u otras formas de reorganización empresarial, las relaciones laborales continúan y los trabajadores mantienen los derechos alcanzados. Los cambios de titular, nombre o giro, no constituyen reorganización de empresa y no afectan las relaciones laborales vigentes ni los derechos alcanzados. Si el empleador, persona natural, fallece y sus herederos continúan con el negocio, las relaciones laborales y los derechos alcanzados prosiguen. Estos también se mantienen cuando el empleador, persona natural, transfiere el negocio.

Artículo 10.

Efectos laborales de la transmisión de empresa En la transmisión de empresa, el empleador sustituido, y en su defecto el adquirente, está obligado a notificar la transmisión a los trabajadores y a sus representantes, de ser el caso. Ambos responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la transmisión sean exigibles al empleador sustituido, asimismo por las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo, convenios colectivos o de la ley, nacidos antes de la fecha de su sustitución. El adquirente asume los derechos y obligaciones laborales del cedente y responde por las obligaciones que surjan después de la sustitución. Sub Capítulo II El Trabajador

Artículo 11.

El trabajador El Trabajador es la persona natural que voluntariamente presta servicios a un empleador en los términos establecidos en la presente Ley. Los trabajadores son iguales ante la ley y gozan de la misma protección y garantías.

Artículo 12.

Representantes del empleador Los representantes del empleador están sujetos a las normas especiales que esta Ley contempla. La condición de socio, accionista, director, apoderado o mandatario no excluye la de trabajador cuando haya prestación personal, subordinada y remunerada de servicios. Capítulo III Elementos y eficacia del contrato de trabajo

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 13.

Artículo 14.

Capacidad para contratar Pueden contratar la prestación de su trabajo: 1)

Quienes tengan plena capacidad de ejercicio, conforme a lo dispuesto por el Código Civil;

2)

Los menores de dieciocho años que cuenten con la edad mínima y cumplan con los requisitos a que se refieren la presente Ley; y

3)

Los extranjeros, dentro de los límites y con los requisitos previstos por esta Ley.

Forma del contrato de trabajo El contrato de trabajo se puede celebrar verbalmente o por escrito. Se celebra por escrito el contratos de trabajo cuando así lo disponga la ley. La omisión de la forma escrita y su registro, excluye al contrato de trabajo de las específicas aplicables a dichos contratos.

Artículo 15.

normas

Nulidad del contrato Son nulas las estipulaciones del contrato de trabajo contrarias a la Constitución, las leyes, los convenios colectivos de trabajo y demás normas imperativas. La nulidad de una o varias cláusulas del contrato, no invalida las restantes. En defecto de las cláusulas nulas, rigen las normas correspondientes. En caso de nulidad, el trabajador tiene derecho a que se le abone la remuneración que corresponda a la labor efectivamente prestada. Capítulo IV Duración del contrato de trabajo Sub Capítulo I Contrato de trabajo de duración indeterminada

Artículo 16.

Duración del contrato El contrato de trabajo se presume celebrado por tiempo indeterminado salvo prueba en contrario. Puede celebrarse por tiempo determinado en los casos previstos por esta Ley.

Artículo 17.

Contratos intermitente y de temporada Se considera contratos de trabajo de duración indeterminada: 1)

El contrato intermitente, para cubrir las necesidades de la actividad de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

2)

El contrato de temporada, celebrado con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetición en períodos cíclicos en función a la naturaleza de la actividad productiva. En este contrato debe constar lo siguiente: a)

la duración de la temporada;

b)

la naturaleza de la actividad de la empresa; y

c)

la naturaleza de las labores del trabajador.

En uno y otro caso, el periodo en que el trabajador no preste servicios efectivos es considerado como suspensión perfecta de los efectos del contrato de trabajo. El tiempo de servicios y los derechos que deriven del mismo se determinarán en función del período efectivamente laborado. Sub Capítulo II Contrato de trabajo de duración determinada Artículo 18.

Causa del contrato de duración determinada Los contratos de trabajo de duración determinada pueden celebrarse cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a ejecutar. Deben constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación, su duración, así como las demás condiciones de la relación laboral.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los treinta días naturales de su celebración, para efectos de su registro y verificación de los datos consignados en el mismo. Las demás copias se entregan una al trabajador y otra al empleador. Artículo 19.

Artículo 20.

Clases de contratos Son contratos de duración determinada: 1)

el contrato por necesidades coyunturales del mercado;

2)

el contrato ocasional;

3)

el contrato de suplencia;

4)

el contrato por obra determinada o para servicio específico; y

5)

el contrato expresamente autorizado por norma especial.

Contrato por necesidades del mercado El contrato por necesidades del mercado se celebra con la finalidad de atender incrementos coyunturales de la actividad de la empresa, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado las cuales no pueden ser satisfechas con personal permanente, aún cuando se trate de labores que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. La duración máxima de este contrato es de un año.

Artículo 21.

Contrato ocasional El contrato ocasional es celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis (6) meses al año, salvo que la causa que lo origine sea el caso fortuito o la fuerza mayor. La extinción de este contrato presupone que la causa ha sido superada.

Artículo 22.

Contrato de suplencia El contrato de suplencia es celebrado con el objeto de sustituir a un trabajador estable y/o contratado de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada. Esta modalidad también procede para cubrir el puesto de un trabajador desplazado para reemplazar a otro. En tales casos el empleador deberá reservar el puesto a su titular, operando con su reincorporación la extinción del contrato de suplencia.

Artículo 23.

Contrato por obra determinada o para servicio especifico En los contratos por obra determinada o para servicio específico, la duración está sujeta a la conclusión de la obra o del servicio específico para el que fue contratado. En el caso de este tipo de contrato se permite celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión de la obra o servicio objeto de contratación.

Artículo 24.

Suspensión perfecta en contratos de obra determinada o para servicio específico En los contratos de obra determinada o para servicio específico las partes pueden pactar, cuando las labores sean de naturaleza discontinua o de temporada, periodos de suspensión perfecta del contrato de trabajo.

Artículo 25.

Período de prueba en contratos de duración determinada En los contratos de duración determinada rige el período de prueba conforme a lo previsto en la presente Ley.

Artículo 26.

Conversión de los contratos Los contratos de trabajo celebrados a tiempo determinado se consideran como de duración indeterminada: 1)

si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o de las prórrogas pactadas de acuerdo a Ley;

2)

si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra o servicio

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

específico materia del contrato; 3)

si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional, y el trabajador continúa laborando;

4)

cuando el contrato es simulado o ha sido celebrado en fraude a la Ley; o,

5)

cuando la celebración del contrato no consta por escrito

Artículo 27.

Prohibición de contratar a trabajadores permanentes que cesen Los trabajadores sujetos a un contrato de duración indeterminada que cesen no pueden ser contratados nuevamente mediante contratos de duración determinada, salvo que haya transcurrido un (1) año calendario desde la extinción de la relación de trabajo, o aún cuando no haya transcurrido dicho plazo, sea contratado para una labor cualitativamente distinta.

Artículo 28.

Igualdad de derechos Los trabajadores contratados a tiempo determinado tienen los mismos derechos y beneficios que por ley, convenio colectivo o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada, del respectivo centro de trabajo durante el tiempo que dure el contrato

Artículo 29.

Plazo máximo a los contratos temporales Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales, pueden celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados no excedan dichos límites. En los contratos de inicio de actividad, necesidades de mercado y ocasional, pueden celebrarse contratos bajo estas modalidades, con el mismo trabajador, siempre que en su conjunto no excedan del plazo máximo de dieciocho (18) meses. Capítulo V Contratos de trabajo especiales Sub Capítulo I Contrato de trabajo a tiempo parcial

Artículo 30.

Definición Por el contrato de trabajo a tiempo parcial el trabajador se obliga a prestar servicios en una jornada de trabajo inferior a cuatro horas diarias o a veinticuatro horas semanales.

Artículo 31.

Duración y Forma del contrato El contrato de trabajo a tiempo parcial puede celebrarse por tiempo indeterminado sin limitación alguna o por tiempo determinado. Este contrato es celebrado necesariamente por escrito y se registra ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los treinta (30) días siguientes a su suscripción.

Artículo 32.

Derechos de los trabajadores Los trabajadores contratados a tiempo parcial gozan de los derechos que la ley reconoce a los trabajadores contratados a tiempo completo, con excepción de aquellos derechos para cuya percepción se exija laborar un mínimo de cuatro horas diarias o de veinticuatro horas semanales. Estos trabajadores tienen la condición de afiliados regulares en los sistemas de seguridad social, debiendo calcularse las aportaciones respectivas sobre la base de la remuneración efectivamente percibida en función al tiempo trabajado. Para determinar los periodos de aportación se computarán exclusivamente las horas trabajadas. Sub Capítulo II Contrato de trabajo a domicilio

Artículo 33.

Definición Por el contrato de trabajo a domicilio el trabajador se obliga a ejecutar su prestación en su domicilio o en el lugar que libremente designe, sin supervisión directa e inmediata de uno o más empleadores. Este tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnica del trabajo a realizarse. No está comprendido en el trabajo a domicilio, el que realizan los trabajadores del hogar, el trabajo independiente, el realizado en taller de familia o trabajo familiar.

Artículo 34.

Forma de la remuneración La remuneración es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio colectivo en base a criterios de remuneración por producción. El empleador sólo puede deducir hasta el quince por ciento (15%) mensual de la remuneración

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad económica a cargo del trabajador por la pérdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que se refiere el numeral 6 del artículo 36°, hasta cumplir el pago del valor respectivo. Artículo 35.

Forma del contrato Los contratos de trabajo a domicilio se celebran por escrito y en triplicado, una de cuyas copias se registra ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los treinta (30) días siguientes a su suscripción.

Artículo 36.

Obligación del empleador de llevar registro El empleador, sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, está obligado a llevar un Registro de Trabajo a Domicilio, cuya copia será entregada al trabajador. Este registro sustituye para todos sus efectos al libro de planilla de remuneraciones del régimen laboral común. En el Registro de Trabajo a Domicilio se consignará información relativa a:

Artículo 37.

1)

la identificación del trabajador;

2)

las fechas de suscripción del contrato de trabajo a domicilio y de su registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo;

3)

la inscripción del trabajador en el sistema nacional o privado de pensiones así como en el Seguro Social de Salud (ESSALUD);

4)

la calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneración convenida, indicando los factores intervinientes en su fijación;

5)

el monto y fecha de pago de la remuneración y de cualquier otro beneficio que se le abone, en cada oportunidad en que este se realiza;

6)

el suministro de los materiales, herramientas, maquinarias o útiles para la producción, la información tecnológica y de propiedad intelectual del empleador, así como la modalidad y título en la que se le otorgan estos últimos y;

7)

cualquier otra indicación o precisión sobre la relación laboral y que las partes estimen conveniente consignar.

Derechos sociales El trabajador a domicilio tiene derecho a percibir los derechos sociales siguientes: 1)

La remuneración por el Primero de Mayo, equivalente a una treintava parte de la remuneración total percibida el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios de los numerales 2 y 3 de este artículo;

2)

Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneración del mes al que corresponde el año cronológico de servicios cumplidos; y

3)

Compensación por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneración del mes al que corresponde el año cronológico de servicios cumplidos.

Artículo 38.

Pago adelantado de derechos sociales El trabajador podrá solicitar al empleador el pago adelantado de los beneficios señalados en el artículo anterior, cuando la prestación de servicios se interrumpa o suspenda por un período igual o mayor de un mes. En este caso, el cálculo se efectuará teniendo como base el total de las remuneraciones percibidas durante el período realmente laborado. El pago adelantado de cualquiera de dichos beneficios tiene efecto cancelatorio.

Artículo 39.

Régimen de seguridad social El trabajador a domicilio es afiliado regular en cualquiera de los sistemas de pensiones y en el Seguro Social de Salud en la forma que establecen las leyes sobre la materia. Sub Capítulo III Contrato de trabajo a distancia

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 40.

Definición El contrato de trabajo a distancia regula el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador en la empresa con la que mantiene conexión a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y supervisión de las labores. Son elementos que coadyuvan a tipificar el carácter subordinado de esta modalidad de trabajo a distancia, la continuidad en la ejecución de la prestación, la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos informáticos, la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, entre otros. Sub Capítulo IV Contrato de trabajo de extranjeros

Artículo 41.

Límite a la contratación de trabajadores extranjeros Los empleadores sólo podrán contratar personal extranjero en una proporción que no podrá exceder del veinte por ciento (20%) del número total de los trabajadores que les prestan servicios. Y las remuneraciones que individual o conjuntamente perciban los trabajadores extranjeros que laboran para el mismo empleador, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del monto total de la planilla de remuneraciones. Tendrá validez, el contrato de trabajo suscrito en el extranjero, que sea presentado a la autoridad de trabajo en copias autenticadas, siempre que en el mismo documento u otro adicional, conste el sometimiento a la ley peruana y el plazo de duración.

Artículo 42.

Trabajadores no considerados extranjeros No es considerado como extranjero el trabajador: 1)

que tenga cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos;

2)

que tenga visa de inmigrante;

3)

con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad;

4)

que labore como tripulante para empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo o acuático con bandera o matrícula extranjera;

5)

que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos;

6)

que en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, preste sus servicios en el país;

7)

que es inversionista extranjero, haya o no haya renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de cinco (05) UIT.

8)

artista, deportista o, en general, aquel que actúa en espectáculos públicos en el territorio nacional, durante un período máximo de tres meses al año.

9)

de otro tipo, señalado por ley expresa.

El personal comprendido en este artículo no está sujeto al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos establecidos en el Artículo 41º de la presente Ley Artículo 43.

Exoneración de los límites a la contratación Los empleadores pueden solicitar exoneración de los porcentajes limitativos prescritos en el artículo 41º en los casos siguientes: 1)

Personal de dirección, profesionales o personal técnico especializado.

2)

Profesores contratados para la enseñanza básica, secundaria o superior o para centros especializados de enseñanza de idiomas.

3)

Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

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Artículo 44.

Forma y duración del contrato El contrato de trabajo con extranjeros debe celebrarse por escrito y por duración determinada, el que no puede exceder de tres años, prorrogables sucesivamente, sin que la prórroga pueda pactarse por períodos mayores. En el contrato debe estipularse la obligación del trabajador de capacitar personal nacional en la misma ocupación. La autoridad competente al otorgar la visa correspondiente tendrá en cuenta el plazo de duración del contrato. Tiene validez, el contrato de trabajo suscrito en el extranjero, que sea presentado a la autoridad de trabajo en copias autenticadas, siempre que en el mismo documento u otro adicional, conste el sometimiento a la ley peruana y su plazo de duración

Artículo 45.

Aprobación y registro de los contratos El contrato se considera aprobado a la presentación de la solicitud respectiva a la autoridad administrativa de trabajo, sin perjuicio de que esta realice el control posterior para verificar la autenticidad de los datos.

Artículo 46.

Requisitos para la contratación de personal extranjero Para la contratación de personal extranjero se debe acreditar experiencia laboral y/o certificación técnico profesional de acuerdo a lo siguiente: 1)

Para el supuesto regulado en el artículo 41, se requiere contar con certificación laboral o técnica o profesional no menor de un año.

2)

Para el supuesto regulado en el inciso 1 del artículo 43, se requiere acreditar la especialización del trabajador por un período no menor de tres años.

Capítulo VI Derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo Sub Capítulo I Derechos y obligaciones de los trabajadores Artículo 47.

Derechos de los trabajadores En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a: 1)

La ocupación efectiva;

2)

La protección de su vida, salud e integridad física en el trabajo;

3)

El respeto de su dignidad, honor e intimidad, comprendiendo la protección contra el acoso sexual y otras ofensas similares.

4)

La igualdad de trato y de oportunidades y a la no discriminación;

5)

La conservación de la categoría de acuerdo a los términos establecidos en esta Ley;

6)

El pago puntual e íntegro de su remuneración, así como de los demás beneficios que le corresponden;

7)

A no ser despedido sin causa justa, y a la protección contra el despido injustificado señalada por esta Ley;

8)

El ejercicio de los derechos colectivos de sindicación, negociación colectiva y huelga, conforme a lo que dispone la Segunda Parte de esta Ley;

9)

Formular peticiones y reclamos ante su empleador y ejercer las acciones que corresponda ante las autoridades judiciales y administrativas, para la defensa de sus derechos;

10) A ser informado con detalle y permanentemente sobre sus derechos, obligaciones y condiciones de trabajo, en particular sobre aquellas que puedan significar algún riesgo para su salud física y mental; y 11) Los demás que establece la presente Ley o que se deriven específicamente del contrato de trabajo Artículo 48.

Interdicción de la discriminación en las relaciones laborales Son nulas y sin efecto legal las disposiciones de los convenios colectivos y del reglamento interno, los pactos o convenios individuales y los actos unilaterales del empleador que contengan discriminaciones.

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Artículo 49.

Protección de la dignidad e intimidad del trabajador Sólo pueden realizarse registros sobre la persona del trabajador y sus efectos personales, cuando ello sea necesario para la protección de las personas o de los bienes del empleador y los trabajadores, debiendo en tal caso, respetarse la dignidad e intimidad del trabajador.

Artículo 50.

Obligaciones de los trabajadores Son obligaciones de los trabajadores : 1)

Ejecutar personalmente las labores asignadas por el empleador, bajo la dirección de éste o sus representantes, con diligencia y eficiencia;

2)

Cumplir el reglamento interno de trabajo y acatar las órdenes e instrucciones que dicte el empleador en relación a sus labores, salvo que pongan en notorio peligro su vida o su salud, conlleven la comisión de un delito o de un acto ilícito o inmoral, afecten los derechos fundamentales consagrados en la Declaración de la OIT del 18 de junio de 1998 o lesionen su dignidad e intimidad;

3)

Observar una conducta apropiada y respetar y mantener el orden y la disciplina del centro de trabajo; y presentarse a sus labores, libre del efecto de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, ni consumirlas durante la jornada de trabajo salvo prescripción médica, que deberá poner en conocimiento inmediato del empleador, o autorización expresa del empleador;

4)

Guardar el debido respeto al empleador y/o sus representantes.

5)

Cumplir las normas sobre seguridad e higiene vigentes en el centro de trabajo y abstenerse de todo acto que ponga en peligro su propia seguridad, la de los demás trabajadores o la de terceras personas, así como la del centro de trabajo;

6)

Abstenerse de revelar a terceros o aprovechar en beneficio propio, sin autorización expresa, la información reservada del empleador;

7)

No realizar, en beneficio propio o de terceros, actividades idénticas a las que realiza para su empleador, sin autorización expresa de éste;

8)

Proporcionar al empleador información veraz sobre los hechos y situaciones relacionadas con sus labores específicas;

9)

Concurrir puntualmente a sus labores, dentro de la jornada y horario fijados por el empleador, salvo por motivo justificado observando criterios de razonabilidad, que deberá comunicar al empleador.

10) Cuidar y conservar en buen estado los instrumentos y útiles que se le hubieren proporcionado para ejecutar sus labores, así como; los bienes encomendados a su custodia, no siendo responsable del deterioro de estos objetos originado por el uso, desgaste natural, caso fortuito, mala calidad o deficiente construcción de los mismos; 11) Observar una conducta apropiada y respetuosa en el centro de trabajo debiendo abstenerse de actos de violencia, faltamientos de palabra u ofensas de naturaleza sexual; 12) Participar en las actividades de capacitación que dentro de la jornada de trabajo organice el empleador, para su desarrollo técnico y profesional y mejorar su producción y productividad; y, 13) Las demás que establece la Ley y las que se deriven de la relación de trabajo Sub Capítulo II Derechos y obligaciones de los empleadores

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Artículo 51.

Artículo 52.

Derecho de los empleadores Son derechos de los empleadores: 1)

Organizar, dirigir y administrar el trabajo en la empresa;

2)

Dictar las órdenes e instrucciones necesarias para la ejecución de las labores;

3)

Elaborar el reglamento interno de trabajo;

4)

Adoptar las medidas que estimen oportunas de vigilancia y control de la labor de sus trabajadores, con respeto a la dignidad e intimidad de éstos;

5)

Introducir modificaciones en las condiciones de trabajo, dentro de los límites que establece esta Ley;

6)

Sancionar disciplinariamente, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, las infracciones o incumplimiento de las obligaciones en que incurra el trabajador.

7)

Suspender las actividades y labores de la empresa en los casos permitidos por esta Ley;

8)

Conceder permisos y licencias al trabajador; y,

9)

Los demás que establezca la Ley y que se deriven de la relación de trabajo.

Reglamento Interno de Trabajo Todo empleador que ocupe a más de cincuenta trabajadores está obligado a contar con un reglamento interno de trabajo, que es aprobado por la autoridad administrativa de trabajo. El reglamento interno de trabajo es elaborado por el empleador, previa consulta al sindicato respectivo o, a falta de éste, a los representantes de los trabajadores. Cumplido este requisito, es presentado a la autoridad administrativa de trabajo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días naturales de la presentación del reglamento ante la autoridad administrativa de trabajo, el sindicato o los representantes de los trabajadores pueden formular directamente sus observaciones a dicha autoridad. Vencido dicho plazo la Autoridad Administrativa de Trabajo resuelve la solicitud de aprobación en un plazo máximo de diez (10) días naturales, vencido el cual, sin que haya emitido pronunciamiento, se entiende aprobado el Reglamento Interno de Trabajo.

Artículo 53.

Facultad disciplinaria del empleador Las sanciones disciplinarias que impone el empleador tienen en cuenta la naturaleza de la falta, los antecedentes del trabajador, la reincidencia, las circunstancias en que se cometió la falta y la responsabilidad del trabajador en la empresa, teniendo en cuenta los principios de razonabilidad e inmediatez, después de conocida o investigada la falta. Dichas sanciones no pueden consistir en multas o medidas que reduzcan la remuneración del trabajador o modifiquen sus condiciones de trabajo. En caso de imponerse la medida de suspensión, ésta no puede exceder de seis días hábiles. El trabajador puede impugnar judicialmente las sanciones que se le impongan

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Artículo 54.

Obligaciones de los empleadores Son obligaciones de los empleadores: 1)

Dar ocupación efectiva a los trabajadores contratados, debiendo, para ello, asignarles un puesto de trabajo y encomendarles tareas propias de este;

2)

Proteger la vida, integridad física y salud del trabajador, aplicando las medidas de seguridad e higiene ocupacional que corresponden;

3)

Guardar a los trabajadores el respeto y consideración debida a su dignidad, honor e intimidad;

4)

Pagar la remuneración y los beneficios sociales, en la oportunidad y monto que corresponda;

5)

Proporcionar a los trabajadores el espacio, útiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo;

6)

Abstenerse de cualquier acto o conducta que interfiera o afecte el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores;

7)

Fomentar o proporcionar la capacitación de los trabajadores, para favorecer su desarrollo técnico y profesional y la mejora de su producción y productividad;

8)

Efectuar conforme a Ley los aportes que les correspondan a los sistemas de seguridad social a que estén afiliados los trabajadores y, asimismo, hacer entrega a la entidad respectiva de los aportes de estos que esté obligado a retener;

9)

Suministrar a la organización sindical información sobre la marcha de la empresa, conforme lo establece el artículo 360 de la presente Ley (información periódica);

10) Otorgar al trabajador, al extinguirse la relación de trabajo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, un certificado en que se indique, entre otros aspectos, su tiempo de servicios, labores desempeñadas y, en caso de que él lo solicite, la apreciación de su conducta o rendimiento y motivo de cese; 11) Informar a los trabajadores y/o a sus representantes sobre los riesgos que afecten la producción, productividad, la ecología y medio ambiente, de ser el caso; y 12) Las demás que establece esta Ley y las que se deriven de la relación de trabajo.

Capítulo VII Prestación de servicios con intervención de terceros Artículo 55.

Prestaciones admitidas La prestación de servicios con intervención de terceros sólo es válida para los supuestos de contratación de personal para servicios temporales, servicios complementarios y contratación o subcontratación de obras y servicios, prevista en este capítulo. No procede el destaque de personal para la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria, salvo lo dispuesto en el Sub-capítulo I siguiente.

Artículo 56.

Empresas autorizadas Los servicios temporales o complementarios sólo pueden ser prestados por empresas especiales constituidas como personas jurídicas conforme a la Ley General de Sociedades, o como Cooperativas, con arreglo a la Ley General de Cooperativas. Estas tienen como objeto exclusivo la prestación de uno o ambos servicios. La referencia a empresas de servicios, a efectos del presente Capítulo, incluye a las cooperativas y, en general, a toda persona jurídica que brinda a terceros servicios temporales, complementarios o contratación o subcontratación de obras o servicios.

Artículo 57.

Socios trabajadores de cooperativas Para efectos de lo dispuesto en el presente Capítulo, la expresión trabajadores incluye a los socios trabajadores de las cooperativas.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 58.

Infracción de los supuestos de prestación de servicios con intervención de terceros La prestación de servicios con intervención de terceros que importe infracción de los supuestos de procedencia establecidos en el presente Capítulo, determina que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que los trabajadores destacados o desplazados han tenido relación de trabajo con la empresa usuaria o principal, según corresponda, desde el inicio de su prestación de servicios.

Artículo 59.

Protección del ejercicio de derechos colectivos La contratación con intervención de terceros es nula de pleno derecho cuando tiene por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores de las empresas a que se refiere el presente Capítulo. En tal caso, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 60.

Exclusiones No pueden celebrarse contratos entre una empresa de servicios y una empresa usuaria que tengan por objeto: 1)

La sustitución de trabajadores en huelga en la empresa usuaria;

2)

El reemplazo de trabajadores de la empresa usuaria cuyos puestos de trabajo hayan sido suprimidos dentro de los doce (12) meses anteriores; y,

3)

Para ceder trabajadores de una a otra entidad.

Sub capitulo I: Empresas de servicios temporales Artículo 61.

Definición Las empresas de servicios temporales son personas jurídicas que destacan trabajadores a una empresa usuaria, para cumplir las labores de naturaleza ocasional o de suplencia a las que se refieren los artículos 21 y 22 de la presente ley.

Artículo 62.

Dirección y control Los trabajadores de empresas de servicios temporales están sujetos a las facultades de dirección y control de la empresa usuaria durante su destaque. La facultad disciplinaria es ejercida por la empresa de servicios temporales.

Artículo 63.

Límite máximo El número de trabajadores de empresas de servicios temporales destacados a la empresa usuaria no puede exceder del veinte por ciento (20%) del total de trabajadores de esta. Sub-capítulo II Empresas de servicios complementarios

Artículo 64.

Definición Las empresas de servicios complementarios son personas jurídicas que destacan trabajadores a una empresa usuaria para brindar servicios en actividades de carácter auxiliar, secundario o no vinculado a la actividad principal de aquella. Constituye actividad principal de la empresa usuaria la que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el normal desarrollo del mismo. Constituyen actividades complementarias, entre otras, las de vigilancia, seguridad, mantenimiento y limpieza. Sub-capítulo III Disposiciones comunes a las empresas de servicios

Artículo 65.

Extensión de derechos Los trabajadores de las empresas de servicios temporales y complementarios tienen derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores, durante el tiempo que fueren destacados a ésta. La extensión procede cuando las remuneraciones y condiciones de trabajo son de alcance general a la categoría ocupacional o función desempeñada. No son extensivas únicamente las que deriven de calificaciones o condiciones personales. No procede la extensión cuando las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ningún trabajador de la empresa.

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Artículo 66.

Fianza Las empresas de servicios deben otorgar una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales, incluidas eventuales indemnizaciones por despido, y de seguridad social de sus trabajadores destacados a empresas usuarias. La fianza es regulada por las normas reglamentarias.

Artículo 67.

Responsabilidad solidaria de empresa usuaria En caso que la fianza otorgada por la empresa de servicios resulte insuficiente para el pago de los derechos de los trabajadores destacados y de las correlativas obligaciones de seguridad social, la empresa usuaria es solidariamente responsable del pago por los generados durante el tiempo que corresponde al destaque.

Artículo 68.

Obligaciones de las empresas usuarias 1. Las empresas usuarias que contraten con una empresa de servicios se encuentran obligadas a solicitar a esta la constancia de su inscripción vigente, debiendo conservar copia de la misma durante la vigencia del contrato que las vincule. 2. En caso que operen con sucursales, oficinas, centros de trabajo, o en general cualquier otro establecimiento de la empresa de servicios, la usuaria, además, deberá requerir copia de la comunicación a la cual se refiere el artículo 72° (deber de información). 3. En el contrato de locación de servicios que celebren las empresas de servicios con las empresas usuarias se incluirán las siguientes cláusulas: a)

Descripción de las labores a realizar por el personal destacado, fundamentando la naturaleza temporal o complementaria del servicio, en relación con el giro del negocio de la empresa usuaria.

b)

Términos del contrato del personal destacado.

El incumplimiento de estas obligaciones será sancionado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. El reglamento establecerá el grado de las infracciones, a efectos de calificarlas dentro de la escala establecida por la norma de inspección respectiva.

Sub-capítulo IV Artículo 69.

Registro de las empresas de servicios temporales y complementarios

Carácter obligatorio del Registro Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas de servicios deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas de Servicios Temporales y Complementarios a cargo de la Autoridad de Administrativa de Trabajo. La inscripción en el Registro debe realizarse ante la autoridad administrativa de trabajo competente del lugar donde la empresa desarrollará sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro.

Artículo 70.

Inscripción en el Registro Las empresas de servicios deben solicitar su inscripción en el Registro adjuntando la documentación que señale el reglamento y acreditar un capital social suscrito y pagado no menor de cuarenta y cinco (45) Unidades Impositivas Tributarias, o su equivalente en certificados de aportación, al momento de su constitución y, en los casos que corresponda, copia de la resolución de autorización o de registro del sector competente. Las cooperativas deben presentar, , en el caso de ser necesario debido al tipo de actividades que desarrollan, copia del registro o de la autorización del sector competente. La Autoridad Administrativa de Trabajo realiza las diligencias necesarias para constatar la veracidad de la información y, en caso de comprobar la falsedad de esta, deniega la inscripción o, de ser el caso, cancela el registro, sin perjuicio de llevar a cabo las acciones judiciales pertinentes. De proceder la inscripción, la Autoridad Administrativa de Trabajo expide una constancia de inscripción, indicando el plazo de vigencia de esta, de los domicilios de la empresa y de las actividades a las cuales esta puede dedicarse. La inscripción tiene vigencia máxima de doce (12) meses, plazo a cuyo vencimiento queda sin efecto de forma automática.

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La obtención del registro para la realización de determinadas actividades no determina por sí mismo que éstas tengan naturaleza temporal o complementaria en los términos previstos en este Capítulo, cuando tales actividades no se adecuan a las características específicas de la actividad de la empresa usuaria.

Artículo 71.

Registro de los contratos Las empresas de servicios están obligadas a registrar los contratos de locación de servicios suscritos con las empresas usuarias, así como a presentar los contratos celebrados con sus trabajadores destacados a la empresa usuaria. El reglamento establece el procedimiento y plazos para cumplir esta obligación.

Artículo 72.

Deber de información Las empresas de servicios se encuentran obligadas a presentar trimestralmente a la Autoridad Administrativa de Trabajo, información según el formato que para tal efecto ésta apruebe. Asimismo, deben comunicar a dicha autoridad la variación de su domicilio o razón social o la ampliación de su objeto social, dentro de los cinco (5) días de producida la modificación. En caso que la empresa, establezca sucursales, oficinas o, en general, cualquier centro de trabajo con posterioridad a su registro, debe comunicarlo dentro de los cinco (5) días del inicio de su funcionamiento. Si estos se encuentran ubicados en un ámbito de competencia distinto de aquel en el cual se registró la empresa, esta debe comunicarlo a la autoridad administrativa de trabajo de la jurisdicción donde funcionarán, adjuntando copia de su constancia de registro. El incumplimiento de esta obligación determina la inmediata cancelación del Registro, lo que conlleva la inhabilitación de la empresa infractora para desarrollar sus actividades.

Artículo 73.

Renovación de la inscripción en el Registro Las empresas de servicios, antes de vencer su inscripción en el Registro, pueden solicitar su renovación, adjuntando una Declaración Jurada del cumplimiento de los requisitos exigidos por ley y señalar el domicilio actual. La verificación de los requisitos se realiza mediante visita de inspección. En la constancia de renovación de la inscripción se consigna como fecha de inicio el día siguiente al término de la vigencia de la constancia anterior.

Artículo 74.

Pérdida de vigencia de la inscripción en el Registro La inscripción queda sin efecto en los siguientes casos: 1)

Vencimiento de su plazo, sin que se haya tramitado oportunamente su renovación;

2)

Incumplimiento reiterado o de particular gravedad de las obligaciones laborales, de acuerdo a lo establecido por la presente norma;

3)

Incumplimiento del deber de información;

4)

Pérdida de alguno de los requisitos legales necesarios para su constitución o subsistencia;

5)

Solicitud de la propia empresa; y,

6)

Otros señalados por norma expresa.

En el caso del numeral 1, la inscripción queda sin efecto de forma automática; en los demás, es cancelada por resolución expresa de la autoridad administrativa de trabajo. La resolución que cancela la inscripción puede ser apelada dentro del plazo de los tres (3) días de su notificación. El recurso es resuelto en segunda y última instancia por la autoridad administrativa inmediata superior.

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Artículo 75.

Incumplimiento de las obligaciones laborales que origina la pérdida del Registro Para efectos de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 74° constituye incumplimiento de obligaciones laborales: 1)

La trasgresión de los derechos y beneficios del trabajador, constatados en un procedimiento de inspección y que hayan dado lugar a la aplicación de multa;

2)

El incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 58 y 59;

3)

El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscrito en un procedimiento tramitado ante l autoridad administrativa de trabajo;

4)

El incumplimiento de un laudo o resolución judicial firme que ordene el pago de derechos y beneficios a los trabajadores, o de las obligaciones contenidas en el acta de conciliación suscrita, de acuerdo a la Ley de Conciliación; y

5)

Otros casos de incumplimiento manifiesto establecidos en el Reglamento.

Sub-capítulo V Artículo 76.

Contratación y subcontratación de obras o servicios

Definición Es admisible la subcontratación de obras o servicios a ser prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que éstas asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversión de capital y la forma de retribución de la obra o servicio. En ningún caso se admite la simple provisión de personal. En caso de incumplimiento resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 58°. La subcontratación de obras o servicios no podrá ser realizada en condiciones salariales inferiores a las existentes en la empresa usuaria. La aplicación de éste sistema de contratación o subcontratación no restringe el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores.

Artículo 77.

Derecho a información del personal de la empresa contratista o subcontratista Al inicio de la actividad contratada, la empresa contratista o subcontratista debe informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio y a sus representantes lo siguiente: a)

La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de ésta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente.

b)

Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.

c)

El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el literal anterior.

El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo. Artículo 78.

Responsabilidad de la empresa principal La empresa que contrate o subcontrate con terceros la realización de obras o servicios correspondientes a su actividad principal, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores de las contratistas y subcontratistas. Dicha solidaridad se extiende por el plazo de un año posterior a la terminación de las labores del trabajador, en beneficio de la empresa contratante.

Capítulo VIII

MODALIDADES FORMATIVAS

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Sub capítulo I

Concepción y contenido de las modalidades formativas

Artículo 79.

Modalidades formativas Las modalidades formativas son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.

Artículo 80.

Tipos de modalidades formativas Las modalidades formativas son: 1)

De aprendizaje: a. Con predominio en la empresa. b. Con predominio en el Centro de Formación Profesional: b.1 Prácticas preprofesionales.

2)

Práctica profesional.

3)

De capacitación laboral juvenil

4)

De pasantía: a. De pasantía en la empresa. b. De pasantía de docentes y catedráticos.

5)

De actualización para la reinserción laboral.

Artículo 81.

Derechos y beneficios Las modalidades formativas están sujetas a la normativa específica que el presente capítulo contiene.

Artículo 82.

Centros de formación profesional Son entidades especializadas los Centros de Formación Profesional debidamente autorizados por el Ministerio de Educación; los servicios sectoriales de formación profesional, y otros que se creen con igual finalidad y a los que la Ley les otorgue las mismas atribuciones. También, los Servicios de Formación Profesional debidamente autorizados por el Sector de competencia, gestionados por organizaciones, empresas, gremios empresariales y organizaciones sindicales que reúnan los requisitos de calidad y pertinencia según los lineamientos de la Política Nacional de Formación Profesional. Dichas entidades se rigen por sus normas especiales y las que señala la presente Ley.

Artículo 83.

Sub capítulo II Del aprendizaje Definición del aprendizaje El aprendizaje es una modalidad que se caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formación inicial y complementación en un Centro de Formación Profesional autorizado para desarrollar la actividad de formación.

Artículo 84.

Finalidad Mediante esta modalidad se busca complementar la formación específica adquirida en el Centro, así como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y personales relacionadas con el ámbito laboral.

Artículo 85.

Convenio de aprendizaje Es un acuerdo de voluntades, responsabilidades y obligaciones celebrado entre la empresa, el Centro de Formación Profesional y el aprendiz. Pueden celebrar convenios de aprendizaje las personas mayores de 14 años, siempre que acrediten como mínimo haber concluido sus estudios primarios.

Artículo 86.

La empresa Corresponde a la empresa brindar facilidades al aprendiz para que realice su aprendizaje práctico, durante el tiempo que dure su formación profesional, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Plan Específico de Aprendizaje previamente definido por el Centro de Formación Profesional, así como a permitirle asistir a las actividades formativas complementarias programadas por esta institución.

Artículo 87.

El aprendiz El aprendiz se obliga a cumplir las tareas productivas en una empresa por tiempo determinado, conforme a la reglamentación y normatividad de esta y del Centro de Formación Profesional.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 88.

El Centro de Formación Profesional Corresponde a las entidades especializadas en formación profesional, planificar, dirigir y conducir a nivel nacional, las actividades de capacitación, perfeccionamiento y especialización de los aprendices en el ámbito de sus competencias, así como evaluar y certificar las actividades formativas.

Artículo 89.

Del aprendizaje con predominio en la empresa Es la modalidad que se caracteriza por realizar mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formación Profesional. Este aprendizaje, con predominio en la empresa, se realiza mediante un convenio de aprendizaje que se celebra entre: 1)

una empresa patrocinadora;

2)

un aprendiz, siempre que acredite como mínimo haber concluido sus estudios primarios y tener un mínimo de 14 años de edad; y

3)

un Centro de Formación Profesional autorizado expresamente para realizar esta modalidad.

El tiempo de duración del convenio guarda relación directa con la extensión de todo el proceso formativo. Artículo 90.

Del aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional: prácticas preprofesionales Es la modalidad que permite a la persona en formación, durante su condición de estudiante, aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo. Este aprendizaje, con predominio en el Centro de Formación Profesional, se realiza mediante un convenio de aprendizaje que se celebra entre: 1)

una empresa;

2)

una persona en formación; y

3)

un Centro de Formación Profesional.

El tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación de la ocupación. Artículo 91.

Práctica profesional Es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. Este aprendizaje denominado práctica profesional se realiza mediante un convenio de práctica profesional que se celebra entre: 1)

una empresa; y

2)

una persona que egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad.

El tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses salvo que el Centro de Formación Profesional o universidad, por reglamento o norma similar, determine una extensión mayor. El egresado deberá ser presentado a una empresa por el Centro de Formación Profesional o Universidad, el que deberá llevar el registro del número de veces que se acoja a esta modalidad hasta que complete el período máximo de la práctica profesional.

Sub capítulo III

De la capacitación laboral juvenil

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 92.

Artículo 93.

Artículo 94.

Definición La capacitación laboral juvenil es una modalidad que se caracteriza por realizar el proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. Finalidad Mediante esta modalidad se busca que el joven entre 16 y 23 años, que no haya culminado o ha interrumpido la educación básica, o que habiéndola culminado no siga estudios de nivel superior, sean técnicos o universitarios, adquiera los conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la actividad económica en una ocupación específica. Convenio de capacitación laboral juvenil Por el Convenio de Capacitación Laboral Juvenil, la empresa se obliga a brindar facilidades a la persona para que realice su aprendizaje práctico, durante el tiempo que dure el convenio, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil, previamente definido por la empresa anualmente. La empresa tiene la responsabilidad de planificar y diseñar los programas, así como de dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas. El joven se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a su reglamentación y normatividad.

Artículo 95.

Número máximo de beneficiarios en capacitación laboral juvenil El número de beneficiarios en capacitación laboral juvenil no puede exceder al veinte por ciento (20%) del total de personal del área u ocupación específica ni del veinte por ciento (20%) del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa. Dicho límite puede incrementarse en un 10% adicional, siempre y cuando este último porcentaje esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad así como por jóvenes madres con responsabilidades familiares. En el caso de empresas que cuenten con más de tres trabajadores y menos de diez trabajadores, sólo se puede suscribir convenio con un joven beneficiario bajo esta modalidad.

Artículo 96.

Programa de capacitación laboral juvenil Durante el último trimestre del ejercicio fiscal de la empresa, esta debe presentar a la Autoridad Administrativa de Trabajo su Programa Anual de Capacitación Laboral Juvenil, elaborado de acuerdo a esta Ley, para su registro. Si por necesidades de ampliación de mercado o expansión de la empresa, esta diseña un Programa Extraordinario de Capacitación Laboral Juvenil debe presentarlo a la Autoridad Administrativa de Trabajo, elaborado de acuerdo a esta Ley para su registro.

Artículo 97.

Contenido del programa El Programa de Capacitación Laboral Juvenil debe contemplar, como mínimo, lo siguiente: 1)

Determinación de las ocupaciones a ser cubiertas;

2)

Plan de capacitación. Este debe contener un mínimo de cinco (5) horas semanales de formación específica, concentrada o alternada, y evaluación periódica. Esta formación puede ser sustituida por estudios externos conducentes a la culminación de ciclos de la formación profesional patrocinados por la empresa;

3)

Plazos de duración de la capacitación, que deben ser adecuados a la naturaleza de las respectivas ocupaciones;

4)

Requisitos para la obtención del certificado de capacitación laboral juvenil; y

5)

Capacidades adquiridas por el beneficiario y evidenciadas por la empresa.

El Programa de Capacitación Laboral Juvenil debe ajustarse a los lineamientos generales establecidos en el Plan Nacional de Formación Profesional.

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Artículo 98.

Duración del convenio El convenio de capacitación laboral juvenil debe tener una duración adecuada a la naturaleza de las respectivas ocupaciones: no mayor a seis (6) meses en ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad y niveles menores de responsabilidad en el ejercicio de la ocupación. Esta es prorrogable hasta por un período similar.No es mayor a veinticuatro (24) meses, en ocupaciones que requieren mayor calificación y por ende mayor complejidad y mayores niveles de responsabilidad en el ejercicio de la ocupación. Los períodos de capacitación laboral intermitentes o prorrogados no pueden exceder, en conjunto, de doce (12) o veinticuatro (24) meses, según corresponda, en la misma empresa.

Artículo 99.

Artículo 100.

Sede de la capacitación La capacitación laboral juvenil debe impartirse preferentemente en el propio centro de trabajo o en Centros de Formación Profesional o en escuelas - taller o similares implementados en las empresas para los jóvenes que estén cursando sus estudios escolares con la cooperación y el apoyo técnico del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y de los centros educativos que así lo dispongan.

Certificado de capacitación laboral El titular del certificado de capacitación laboral puede obtener con el mismo su correspondiente habilitación laboral técnica, la que será reconocida por el Ministerio de Educación, previo cumplimiento de los requisitos que este establezca.

Sub capítulo IV

De la pasantía

Artículo 101. Pasantía en la empresa La pasantía en la empresa es una modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa. Mediante ella se busca implementar, actualizar, contrastar lo aprendido en el Centro de Formación, e informar de las posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de los procesos productivos de bienes y servicios. En esta modalidad de formación se ubica tanto a los beneficiarios como a los estudiantes de los últimos grados del nivel de Educación Secundaria de los centros educativos que necesiten por razones formativas y curriculares realizar una pasantía en la empresa.

Artículo 102.

Finalidad de la pasantía en la empresa Mediante esta modalidad se busca que el beneficiario refuerce la capacitación laboral adquirida e inicie, desarrolle o mejore las habilidades sociales y personales relacionadas con el ámbito laboral.

Artículo 103.

Del convenio de pasantía La pasantía en la empresa se realiza mediante un convenio de pasantía que se celebra entre: 1)

una empresa;

2)

un beneficiario de 14 años a más; y

3)

un Centro de Formación Profesional o centro educativo facultado para realizar esta modalidad. El tiempo de duración del Convenio no es mayor a tres (3) meses.

Por el convenio de pasantía, la empresa se obliga a brindar facilidades al beneficiario para que realice su pasantía, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Plan Específico de Pasantía definido por el Centro de Formación Profesional y el programa que respalda el proceso. El beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de esta y al Plan específico de pasantía del Centro de Formación Profesional. El Centro de Formación Profesional tiene la responsabilidad de planificar y diseñar el Plan específico de pasantía, así como dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas; asimismo, el programa que respalda la pasantía, tiene la responsabilidad del monitoreo y seguimiento del proceso.

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Artículo 104.

Artículo 105.

Artículo 106.

Pasantía de docentes y catedráticos La pasantía de docentes y catedráticos es una modalidad formativa que vincula a los docentes y catedráticos del Sistema de Formación Profesional con los cambios socio económicos, tecnológicos y organizacionales que se producen en el sector productivo a fin de que puedan introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseñanza y aprendizaje en los Centros de Formación Profesional. Finalidad de la pasantía de docentes y catedráticos Mediante esta modalidad se busca la actualización, el perfeccionamiento y la especialización de los docentes y catedráticos en el ejercicio productivo para mejorar sus conocimientos tecnológicos de innovación y prospección que permitan construir vínculos entre la empresa y el Centro de Formación Profesional. Del convenio de pasantía de docentes y catedráticos La pasantía de docentes se realiza mediante un Convenio de Pasantía que se celebra entre: 1)

una empresa;

2)

un docente o catedrático; y

3)

un Centro de Formación Profesional.

El tiempo de duración del convenio no debe superar los tres (3) meses. Por el convenio de pasantía, la empresa se obliga a brindar facilidades al beneficiario para que realice su pasantía, mediante la ejecución de tareas productivas y de investigación científica tecnológica correspondientes al itinerario de pasantías. El beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de la empresa y del Centro de Formación Profesional. El Centro de Formación Profesional tiene a su cargo la planificación y el diseño del itinerario de pasantía, así como su monitoreo y seguimiento. Asimismo, debe solventar la remuneración de los pasantes docentes durante el tiempo que dure dicha modalidad formativa. Sub capítulo V

De la actualización para la reinserción laboral

Artículo 107. Definición La actualización para la reinserción laboral es una modalidad formativa que se caracteriza por realizar el proceso de actualización para la reinserción en las unidades productivas de las empresas. Permite a los beneficiarios la recalificación, ejercitando su desempeño en una situación real de trabajo y la complementa mediante el acceso a servicios de formación y de orientación para la inserción en el mercado laboral.

Artículo 108. Finalidad Mediante esta modalidad se busca mejorar la empleabilidad así como las posibilidades de reinserción de trabajadores no ocupados (desempleados del sector público o privado) entre 45 y 65 años, que se encuentren en situación de desempleo prolongado, mayor a doce (12) meses continuos, habiéndose desempeñado como trabajadores sea como empleados u obreros.

Artículo 109.

Convenio de actualización para la reinserción laboral Por el convenio de actualización para la reinserción laboral, la empresa se obliga a brindar facilidades al adulto para que realice su actualización práctica, durante el tiempo que dure el convenio, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Plan de Entrenamiento y Actualización, previamente definido por la empresa y el beneficiario. La empresa tiene la responsabilidad de planificar y diseñar los programas, así como de dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas, asumiendo la empresa los costos que demande el Plan de Entrenamiento y Actualización. El beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de esta.

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Artículo 110.

Número máximo de beneficiarios en actualización para la reinserción laboral El número de beneficiarios en actualización para la reinserción laboral no puede exceder al veinte por ciento (20%) del total de personal del área u ocupación específica ni del diez por ciento (10%) del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa. Dicho límite puede incrementarse en un diez por ciento (10%) adicional, siempre y cuando este último porcentaje esté compuesto exclusivamente por beneficiarios con discapacidad. En el caso de empresas que cuenten con más de tres (3) y menos de diez (10) trabajadores, sólo se puede suscribir convenio con un adulto bajo esta modalidad. Los beneficiarios deben acreditar su situación de desempleo presentando el último certificado de trabajo, boleta de pago o contrato. La Autoridad Administrativa de Trabajo verifica la información remitida.

Artículo 111.

Artículo 112.

Límites de los servicios de complementación de formación y actualización Los beneficiarios de los servicios de complementación de formación y actualización deben observar las siguientes pautas: 1)

No pueden ser personas que anteriormente hayan tenido vínculo laboral con la empresa, a menos que haya transcurrido como mínimo un (1) año del cese laboral y en ese lapso no los hubiera ligado relación alguna por servicios personales;

2)

Los beneficiarios deben ser desempleados. No se permite el acceso de personas con negocios, sean formales o no, así hayan laborado anteriormente como trabajadores dependientes; y

3)

En ningún caso las empresas deben utilizar esta alternativa como medio de presión o coacción para que trabajadores en actividad accedan a ella.

Plan de entrenamiento y actualización El Plan de Entrenamiento y Actualización para la reinserción laboral es definido en conjunto entre el beneficiario y la empresa. Este es un plan personalizado cuya elaboración deberá tomar como máximo quince (15) días calendario para su elaboración. Al término de este período, la empresa debe presentar y comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecución del Plan para su registro. Este Plan puede ser modificado, previo acuerdo entre beneficiario y empresa, como máximo una (1) vez y antes de los tres (3) meses de iniciado el proceso. Esta modificación debe ser comunicada a la Autoridad Administrativa de Trabajo. La labor específica del beneficiario debe estar, de preferencia, relacionada con la experiencia y calificaciones del beneficiario.

Artículo 113.

Contenido del plan de entrenamiento y actualización El Plan de Entrenamiento y Actualización para la reinserción laboral debe contemplar, como mínimo, lo siguiente: 1)

Determinación del puesto a ser ocupado para el entrenamiento y actualización.

2)

Número de horas de entrenamiento en el puesto de trabajo, no menor a mil setecientas (1700) horas.

3)

Programa complementario de servicios de formación y actualización, que debe contener un mínimo de trescientas (300) horas de formación específica, concentrada o alternada, y evaluación periódica.

4)

Plazos de duración del entrenamiento y la actualización.

5)

Requisitos para la obtención del certificado de entrenamiento y actualización para la reinserción laboral.

6)

Capacidades desarrolladas o fortalecidas por el beneficiario, y evidenciadas por la empresa.

7)

Calificaciones a las cuales accederá el beneficiario una vez culminado el proceso.

El Plan de Entrenamiento y Actualización para la reinserción laboral debe ajustarse a los lineamientos generales establecidos en el Plan Nacional de Formación Profesional.

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Artículo 114. Servicios complementarios de formación y orientación para la inserción laboral Los servicios complementarios de formación y orientación pueden ser brindados por la empresa o con la cooperación de servicios brindados por terceros. En todo caso, deben acreditar la adquisición, actualización y/o mejoras de determinadas competencias y calificaciones. Los servicios complementarios pueden ser de formación, específicos, de certificación ocupacional, pasantías, orientación y asesoría para la búsqueda de empleo y colocación, entre otros. Asimismo, orientación para el trabajo independiente o creación de negocios propios, de preferencia, si estos pueden dar posibilidad de ser proveedores o subcontratistas de empresas.

Artículo 115.

Duración del convenio El convenio de actualización para la reinserción laboral tiene una duración no mayor a doce (12) meses. Puede prorrogarse por otro período no mayor a doce (12) meses cuando ello esté previsto y se justifique en el Plan de Entrenamiento y Actualización diseñado. Los beneficiarios pueden acceder a esta modalidad por una sola vez.

Artículo 116.

Sede del entrenamiento y la actualización El entrenamiento y actualización para la reinserción laboral debe impartirse en el propio centro de trabajo.

Artículo 117. Sede del servicio complementario de formación y orientación para la inserción laboral Los servicios de formación y orientación pueden ser brindados por la misma empresa u otras existentes en el mercado, debidamente calificados y registrados en los diferentes programas o direcciones que dependen de la Autoridad Administrativa de Trabajo así como por los servicios de la oferta de los Centros de Formación Profesional Sectoriales.

Artículo 118.

Certificado de entrenamiento y actualización para la reinserción laboral El titular del certificado de entrenamiento y actualización para la reinserción laboral puede obtener con el mismo su correspondiente habilitación ocupacional previo cumplimiento de los requisitos que fije la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Sub capítulo VI Artículo 119.

Normas comunes a las modalidades formativas

De las obligaciones de las personas en formación Son obligaciones de las personas en formación al suscribir el respectivo convenio con la empresa: 1)

Obligarse a acatar las disposiciones formativas que les asigne la empresa.

2)

Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas.

3)

Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo.

4)

Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa.

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Artículo 120.

De las obligaciones de la empresa Son obligaciones de la empresa: Adoptar y cumplir los planes y programas que rijan la formación respectiva. Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral en la actividad materia del convenio. Pagar puntualmente la subvención mensual convenida. Otorgar el descanso semanal y en feriado no laborable, con la debida subvención. Otorgar descanso de quince (15) días debidamente subvencionado cuando la duración de la modalidad formativa sea superior a doce (12) meses. Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual, cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa. No cobrar suma alguna por la formación. Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de EsSalud o de un seguro privado, con una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) por accidente. Brindar las facilidades para que la persona en formación, de manera voluntaria, se afilie facultativamente a un sistema pensionario. Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el Centro de Formación Profesional en que cursa estudios el aprendiz, practicante, pasante o beneficiario. Otorgar el respectivo certificado al término del período de la formación. En él se precisarán las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeño efectivo de las labores dentro de la empresa.

Artículo 121.

De las obligaciones de los Centros de Formación Profesional Son obligaciones del Centro de Formación Profesional: 1)

Planificar y desarrollar los programas formativos que respondan a las necesidades del mercado laboral con participación del Sector Productivo.

2)

Dirigir y conducir las actividades de formación, capacitación, perfeccionamiento y especialización del beneficiario en coordinación con la empresa.

3)

Supervisar, evaluar y certificar las actividades formativas.

4)

Coordinar con la empresa el mecanismo de monitoreo y supervisión de las actividades que desarrolla el beneficiario.

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Artículo 122.

Duración de la jornada formativa La jornada formativa responde a las necesidades propias de la persona en formación y por ende dependerá del tipo de convenio suscrito, no pudiendo exceder los siguientes límites: 1)

En los convenios de aprendizaje: a.

Con predominio en la empresa: quedará establecida en el convenio y en ningún caso puede superar las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales.

b.

Con predominio en el Centro de Formación Profesional: prácticas preprofesionales: no mayor a seis (6) horas diarias o treinta (30) semanales.

2)

En los convenios de prácticas profesionales: no mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales.

3)

En los convenios de capacitación laboral juvenil: no mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales.

4)

En los convenios de pasantía: la jornada quedará establecida en el convenio y en ningún caso podrá superar las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. La duración de la jornada formativa para los estudiantes de los últimos grados de nivel de educación secundaria, será la que determine el Ministerio de Educación.

5)

En los convenios de actualización para la reinserción laboral la referida jornada no será mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales.

La duración de la jornada formativa de los adolescentes en la empresa no puede exceder los límites establecidos para la jornada de trabajo prevista en el Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 123.

Monto de la subvención económica mensual La subvención económica mensual no puede ser inferior a una Remuneración Mínima cuando la persona en formación cumpla la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa. Para el caso de jornadas formativas de duración inferior, el pago de la subvención es proporcional. Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo precedente las modalidades formativas siguientes: a)

La de pasantía, cuya subvención aplicable a estudiantes de educación secundaria es no menor al cinco por ciento (5%) de la Remuneración Mínima. En los demás casos de pasantías, la subvención mensual no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de la Remuneración Mínima. Sólo en el caso de que la pasantía se realice asociada a las necesidades propias de un curso obligatorio requerido por el Centro de Formación Profesional, el pasante no recibirá subvención alguna.

b)

Artículo 124.

La de actualización para la reinserción laboral, cuyos beneficiarios reciben una subvención mensual no menor a dos Remuneraciones Mínimas

Artículo 46.- Contenido de los convenios El convenio se celebra con carácter individual y por escrito y debe contener como mínimo los siguientes datos: 1)

Nombre o denominación de la persona natural o jurídica que patrocine la modalidad formativa;

2)

Nombre, edad y datos personales del participante que se acoge a la modalidad formativa y de su representante legal en el caso de los menores;

3)

Ocupación materia de la capacitación específica;

4)

Monto de la subvención económica mensual;

5)

Duración del convenio; y

6)

Causales de modificación, suspensión y terminación del convenio.

El convenio es puesto en conocimiento de la dependencia correspondiente del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, dentro de los quince (15) días siguientes a su suscripción.

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Artículo 125.

Gravámenes y descuentos La subvención económica mensual no tiene carácter remunerativo y no está afecta al pago del Impuesto a la Renta, otros impuestos, contribuciones ni aportaciones de ningún tipo a cargo de la empresa, salvo que esta, voluntariamente, se acoja al régimen de prestaciones de EsSalud a favor del beneficiario, caso en el cual abonará la respectiva contribución. Igualmente, la subvención económica mensual no está sujeta a ningún tipo de retención a cargo del beneficiario; salvo que este, voluntariamente, se acoja como afiliado facultativo a algún sistema pensionario. La subvención económica constituye gasto deducible para efectos del Impuesto a la Renta.

Artículo 126.

Registro Los beneficiarios de las diferentes modalidades formativas deben ser inscritos en un libro especial a cargo de la empresa y autorizado por la dependencia competente de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Los respectivos convenios se inscriben en el registro especial correspondiente ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Artículo 127.

Supervisión de las modalidades formativas La fiscalización de las modalidades formativas está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo para verificar su observancia.

Artículo 128.

Restricción a la suscripción de convenios de modalidades formativas No es permitido incluir como beneficiario de ninguna de las modalidades formativas contempladas en esta Ley a personas que tengan relación laboral común con sus empleadores, o que empresas de intermediación laboral destaquen personal bajo estas modalidades.

Artículo 129.

Desnaturalización de las modalidades formativas Se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común en los siguientes casos: 1)

Inexistencia de convenio de modalidad formativa debidamente suscrito;

2)

Falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio;

3)

Continuación de la modalidad formativa después de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga, o si se excede el plazo máximo establecido por la Ley;

4)

Incluir como beneficiarios de alguna de las modalidades formativas a personas que tengan relación laboral con la empresa contratante, en forma directa o a través de cualquier forma de intermediación laboral, salvo que se incorpore a una actividad diferente;

5)

Presentación de documentación falsa ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para acogerse al incremento porcentual adicional, a que se refieren los artículos 95 (número máximo de beneficiarios en capacitación laboral juvenil) y 110 (número máximo de beneficiarios en actualización para la reinserción laboral) o para acogerse a otro tipo de beneficios que la Ley o su Reglamento estipule;

6)

Existencia de simulación o fraude a la Ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa; o

7)

Exceso en los porcentajes limitativos correspondientes.

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Artículo 130.

Artículo 131.

Otras infracciones Las infracciones que se originen por el incumplimiento de disposiciones aplicables que pueden ser reparadas porque no ocasionan perjuicio grave al beneficiario son las siguientes: 1)

Incumplir con el otorgamiento de la subvención económica al beneficiario.

2)

No contar con el Libro de Registro de Convenios debidamente autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

3)

Incumplir con la presentación del convenio correspondiente ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

4)

Desarrollar el programa de modalidades formativas en una jornada que exceda el horario habitual de la empresa, así como la jornada en el horario nocturno entre las 10:00 p.m. y las 06:00 a.m., sin autorización previa de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

5)

No contratar un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes o no asumir directamente el costo de estas contingencias.

6)

No otorgar la certificación correspondiente.

Sanción a las infracciones Las infracciones a que se refieren los artículos 129 (desnaturalización de las modalidades formativas) y 130 (otras infracciones) son susceptibles de sanción pecuniaria conforme a la normatividad vigente.

TÍTULO II DESENVOLVIMIENTO DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO CAPÍTULO I Artículo 132.

Período de prueba

Duración y características El período de prueba es de tres meses. Para el caso de los trabajadores de dirección, el período puede ser extendido hasta por seis (6) meses. Cuando el trabajador reingrese, se suma el tiempo laborado en cada oportunidad hasta completar la duración del período de prueba, salvo que el reingreso tenga lugar después de transcurridos tres años desde el cese. Cumplido el período de prueba el trabajador adquiere el derecho a no ser despedido sin causa justificada, computándose para este efecto su antigüedad desde la fecha de su ingreso.

Artículo 133.

Exoneración Están exonerados del período de prueba los trabajadores que lo pacten con el empleador, los que ingresen por concurso escrito y quienes reingresen al servicio del mismo empleador, o cuando el reingreso tenga lugar antes de transcurridos tres (3) años desde el cese, salvo que sea a un puesto notoria y cualitativamente distinto o a un cargo de dirección.

Artículo 134.

Derecho al ascenso El derecho al ascenso, para ocupar cargos o puestos vacantes de mayor jerarquía, dentro de su categoría u otra superior, debe tener en cuenta la formación profesional, desempeño, probidad y antigüedad del trabajador, así como otros criterios objetivos que establezca el empleador según las necesidades de la empresa, los que no pueden ser discriminatorios.

Artículo 135.

Ascenso a cargo de mayor jerarquía El trabajador que accede a un cargo de mayor jerarquía puede retornar, por acuerdo de partes, al puesto o cargo que desempeñó anteriormente o a otro de la misma categoría, con derecho a percibir los incrementos remunerativos y demás beneficios concedidos a éste. En caso de ascenso a un cargo de mayor jerarquía el empleador puede establecer que la diferencia remunerativa entre ambos cargos se abone mediante una bonificación, condicionada al ejercicio de dicho cargo.

CAPÍTULO II Ascenso

CAPÍTULO III Artículo 136.

Modificación de la relación de trabajo

Traslado y destaque funcional El empleador, puede cambiar de puesto al trabajador, por traslado definitivo o destaque temporal, cuando medie causa económica, técnica o estructural que justifique su decisión, sin que ninguna de dichas medidas pueda conllevar la rebaja de su categoría o remuneración ni perjudicar su formación profesional.

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En situaciones de emergencia, y únicamente por el tiempo indispensable para superar dicha situación, el trabajador puede ser destacado a cumplir funciones correspondientes a puestos o cargos de una categoría inferior, sin reducción de su remuneración ni de otros beneficios que estuviere percibiendo. El encargo provisional de funciones correspondientes a cargos o puestos de una categoría superior otorga al trabajador el derecho a percibir una bonificación diferencial para equiparar la remuneración de dicho cargo o puesto mientras lo desempeñe, y a reclamar el ascenso a este, siempre que lo haya ocupado durante más de seis meses en un año o más de ocho en dos años consecutivos. Artículo 137.

Traslado a otro centro de trabajo Por causa económica, técnica o estructural, el empleador puede disponer el traslado del trabajador a otro centro de trabajo. El traslado no puede tener como propósito perjudicar al trabajador. Esta disposición no comprende a los trabajadores específicamente contratados para prestar servicios que, por su naturaleza implican la ejecución de sus labores en centros de trabajo de la empresa ubicados en localidades diferentes o para realizar labores de representación, gestión, promoción y otras similares en una parte o en la totalidad del territorio nacional. El empleador debe comunicar el traslado al trabajador con una anticipación no menor a diez días, precisando el lugar en que prestará sus servicios y el puesto o cargo que desempeñará.

Artículo 138.

Destaque a otro centro de trabajo Los trabajadores que por causa económica, técnica o estructural o por situaciones de emergencia, son destacados temporalmente a prestar servicios en otros centros de trabajo, debiendo para ello residir en localidades distintas a aquella en que se encuentra su domicilio, tienen derecho a percibir, adicionalmente, el importe de los gastos de transporte y alojamiento y alimentación que corresponda, así como una bonificación de monto adecuado, fijada por convenio colectivo o, a falta de éste, por acuerdo de partes. El destaque es comunicado al trabajador con el mismo plazo y contenido a que se refiere el numeral anterior, salvo que obedezca a situaciones de emergencia, en cuyo caso se le comunica con tres días de anticipación. Por motivos de salud o de índole familiar, debidamente justificados, el trabajador es dispensado de la obligación de cumplir el destaque. En caso de negativa del empleador, el trabajador puede recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, quien resuelve sobre la procedencia de la dispensa. El destaque, sea continuo o discontinuo, no puede exceder, en total, de seis meses en un período de doce, salvo acuerdo de partes. Cuando el destaque dure más de dos meses, el empleador debe otorgar al trabajador dos días laborables de permiso con goce de haber más los de viaje por cada mes adicional, debiendo asumir los gastos de transporte.

Artículo 139.

Traslado o destaque de carácter colectivo Cuando el traslado definitivo o el destaque temporal abarque a, por lo menos, el diez por ciento (10%) de los trabajadores de la empresa y, en todo caso, a cincuenta o más trabajadores, el empleador debe realizar consultas con la organización sindical o, a falta de esta, con los representantes de los trabajadores. De no estar conforme con la decisión del empleador, el sindicato respectivo o los representantes de los trabajadores, pueden recurrir contra ésta ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, la que resuelve sobre la procedencia de la medida.

Artículo 140.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo El empleador está facultado para introducir cambios o modificar la forma y modalidad de la prestación de las labores y al sistema u organización del trabajo, de acuerdo a las necesidades de la empresa, dentro de criterios de razonabilidad y con respeto a lo establecido en la ley y el convenio colectivo. Los trabajadores que se consideren afectados por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo pueden impugnar la decisión del empleador en la forma siguiente: 1)

tratándose de una modificación de naturaleza colectiva, el sindicato o a falta de éste, los trabajadores afectados o sus representantes, pueden recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo; y,

2)

tratándose de una modificación de naturaleza individual, el trabajador puede proceder de conformidad con lo dispuesto por el artículo 174 (impugnación del acto de hostilidad).

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CAPÍTULO IV Suspensión de la relación de trabajo Artículo 141.

Suspensión perfecta e imperfecta Se suspende la relación de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que se extinga la relación laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar la remuneración sin contraprestación efectiva de labores.

Artículo 142.

Causas de suspensión Son causas de suspensión de la relación de trabajo: 1)

la invalidez temporal;

2)

la enfermedad y el accidente comprobados;

3)

la maternidad durante el descanso pre y pos natal;

4)

la licencia por adopción de hijo menor de doce años;

5)

el descanso vacacional;

6)

la licencia para desempeñar cargo cívico o público de representación nacional y para cumplir el servicio militar;

7)

el permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales y de representación de los trabajadores;

8)

el ejercicio del derecho de huelga de acuerdo a ley;

9)

el permiso o licencia concedidos por el empleador;

10) la sanción disciplinaria; 11) la inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses; 12) la detención del trabajador, salvo en caso de condena privativa de la libertad, por delito doloso; 13) los períodos de inactividad de la empresa en los contratos de trabajo intermitente y de temporada, salvo acuerdo en contrario; 14) la causa económica, técnica o estructural; 15) el caso fortuito y la fuerza mayor; 16) la declaración de insolvencia del empleador, conforme a la Ley General del Sistema Concursal, o la intervención de las empresas financieras o de seguros por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones; y, 17) otras establecidas por norma expresa. La suspensión de la relación de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo dispuesto en esta ley. Artículo 143.

Invalidez temporal La invalidez absoluta temporal suspende la relación de trabajo por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal sólo la suspende si impide el desempeño normal de las labores. Debe ser declarada por el Seguro Social de Salud (ESSALUD) o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador o del trabajador.

Artículo 144.

Inhabilitación La inhabilitación es impuesta por autoridad judicial o administrativa competente para el ejercicio de la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo. No puede ser superior a tres meses y suspende la relación de trabajo por el lapso expresamente establecido.

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Artículo 145.

Suspensión por causa económica, técnica o estructural Procede la suspensión de las relaciones de trabajo por causa económica, técnica o estructural, si el empleador acredita que es indispensable para la superación de una situación de carácter coyuntural en la empresa y la preservación de los puestos de trabajo. La autorización de esta medida se sujeta al procedimiento establecido en el artículo 179° (Despido colectivo por causa económica, técnica, estructural, caso fortuito o fuerza mayor). La suspensión no puede exceder de seis meses en un período de doce, salvo convenio colectivo en contrario. Es nula la que se efectúe sin contar con autorización.

Artículo 146.

Caso fortuito y fuerza mayor El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta, total o parcial de las labores, hasta por un máximo de cien (100) días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Debe, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones cumplidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, verifica dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordena la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

Artículo 147.

Declaración de insolvencia e intervención Cuando la empresa es declarada en estado de insolvencia, sin encontrarse en proceso de disolución y liquidación, conforme a la Ley General del Sistema Concursal, o se produce su intervención por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. En el caso de las empresas financieras o de seguros, el empleador o los interventores, según el caso, están facultados a proceder en la forma señalada en el artículo anterior, y deben acreditar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo la existencia de dicha declaración. En este caso, la suspensión de labores puede permanecer vigente hasta que la junta de acreedores o la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, resuelva acerca de la continuidad de las actividades de la empresa o su disolución y liquidación. CAPÍTULO V : Extinción de la relación de trabajo Sub-Capítulo I :

Artículo 148.

Causas de extinción

Causas de extinción Son causas de extinción de la relación de trabajo: 1. El fallecimiento del trabajador ; 2. El fallecimiento del empleador si es persona natural, con la salvedad prevista en el artículo 9 de la presente Ley; 3. La renuncia del trabajador; 4. La terminación de la obra o servicio y el vencimiento del plazo en los contratos celebrados a duración determinada; 5. El acuerdo extintivo entre trabajador y empleador; 6. La invalidez absoluta permanente; 7. La jubilación; y, 8. El despido en los casos y forma permitidos por la Ley.

Artículo 149.

Fallecimiento del empleador El fallecimiento del empleador extingue la relación si este es persona natural y los herederos no continúan con el negocio, sin perjuicio de que el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación de aquel. El plazo convenido no puede exceder de un (1) año, debe constar por escrito y se presenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de su conocimiento y registro.

Artículo 150.

Renuncia del trabajador La renuncia es el acto voluntario y unilateral por el cual el trabajador, sin obligación de expresar causa, extingue la relación de trabajo. El trabajador debe comunicar su renuncia por escrito, con treinta (30) días de anticipación. El empleador puede exonerarlo de este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador. En este último caso, la solicitud se entiende aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día. La renuncia sólo puede quedar sin efecto por acuerdo

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suscrito entre las partes.

Artículo 151.

Acuerdo extintivo El acuerdo de partes para poner término a la relación de trabajo debe constar por escrito.

Artículo 152.

Invalidez absoluta permanente La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación de trabajo desde que es declarada conforme a lo establecido en el artículo 143° (invalidez temporal).

Artículo 153.

Jubilación obligatoria La jubilación es obligatoria e inmediata al cumplir el trabajador setenta (70) años de edad, salvo acuerdo de partes. El trabajador tendrá derecho a iniciar el trámite de su pensión de jubilación dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha del cese, para tal efecto, el empleador otorga las facilidades remuneradas del caso. Sub capítulo II

Artículo 154.

Causas justas de despido

Exigencia de causa justificada para el despido Sólo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada establecida por la Ley. La causa justificada debe estar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la empresa.

Sub capítulo III : Despido por causas relativas a la conducta o la capacidad del trabajador Artículo 155.

Artículo 156.

Artículo 157.

Causas relativas a la capacidad Son causas justificadas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: 1)

El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de prueba no puede alegarse con posterioridad a este. Tampoco puede invocarse esta causa en caso que el trabajador sea asignado para desempeñar funciones distintas a las habituales;

2)

El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. En caso de aplicarse nueva tecnología o introducirse innovaciones en el puesto de trabajo, esta causa sólo puede ser imputada después de transcurridos no menos de tres meses desde que se aplicó dicha tecnología o se introdujo la innovación, siempre que en dicho período el empleador haya proporcionado al trabajador capacitación adecuada para el desempeño de la actividad que realiza; y,

3)

La negativa injustificada del trabajador para someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación de trabajo, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por la autoridad de salud o el médico para evitar enfermedades o accidentes.

Causas relativas a la conducta Son causas justificadas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 1)

la comisión de falta grave;

2)

la condena penal por delito doloso; y,

3)

la inhabilitación del trabajador por noventa (90) o más días.

Falta grave Son faltas graves que facultan al empleador a despedir al trabajador: 1. El incumplimiento injustificado de las obligaciones del puesto de trabajo, la reiterada resistencia a las ordenes relacionadas con sus labores y la inobservancia del reglamento interno de trabajo, o del reglamento de seguridad e higiene, que revistan gravedad; 2. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento en el puesto de trabajo, ya sea del

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volumen o de la calidad de la prestación, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos de la autoridad administrativa de trabajo, quien puede solicitar el apoyo del sector al que corresponda la actividad. El informe sustentatorio es puesto en conocimiento del trabajador con la carta de imputación de cargos; 3. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida o no autorizada de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. 4. El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos del empleador; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal; 5. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial presta su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considera como reconocimiento de dicho estado, lo que se hace constar en el atestado policial respectivo; 6. Los actos de violencia, grave indisciplina, y el faltamiento de palabra, verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal de dirección o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. En el caso de los representantes de los trabajadores que suscriban las opiniones y pronunciamientos de las organizaciones sindicales, esta falta sólo puede ser imputada cuando exista sentencia firme que los condene por el delito de injuria o difamación en agravio del empleador o sus representantes; 7. El daño intencional o por negligencia inexcusable a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta; 8. El acoso sexual, con independencia de que la víctima se encuentre bajo la autoridad del autor del acoso o tenga igual o similar ubicación que éste en la estructura jerárquica de la empresa; 9. Las ausencias injustificadas al trabajo por más de tres días consecutivos. Asimismo, las ausencias injustificadas no consecutivas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, y hayan sido sancionadas disciplinariamente en cada caso; y, 10. La tardanza reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas Artículo 158.

Configuración de la falta grave Las faltas graves señaladas en el artículo anterior se configuran con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan revestir.

Artículo 159.

Comisión de delito doloso El despido por la comisión de delito doloso se produce al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

Artículo 160.

Inhabilitación La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa competente para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un período de tres meses o más.

Artículo 161.

Derecho de defensa del trabajador El empleador no puede despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo no menor de cinco (5) días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos en que por la naturaleza de la falta grave no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta (30) días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Cuando el trabajador es dirigente sindical el empleador comunica simultáneamente la carta de imputación de cargos a la organización sindical y a solicitud de ésta concede, adicionalmente al descargo que el trabajador pudiera efectuar, y dentro del mismo plazo, audiencia a los dirigentes del sindicato respectivo, a la que asiste el interesado. De llegarse a acuerdo en la audiencia se levanta un acta consignándolo. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del

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Artículo 162.

trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Comunicación del despido El despido debe ser comunicado al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso los hechos que lo motivan y la fecha del cese. Si el trabajador se niega a recibirla le es remitida por intermedio de notario o de Juez de Paz, o de la policía a falta de aquellos. El empleador no puede invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido, salvo que iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que hubiese incurrido el trabajador y que no fue materia de imputación, puede reiniciar el trámite.

Artículo 163.

Falta cometida por varios trabajadores Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador puede imponer sanciones diversas a todos ellos, pudiendo incluso redimir u olvidar la falta, según su criterio, respetando los criterios establecidos en el artículo 53° (facultad disciplinaria del empleador).

Artículo 164.

Despido nulo Es nulo el despido que agravia derechos fundamentales, en especial cuando éste se sustenta en los siguientes motivos:

Sub capítulo IV Motivos de nulidad del despido

1. La afiliación a un sindicato, la participación en actividades sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; 2. La discriminación directa o indirecta por razón de sexo, raza, origen, religión, opinión, idioma, estado civil, responsabilidades familiares, edad, discapacidad, ser portador del VIH/SIDA, condición económica o de cualquier otra índoles, conforme al artículo XI numeral 5, del Título Preliminar; 3. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto, siempre que se acredite que el empleador tuvo conocimiento de dicho estado; y, 4. Presentar un reclamo al empleador o accionar ante las autoridades judiciales o administrativas competentes. Es nulo también el despido, cuando se impida al trabajador ejercer su derecho de defensa en el procedimiento de despido o se produzca en fraude a la ley, imputando hechos notoriamente inexistentes, falseando pruebas o atribuyéndose una falta no prevista legalmente; además de lo previsto en el artículo 185 (despidos fraudulentos) de la presente Ley. También es nulo el despido que se realiza sin expresión de causa justa señalada en la ley. Sub capítulo V Actos de hostilidad Artículo 165.

Actos de hostilidad Son actos de hostilidad: 1.- La reiterada falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. 2.- La rebaja de la categoría y la reducción de la remuneración sin consentimiento expreso del trabajador, salvo el caso de las remuneraciones complementarias sujetas a condición; 3.- El traslado o destaque del trabajador a otro puesto o centro de trabajo, dispuesto o realizado en contravención a lo que establecen los artículos 136°, 137°, 138° y 139° (sobre traslado y destaque); 4.- La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador: 5.- El acto de violencia o el faltamiento de palabra, verbal o escrita, en agravio del trabajador o de su familia; 6.- La discriminación por la participación en actividades sindicales o políticas, así como por cualquiera de las razones enumeradas en el artículo 3º.

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7.- El acoso sexual y moral cometido por el empleador, sus representantes o por quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador que tenga igual o similar ubicación que la víctima del acoso en la estructura jerárquica de la empresa, siempre que el empleador después de haber sido informado de este hecho, no haya adoptado oportunamente las medidas de acuerdo a la legislación vigente; 8.- Disponer o aplicar controles o registros sobre la actividad o persona del trabajador que sean lesivos a su dignidad e intimidad; 9.- Obligar al trabajador a realizar actos inmorales o ilícitos y cualquier otro que afecte su dignidad y honor; y, 10.- El incumplimiento deliberado y reiterado por el empleador de sus obligaciones legales y convencionales. Sub capítulo VI Impugnación del despido Artículo 166.

Impugnación del despido injustificado El despido es calificado como injustificado cuando el trabajador lo impugna como tal y el empleador no prueba en juicio la existencia de la causa justa invocada en la carta de despido. En este caso el trabajador tiene derecho, en ejecución de sentencia, a optar como única reparación entre el pago de la indemnización establecida en el artículo 167 (indemnización por despido injustificado) o la reposición en el trabajo con los derechos y beneficios a que se refiere el artículo 170. La opción es ejercida dentro de los tres (3) días de notificada la sentencia. Si en dicho plazo no opta por la reposición, el Juez ordena el pago de la indemnización. En caso que el trabajador opte por la reposición, el empleador esta facultado para ofrecer mejores condiciones de indemnización o beneficios alternativos a fin de que éste desista de la reposición.

Artículo 167.

Indemnización por despido injustificado La indemnización por despido injustificado, si el trabajador opta por ésta, es equivalente: a) A cuarenta y cinco (45) días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios, con un mínimo de noventa (90) días, hasta un máximo de ocho (8) años; b) A treinta (30) días de remuneración ordinaria por cada año adicional hasta un máximo de ocho (8) años, y c) A quince (15) días por cada año adicional hasta un máximo de ocho (8) años. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos, siempre que la indemnización sea superior al monto mínimo. Su abono procede superado el período de prueba.

Artículo 168.

Nulidad del despido El despido es declarado nulo cuando el trabajador lo impugna expresamente probando haber estado en alguno de los supuestos del artículo 164° y el empleador no demuestra la existencia de causa justa de despido. No obstante, cuando el motivo invocado por el trabajador es alguno de los señalados en los numerales 1 y 3 de dicho artículo, se presume que el despido obedece a éstos, correspondiendo al empleador probar la existencia de causa justificada. Si el despido es declarado nulo, el trabajador es repuesto en su empleo, sin afectar su categoría anterior, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 167°. El ejercicio de esta opción no priva al trabajador del derecho al pago de las remuneraciones devengadas a que se refiere el artículo 170°. En caso que el trabajador no acredite que el despido tuvo como motivo alguno de los enumerados en el artículo 164° y el empleador no demuestre la existencia de la causa invocada para el despido, éste es declarado injustificado, sin condena en costas.

Artículo 169.

Inobservancia de formalidades La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Artículo 170.

Efectos de la sentencia que declara nulo el despido La sentencia que declara nulo el despido ordena: 1)

La reposición del trabajador en el mismo puesto que venía desempeñando al producirse el despido salvo imposibilidad material, situación que deberá ser acreditada ante el juez, determinando que el trabajador sea readmitido en otro puesto de categoría no inferior; La reposición conlleva el derecho a la remuneración que percibía en la fecha en que se

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produjo el despido, incluyendo los incrementos y otros beneficios económicos que por ley, convenio colectivo o acto unilateral del empleador de efectos generales, le hubieran correspondido, así como las condiciones de trabajo propias del puesto a desempeñar; 2)

El pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido hasta la de la reposición efectiva del trabajador; y

3)

Los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y sus intereses.

El período dejado de laborar por el trabajador, cuyo despido es declarado nulo, es considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo aquellos beneficios cuya percepción está condicionada a la prestación efectiva de labores, excepto para el derecho vacacional. Artículo 171.

Suspensión del despido En el proceso de impugnación de despido y a solicitud del trabajador, el juez puede disponer la suspensión provisional del despido y la reincorporación de aquel en su puesto habitual de trabajo, siempre que existan indicios suficientes acerca de la existencia de un motivo de nulidad del despido. En todo caso, es procedente el pedido de suspensión de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.

Artículo 172.

Asignación económica provisional A pedido del demandante, el juez puede ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto, que no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación es pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo del depósito o la reserva acumulada de la Compensación por Tiempo de Servicios que conserve en su poder. Si ésta resultare insuficiente, la asignación es pagada por la entidad bancaria o financiera depositaria hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. El cobro de la asignación provisional a que se refiere el presente artículo no afecta la posterior reposición del demandante, cuando sea ordenado por el órgano jurisdiccional.

Artículo 173.

Ejecución de la reposición El empleador que no cumple el mandato de reposición dentro del tercer día de notificado, es requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementa progresivamente en treinta por ciento (30%) a cada nuevo requerimiento judicial, hasta la cabal ejecución del mandato. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. Producida la reposición del trabajador, el juez ejecutor ordena el archivamiento del expediente cuando se hayan ejecutado íntegramente todas las prestaciones a que obliga la sentencia, estando facultado en caso contrario a aplicar los apercibimientos de ley.

Artículo 174.

Impugnación del acto de hostilidad El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 165° (actos de hostilidad) debe emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, y otorgarle un plazo no menor de cinco días para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Vencido dicho plazo, el trabajador puede optar excluyentemente por: 1. Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda se declara fundada se ordena el cese de la hostilidad y la restitución del trabajador en la situación anterior; o, 2. La terminación del contrato de trabajo e indemnización prevista para el despido injustificado.

Artículo 175.

Aplicación a contratos de duración determinada Las disposiciones del presente subcapítulo son aplicables a la terminación de los contratos de trabajo de duración determinada, con excepción de lo referente al monto de la indemnización por despido. Este es igual a una remuneración y media ordinaria mensual del período dejado de trabajar por la resolución anticipada e injustificada del contrato, con un máximo de doce (12) remuneraciones ordinarias mensuales. Sub Capítulo VII Despido por causas relativas al funcionamiento de la empresa

Artículo 176.

Causas relativas al funcionamiento de la empresa Son causas relativas a las necesidades de funcionamiento de la empresa, que justifican el despido: 1.- La económica, técnica o estructural; 2.- El caso fortuito o la fuerza mayor; 3.- La disolución y liquidación de la empresa por insolvencia y la quiebra; y,

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4.- La disolución y liquidación voluntaria o por mandato judicial. Artículo 177.

Contenido de las causas La causa económica procede cuando se acredita que el despido es necesario para superar una situación económica negativa de la empresa o amortizar un puesto de trabajo. La técnica o estructural, cuando se demuestre que el despido es necesario para garantizar la viabilidad de la empresa. Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible. La disolución y liquidación, y la quiebra se configuran en los términos previstos por las leyes que las regulan.

Artículo 178.

Tipos de despido Cuando el despido afecta simultáneamente a cinco trabajadores en empresas en que laboran hasta cincuenta (50) trabajadores, o al diez por ciento (10%) en empresas entre cincuenta y quinientos trabajadores, o a más de cincuenta trabajadores en empresas con más de quinientos trabajadores, es procesado como despido colectivo, sujeto al procedimiento previsto en el artículo 179° (despido colectivo por causa económica, técnica, estructural, caso fortuito o fuerza mayor). Si afecta a un número inferior a los indicados, es efectuado en forma individualizada, con arreglo al artículo 186° (despido individualizado por causa económica, técnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor).

Artículo 179.

Despido colectivo por causa económica, técnica, estructural, caso fortuito o fuerza mayor El despido colectivo por las causas señaladas en los incisos 1 y 2 del artículo 176° (causas relativas al funcionamiento de la empresa) se sujeta al siguiente procedimiento: 1. El empleador debe presentar al sindicato o, a falta de éste, a los representantes de los trabajadores su propuesta de despido colectivo, incluyendo la información pertinente con indicación precisa de los motivos que invoca, la nómina de los trabajadores afectados y la documentación sustentatorio de su propuesta. En caso que la nómina incluya dirigentes sindicales la propuesta debe contener la justificación específica del despido de éstos. Asimismo, está obligada a proporcionar la información o documentación adicional que el sindicato o los representantes de los trabajadores le soliciten, siempre que esté directamente relacionada a la propuesta de despido. En caso de negativa del empleador, la Autoridad Administrativa de trabajo resuelve sobre la procedencia de su entrega. El empleador da cuenta de todo ello a la autoridad administrativa de trabajo al solo efecto de la apertura del respectivo expediente. 2. El empleador entabla negociaciones con el sindicato o, a falta de éste, con los representantes de los trabajadores para acordar las condiciones del despido o las medidas que puedan adoptarse para evitarlo o limitarlo. Tales medidas pueden ser la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación, provisional o definitiva, de las condiciones de trabajo; la revisión o suspensión de los convenios colectivos; la reducción, acumulación o postergación del descanso vacacional; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas del empleador. El acuerdo que adopten tiene naturaleza de convenio colectivo. 3. De no llegarse a un acuerdo en negociación directa, el empleador comunica este hecho a la autoridad administrativa de trabajo, y solicita la aprobación de su propuesta, a cuyo efecto debe acompañar un informe pericial independiente que la sustente. 4. La Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de los tres (3) días siguientes, pone el informe pericial en conocimiento del sindicato o los representantes de los trabajadores y convoca a reuniones de conciliación, que deben llevarse a cabo dentro de los siguientes diez (10) días. En dicho lapso, aquellos pueden formular observaciones al informe pericial presentado por el empleador o presentar otro informe pericial independiente. Del mismo modo, la Autoridad Administrativa de Trabajo puede solicitar opinión e informe técnico de una entidad estatal competente. 5. De no arribarse a un acuerdo y aún en caso de no haberse recibido la opinión e informe técnico de la entidad estatal, la autoridad administrativa de trabajo emite resolución respecto de la propuesta del empleador, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes, autorizándola, total o parcialmente, o denegándola. De no expedirse resolución dentro del plazo antes indicado, se entiende que la solicitud del empleador ha sido denegada. 6. Contra la resolución expresa o el silencio administrativo negativo, cabe recurso de apelación dentro de un plazo de tres (3) días. El recurso debe ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo responsabilidad.

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7. El empleador notifica por escrito, en forma individual, a los trabajadores comprendidos en la autorización de despido, señalando la fecha precisa en que deben cesar. En los casos de despido colectivo que se justifiquen en la causa del inciso 1 del artículo 176, el empleador simultáneamente pone a su disposición la indemnización correspondiente, así como el depósito de la compensación por tiempo de servicios que conserve en su poder o que les adeuda. Artículo 180.

Despido colectivo por caso fortuito o fuerza mayor Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparición o cesación total o parcial de actividades, el empleador puede proceder en forma directa a la suspensión conforme al artículo 146° (caso fortuito y fuerza mayor), y proponer el despido colectivo, total o parcial, de los trabajadores. En tal caso, se sigue el procedimiento indicado en el artículo anterior, sustituyendo la conciliación por la inspección que la propia Autoridad Administrativa de Trabajo o, a su solicitud, el Ministerio del Sector llevará a cabo con audiencia de partes. Si el cierre o clausura definitiva del empleador constituye sanción por la comisión de un delito o de una infracción administrativa, los trabajadores despedidos tienen derecho a percibir la indemnización a que se refiere el artículo 167°.

Artículo 181.

Vigencia de la autorización de despido La autorización para el despido colectivo, acordada por las partes o expedida por la Autoridad Administrativa de Trabajo, caduca a los treinta (30) días contados desde su fecha de suscripción o desde la notificación al empleador de la resolución que pone fin al procedimiento, según el caso; salvo que la propuesta del empleador haya previsto expresamente un periodo mayor para efectuar los despidos, lo que constará en el instrumento pertinente. Vencidos los plazos autorizados, el convenio o resolución no ejecutados caducan.

Artículo 182.

Despido por insolvencia o quiebra En los casos de disolución y liquidación en un procedimiento concursal, o de quiebra, y en los supuestos de empleadores del sistema financiero y de seguros sujetos a la competencia de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, se está a lo dispuesto por sus normas especiales.

Artículo 183.

Despido por causa de disolución y liquidación voluntaria o por mandato judicial El despido por las causas previstas en el numeral 4 del artículo 176°, procede en los casos de disolución o liquidación voluntaria o por mandato judicial por tener fines o actividades contrarias al orden público. Acordada o resuelta la disolución y liquidación, el despido se comunica por escrito una vez inscrito en el registro el acuerdo de disolución o designados los liquidadores por la junta o asamblea general, respectivamente. Los trabajadores tienen primera opción para adquirir los activos e instalaciones del empleador en liquidación que les permitan continuar o sustituir su fuente de trabajo. Las remuneraciones y beneficios sociales y la indemnización por despido se pueden aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su límite, o a la respectiva compensación de deudas.

Artículo 184.

Impugnación del despido colectivo El convenio colectivo que acuerde un despido colectivo puede ser impugnado judicialmente por los trabajadores despedidos en caso de transgredir las normas legales.

Artículo 185.

Despidos fraudulentos Es nulo el despido colectivo que se materializa sin contar con previa autorización, por convenio colectivo o resolución administrativa, en los casos en que son exigidos por la presente ley, y aquel que se produce de hecho al no reanudarse las labores al concluir el plazo de la suspensión u ordenarlo la Autoridad Administrativa de Trabajo. Si en un período de doce (12) meses el empleador realiza despidos al amparo de lo dispuesto en el artículo siguiente, que en conjunto excedan los límites previstos en el artículo 178° (tipos de despido), los despidos así efectuados son nulos.

Artículo 186.

Despido individualizado por causa económica, técnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor. Por las causas señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 176° el empleador puede despedir directamente al trabajador, mediante carta que precise el motivo específico que invoca para el despido así como la fecha del cese.

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En este caso el empleador debe abonarle la indemnización a que se refiere el artículo 188° y, en su caso, efectuar el depósito de la compensación por tiempo de servicios que tuviera en su poder o que le adeudara. Simultáneamente, el empleador esta obligado a comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo los despidos efectuados por esta causa, así como la relación, denominación y demás características de las plazas suprimidas. Los trabajadores cesados no pueden ser reemplazados por trabajadores destacados por empresas de servicios ni por personal sujeto a convenio de formación. En caso de restablecerse dichas plazas dentro del año siguiente al cese, los trabajadores despedidos tienen derecho de preferencia para ser readmitidos. En caso de incumplimiento también se aplica lo dispuesto en el artículo siguiente. Artículo 187.

Impugnación del despido El despido a que se refiere el artículo anterior puede ser impugnado judicialmente para que se declare injustificado o nulo, salvo que el trabajador haya cobrado la indemnización a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 188.

Indemnización por despido por causas relativas al funcionamiento de la empresa El trabajador despedido, en forma colectiva, por causa económica, técnica o estructural contemplada en el artículo 176° tiene derecho a percibir una indemnización equivalente a) a veintidós (22) días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios, hasta un máximo de ocho (8) años; b) a diez (10) días de remuneración por cada año adicional hasta un máximo de cuatro (4) años, y c) a siete (07) días por cada año adicional hasta un máximo de cuatro (4) años. La indemnización está sujeta al límite de 20 UIT vigentes al momento de pago. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos, siempre que la indemnización sea superior al monto mínimo. Su abono procede superado el período de prueba.

Artículo 189.

Grave desmedro Si la causa del despido colectivo o individualizado es económica o caso fortuito o fuerza mayor y el empleador alega grave desmedro, la indemnización a que se refiere el artículo anterior se reduce en cincuenta por ciento (50%). No obstante, si el despido es impugnado y el empleador no demuestra el desmedro, queda obligado al pago de la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 167º. Por las mismas razones, puede autorizarse su pago hasta en doce armadas mensuales, pero sólo por convenio colectivo o acuerdo individual.

Artículo 190.

Derecho de preferencia para la readmisión Los trabajadores despedidos en forma colectiva gozan del derecho de preferencia para su readmisión en el empleo si el empleador decidiera contratar, directa o indirectamente, nuevo personal para ocupar puestos iguales o similares, dentro de un año de producido el despido. En tal caso, el empleador debe notificar por escrito al ex trabajador, con quince (15) días naturales de anticipación, en el domicilio que el trabajador haya señalado a la empresa. En caso de incumplimiento, se le entenderá despedido injustificadamente y tendrá derecho al pago de la indemnización prevista en el artículo 175, con deducción de la indemnización que hubiere cobrado, de ser el caso. TITULO III

DE LA REMUNERACION Y LOS BENEFICIOS SOCIALES

CAPÍTULO I: Remuneración Artículo 191.

Definición Constituye remuneración el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Tal concepto es aplicable para todo efecto legal, tanto para el cálculo y pago de los beneficios previstos en la presente Ley, cuanto para impuestos, aportes y contribuciones a la seguridad social y similares que gravan las remuneraciones, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.

Artículo 192.

Conceptos que no constituyen remuneración No constituyen remuneración para ningún efecto legal los siguientes conceptos:

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1)

Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos eventuales, otorgados a título de liberalidad por el empleador o por convenio colectivo, incluida la bonificación pactada por término de la negociación colectiva o cierre de pliego;

2)

Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;

3)

El refrigerio que no constituya alimentación principal, salvo que por convenio individual o colectivo se le otorgue carácter remunerativo;

4)

El valor de la movilidad al centro de trabajo, supeditada a la asistencia efectiva y a que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convenio colectivo, si cumple con los requisitos antes mencionados;

5)

La asignación o bonificación o beca por educación, que se encuentre debidamente sustentada. Del mismo modo, el pago total o parcial de cursos de capacitación o perfeccionamiento del trabajador, que se relacionen con la actividad de éste en la empresa o con futuros ascensos o promociones;

6)

Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza; igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades y provengan de convenio colectivo;

7)

La canasta de Navidad y similares, así como también los bienes de su propia producción que la empresa otorgue a sus trabajadores, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;

8)

Las primas por seguros contra accidentes o para cobertura de salud del trabajador y sus familiares directos; asimismo, las de seguro de vida; salvo que por convenio colectivo se les otorgue carácter remunerativo;

9)

La indemnización por frustración descanso vacacional y la indemnización por despido injustificado y, otros establecidos por Ley;

10) Las condiciones de Trabajo, entendidas como aquellos pagos o entregas al trabajador para el desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como transporte, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que, en forma y monto razonables, cumpla tal objeto; y 11) Otros conceptos determinados por ley. Sub-Capítulo I: Remuneraciones en general Artículo 193.

Determinación de la remuneración La remuneración puede ser establecida por unidad de tiempo, por unidad de obra o en forma mixta. La remuneración por unidad de tiempo puede ser establecida por mes, quincena, semana, día u hora. En las otras formas de remuneración, la conversión a unidad de tiempo de las mismas se efectúa sobre la base del promedio de meses completos de trabajo. De haber meses no trabajados o incompletos, se computan los meses anteriores hasta alcanzar por lo menos seis (6) completos. Si el tiempo de servicios es menor a dicho lapso, se computa el promedio resultante de la totalidad del mismo.

Artículo 194.

Estructura de la remuneración La remuneración puede ser regular o complementaria. Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos.

Artículo 195.

Remuneraciones fijas, variables y ocasionales Remuneración fija es la que se abona por el mismo monto o con referencia a un factor determinado por la ley o las partes. Su inclusión o cómputo dentro de cualquier derecho o beneficio se efectúa con el monto vigente al momento del pago. Remuneración variable es aquella que sufre fluctuaciones en el tiempo debido a factores predeterminados. Se incluyen en este concepto las comisiones, el destajo y otros similares. Remuneración ocasional es aquella que puede generarse o no según se presente la causa que la

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origina, tales como el sobretiempo y análogas. Artículo 196.

Cómputo de pagos anuales o semestrales Para el cómputo de remuneraciones o beneficios de periodicidad anual o semestral, a la remuneración regular deben adicionarse las otras remuneraciones fijas, así como un dozavo (1/12) o un sexto (1/6), respectivamente, de las remuneraciones variables u ocasionales percibidas en dicho lapso, siempre que estas hayan sido percibidas por lo menos seis meses durante los doce meses anteriores, o tres meses durante los seis meses anteriores, según corresponda; salvo acuerdo de partes.

Artículo 197.

Remuneración por día o por hora Cuando en una norma, convenio o contrato, la remuneración es expresada en días o en horas, el valor respectivo se obtiene dividiendo la remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta, respectivamente, para el día; y es dividido entre el número de horas comprendidas en la jornada ordinaria a la cual se encuentra sujeto el trabajador, para la hora.

Artículo 198.

Remuneración en dinero y en especie La remuneración debe pagarse en moneda de curso legal. Una porción no superior a veinte por ciento (20%) puede ser pagada, por acuerdo de partes, en especie o en cualquier forma que no implique entrega de dinero siempre que se trate de bienes útiles para el trabajador o su familia. Su justiprecio se determina de manera razonable por las partes o, a falta de acuerdo, por su valor de fabricación o adquisición.

Artículo 199.

Alimentación principal La alimentación otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o cena. Se excluye aquella que sea indispensable para la prestación de los servicios o derive de mandato legal o del uso y costumbre.

Artículo 200.

Remuneración integral El empleador puede pactar con el trabajador una remuneración integral, computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la empresa, con excepción de la participación en las utilidades, a condición de que el monto no sea inferior a dos unidades impositivas tributarias mensuales.

Artículo 201.

Bono salarial Por decisión unilateral o convencional se puede establecer el pago de un bono salarial no afecto a aporte pensionario ni a tributos a cargo del empleador, ni para subsidios por enfermedad o similares. El monto del bono salarial no puede exceder de veinte por ciento (20%) de la remuneración del trabajador registrada en el respectivo libro de planillas. Queda prohibido bajo sanción de nulidad toda reducción de remuneraciones practicada por el empleador a fin de sustituir la remuneración que viene otorgando por el bono salarial pactado. Sub-Capítulo II : Remuneraciones mínimas

Artículo 202.

Definición Remuneración mínima es la cantidad menor, fijada con arreglo a ley, a la que tiene derecho todo trabajador que labora una jornada ordinaria de trabajo completa. Se entiende por tal la que se cumple usualmente en la empresa o centro de trabajo. En caso de jornada inferior o de trabajo por horas, la remuneración mínima se abona en forma directamente proporcional al tiempo efectivo trabajado. Cuando la remuneración es variable, debe garantizarse una cuantía no inferior a la remuneración mínima, en una jornada ordinaria de trabajo.

Artículo 203.

Rubros comprendidos Forman parte de la remuneración mínima todos los pagos o entregas que, conforme a la presente ley, tienen naturaleza de remuneración. Los alimentos y entregas en especie no pueden representar en conjunto más del veinte por ciento (20%) del total.

Artículo 204.

Fijación de las remuneraciones mínimas Las remuneraciones mínimas son fijadas y reajustadas mediante Decreto Supremo con

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participación del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo. La propuesta en consenso del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo no puede modificarse. Artículo 205.

Salarios mínimos diferenciados Por norma reglamentaria se pueden determinar las regiones o áreas del territorio nacional, las actividades económicas y la dimensión de las empresas cuyas características permiten considerarlas separadamente para la fijación de la respectiva remuneración mínima. El Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, para los fines del presente artículo, puede establecer consejos regionales o por actividades productivas, integrados en forma tripartita, para que dictaminen en forma previa las propuestas que les correspondan. Sub-capítulo III : Gratificaciones de fiestas patrias y Navidad

Artículo 206.

Contenido El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones por año, que se abonan una en el mes de julio, con ocasión de fiestas patrias, y otra en el mes de diciembre, con ocasión de Navidad, de cada año, por un importe equivalente al de una remuneración mensual, en la forma prevista en el artículo 196° (cómputo de pagos anuales osemestrales).

Artículo 207.

Periodo adquisitivo y remuneración variable El monto de las gratificaciones para los trabajadores de remuneración imprecisa, se calculará en base al promedio de las remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al quince (15) de julio y quince (15) de diciembre según corresponda.

Artículo 208.

Oportunidad de pago y monto proporcional La gratificación se abona dentro de la primera quincena de los meses de julio y diciembre de cada año. En caso de haberse trabajado en forma parcial o incompleta dentro del período adquisitivo, la gratificación se abona en monto proporcional a los meses y días trabajados. Sub capítulo IV

Artículo 209.

Asignación familiar

Procedencia y monto A falta de previsión expresa en el convenio colectivo, que establezca un beneficio superior, el trabajador con uno o más hijos menores de edad o que cursan estudios superiores y hasta la edad máxima de veinticuatro (24) años, tiene derecho a una asignación familiar, adicional a las otras remuneraciones. El monto de la asignación familiar es equivalente a diez por ciento (10%) de la remuneración mínima. Para quien percibe menos de la remuneración mínima por no trabajar en jornada ordinaria completa, la asignación es equivalente a diez por ciento (10%) de su remuneración. CAPÍTULO II : Beneficios sociales

Artículo 210.

Sub-Capítulo I : Seguro de Vida Derecho al seguro de vida El trabajador tiene derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador, una vez cumplidos cuatro años de trabajo al servicio del mismo. En caso de reingreso, se computa acumulativamente el tiempo de servicios prestado con anterioridad. El empleador está facultado a contratar el seguro a partir de los tres meses de servicios del trabajador.

Artículo 211.

Modalidad de la póliza y beneficiarios El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente a que se refiere el artículo 326 del Código Civil y de los descendientes; sólo a falta de éstos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de 18 años. A falta de éstos, corresponde a la persona a quien el trabajador designe por declaración jurada con firma legalizada.

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Artículo 212.

Cobertura 1. Un importe equivalente a dieciséis (16) remuneraciones mensuales, en caso de fallecimiento natural del trabajador; 2. Un importe equivalente a treinta y dos (32) remuneraciones mensuales, en caso de fallecimiento por causa de accidente”; 3. Un importe equivalente a treinta y dos (32) remuneraciones mensuales, que será abonado directamente al trabajador o, por impedimento de él, a su cónyuge, curador o apoderado especial, en caso de invalidez total y permanente originada por accidente. En todos los casos, el cómputo de las remuneraciones variables u ocasionales se determina en función de los últimos doce meses de servicios.

Artículo 213.

Remuneraciones computables El monto de las remuneraciones asegurables para el pago del capital o póliza se establece con base en lo señalado por el artículo 194º y comprende todas las percibidas de manera regular, con exclusión de gratificaciones, compensación vacacional adicional y cualesquiera otras de abono no mensual.

Artículo 214.

Sanción por incumplimiento Si el empleador no hubiera cumplido con contratar la póliza o incurriera en incumplimiento en el pago de las primas, queda obligado directamente al pago que corresponda conforme al artículo 212°.

Artículo 215.

Sustitución de beneficiario Producido el fallecimiento del trabajador, el empleador comunica a los beneficiarios que la póliza está a su disposición. Si transcurre un año desde la comunicación escrita a los beneficiarios y ninguno de éstos hubiera ejercido su derecho, el empleador puede cobrar el capital asegurado. A falta de aviso, se aplica lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 216.

Responsabilidad Los beneficiarios que cobren la póliza son responsables mancomunadamente por el pago de la alícuota correspondiente en caso aparecieran otros beneficiarios.

Artículo 217.

Intereses La compañía de seguros queda obligada al pago de los intereses legales vencidos cinco (5) días de presentada la solicitud por los beneficiarios y, de no haberse presentado ésta, desde los quince (15) días de la ocurrencia del fallecimiento, salvo que consigne su importe, lo que no podrá ejecutar antes de transcurridos treinta (30) días del deceso. La consignación se efectúa a nombre de los beneficiarios.

Artículo 218.

Continuación del seguro El trabajador que cese en el empleo y decida mantener en vigor su seguro asume por su cuenta el pago de la prima, en la parte proporcional que le corresponda. Este pago debe ser hecho a la compañía de seguros. Sub capítulo II Compensación por tiempo de servicios o CTS

Artículo 219.

Contenido La compensación por tiempo de servicios o CTS tiene por objeto prioritario la previsión de las contingencias que origina el cese del trabajador, y es equivalente al ocho y treinta y tres centésimas por ciento (8.33%) de lo percibido por el trabajador en cada mes, incluyendo el total de las remuneraciones fijas, variables y ocasionales pagadas. El empleador debe depositar este importe, dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente, en la entidad bancaria o financiera designada por el trabajador y puede ser efectuado, a elección de éste, en moneda nacional o extranjera. El depósito tiene efecto cancelatorio del tiempo de servicios al que corresponde, sin perjuicio del derecho al reintegro en caso de pago diminuto.

Artículo 220.

Sanción por incumplimiento En caso de omisión o retardo en el depósito, el empleador queda obligado al pago de intereses, con la tasa activa promedio del sistema financiero, según las tablas que publica la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y de acuerdo al tipo de moneda elegido por el trabajador.

Artículo 221.

Inembargabilidad Los depósitos CTS, incluidos sus intereses, son inembargables, excepto por alimentos, en que son embargables hasta el 50%.

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Artículo 222.

Intangibilidad y retiros autorizados La CTS sólo puede ser cobrada al cese del trabajador. El depósito respectivo y sus intereses son absolutamente intangibles en cincuenta por ciento (50%). El trabajador podrá disponer del cincuenta por ciento (50%) restante del depósito para financiar total o parcialmente la adquisición, construcción o ampliación de vivienda propia. La porción disponible se calcula en base a la integridad del depósito correspondiente a todo el tiempo de servicios del trabajador y los intereses efectivamente generados.

Artículo 223.

Compensación de sumas adeudadas Las cantidades que deba el trabajador a su empleador, al cese, por concepto de préstamos, adelantos de remuneraciones, venta o suministro de mercaderías pueden ser compensadas con el depósito CTS, siempre que no excedan del saldo remanente después de aplicar el artículo anterior y en ningún caso del ciento por ciento (100%) de la porción disponible del depósito.

Artículo 224.

Inafectabilidad Los depósitos CTS no pueden ser afectados para garantizar deudas del trabajador frente a terceros ni frente al depositario. Sólo pueden serlo respecto de las contraídas con el empleador por concepto de préstamos, adelantos de remuneración y adquisición de bienes producidos por éste dentro del límite establecido. Todo pacto en contrario es nulo.

Artículo 225.

Retenciones indebidas Si el empleador retuviera, u ordenara retener; o en caso cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el artículo 227 (retención por falta grave), pagará al trabajador por concepto de indemnización por el daño sufrido por éste, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos.

Artículo 226.

Constancia de cese El empleador debe otorgar la constancia de cese dentro de los cinco (5) días de producido el mismo, el que constituye el único documento válido para el retiro del depósito. En caso de negativa injustificada, demora del empleador o abandono de la empresa por sus titulares, o cualquier otro caso en que se acredite la imposibilidad del otorgamiento de la constancia de cese dentro de los cinco días de producido el mismo, dará lugar a que, acreditado el cese la Autoridad Inspectiva de Trabajo, sustituyéndose en el empleador, extienda la certificación de cese que permita al trabajador el retiro de sus beneficios sociales.

Artículo 227.

Retención por falta grave Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, éste puede retener la emisión de la constancia de cese y notificar al depositario para que la CTS y sus intereses queden retenidos en su custodia, por el monto que corresponda, a las resultas del juicio que promueva al empleador. La acción legal de daños y perjuicios debe interponerse dentro de los treinta (30) días naturales de producido el cese ante el juzgado especializado de trabajo respectivo conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial con copia de la demanda. Vencido el plazo en mención sin presentarse la demanda, caduca el derecho de retención del empleador.

Artículo 228.

Demanda por daños y perjuicios Si el empleador no presenta la demanda dentro del plazo indicado, queda obligado, en calidad de indemnización, al pago de remuneración por el tiempo que el trabajador estuvo impedido de retirar su CTS, así como a entregar la constancia de cese de la relación laboral. De no efectuarse el pago o no entregarse la certificación se procede de acuerdo a lo previsto en el artículo 225° (retenciones indebidas). Sub-Capítulo III :

Artículo 229.

Participación en las Utilidades

Empresas obligadas a distribuir utilidades entre sus trabajadores Están obligadas a otorgar participación en las utilidades a sus trabajadores los empleadores generadores de rentas de tercera categoría, con las excepciones siguientes: 1. Las que tengan menos de veinte (20) trabajadores a su servicio; 2. Las de carácter cooperativo y autogestionario, que se regirán al respecto por sus propias normas;

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3. Las sociedades civiles; y, 4. Los empleadores excluidos por disposición legal expresa. Artículo 230.

Porcentajes de participación Los porcentajes de participación, según tipo de actividad, son los siguientes: - Empresas Pesqueras10% - Empresas de Telecomunicaciones 10% - Empresas Industriales10% - Empresas Mineras 8% - Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8% - Empresas que realizan otras actividades 5% La determinación de la actividad se realiza de conformidad con la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas vigente al inicio de cada ejercicio.

Artículo 231.

Renta neta La participación de los trabajadores se aplica sobre la renta neta del ejercicio antes del impuesto a la renta. En caso de existir pérdidas de ejercicios anteriores, el monto de la suma a distribuir conforme al artículo anterior se reduce en cincuenta por ciento (50%), hasta que las pérdidas sean compensadas aplicando los plazos y reglas que regulan el impuesto a la renta.

Artículo 232.

Forma de distribución La participación en las utilidades se distribuye en la forma siguiente: 1.- Cincuenta por ciento (50%) en proporción al número total de horas trabajadas de manera real y efectiva en el respectivo ejercicio; y, 2.- Cincuenta por ciento (50%) en proporción a las remuneraciones individuales.

Artículo 233.

Cómputo en caso de readmisión En caso de impugnación de un despido por causa de nulidad, el empleador está obligado a computar transitoriamente, como trabajadas, las horas correspondientes al tiempo del litigio y efectuar la respectiva provisión en la participación. Concluido el proceso y según su resultado, efectúa el pago o redistribución de la suma provisionada.

Artículo 234.

Participación adicional El porcentaje señalado en el artículo 230º puede ser incrementado por convenio colectivo o decisión unilateral del empleador. En tal caso, la participación adicional puede ser distribuida en base a otros factores tales como rendimiento o productividad individual.

Artículo 235.

Límite proporcional a la participación individual Ningún trabajador puede recibir, como participación, un monto mayor a quince (15) veces la de otro trabajador que haya laborado igual número de horas ordinarias en el respectivo ejercicio. El exceso acrece la masa y se redistribuye con base en la misma forma que la participación inicial.

Artículo 236.

Límite individual a la participación La participación individual no puede exceder de dieciocho (18) veces la remuneración ordinaria mensual. De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, referido en el párrafo anterior, éste se aplica en la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo (FONDOEMPLEO), de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el Reglamento. Este fondo se destina preferentemente a los departamentos donde se haya generado el remanente.

Artículo 237.

Oportunidad del pago La participación de los trabajadores es pagada dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo establecido legalmente para presentación de la declaración jurada anual

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del impuesto a la renta. En caso de mora, el pago devengará un interés calculado con la tasa activa promedio en moneda nacional del sistema financiero, según tablas de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Artículo 238.

Sucesión de empresas En caso de fusión o escisión de empresas, se efectúa un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas. Por el periodo posterior la participación se calcula sobre la base de la nueva situación empresarial resultante.

Artículo 239.

Participación no cobrada Al vencer el plazo de prescripción, la participación no cobrada por algún trabajador se agrega al monto a distribuir del ejercicio en que venció dicho plazo.

Artículo 240.

Tratamiento tributario La participación en las utilidades otorgada en cumplimiento de esta Ley o de un convenio colectivo o individual es deducible como gasto a efectos del impuesto a la renta.

Artículo 241.

Liquidación Al momento del pago de la participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado. CAPÍTULO III: Pago de la remuneración y los beneficios

Artículo 242.

Pago directo y personal El pago de remuneraciones, reintegros y beneficios debe efectuarse al trabajador en forma personal y directa, en el centro de trabajo y en día laborable. También puede hacerse a través del sistema bancario, siempre y cuando el trabajador pueda disponer de inmediato y sin costo alguno de la suma depositada. Es válido el pago a mandatario con poder específico al respecto siempre que tenga la calidad de padre o madre, cónyuge o conviviente, hijo o hermano del trabajador mayores de edad. Carece de valor cancelatorio el pago efectuado en contravención de estas disposiciones.

Artículo 243.

Oportunidad de pago en caso de cese Los beneficios derivados de la terminación de la relación de trabajo y, en general, toda obligación económica pendiente a favor del trabajador deben ser pagados dentro de los cinco (5) días hábiles de producido el cese. Si el trabajador no se apersona a cobrarlos, el importe debe ser consignado a su nombre dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo señalado, ante entidad financiera o bancaria, la que emitirá un certificado de depósito a nombre del trabajador, que será remitido por el empleador a la Autoridad Administrativa de Trabajo, que hará entrega de la consignación a sola petición del trabajador.

Artículo 244.

Mora automática y pago de intereses Salvo norma expresa en esta Ley que determine una tasa de interés distinta, el crédito laboral no pagado oportunamente devenga, de modo automático, el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva; dicho interés no es capitalizable.

Artículo 245.

Registro y constancia del pago. El pago de las remuneraciones y demás derechos económicos del trabajador se registra en las planillas o en el Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios (RTPS) debidamente autorizados en la forma establecida por las normas reglamentarias. En las mismas se registra, además, el pago de cualesquiera otros conceptos abonados al trabajador, aunque no tengan carácter remuneratorio. El empleador entrega al trabajador una boleta con los mismos datos que figuran en las planillas, y recaba de éste un duplicado firmado, en constancia del pago. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el trabajador será opcional, sin embargo, en este caso corresponderá al empleador la carga de la prueba respecto al pago de la remuneración y la entrega de la boleta de pago al trabajador.

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Capitulo IV: Protección y privilegios Artículo 246.

Protección de las remuneraciones y beneficios La remuneración y los beneficios contemplados en la presente Ley son embargables sólo en los casos y con los límites siguientes: 1. Por obligaciones alimentarias, hasta un máximo de sesenta por ciento (60%); y, 2. Por deudas comunes, sólo hasta una cuarta parte de lo que exceda de cinco (5) remuneraciones mínimas y después de aplicar la retención alimentaria. En uno y otro caso, los porcentajes se aplican una vez deducidos los descuentos establecidos por ley, incluido el impuesto a la renta.

Artículo 247.

Prohibición de reducción injustificada No es válida la reducción directa o indirecta de la remuneración, salvo acuerdo expreso y por escrito con el trabajador, el que no puede afectar las remuneraciones otorgadas por norma legal o convenio colectivo.

Artículo 248.

Descuentos en las remuneraciones La remuneración no puede ser objeto de retenciones o descuentos, salvo por mandato judicial en caso de deuda alimentaria, o disposición legal por concepto de aportación o contribuciones a un sistema de pensiones, impuesto a la renta, cuota sindical, devolución de adelantos o préstamos efectuados por el empleador, y pago del valor de compra de artículos producidos o comercializados por éste y los que, previa autorización del trabajador, se realicen por concepto de cuotas a cooperativas, mutuales o entidades con fines análogos.

Artículo 249.

Devolución de faltantes La devolución de faltantes en dinero o de bienes o productos bajo responsabilidad directa del trabajador no puede afectar más de diez por ciento (10%) de las remuneraciones de éste. Si el trabajador impugna tal retención, el empleador está obligado a consignar las sumas retenidas, a las resultas del litigio y como requisito para su apersonamiento en el proceso.

Artículo 250.

Compensación de sumas otorgadas como liberalidad Las sumas entregadas por el empleador a título de liberalidad, con ocasión o posteriormente al cese del trabajador, son compensables con cualquier obligación que pudiera declararse posteriormente a favor del trabajador, siempre que hayan sido otorgadas expresamente con tal carácter y no como contraprestación o incentivo por el cese.

Artículo 251.

Privilegio La remuneración y los beneficios sociales del trabajador tienen derecho de preferencia en el pago sobre cualquier otra obligación del empleador, de acuerdo a lo establecido en esta ley. El derecho de preferencia en los procedimientos concursales se regulará de acuerdo a las normas especiales de la materia. El ejercicio del derecho de preferencia garantiza exigir el pago preferente de las acreencias laborales que no sean satisfechas o cuyo cumplimiento se vea amenazado o cuando su ejercicio garantice la inmediatez del pago, especialmente en los siguientes supuestos: a) El empleador no tenga garantías suficientes que garanticen el pago de los créditos laborales. b) Cuando el empleador adeude 50% o más de las remuneraciones y beneficios de sus trabajadores durante más de tres meses consecutivos. c) Cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales adeudados.

Artículo 252.

Afectación de bienes Los bienes que integran el activo del empleador o pertenecen al mismo grupo de empresas, están afectos al pago preferente de sus deudas laborales.

Artículo 253.

Carácter Persecutorio El privilegio de los créditos laborales se ejerce con carácter persecutorio de los bienes del negocio en los siguientes casos: 1. Cuando el empleador a sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuados dentro de los doce meses anteriores

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a la declaración de insolvencia del acreedor; 2. En los caso de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, al comprobarse que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo; 3. Cuando los acreedores del empleador hayan embargado un tercio o más de los activos de este o solicitado la ejecución de garantías respecto de igual proporción de los activos; 4. Cuando el empleador adeuda cincuenta por ciento (50%) o mas de la remuneraciones y beneficios de sus trabajadores durante mas de tres meses consecutivos; y, 5. Cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales adeudados materia de la demanda. En los casos de reestructuración empresarial, el convenio debe garantizar el respeto al privilegio de los créditos laborales. Artículo 254.

Liquidación y reconocimiento del crédito laboral En los casos previstos en el artículo anterior, así como en todo caso de liquidación judicial o extrajudicial, ni el empleador ni los liquidadores pueden realizar los bienes sociales sin reconocer previamente los créditos laborales, en su orden de prelación. La liquidación de tales créditos es efectuada por la autoridad administrativa de trabajo, tiene mérito ejecutivo y es suficiente para sustentar la tercería de derecho preferente de pago que pudieran interponer los trabajadores. TÍTULO IV CONDICIONES GENERALES DE TRABAJO CAPÍTULO I

Artículo 255.

Artículo 256.

Jornada de trabajo y sobretiempos

Sub-capítulo I Jornada de trabajo Concepto de jornada de trabajo La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador presta el servicio contratado con el empleador. Integran dicha jornada los periodos de inactividad requeridos por la prestación contratada. Duración máxima de la jornada de trabajo La jornada máxima de trabajo es de ocho (8) horas diarias o de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente debe observar dicho máximo. Para establecer el cumplimiento de dicho promedio debe dividirse el número de horas laboradas entre el número de días del periodo o ciclo. El periodo máximo de una jornada atípica o acumulativa no puede superar el ciclo o período de tres semanas. El descanso semanal remunerado se redistribuye dentro del ciclo laboral. Los feriados no laborables se redistribuyen dentro del ciclo laboral o se compensan económicamente, de acuerdo a lo dispuesto por esta ley. El incumplimiento de la jornada máxima de trabajo por el empleador constituye una grave infracción laboral y se sanciona de conformidad con la Ley de la materia. El trabajo en sobretiempo en las jornadas atípicas o acumulativas no podrá ser mayor a nueve (9) horas durante el período o ciclo correspondiente, salvo las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor reguladas en el artículo 268º.

Artículo 257.

Intervalo mínimo entre jornadas Entre la conclusión de la jornada ordinaria del día de trabajo y el comienzo de la siguiente debe mediar, como mínimo, un intervalo de doce (12) horas, salvo cambios de turno.

Artículo 258.

Exclusión de la Jornada máxima No se encuentran comprendidos en la jornada máxima de trabajo el personal de dirección y de confianza, los trabajadores que prestan servicios sin fiscalización inmediata y quienes realizan labores intermitentes de vigilancia, custodia o espera que incluyen de manera alternada lapsos de inactividad.

Artículo 259.

Trabajos preparatorios o complementarios El tiempo laborado antes o después de la jornada de trabajo, con el carácter de preparatorio o

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complementario, se remunera de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 267 (sobretiempo u horas extras). Artículo 260.

Facultades del empleador Son facultades del empleador: 1.-Establecer la jornada de trabajo diaria o semanal, así como los horarios correspondientes; 2.-Modificar la jornada o el horario de trabajo; 3.-Establecer jornadas atípicas o acumulativas de trabajo y descanso; o jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada diaria sea mayor y, en otras, menor de ocho (8) horas; o jornadas variables, que reduzcan o amplíen el número de días de la jornada semanal de trabajo, prorrateándose las horas dentro de los restantes días de la semana. En cualquier caso, la jornada semanal no puede exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas, con arreglo a lo previsto en el artículo 256°. 4.-Extender la jornada de trabajo sin exceder el máximo previsto el artículo 256°, incrementando la remuneración en forma proporcional al tiempo adicional. Estas facultades pueden ser ejercidas a falta de convenio colectivo.

Artículo 261.

Distribución irregular de la jornada de trabajo Por convenio colectivo se puede acordar la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, respetándose en todo caso los descansos diario y semanal previstos en la Ley.

Artículo 262.

Requisitos de procedencia El ejercicio de las facultades previstas en los incisos 3) y 4) del artículo 260 debe sustentarse en que las labores son realizadas por equipos o turnos de trabajo, o en razones objetivas vinculadas a las necesidades operativas del centro de trabajo.

Artículo 263.

Procedimiento de consulta e impugnación Cuando el ejercicio de alguna de las facultades previstas en los incisos 2), 3) y 4) del artículo 260º implique la modificación colectiva del régimen aplicable a los trabajadores, el empleador, con una anticipación no menor a diez (10) días a su ejecución, deberá comunicarla al sindicato o, a falta de éste, a los representantes de los trabajadores, y, en cualquier caso, al personal afectado, indicando los motivos que la sustentan. Dentro de los cinco (5) días de recibida la comunicación, el sindicato o, a falta de éste, los representantes de los trabajadores, podrán plantear alternativas u observaciones a la modificación propuesta, las que deberán ser debatidas en la reunión que al efecto convocará el empleador en forma previa a que la medida entre en vigor. A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la modificación propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnarla ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de los de los diez (10) días siguientes de ejecutada la modificación, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 140º. Cuando el ejercicio de las facultades previstas en el párrafo anterior no afecte a un colectivo de trabajadores, el empleador deberá comunicar al trabajador afectado la modificación a introducir con una anticipación de cinco (5) días útiles a la fecha prevista para ello, explicando el sustento de la medida; ocurrida la notificación, el empleador estará facultado a introducir el cambio comunicado sin perjuicio del derecho de impugnación del trabajador en sede judicial.

Artículo 264.

Refrigerio Cuando la jornada de trabajo se cumpla en horario corrido, el trabajador goza de un período para tomar sus alimentos, de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo. Su duración no podrá ser menor a cuarenta y cinco (45) minutos, y no forma parte de la jornada de trabajo, salvo pacto en contrario. En caso de turnos que cubren las veinticuatro (24) horas el refrigerio es de treinta (30) minutos y forma parte integrante de la jornada de trabajo.

Artículo 265.

Trabajo Nocturno Los turnos de trabajo que comprenden jornadas en horario nocturno, deben, en lo posible, ser rotativos. El valor hora en horario nocturno no podrá ser inferior a la parte proporcional de la remuneración mínima con una sobretasa del treinta y cinco por ciento (35%). La jornada nocturna abarca el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m.

Artículo 266.

Registro de la jornada y del sobretiempo

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en jornada ordinaria y en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. Sub Capitulo II Trabajo en sobretiempo Artículo 267.

Sobretiempo u horas extras El tiempo laborado que exceda a la jornada de trabajo diaria o semanal se considera sobretiempo u hora extra, y se compensa con un recargo mínimo de veinticinco por ciento (25%) sobre el valor hora por las dos (2) primeras horas y de treinticinco por ciento (35%) por las horas adicionales que excedan la jornada diaria de trabajo. El trabajo prestado en sobretiempo podrá ser igualmente compensado con el otorgamiento de períodos de descanso de igual extensión al sobretiempo realizado. En caso de trabajadores remunerados en forma semanal o mensual el pago del sobretiempo se efectúa en la semana o mes inmediato posterior a su prestación, respectivamente, salvo pacto en contrario.

Artículo 268.

Voluntariedad del sobretiempo El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, salvo que resulte indispensable por caso fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas, los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.

Artículo 269.

Cálculo de la sobretasa Para efectos de la sobretasa, el valor hora es igual a la remuneración de un (1) día dividida entre el número de horas de la jornada del trabajador.

Artículo 270.

Sobretasa del 100% La falta de pago oportuno del trabajo en sobretiempo o su imposición por el empleador da lugar al pago de una sobretasa del 100% del valor hora y es considerada una infracción grave que se sanciona conforme a la ley de la materia. El trabajo en sobretiempo debe pagarse, a más tardar, en el período de pago siguiente según sea éste semanal, quincenal o mensual.

Artículo 271.

Autorización tácita De acreditarse la prestación de servicios en calidad de sobretiempo, se presume la autorización del empleador, salvo que se haya prestado en contravención a disposición expresa.

Artículo 272.

Remuneraciones no incluidas en el cálculo de sobretiempo. No se incluyen las remuneraciones complementarias y variables, así como aquellas otras de naturaleza distinta a la semanal, quincenal o mensual, salvo convenio colectivo o norma legal en contrario. Capítulo II

Descansos remunerados

Sub-Capítulo I Artículo 273.

Descanso semanal obligatorio

Descanso semanal El trabajador tiene derecho como mínimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso remunerado en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo. Por acuerdo de partes, podrá acumularse el descanso semanal correspondiente a dos (2) semanas.

Artículo 274.

Descanso semanal sustitutorio Cuando por requerimientos de la producción el empleador designe como día de descanso uno distinto al previamente establecido, debe simultáneamente determinar el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva.

Artículo 275.

Remuneración por el día de descanso semanal La remuneración por el día de descanso semanal equivale a la de una jornada ordinaria y se abona en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados en la semana. La remuneración de los trabajadores remunerados por quincena o mes se encuentra incluida en la remuneración quincenal o mensual. La de los trabajadores que prestan servicios a destajo, es equivalente a la suma que resulte de dividir la remuneración semanal entre el número de días de trabajo efectivo.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 276.

Días de cómputo para el pago del descanso semanal Para efectos del pago del día de descanso semanal, se consideran días efectivamente trabajados los de suspensión imperfecta del contrato de trabajo.

Artículo 277.

Sobretasa del 100% Los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en los siguientes siete (7) días naturales, serán remunerados con la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del ciento por ciento (100%), salvo el acuerdo de acumulación previsto en el artículo 273.

Artículo 278.

Exclusiones El pago por el descanso semanal omitido no alcanza al personal de dirección, a los trabajadores que prestan servicios sin fiscalización inmediata, ni a los que perciban no menos del treinta por ciento (30%) del importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio del empleador. Sub-capítulo II : Días feriados

Artículo 279.

Descanso remunerado por días feriados Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado por los días feriados señalados en esta Ley, así como por los que se determinen mediante norma legal específica.

Artículo 280.

Relación de días feriados Son días feriados los siguientes: 1) Año Nuevo (1º de enero); 2) Jueves Santo y Viernes Santo (movibles); 3) Día del Trabajo (1º de mayo); 4) San Pedro y San Pablo (29 de junio); 5) Fiestas Patrias (28 y 29 de julio); 6) Santa Rosa de Lima (30 de agosto); 7) Combate de Angamos (8 de octubre); 8) Todos los Santos (1º de noviembre); 9) Inmaculada Concepción (8 de diciembre); y, 10) Natividad del Señor (25 de diciembre).

Artículo 281.

Remuneración por el día feriado Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo. Su abono se rige por lo dispuesto en el artículo 275°, salvo el Día del Trabajo, que se percibirá sin condición alguna.

Artículo 282.

Trabajo en día feriado El trabajo efectuado en los días feriados se rige por lo dispuesto en el artículo 273°.

Artículo 283.

Trabajo en día feriado y día laborable Cuando una jornada se cumpla parcialmente en día feriado y día laborable, las horas laboradas en el día feriado se remuneran con la sobretasa señalada en el artículo 273°.

Artículo 284.

Remuneración del trabajador destajero por el 1° de Mayo La remuneración del trabajador destajero por el 1° de mayo - Día del Trabajo - es igual al salario promedio diario correspondiente a los últimos treinta (30) días naturales, por los que el trabajador haya percibido remuneración, sean consecutivos o alternados. Cuando el tiempo de servicios del trabajador destajero sea inferior a treinta días, el promedio se calcula desde su fecha de ingreso.

Artículo 285.

Descanso vacacional El trabajador tiene derecho a treinta (30) días naturales de descanso vacacional remunerado por cada año completo de servicios en que cumpla con el récord vacacional.

Artículo 286.

Fraccionamiento del descanso vacacional Las partes pueden pactar que el descanso vacacional se calcule y disfrute en un determinado número de días laborables, no necesariamente consecutivos, siempre que no resulte afectado su derecho a gozar de treinta (30) días naturales de vacaciones en el año y que al menos uno (1) de los períodos fraccionados de descanso no sea inferior a siete (7) días naturales consecutivos.

Artículo 287.

Período mínimo de descanso En cualquier caso de fraccionamiento de descanso vacacional, al menos uno (1) de los períodos no será inferior a siete (7) días naturales consecutivos.

Artículo 288.

Récord vacacional

Sub-capítulo III Vacaciones anuales

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Por cada año de servicios, el récord vacacional del trabajador se considera cumplido: Al haber realizado labor efectiva por un mínimo de doscientos sesenta (260) o doscientos diez (210) días, según que la jornada ordinaria sea de seis (6) o cinco (5) días a la semana, respectivamente; Al no haber excedido de diez (10) inasistencias injustificadas, en los casos en que la jornada ordinaria se desarrolle en sólo cuatro (4) o tres (3) días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas. Se consideran inasistencias injustificadas las ausencias no computables para el récord vacacional. El cumplimiento del récord vacacional debe computarse proporcionalmente en caso de reducción de la jornada semanal o jornadas atípicas o acumulativas. Artículo 289.

Cómputo del año de servicios El año de servicios se computará desde la fecha de ingreso del trabajador. El empleador puede, sin embargo, compensar por dozavos y treintavos la fracción de servicios correspondiente al primer año, aplicando la remuneración computable vigente a la fecha en que hace efectiva la compensación.

Artículo 290.

Cómputo del récord vacacional Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: 1)

La jornada ordinaria de trabajo;

2)

La labor cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laborado;

3)

El resultado de dividir entre cuatro el total de horas laboradas en sobretiempo durante el periodo anual al que corresponde las vacaciones

4)

Las inasistencias por enfermedad o accidente de trabajo, hasta un máximo de sesenta (60) días al año, en conjunto;

5)

El descanso pre y pos natal;

6)

El permiso sindical y las licencias sindicales;

7)

Las inasistencias remuneradas autorizadas por ley o convenio colectivo o decisión del empleador;

8)

El descanso vacacional; y,

9)

Los días de huelga, salvo que haya sido declarada ilegal, en cuyo caso no son de cómputo para el récord vacacional.

10) Los días de suspensión de labores no remuneradas por voluntad del empleador. Artículo 291.

Oportunidad del descanso vacacional El descanso vacacional se hace efectivo dentro de los doce (12) meses siguientes al cumplimiento del año de servicios.

Artículo 292.

Acuerdo de partes y rol vacacional La oportunidad del descanso vacacional será fijada por acuerdo entre el empleador y el trabajador y se consignará en el rol vacacional que el empleador deberá publicar, en lugar visible del centro de trabajo, a más tardar el quince de diciembre de cada año. A falta de acuerdo, sobre la oportunidad del descanso vacacional la decisión será adoptada por el empleador, sin perjuicio del derecho del trabajador a impugnarla ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los diez (10) días siguientes de notificada la decisión. Cuando el empleador decida la oportunidad del descanso vacacional, su inicio no deberá coincidir con el día de descanso semanal, con un feriado o con un día no laborable en el centro de trabajo.

Artículo 293.

Descanso vacacional e incapacidad El descanso vacacional no puede coincidir con el descanso pre y pos natal o por incapacidad o accidente, salvo cuando sobrevengan durante el período de vacaciones.

Artículo 294.

Acumulación de descansos vacacionales Después de un (1) año de servicios el trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos (2) descansos vacacionales consecutivos, sin perjuicio del descanso mínimo a

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

que se refiere el artículo 287°. Tratándose de personal de dirección o de trabajadores contratados en el extranjero, la acumulación puede exceder de dos (2) años. Artículo 295.

Limitación del descanso vacacional Las partes pueden pactar que el descanso vacacional se limite hasta quince (15) días, pagándose adicionalmente la compensación por reducción del descanso vacacional y los días trabajados por efecto de la reducción.

Artículo 296.

Variación del descanso vacacional en el procedimiento de suspensión o cese colectivo La extensión del descanso vacacional remunerado puede reducirse, acumularse o postergarse por convenio colectivo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 145° y 179° inciso 2. La cláusula correspondiente es de duración no mayor a un (1) año y queda automáticamente sin efecto si no se renueva a su vencimiento.

Artículo 297.

Trabajo intermitente o de temporada En los casos de trabajo intermitente o de temporada cuya duración fuere inferior a un (1) año continuo y no menor a un (1) mes, el trabajador debe optar entre: Acumular el tiempo laborado en forma efectiva con aquél que cumpla posteriormente, hasta completar el récord vacacional aplicable; o, Cobrar las fracciones de año a razón de dozavos y treintavos de la remuneración vacacional correspondiente.

Artículo 298.

Registro del descanso vacacional El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas o Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios (RTPS), según sea el caso, y en las boletas de pago el monto de la remuneración vacacional y la fecha de inicio y término del descanso vacacional.

Artículo 299.

Remuneración vacacional La remuneración vacacional es equivalente a la remuneración regular que el trabajador hubiera percibido habitualmente de continuar laborando, incluyendo el promedio de las remuneraciones imprecisas o variables percibidas en el último semestre anterior a la fecha de descanso y excluyendo las remuneraciones periódicas. Se consideran remuneraciones periódicas a estos efectos; a las gratificaciones ordinarias y otras remuneraciones similares que se otorguen con una periodicidad mayor a seis (6) meses.

Artículo 300.

Pago de la remuneración vacacional El pago de la remuneración vacacional se efectuará antes del inicio del descanso pero no alterará la oportunidad en que corresponda el pago de los impuestos o aportaciones que gravan las remuneraciones ni de la prima del seguro de vida.

Artículo 301.

Vacaciones truncas La fracción de año del trabajador que ha laborado más de un (1) mes y no ha completado doce (12) meses del respectivo año de servicios, se compensa por el récord trunco a razón de dozavos y treintavos de la remuneración vacacional correspondiente, salvo que no completase el récord vacacional proporcional a los meses trabajados.

Artículo 302.

Incumplimiento del descanso En caso de no disfrutar el descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en que adquiere el derecho, el trabajador, en adición a la remuneración por el trabajo prestado, percibirá lo siguiente: Una (1) remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y Una (1) remuneración con carácter de indemnización por la frustración del descanso, la cual no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación o tributo. La remuneración aplicable es la que el trabajador se encuentre percibiendo en la oportunidad que se efectúe el pago o la última percibida antes de la suspensión o extinción del contrato de trabajo. La indemnización a que se refiere el numeral 2 no alcanza al personal de dirección, cuando goza de capacidad de decisión sobre la oportunidad de su descanso vacacional.

Artículo 303.

CAPÍTULO III

Normas especiales para grupos ocupacionales específicos

Sub Capítulo I

Trabajo de personas con responsabilidades familiares

Descanso por maternidad La trabajadora gestante goza de cuarenta y cinco (45) días de descanso prenatal y cuarenta y

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

cinco (45) días de descanso postnatal. El goce de descanso prenatal puede ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado con el postnatal, a decisión de la trabajadora. Esa decisión debe ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto. En caso de nacimiento múltiple, el descanso postnatal se extiende por treinta (30) días naturales. Artículo 304.

Comunicación e informe médico La comunicación a que se refiere el artículo anterior debe estar acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso prenatal no afecta en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido. La postergación del descanso prenatal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo con el empleador.

Artículo 305.

Acumulación del descanso En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumulan al descanso pos natal. Si el alumbramiento se produce después de la fecha probable del parto, los días de retraso son considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

Artículo 306.

Período vacacional La trabajadora gestante tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso pos natal. Tal voluntad debe comunicarse al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario al inicio del goce vacacional.

Artículo 307.

Trabajos exceptuados La trabajadora gestante está exenta de realizar tareas que por su naturaleza sean capaces de producir el aborto, afecten su salud o impidan el desarrollo normal del feto. La solicitud de la trabajadora debe estar acompañada del informe médico que certifique impedimento.

Artículo 308.

el

Permiso por lactancia materna La madre trabajadora, al término del período pos natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso remunerado por lactancia materna hasta que su hijo tenga un año de edad. Este permiso se considera como efectivamente laborado para todo efecto legal, puede ser fraccionado en dos tiempos iguales y es otorgado dentro de la jornada de trabajo. La madre trabajadora y su empleador pueden convenir el horario en que se ejerce este derecho, pero no puede ser compensado ni sustituido por ningún otro beneficio.

Artículo 309.

No afectación de beneficios más favorables Los beneficios establecidos en el presente sub-capítulo no afectan los beneficios sobre la materia otorgados por ley específica, convenio colectivo o costumbre.

Artículo 310.

Prohibición de exámenes de embarazo En ningún caso el empleador puede exigir a la mujer aspirante a un empleo que se someta a exámenes médicos destinados a diagnosticar el embarazo, ni pedirle la presentación de certificados médicos con ese fin.

Artículo 311.

Licencia para el padre trabajador en caso de muerte de cónyuge o conviviente, antes, durante o después del parto El padre trabajador cuya cónyuge o conviviente fallezca antes, durante o después que nazca vivo su hijo y hasta el primer año de vida del nacido, tiene derecho a licencia de ocho (8) días con goce de haber. En caso de fallecimiento de ambos padres, la licencia señalada en el párrafo anterior la gozará el familiar trabajador que esté a cargo de la crianza y atención del recién nacido, acreditando la relación de parentesco y custodia de hecho, conforme lo establezca el Reglamento.

Artículo 312.

Sub Cap. II Trabajo de menores de edad Régimen El trabajo subordinado de los adolescentes se rige por las normas del Código de los Niños y Adolescentes, por los convenios internacionales ratificados por el Perú sobre la materia y las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes. En lo no previsto es de aplicación lo dispuesto por la presente Ley.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Sub Capítulo III Trabajo de personas con discapacidad Artículo 313.

Definición de la persona con discapacidad Persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, mentales o sensoriales, sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales.

Artículo 314.

Planes permanentes de capacitación, actualización y reconversión profesional El discapacitado tiene acceso a los planes permanentes de capacitación, actualización y reconversión profesional y técnica, que el organismo correspondiente coordine con el fin de facilitar la obtención, conservación y progreso laboral dependiente o independiente.

Artículo 315.

Fomento del Empleo El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en coordinación con los organismos respectivos, promueve las medidas de fomento del empleo y los programas especiales para personas con discapacidad, dentro del marco legal vigente. Los programas especiales para personas con discapacidad atienden al tipo de actividad laboral que éstos puedan desempeñar, de acuerdo con sus niveles de calificación.

Artículo 316.

Deducción de gastos sobre el importe total de remuneraciones Las empresas públicas o privadas que emplean personas con discapacidad, obtienen deducción de renta bruta sobre sus remuneraciones, en un porcentaje adicional que es fijado por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Artículo 317.

Créditos preferenciales o financiamiento a micro y pequeñas empresas El Estado promueve el otorgamiento de créditos preferenciales o financiamiento a las micro y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad, procedentes de organismos financieros internacionales o nacionales. CAPÍTULO IV Personal de dirección

Artículo 318.

Personal de dirección Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Su calificación corresponde al empleador, el cual la pone en conocimiento de la autoridad de trabajo y del interesado; la falta de calificación formal no es impedimento para aplicarle las reglas especiales que le corresponden, si de la naturaleza del cargo se desprende objetivamente su condición. Si el trabajador discrepara de su calificación, puede recurrir contra ella a través del procedimiento administrativo trilateral, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes de haber sido informado.

Artículo 319.

Artículo 320.

Régimen del personal de dirección El régimen del personal de dirección está regulado por las normas especiales siguientes: 1)

En materia de jornada, no está sujeto a la jornada máxima legal.

2)

En caso de vacaciones no gozadas, no tiene derecho a la indemnización prevista en el artículo 302°, salvo que conste que la falta de descanso se produjo por orden expresa del empleador.

3)

El otorgamiento de cualesquiera beneficios de carácter individual o personal debe constar en el contrato de trabajo.

4)

No puede integrar el sindicato de empresa, salvo que el estatuto del mismo expresamente lo permita.

5)

No se le aplican las estipulaciones de los convenios colectivos, salvo que pertenezca a un sindicato que admita su afiliación.

6)

En el caso del gerente general, las condiciones relativas a su cese, incluido el monto de las indemnizaciones por despido, se fijan en el contrato individual de trabajo. La ley se le aplica sólo supletoriamente, en defecto de estipulación expresa.

Designación del personal de dirección En la designación o promoción del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho o la simulación.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 321.

Condiciones de cese del personal de dirección Las condiciones relativas al cese del personal de dirección, que como mínimo serán las que determine la Ley, incluyendo el monto de la indemnización por despido, se fijan en el contrato individual de trabajo, el mismo que debe constar por escrito con la firma del trabajador legalizada notarialmente a fin de acreditar la fecha de suscripción. A falta de acuerdo de partes se aplica la Ley. CAPÍTULO V Seguridad, salud, bienestar y medio ambiente de trabajo

Artículo 322.

Promoción de la seguridad y salud en el trabajo El empleador promueve la gestión de la seguridad y la salud en el trabajo en forma integrada a la gestión de la empresa. El trabajador tiene derecho a que en el centro de trabajo donde labora se promuevan condiciones de trabajo dignas que le garanticen un estado de vida saludable, física y mentalmente. A tal efecto, se debe propender a que: El trabajador tenga un ambiente de trabajo seguro y saludable; y, Las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores. El costo de las medidas de seguridad y salud en el trabajo son asumidas por el empleador.

Artículo 323.

Deber general de prevención El empleador, en aplicación del deber general de prevención, observa los siguientes principios generales en materia de seguridad: 1) Planificar la prevención de los riesgos, evitar los riesgos laborales y tratar adecuadamente los que no se puedan eludir; 2) Tener en cuenta la evolución de la técnica para incorporar las medidas de protección adecuadas; y, 3) Proporcionar las debidas instrucciones a los trabajadores.

Artículo 324.

Información y capacitación preventiva El empleador brinda, dentro de la jornada de trabajo, una adecuada información y capacitación preventiva a los trabajadores de aquello que pudiera ser potencialmente riesgoso o genere daños sobre la salud y vida de los trabajadores. TÍTULO V PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

Artículo 325.

Plazo de prescripción La prescripción de la acción de cobro de las remuneraciones, beneficios sociales y otros créditos laborales de los trabajadores tiene plazo de cuatro (4) años y se inicia al extinguirse la relación laboral.

Artículo 326.

Suspensión del plazo de prescripción La prescripción se suspende, además de las causales previstas en el Código Civil, por el emplazamiento al obligado por vía notarial, siempre que la respectiva demanda sea interpuesta dentro de los treinta (30) días siguientes.

Artículo 327.

Caducidad de derechos del trabajador Caduca el derecho del trabajador: 1.- A los sesenta (60) días naturales, para impugnar el despido, cualquiera fuera su causa, así como demandar las consecuencias que del mismo derivan; 2.- A los treinta (30) días naturales, para imputar la hostilidad, desde que se cometió el hecho infractor; 3.- A los treinta (30) días naturales, para demandar por hostilidad, vencido el plazo de seis (06) días naturales otorgado al empleador para que enmiende su conducta

Artículo 328.

Caducidad de derecho a imputar la falta Caduca la facultad del empleador de sancionar una falta: 1. A los quince (15) días naturales desde que ésta fue cometida, cuando la misma es sancionable con amonestación o suspensión; 2. A los sesenta (60) días naturales de conocida o investigada una falta grave.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

SEGUNDA PARTE: DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO TITULO VI DERECHO DE SINDICACION CAPITULO I: Contenido de la libertad sindical Artículo 329.

Libertad sindical individual El Estado reconoce y garantiza a los trabajadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, el derecho a constituir las organizaciones que permite la ley, así como los de afiliarse a ellas libremente y desarrollar actividad sindical, para la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales, con la obligación de observar la Constitución, las leyes y los estatutos de la organización sindical. La afiliación y desafiliación son voluntarias.

Artículo 330.

Autonomía sindical Las organizaciones sindicales tienen autonomía para organizarse y actuar libremente, en función de lo cual pueden redactar sus estatutos y reglamentos, elegir a sus representantes, organizar su administración y actividades y formular su programa de acción. Los empleadores y sus organizaciones deben abstenerse de cualquier intervención o injerencia en la constitución y actuación de las organizaciones sindicales. El Estado debe abstenerse de cualquier injerencia en la constitución y actuación de las organizaciones sindicales.

Artículo 331.

Principio democrático Las organizaciones sindicales, en la relación institucional con sus afiliados, guían su accionar en base a la aplicación de principios democráticos. Son derechos de los afiliados a los sindicatos: 1) Elegir a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos; 2) Participar en la vida interna del sindicato y en la adopción de las decisiones institucionales, según los procedimientos previstos en el estatuto; 3) Solicitar y recibir información del órgano directivo sobre la gestión del sindicato; 4) No ser sancionado por causa no establecida en el estatuto y sin respetar el debido proceso; 5) Recibir, sin discriminación alguna, las prestaciones y servicios que el sindicato brinde a sus afiliados, conforme al estatuto. CAPÍTULO II:

Organizaciones sindicales

Artículo 332. Los sindicatos son organizaciones sin fines de lucro que agrupan directamente trabajadores que tengan intereses sociales y económicos comunes. En tal sentido, no pueden distribuir en forma algunas rentas o bienes del patrimonio sindical. Artículo 333.

Tipos de sindicatos Los trabajadores y los empleadores, sin distinción alguna y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes.

Artículo 334.

Requisitos para ser miembro de un sindicato. Para ser miembro de un sindicato se requiere: 1) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato. 2) No formar parte del personal de dirección o no desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita. 3) No estar afiliado a otro sindicato del mismo ámbito Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes respecto a la relación laboral.

Artículo 335.

Secciones sindicales Cuando el sindicato involucre a diversos centros de trabajo de una empresa o a diversas empresas, podrá constituir en tales ámbitos secciones sindicales, para el cumplimiento de sus fines en tales ámbitos. La sección sindical representa al sindicato en el ámbito correspondiente y su relación con éste se regula por el estatuto del sindicato. La sección sindical estará representada por dos delegados elegidos por y entre los trabajadores afiliados en el ámbito de ésta. Son aplicables a las secciones sindicales las normas de esta Ley en cuanto resulten pertinentes.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO – TEXTO CONSOLIDADO (FEBRERO 2007)

Artículo 336.

Fines y funciones de los sindicatos Son fines y funciones de las organizaciones sindicales: 1. Representar, ante el empleador o ante las autoridades administrativas, judiciales o políticas, a los trabajadores afiliados, en las controversias de naturaleza colectiva. En el caso de controversias individuales con la anuencia del trabajador podrá representar a sus afiliados, salvo que éste trabajador accione directamente, pudiendo actuar el sindicato en calidad de asesor; 2. Negociar colectivamente y celebrar convenios colectivos de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de los convenios colectivos se originen; 3. Participar en la vida política no partidaria, económica y social de la nación. 4. Integrar aquellos organismos públicos o sociales en los que se encuentre prevista la participación de los trabajadores; 5. Realizar actividades que contribuyan al fortalecimiento institucional y a la obtención de recursos para ser destinados íntegramente a lograr sus fines sociales; 6. Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y promoción social de sus miembros; y, 7. En general, todos los que no estén reñidos con sus fines esenciales ni con las leyes.

Artículo 337.

Mayor Representatividad El sindicato que afilie a la mayoría absoluta podrá representar a la totalidad de los trabajadores de su ámbito en la negociación colectiva y en las controversias derivadas de la aplicación o interpretación de convenios colectivos de eficacia general. Si se requiere más de una organización para llegar a la mayoría mencionada anteriormente, los sindicatos coaligados ejercerán esa representación proporcionalmente al volumen de afiliación de cada uno, salvo que opten por otro criterio. De no constituirse una representación mayoritaria cada uno de los sindicatos representa sólo a sus afiliados. Para determinar el sindicato que afilia a la mayoría absoluta de los trabajadores del respectivo ámbito, se podrá recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de quien tuviera legítimo interés.

Artículo 338.

Número mínimo de afiliados Para constituirse y subsistir un sindicato de empresa se requiere afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza.

Artículo 339.

Representantes de los trabajadores En la empresa en que no se haya constituido sindicato los trabajadores tienen derecho a elegir dos representantes ante su empleador y ante las Autoridades Administrativas de Trabajo. La elección de los representantes debe ser comunicada al empleador y a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Artículo 340.

Constitución del sindicato La constitución de un sindicato, la aprobación de su estatuto y la elección de su junta directiva se harán por asamblea.

Artículo 341.

Libros de la organización sindical: Las organizaciones sindicales deberán llevar los libros que establezca los estatutos y cuando menos los siguientes: 1. Actas de Asamblea. 2. Padrón de afiliados; y 3. Libros contables. Los libros de las organizaciones sindicales serán visados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Artículo 342.

Contenido del estatuto El estatuto del sindicato contendrá al menos: 1. La denominación de la organización, que no podrá coincidir o inducir a confusión con otra legalmente registrada; 2. El domicilio y ámbito funcional y territorial del sindicato; 3. Los órganos de gobierno y su funcionamiento así como el régimen de provisión electiva

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de cargos, que deberá ajustarse a principios democráticos; Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliado; El régimen de modificación del estatuto, de fusión y disolución de sindicatos; y, 6. El régimen económico de la organización, que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica. 7. Derechos y obligaciones de los afiliados.

4. 5.

Artículo 343.

Procedimiento de Registro Los sindicatos, para fines de su registro, presentan ante la Autoridad Administrativa de Trabajo los siguientes documentos: 1) 2) 3)

Copia legalizada del acta de la asamblea de constitución, debidamente suscrita por los trabajadores asistentes y la nómina de la junta directiva elegida; Copia de su estatuto aprobado en la referida asamblea de constitución, que deberán desarrollar al menos el contenido formal establecido en esta Ley; Nómina completa de sus afiliados, debidamente identificados con su firma. Si se trata de un sindicato pluriempresarial, debe indicarse el nombre de los respectivos empleadores.

Los actos de modificación de sus estatutos y la designación y los cambios de los integrantes de la junta directiva, se presentan siguiendo el mismo trámite. El registro es un acto meramente formal. Se efectúa en forma automática a la sola presentación de los documentos respectivos y siempre que la organización sindical cumpla con los requisitos exigidos por la presente ley. Artículo 344.

Personalidad Jurídica El registro de un sindicato le confiere personalidad gremial para todo efecto legal. Los sindicatos, cumplido el trámite de registro podrán por este sólo mérito inscribirse en el registro de asociaciones para efectos civiles.

Artículo 345.

Responsabilidad de las organizaciones sindicales. Las organizaciones sindicales responderán por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias.

Artículo 346.

Federaciones y Confederaciones Los sindicatos tienen el derecho de constituir o integrar organizaciones de grado superior, así como afiliarse a las organizaciones internacionales de trabajadores que elijan. Las federaciones y confederaciones se rigen por las normas establecidas para los sindicatos, en lo que les sea aplicable.

Artículo 347.

Requisitos de constitución de federaciones y confederaciones Para constituir una federación se requiere la unión de no menos de dos (2) sindicatos registrados de la misma actividad o ámbito y para una confederación al menos de dos (2) federaciones igualmente registradas.

Artículo 348.

La asamblea general La asamblea general es el órgano máximo del sindicato y tiene las atribuciones que señale el estatuto. En los sindicatos de empresa está constituida directamente por sus miembros. En los demás, así como en aquellos cuyos miembros laboran en localidades distintas, se estará a lo que dispongan las respectivas normas estatutarias.

Artículo 349.

La junta directiva Para ser miembro de la junta directiva de un sindicato de empresa se requiere tener vínculo laboral vigente, a excepción del caso previsto en el numeral 5 del artículo 362º de la presente Ley, en tanto dure el procedimiento de liquidación.

CAPÍTULO III : Órganos y patrimonio sindical

La junta directiva tiene la representación legal del sindicato, que se ejercerá en la forma establecida en los estatutos. La representación procesal del sindicato corresponde al secretario general, salvo disposición distinta del estatuto. Artículo 350.

Patrimonio sindical El patrimonio del sindicato está constituido: Por las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias que se acuerden en asamblea general; Por las contribuciones voluntarias de sus miembros o de terceros; Por el producto de las actividades dirigidas a obtener recursos para ser destinados a lograr sus fines sociales; y, Por los demás bienes que adquiera a título gratuito u oneroso.

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Artículo 351.

Descuentos de cuotas sindicales por planillas El acto de afiliación conlleva la autorización al empleador para el descuento de las cuotas sindicales ordinarias. El empleador queda obligado a descontar por planillas tales cuotas, una vez que la organización sindical le comunique la afiliación del trabajador. Se requerirá de autorización escrita del trabajador para el descuento de cuotas extraordinarias. Los montos resultantes de dichas deducciones serán depositados en la cuenta bancaria de cada organización sindical que haya sido puesta en conocimiento del empleador, o en su defecto se entregarán al dirigente o dirigentes que por autorización de la organización sindical serán responsables de los mismos

Artículo 352.

Artículo 353.

Cese del descuento de cuota sindical El descuento de las cuotas sindicales de un trabajador cesará a partir del momento en que éste o el sindicato comuniquen por escrito al empleador la desafiliación. CAPÍTULO IV Protección de la libertad sindical Protección genérica de la libertad sindical Son nulos y carentes de todo efecto los preceptos normativos, los actos administrativos, las cláusulas de convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales de los empleadores, y en general todo acto, que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o perjudiciales, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio de actividades sindicales. Cualquier trabajador u organización sindical que considere lesionados o inminentemente amenazados sus derechos de libertad sindical, podrá accionar a través del proceso sumario, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan.

Artículo 354.

Protección específica de la libertad sindical: titulares Gozan de tutela específica: 1)

La totalidad de los miembros de los sindicatos en formación, desde treinta días (30) antes de la presentación de la solicitud de registro y hasta cuatro (4) meses después:

2)

Los miembros de la Junta directiva de los sindicatos, federaciones confederaciones, así como los delegados de las secciones sindicales y los representantes de los trabajadores a que se refiere el artículo 339° de la presente Ley, hasta cuatro (4) meses después de la fecha en que cesen en sus cargos;

3)

Los candidatos a cargos sindicales y de representantes, treinta días antes y cuatro (4) meses después de la elección.

En todos los supuestos señalados anteriormente, rige lo dispuesto en el último párrafo del artículo 335º. Artículo 355.

Alcance de la tutela específica La tutela específica a que se refiere el numeral 2 del artículo precedente, salvo regulación más favorable del convenio colectivo, comprende: 1. En las organizaciones sindicales de primer grado, hasta tres (3) dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta (50), adicionándose dos (2) por cada cincuenta (50) trabajadores que sobrepasen dicho límite, sin exceder en ningún caso de doce (12). 2. En el caso de los representantes de los trabajadores hasta un máximo de dos (2); 3. En la federación, hasta dos (2) dirigentes sindicales por cada sindicato que agrupe y hasta un máximo de quince (15); 4. En la confederación, hasta dos (2) dirigentes sindicales por cada federación que agrupe y hasta un máximo de veinte (20); 5. A los dirigentes sindicales que representen a los trabajadores en la negociación colectiva hasta tres (3) meses después de culminada la misma.

Artículo 356.

Protección específica de la libertad sindical: contenido En el caso de despido o traslado de cualquiera de los trabajadores mencionados en el artículo anterior, en el proceso que corresponda, el juez puede disponer la suspensión de los efectos del acto impugnado, siempre que el trabajador lo solicite en el escrito de demanda o posteriormente. En este caso, el juez corre traslado del pedido del empleador dentro de los dos días siguientes, otorgándole un plazo de tres días para que pruebe que los motivos del acto impugnado no eran antisindicales. Con su contestación o sin ella, el Juez resuelve dentro de los dos días siguientes, concediendo o denegando la suspensión solicitada. Esta resolución es apelable sin efecto

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suspensivo. La sentencia que declare fundada la demanda ordena el cese inmediato del acto o conducta lesiva y la reposición de la situación al estado anterior a la violación o amenaza de la libertad sindical, sin perjuicio de disponer la reparación de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado. Artículo 357.

Prelación en caso de cese Los dirigentes sindicales tienen prelación para continuar su relación laboral en los casos de despido colectivo. Para su inclusión en la nómina se requiere justificación específica.

Artículo 358.

Facilidades para la actividad sindical Los dirigentes sindicales de todo nivel y de las organizaciones de grado superior gozan de las siguientes facilidades para el mejor desenvolvimiento de su actividad sindical: 1. Participar en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, en horas de trabajo con consentimiento del empleador o de su representante. 2. Entrevistarse directamente con los representantes del empleador, cuando resulte necesario, para tratar los problemas que se presenten en el nivel correspondiente; 3. Gozar de permisos y licencias sindicales remunerados para la realización fuera del centro de trabajo de actos inherentes a su cargo, en la forma que establece esta Ley. Las facilidades otorgadas en el presente articulo pueden ser mejoradas, o pueden establecerse otras adicionales a través de la negociación colectiva.

Artículo 359.

Permisos y licencias remunerados Los permisos o licencias sindicales deben ser remunerados abonándose al trabajador su remuneración ordinaria, asignaciones, bonificaciones y beneficios complementarios que le correspondería percibir como si estuviera laborando efectivamente durante toda la jornada ordinaria de trabajo. Los permisos o licencias se conceden para actos vinculados a sus funciones sindicales. Los permisos o licencias se entenderán trabajadas para todos los efectos legales y contractuales hasta un máximo anual en horas equivalente a treinta (30) jornadas ordinarias por dirigente, salvo que la convención colectiva establezca un beneficio mayor. Tales licencias serán de libre disposición del sindicato y los disfrutarán los mismos dirigentes que se encuentra bajo el alcance de la tutela específica de la libertad sindical establecida en el artículo 355º de la presente ley. También gozarán de permiso remunerado aquellos trabajadores en un número no mayor a dos (2) que sin tener la calidad de dirigentes del sindicato, integren la comisión negociadora en el procedimiento de negociación colectiva. En las empresas que cuenten con menos de 50 trabajadores el otorgamiento de la licencia sindical no podrá comprender a más de dos dirigentes de manera simultánea; si el empleador contara con más de 50 trabajadores, la licencia sindical podrá ser otorgada simultáneamente hasta a cuatro dirigentes. Se exceptúa de la limitación establecida en el párrafo anterior aquellos supuestos que por mandato legal, judicial o de la autoridad administrativa de trabajo se exigiera la presencia simultánea de un número mayor de dirigentes.

Artículo 360.

Información periódica Los empleadores proveerán al sindicato de información sobre la situación de la empresa, en la forma y oportunidad que establezca el convenio colectivo, particularmente aquella vinculada a las relaciones laborales en el centro de trabajo. Si no hay acuerdo de partes se proporcionará al sindicato, una vez al año, la siguiente información: 1. Número total de trabajadores que laboran en el centro de trabajo bajo cualquier modalidad, directamente o a través de terceros. 2. Relación de trabajadores afiliados que fueron cesados durante el periodo. 3. Los cambios de empleador derivados de la fusión, escisión y otras formas de reorganización societaria; 4. El estado de las cotizaciones a los sistemas previsionales de salud de los trabajadores que representa; 5. Copia de la parte pertinente de la hoja resumen de planillas de remuneraciones presentadas por el empleador a la autoridad administrativa de trabajo en el mes de junio, de los trabajadores que representa. El uso de la información deberá ser reservado y utilizado con buena fe.

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Artículo 361. Artículo 362.

CAPÍTULO V : De la disolución y liquidación de organizaciones sindicales Causales de disolución La disolución de un sindicato se produce: 1. Por acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros; 2. Por cumplirse cualquiera de los eventos previstos en el estatuto para este efecto; 3. Por pérdida del número mínimo de afiliación, declarada judicialmente; 4. Por resolución judicial, a pedido del Ministerio Público, cuando sus fines sean contrarios al orden público; y, 5. Por liquidación de la empresa en el caso de sindicatos de ese ámbito. En los casos previstos en los numerales 3 y 4 de este artículo, el pedido se tramitará ante el Juzgado de Trabajo. En el caso del numeral 3 se sujetará a las normas del proceso abreviado, y en el caso del numeral 4 a las del proceso de conocimiento, según lo establecido por el Código Procesal Civil o norma que lo sustituya. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. La disolución de un sindicato trae como consecuencia la cancelación de su registro sindical.

Artículo 363.

Liquidación del patrimonio sindical La liquidación del patrimonio sindical será efectuada por una comisión liquidadora conformada por no más de tres miembros designados por la asamblea general. El patrimonio sindical que quedare una vez realizados los activos y pagados los pasivos, será adjudicado por la comisión liquidadora a la organización sindical que el estatuto o, en defecto de éste, la asamblea general designe para tal efecto. A falta de designación se adjudicará a la federación o confederación a que estuviere integrado el sindicato y de no estarlo a ninguna, a una institución u organización de utilidad social, de naturaleza no gubernamental, que se encuentre oficialmente reconocida. TITULO VII

DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA

CAPITULO I Bases de la negociación colectiva Artículo 364.

Definición de negociación colectiva La negociación colectiva es el procedimiento que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o en su defecto, representantes elegidos por los trabajadores, encaminadas a celebrar un pacto o convenio colectivo.

Artículo 365.

Niveles o ámbitos negociales La negociación colectiva se lleva a cabo en el nivel que acuerden las partes. De no lograrse acuerdo, la negociación se lleva a nivel de empresa. De existir negociación previa en algún nivel, para que sea sustituido o complementada por otra en un nivel distinto se requiere el acuerdo de partes. En el caso de concurrencia de convenios colectivos de distinto nivel, el convenio colectivo de ámbito mayor puede determinar las reglas de articulación y solución de conflictos entre los convenios colectivos. De no existir tales reglas, se aplica en su integridad el convenio colectivo más favorable, definido como tal por la mayoría absoluta de los trabajadores a los que comprenda el de nivel inferior.

Artículo 366.

Deber de negociar de buena fe Las partes están obligadas a negociar de buena fe como interlocutores válidos para la celebración de un Convenio Colectivo. Este deber comporta para las partes por lo menos lo siguiente: 1) La recepción del pliego de peticiones. 2) La entrega oportuna de la información económica, financiera, social y demás pertinente de la unidad de negociación que se encuentre establecida por convenio colectivo, o por la ley. 3) La concurrencia a las reuniones en los lugares y con la frecuencia y periodicidad acordados; 4) La realización de todos los esfuerzos necesarios para la consecución de los acuerdos colectivos que pongan fin a la negociación; y, 5) La abstención de toda acción que pueda resultar lesiva a la contraparte, sin menoscabo del derecho de huelga.

Artículo 367.

Derecho de información A petición de los trabajadores o de la organización sindical, la parte empresarial deberá proporcionar la información necesaria relacionada con el ámbito negocial. Los trabajadores podrán solicitar dicha información con ciento veinte (120) días naturales de

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anticipación, y el empleador deberá entregarla dentro de los treinta (30) días naturales de solicitada. En caso de incumplimiento por parte del empleador, los trabajadores o la organización sindical la solicitarán a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo; de persistir el incumplimiento, se aplicará la multa respectiva. Por convenio colectivo se podrá establecer reglas sobre la oportunidad y el contenido de la información. Los representantes de los trabajadores, la organización sindical y asesores sólo pueden utilizar dicha información al interior de la negociación, estando obligados a guardar reserva absoluta sobre su contenido. En el caso de la negociación colectiva a nivel de empresa, esta información, que deberá referirse por lo menos a los dos últimos ejercicios económicos, de ser el caso, deberá incluir como mínimo: 1) Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas. 2) Las planillas de remuneraciones de los trabajadores del ámbito negocial, del semestre anterior a la solicitud de información; 3) La última memoria anual, de ser el caso Artículo 368.

Artículo 369.

Fomento de la negociación colectiva El Estado podrá conceder tratamiento tributario más ventajoso o reconocer incentivos específicos a los beneficios económicos otorgados mediante convenio colectivo. CAPÍTULO II Aspectos generales del procedimiento de negociación colectiva Representación de las partes y comisión negociadora Representan a los trabajadores en las negociaciones de empresa, la organización sindical o conjunto de ellas y, en su defecto, los representantes elegidos por la mayoría absoluta de empleados u obreros, o de ambos; en los demás ámbitos, la organización sindical o conjunto de ellas. En ambos casos la representación de las organizaciones sindicales se da a través de sus dirigentes. La Comisión Negociadora puede estar conformada por otros trabajadores afiliados al sindicato, distintos de quienes forman la Junta Directiva, en número no mayor a dos (2), siempre que así lo previera el Estatuto. El número de integrantes de la comisión negociadora por parte de los trabajadores no podrá ser menor a tres (3) ni mayor de doce (12), determinándose en función del total de trabajadores representados, conforme a la escala prevista en el artículo 355º de esta Ley (alcance de la tutela específica). En el caso de negociaciones colectivas a través de representantes, la comisión está conformada por los previstos por el artículo 339º de esta Ley. La representación del o de los empleadores está a cargo de las personas que designen mediante comunicación escrita cursada a la otra parte, y no puede ser superior en número a la que corresponde a los trabajadores. En todos los casos el sólo nombramiento conlleva las facultades de participar en la negociación, practicar todos los actos procedimentales propios de ésta, suscribir cualquier acuerdo y, llegado el caso, el convenio colectivo de trabajo, así como participar en el arbitraje.

Artículo 370.

Derecho de asesoramiento Las partes podrán ser asesoradas durante todo el procedimiento por profesionales colegiados, así como por dirigentes de organizaciones de nivel superior a los que se encuentran afiliadas, a quienes se brindará las facilidades correspondientes. Los asesores deben limitar su intervención a la esfera de su actividad profesional y en ningún caso sustituir a las partes en la negociación ni en la toma de decisiones

Artículo 371.

Contenido del pliego de peticiones La negociación colectiva se inicia con la presentación al empleador de un pliego que, aprobado por la asamblea general respectiva, debe contener: 1. Denominación y número de registro del o de los sindicatos que lo suscriben, y domicilio único que señalen para efectos de las notificaciones. De no existir sindicato, las indicaciones que permitan identificar los representantes de trabajadores; 2. La nómina de los integrantes de la comisión negociadora; 3. Nombre o denominación social y domicilio de la empresa, o empresas y de la o las organizaciones de empleadores comprendidas;

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4. Las peticiones de los trabajadores, que deben presentarse como proyecto de convenio colectivo; y, 5. Firma de los dirigentes sindicales designados para tal fin por la asamblea, o de los representantes a que se refiere el artículo 10º de la presente Ley. Artículo 372.

Oportunidad de presentación del pliego de peticiones La presentación del pliego de peticiones puede hacerse dentro de los sesenta (60) días naturales anteriores al vencimiento de vigencia del convenio colectivo. La entrega del pliego de peticiones se hace directamente al empleador, empleadores, organización u organizaciones de los mismos. De forma simultánea debe remitirse copia del mismo a la Autoridad Administrativa de Trabajo para el conocimiento del inicio de la negociación, sin que deba emitir calificación alguna. Si hubiera negativa a recibirlo, la entrega se hará a través de la autoridad administrativa de trabajo, la que se limitará a notificarlo sin calificación alguna. CAPÍTULO III Negociación directa

Artículo 373.

Negociación directa Recibido el pliego de peticiones por la parte empleadora, ésta convoca a reuniones de negociación directa a la parte laboral en el término de diez (10) días hábiles. De no hacerlo, sin mediar una causa justificada, los representantes de los trabajadores pueden requerir su instalación o dar por finalizada esta etapa y continuar el procedimiento.

Artículo 374.

Duración y formalidades de la negociación directa La negociación directa tendrá la duración que las partes decidan y puede terminar por acuerdo de éstas o de una de ellas. Es potestativo de las partes levantar actas de cada reunión, salvo lo previsto en el artículo 380º de esta Ley (acuerdos parciales).

Artículo 375.

Estudio económico-laboral En el curso del procedimiento, a petición de una de las partes o de oficio, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de una oficina especializada, practicará la valorización de las peticiones de los trabajadores y examinará la situación económico-financiera de las empresas y su capacidad para atender dichas peticiones, teniendo en cuenta los niveles existentes en empresas similares, en la misma actividad económica o en la misma región. Asimismo estudiará, en general, los hechos y circunstancias implícitos en la negociación. La Oficina especializada podrá contar con el asesoramiento del Ministerio de Economía y Finanzas, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) y de otras instituciones cuando la naturaleza o importancia del caso lo requiera. El dictamen correspondiente, debidamente fundamentado y emitido sobre la base de la documentación que obligatoriamente presentarán las empresas y de las investigaciones que se practiquen será puesto en conocimiento de las partes para que puedan formular su observación. En caso de incumplimiento por parte del empleador en la entrega de la información, se aplicará la multa que establezca el Reglamento. CAPÍTULO IV: De la conciliación

Artículo 376.

Inicio de la conciliación Dentro de los cinco (5) días siguientes de agotada la negociación directa sin acuerdo integral, cualquiera de las partes podrá solicitar a la autoridad administrativa de trabajo que convoque a conciliación, salvo que acuerden solicitarlo a otra persona natural o jurídica. Asimismo, la autoridad administrativa de trabajo podrá convocar de oficio a las partes a conciliación en el mismo término Formalidades, duración y conclusión de la conciliación

Artículo 377.

La conciliación deberá caracterizarse por la flexibilidad y simplicidad en su desarrollo debiendo el conciliador desempeñar un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes. El conciliador podrá presentar propuestas de solución a las partes. La conciliación tendrá la duración que determinen las partes. Cualquiera de ellas podrá darla por finalizada cuando lo considere conveniente. Culminada ésta sin llegar a un acuerdo, los trabajadores pueden optar por la huelga o el arbitraje.

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CAPITULO V : Convenio colectivo Artículo 378.

Definición Convenio colectivo es el acuerdo que regula las relaciones entre trabajadores y empleadores, y en especial remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales o a falta de éstas por representantes autorizados de los trabajadores, y, de la otra parte, por un empleador, grupo de empleadores, una o varias organizaciones de empleadores.

Artículo 379.

Convenios colectivos e instrumentos con iguales efectos El convenio colectivo puede ser adoptado en negociación directa o conciliación. Los acuerdos parciales previstos en el artículo siguiente son convenios colectivos y se integrarán en el acuerdo o laudo que ponga fin a la controversia. Los acuerdos celebrados entre trabajadores y empleadores, adoptados fuera del procedimiento regular establecido en la presente ley, constituyen instrumentos con iguales efectos que el convenio colectivo

Artículo 380.

Acuerdos parciales Las partes pueden llegar a acuerdos parciales durante cualquier etapa de la negociación colectiva, los que deberán constar por escrito y ser comunicados a la autoridad administrativa de trabajo. La negociación continuará para resolver los temas pendientes.

Artículo 381.

Efectos del convenio colectivo El convenio colectivo tiene las características siguientes: 1. Tiene fuerza vinculante. Obliga a las partes que lo celebraron y a quienes éstas representan, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en su ámbito. 2. Es de cumplimiento obligatorio y no puede ser modificado ni dejado sin efecto en perjuicio del trabajador por contrato individual de trabajo o por acto unilateral del empleador. 3. No puede contener beneficios o derechos menores a los establecidos en las disposiciones legales imperativas. Aquellas cláusulas que infrinjan esta disposición son consideradas nulas de pleno derecho. 4. Tiene el plazo de vigencia que acuerden las partes. A falta de acuerdo su plazo es de un año. Las cláusulas del convenio colectivo tienen duración indefinida, salvo que las partes establezcan una vigencia distinta o que ésta se desprenda de su naturaleza o de las prestaciones contenidas en ellas. 5. Rige desde el día siguiente al de terminación de vigencia del convenio colectivo anterior o, si no lo hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las estipulaciones para las que se señale plazo distinto o que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción. 6. Continúa en vigencia en caso de fusión, escisión y cualquier forma de transmisión de empresa, hasta su sustitución por otro convenio colectivo que involucre a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación.

Artículo 382.

Formalidades del convenio colectivo El convenio colectivo deberá formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su remisión a la autoridad administrativa de trabajo con el objeto de su registro, archivo y divulgación.

Artículo 383.

Publicación de convenios colectivos y laudos arbitrales La autoridad administrativa de trabajo publicará en el portal informático del Ministerio de Trabajo los convenios colectivos y laudos arbitrales.

Artículo 384.

Mecanismos de solución Las partes incluirán en el convenio colectivo los mecanismos pacíficos que procuren la solución directa de las divergencias que surgieran en la aplicación o interpretación de determinadas cláusulas. El acuerdo, laudo o decisión que ponga fin a tales divergencias tendrá la eficacia del convenio colectivo respectivo.

Artículo 385.

Adhesión a un convenio colectivo Las partes negociales podrán convenir adherirse a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicándolo a la autoridad administrativa de trabajo para su registro.

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CAPITULO VII : Arbitraje Artículo 386.

Sometimiento a arbitraje Cualquiera de las partes puede proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje al término de la negociación directa o de la conciliación, sin perjuicio de recurrir, en forma alternativa o sucesiva, a otros medios pacíficos de solución. Si la propuesta es de los trabajadores, los representantes del empleador deben designar árbitro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Igual deben hacerlo los representantes de los trabajadores cuando la propuesta es de los empleadores, salvo que aquellos opten, dentro del mismo plazo, por recurrir a la huelga. Si ninguna de las partes actúa en los términos previstos en el párrafo anterior, cualquiera de ellas puede solicitar la intervención arbitral de la autoridad administrativa de trabajo que se sujetará a lo previsto en los artículos siguientes. En el caso que los trabajadores hayan optado por la huelga, podrán proponer por escrito empleador el sometimiento de la controversia a medios de solución pacíficos, o directamente arbitraje. En caso de solicitar el arbitraje se requiere la aceptación escrita del empleador. Si empleador no diera respuesta por escrito a la propuesta de los trabajadores sobre arbitraje, en término del tercero día hábil de recibida aquélla, se tendrá por aceptada dicha propuesta.

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En el caso que los trabajadores hayan optado por la huelga y ésta se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a las partes o sector productivo o derive en actos de violencia o de cualquier forma asuma características graves por su magnitud o consecuencias, el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo podrá intervenir mediante Resolución Ministerial fundamentada, disponiendo la reanudación de las labores, sin perjuicio de promover el arreglo directo u otras formas de solución pacífica. De fracasar éstas, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo resolverá el conflicto en forma definitiva. Artículo 387.

Arbitraje y huelga Una vez sometido el diferendo a arbitraje, los trabajadores deben abstenerse de recurrir a la huelga.

Artículo 388.

Composición del tribunal arbitral Las partes podrán acordar la designación de la persona o personas que tendrán a su cargo el arbitraje, que puede ser un árbitro unipersonal, un tribunal arbitral, una institución representativa, la autoridad administrativa de trabajo, o cualquier otra modalidad. A falta de acuerdo sobre el particular se instalará un tribunal arbitral compuesto por tres (3) miembros. Si alguna de las partes no cumple con designar árbitro o si los designados no concuerdan con el nombramiento del Presidente, las vacantes serán cubiertas por sorteo de las listas que al efecto elaborará el Consejo Nacional del Trabajo para Lima Metropolitana y las diversas regiones. El sorteo estará a cargo de la autoridad administrativa de trabajo y se hará con citación a las partes. Efectuado el sorteo, los árbitros pueden ser observados, sin expresión de causa, hasta en dos oportunidades por cada una de las partes.

Artículo 389.

De los árbitros Los árbitros no representan los intereses de la parte que los designó y deben ejercer el cargo con estricta imparcialidad, ética y discreción absoluta. En ningún caso podrán ser árbitros los abogados, asesores, representantes, apoderados, ni en general, las personas que tengan relación con las partes o interés, directo o indirecto, en el resultado. Los honorarios de los árbitros se establecerán por acuerdo de las partes y entre éstas y ellos. Cuando el arbitraje es a iniciativa de la parte empleadora, ésta asumirá dos terceras partes de su costo. El Reglamento establecerá una tabla de retribuciones de árbitros de carácter referencial.

Artículo 390.

Reglas procesales del arbitraje Las normas procesales serán idénticas para toda forma de arbitraje y estarán regidas por los principios de oralidad, sencillez, celeridad, inmediación y lealtad. El órgano arbitral está facultado para promover el avenimiento de las partes y proponer soluciones conciliatorias, cuya no aceptación no condiciona el sentido del laudo. Al hacerse cargo de su gestión, el órgano arbitral recibirá de la autoridad administrativa de trabajo el expediente existente en su repartición, incluyendo la valorización del pliego de peticiones y el informe económico laboral. Si no lo hubiere, lo solicitará de oficio a ésta. Asimismo, convocará a ambas partes para que manifiesten sus planteamientos por escrito y sustenten sus posiciones, lo que se llevará a cabo en una audiencia conjunta, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles desde su instalación.

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El órgano arbitral tiene la facultad de ordenar pericias e informes y requerir documentos públicos y privados de propiedad o en posesión de las partes o de terceros, y en general, obtener todos los elementos de juicio necesarios de instituciones u organismos cuya opinión resulte conveniente para resolver. La falta de dictamen de la situación económica-financiera a que se refiere el artículo 375º de la presente Ley, no impide al órgano arbitral la emisión del laudo dentro del plazo legalmente establecido. En tiempo oportuno el tribunal arbitral requerirá a las partes que presenten sus propuestas finales. Adicionalmente, el tribunal arbitral podrá solicitar un informe económico-laboral, que contenga la valorización de las propuestas finales presentadas por las partes Artículo 391.

Plazo del proceso arbitral El proceso arbitral no excederá de treinta (30) días hábiles, contados desde su instalación, salvo prórroga acordada por las partes. Durante este período el órgano arbitral puede convocar las veces que estime necesario a las partes, por separado o conjuntamente.

Artículo 392.

Contenido del laudo arbitral El laudo arbitral no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes. Excepcionalmente podrá atenuar posiciones extremas, sin desnaturalizarlas y fundamentando su decisión.

Artículo 393.

Efectos del laudo arbitral El laudo arbitral tiene los mismos efectos y características que el convenio colectivo. Es inapelable y de carácter imperativo para ambas partes.

Artículo 394.

Corrección e integración del laudo A solicitud de parte, formulada dentro de los tres (3) días hábiles posteriores a la notificación, o por propia iniciativa, los árbitros pueden corregir errores materiales, numéricos, de cálculo, tipográficos o de naturaleza similar, o integrar el laudo si se hubiese omitido alguno de los puntos materia de la controversia. En cualquiera de los supuestos contenidos en este artículo, los árbitros resolverán en un plazo de tres (3) días.

Artículo 395.

Impugnación del laudo arbitral El laudo podrá ser impugnado ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los casos siguientes: 1. Por razón de nulidad, y, 2.-Por establecer menores derechos a los contemplados por la Constitución y la Ley a favor de los trabajadores. De declararse la invalidez total del laudo, se prorroga automáticamente la jurisdicción del órgano arbitral a efectos de emitir un nuevo laudo, dentro de un plazo de diez (10) días. En caso de no poder integrarse nuevamente el órgano arbitral, se procederá conforme a lo previsto en el presente capítulo. De declararse la nulidad parcial del laudo, de ser el caso, se procederá a emitir Laudo complementario conforme a las reglas del párrafo anterior. Durante el trámite de la impugnación, no se suspenderá la aplicación del laudo arbitral. TÍTULO VIII

DERECHO DE HUELGA

CAPITULO I: Huelga y sus requisitos Artículo 396.

Definición Huelga es la abstención colectiva en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, acordada en forma democrática y mayoritaria y ejercitada en forma pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo, en defensa de sus derechos e intereses profesionales de los trabajadores en ella comprendidos. Su ejercicio se regula por la presente Ley.

Artículo 397.

Ámbitos de la huelga La huelga puede realizarse en cualquiera de los ámbitos en que se constituyan las organizaciones sindicales conforme al artículo 333º.

Artículo 398.

Requisitos para el ejercicio de la huelga Para el ejercicio del derecho del huelga se requiere que:

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El acuerdo sea adoptado en asamblea; La decisión sea comunicada por escrito por los convocantes a la parte empleadora y a la autoridad administrativa de trabajo con cinco (5) días de antelación, o diez (10) días tratándose de servicios esenciales, acompañando copia del acta en que se acordó la huelga. A falta de indicación en contrario, contenida en la comunicación aquí regulada, la huelga se entiende general y por tiempo indefinido; En los casos en que el empleador o empleadores brinden servicios esenciales para la comunidad o necesiten servicios mínimos, los trabajadores deberán adjuntar además a la comunicación de huelga, la nómina de personal que garantizará la prestación de dichos servicios, señalando los turnos y áreas que cubrirán; y, Se hayan agotado los medios pacíficos de solución de conflicto y no haya sido sometido a arbitraje. Especificar el ámbito de la huelga, el motivo y el día y hora fijados para su iniciación. CAPITULO II : Efectos y calificación de la huelga Artículo 399.

Efectos de la huelga La huelga declarada observando lo establecido en los artículos anteriores, produce los siguientes efectos: Si la decisión fue adoptada por la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito comprendido en la huelga, suspende la relación laboral de todos los trabajadores comprendidos en éste. Se exceptúa los cargos de dirección y el personal que debe ocuparse de los servicios mínimos. Si la decisión no fue tomada por la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito comprendido en la huelga, suspende en los mismos términos la relación laboral de la totalidad de los representados por las organizaciones convocantes, con las excepciones antes señaladas; No afecta la acumulación de antigüedad para efectos de la compensación por tiempo de servicios, récord vacacional y beneficios relativos a la seguridad social; y, Impide retirar del centro de trabajo, las máquinas, materias primas u otros bienes, salvo que se trate de circunstancias excepcionales aprobadas por la autoridad administrativa de trabajo, y sin menoscabo de las facultades ordinarias del empleador para administrar, disponer y custodiar las instalaciones, maquinaria, equipos y demás bienes de la empresa.

Artículo 400.

Prohibición de contratar personal de reemplazo Durante la huelga el empleador se encuentra prohibido de contratar directa o indirectamente personal de reemplazo, salvo que la huelga hubiere sido declarada ilegal. El incumplimiento de esta disposición será considerado como una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, conforme a lo previsto la Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento.

Artículo 401.

Reembolso de remuneraciones y demás derechos económico-laborales En caso se determinara en un proceso judicial que la huelga fue originada por el incumplimiento del empleador de disposiciones legales o convencionales, éste debe abonar a los trabajadores las remuneraciones y demás derechos que les hubiera correspondido percibir durante el período en que se desarrolló la huelga.

Artículo 402.

Ilegalidad de la huelga La huelga será declarada ilegal cuando: 1. No cumpla con alguno de los requisitos para su declaratoria señalados en el artículo 398°; 2. No se cumpla con cubrir los servicios mínimos regulados en el Capítulo III del presente Título; 3. Se convoque por motivos político partidarios o por cuestiones desvinculadas de los intereses económicos y sociales de los trabajadores; 4. Derive en actos de violencia sobre las personas o destrucción de los bienes; y, 5. No se levante después de haberse sometido la controversia a arbitraje

Artículo 403.

Declaración de ilegalidad y efectos La declaración de ilegalidad de la huelga compete a la autoridad administrativa de trabajo, previa solicitud del empleador o empleadores afectados por la medida.

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Recibida la solicitud, la autoridad administrativa de trabajo correrá traslado a los trabajadores, a fin de que dentro del segundo día expresen lo conveniente a su derecho, debiendo emitir resolución, bajo responsabilidad, dentro del plazo de cuatro días de recibida la solicitud del empleador o empleadores, con o sin respuesta de la parte laboral. En el caso de servicios esenciales, la autoridad administrativa de trabajo, tomado conocimiento de la huelga, inicia de oficio el procedimiento, salvo que el empleador afectado lo hubiere comunicado a aquella. En este caso la absolución del traslado referido en el párrafo precedente será de 24 horas. La resolución podrá ser apelada dentro de los tres (3) días siguientes de notificada. El expediente será elevado a la instancia superior al día siguiente de interpuesta la apelación, debiendo la autoridad competente emitir pronunciamiento en segunda y última instancia en el plazo de dos (2) días. Declarada la ilegalidad de la huelga por resolución firme, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente al del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante aviso de características notorias colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de juez de paz, y a falta de estos, bajo constancia de la autoridad inspectiva de trabajo. Los días de inasistencia al centro de trabajo durante el trámite que regula el presente artículo, incluyendo el día en que Autoridad administrativa de trabajo notifique su resolución definitiva, no podrán ser computados como ausencias injustificadas causantes de despido.

Artículo 404.

CAPITULO III Huelga en servicios esenciales y servicios mínimos Servicios esenciales Son servicios esenciales para la comunidad aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, en particular: 1. Los que se desarrollan en centros asistenciales relacionados directamente con la salud de los ciudadanos; 2. Los de electricidad, agua y desagüe; 3. Los de limpieza y saneamiento; 4. Los de necropsias e inhumaciones; 5. Los de comunicaciones y telecomunicaciones; 6. Los de control de tráfico aéreo; y, stablecimientos penales.

Artículo 405.

Huelga en servicios esenciales Cuando el empleador o empleadores brinden servicios esenciales para la comunidad, los trabajadores deberán proveer el personal indispensable para impedir la interrupción total de las labores y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan.

Artículo 406.

Servicios de mantenimiento Cuando la paralización de actividades pudiera afectar la seguridad de las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impidiese la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga, los representantes de trabajadores o Sindicatos deberán proveer el personal estrictamente indispensable para evitar aquellos riesgos.

Artículo 407.

Determinación de los servicios mínimos En los casos previstos en los dos artículos precedentes, el convenio colectivo determinará el número de trabajadores, categoría u ocupación, turnos o áreas a cubrir como servicios mínimos. En su defecto, los empleadores comprendidos comunicarán a la representación de los trabajadores, en el mes de diciembre de cada año, la relación antes mencionada. En caso de divergencia, la representación de los trabajadores podrá recurrir al órgano tripartito creado para tales efectos por el Consejo Nacional de Trabajo, dentro de los cinco (5) días siguientes, para que resuelva lo pertinente en un término de cinco (5) días.

Artículo 408.

Sanción por abstención de labores de personal de servicios mínimos El personal calificado de indispensable de acuerdo al artículo anterior, que se abstuviese de trabajar durante la huelga sin causa justificada, incurrirá en falta grave.

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CAPÍTULO IV Artículo 409.

Otros medios de solución de conflictos durante la huelga

Posibilidad de recurrir a otros medios de solución de conflicto durante la huelga Con el fin de solucionar el conflicto que dio origen a la huelga, las partes voluntariamente, podrán intentar llegar a un acuerdo directo, recurrir a conciliación o arbitraje. Asimismo, la autoridad administrativa de trabajo podrá citar a reuniones conciliatorias con el objeto de encontrar una solución a la controversia.

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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO

Fernando Elías Mantero Doctor en Derecho Profesor de la Universidad de San Martín de Porres Director de la Revista Actualidad Laboral

Resumen de la exposición realizada el día 14 de febrero en la Audiencia Pública organizada por la Comisión de Trabajo del Congreso de la República. www.revista-actualidadlaboral.com

REQUISITOS DE UNA BUENA NORMA LEGAL

• I.- Cuando se redacta una norma se debe tener en cuenta la conducta que se pretende obtener de los sujetos a quienes se dirige la norma, asi como la que se obtendrá en su aplicación. • II.- De preferencia debe utilizarse una redacción que limite interpretaciones diferentes en función de los intereses del interprete y que se respete la voluntad original del legislador. (Importancia del aporte jurisprudencial al redactarla)

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REQUISITOS DE UNA BUENA NORMA LEGAL EN MATERIA LABORAL

• III.- Debe ser un instrumento técnico redactado en función de la realidad y no de los interéses de sus sujetos. • Debe ser un instrumento de equilibrio entre intereses marcadamente diferentes y encontrados en una realidad económica cambiante. • IV.- Debe tenerse mucho cuidado en la importación de instituciones extranjeras que se aplican en realidades diferentes. •

Fundamentalmente debe evitarse la pendularidad. www.revista-actualidadlaboral.com

¿Que se necesita? • Una norma legal sustantiva equilibrada que nos de una fuerza laboral EFICIENTE para poder competir en el plano internacional, lo que constituye un interés y necesidad nacional.

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Carácterísticas generales del proyecto.

• El proyecto fue redactado inicialmente por académicos. • Ha sido revisado y en algunos casos hasta “negociado” en algunos de sus artículos por sus protagonistas, lo que a veces conduce a una distorsión de la norma y la eliminación de instituciones de equilibrio que pudiesen haber existido en el proyecto original. • Finalmente será aprobado por políticos con criterio político www.revista-actualidadlaboral.com

SITUACION ACTUAL • Proyecto fue presentado en el año 2002 • Ha estado sujeto a múltiples revisiones, modificaciones y cambios. • Tenía inicialmente una visión sistemática de las relaciones laborales estructurada en gran parte en torno a una idea central que era la posibilidad de dar por terminada la relación laboral sin expresión de causa. • Un pronunciamiento del TC rompió la lógica del proyecto al declarar la inconstitucionalidad del despido sin expresión de causa.

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¿Como se estructura el proyecto?

• Hay beneficios tradicionales recopilados en el dispositivo.

que

son

• Hay beneficios que se pretenden introducir como nuevos. • Hay algunas partes que han sido introducidos recientemente en nuestra legislación. (Sistema de capacitación para el trabajo) www.revista-actualidadlaboral.com

Aspectos Importantes del Proyecto • En materia de relaciones individuales de trabajo. • En materia de relaciones colectivas de trabajo.

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RELACIONES INDIVIDUALES

PRINCIPALES CAMBIOS QUE SE PROPONEN

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TEMAS CONSIDERADOS COMO CONFLICTIVOS • Intermediación Laboral • Contratación y Subcontratación. • Ascensos

• Terminación de la relación laboral sin expresión de causa. • Nulidad de despido con remuneraciones devengadas • Pago de días de huelga

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Concepto de representante del empleador • El Art. 5º del Proyecto define quién tiene la calidad de representante del empleador pero no determina los alcances de la representación. • ¿Se trata de una representación legal? En este caso ¿No debería establecerse los alcances de esta representación?

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Grupo de empresas • ¿Qué sucede cuando una empresa deja de pertenecer a un grupo? • ¿Estas limitaciones no conducirán a desestimular la existencia de los grupos empresariales que son importantes dentro de la economía actual? • ¿No colocará a las empresas de un grupo en desventaja con respecto a otras empresas que no pertenezcan a ningún grupo económico.

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Transferencia de trabajadores • La transferencia de trabajadores entre empresas que forman un grupo no implica la reducción de remuneraciones ni de categoría, debiendo respetarse la antigüedad del trabajador • ¿Puede el trabajador oponerse a la transferencia si son parte del mismo grupo?

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En materia de contratos modales • Se consideran los contratos intermitentes y de temporada como de duración indefinida. Si bien esto se puede dar con respecto al de temporada no creemos que el intermitente tenga que ser necesariamente indeterminado.

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Contratos modales • No se ha considerado el contrato por inicio de actividad. • Este tiene como finalidad atenuar el impacto del fracaso empresarial durante el inicio de las actividades. • Se hace necesario facilitar la iniciación de actividades empresariales por lo que este contrato debería ser considerado dentro de la norma www.revista-actualidadlaboral.com

Contrato de trabajo a tiempo parcial • Otorgamiento de mayores beneficios de los que tienen actualmente. Se les extiende el derecho a la permanencia en el empleo • Estamos de acuerdo en la extensión de beneficios económicos. • La prohibición de despido sin causa podría limitar esta modalidad de contratación que favorece a cierto sector de la población que tiene derecho a trabajar pero que tiene limitaciones de tiempo por tener que atender otras obligaciones cuya posibilidad de trabajo se verá restringida. www.revista-actualidadlaboral.com

Trabajo a distancia • Su reconocimiento implica aceptar su existencia real y forma moderna de trabajar. • Entre los elementos coadyuvantes se podría considerar la exclusividad y frecuenta de la prestación • ¿Podrá darse por terminada esta relación sin expresión de causa?

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Empresas de servicios complementarios • Está referida al destaque de trabajadores para prestar servicios en actividades de carácter auxiliar, secundario o no vinculado a la actividad principal de la empresa usuaria. • El desplazamiento eventual y transitorio de trabajadores de empresas para realizar ciertas actividades especificas en el local de una empresa usuaria no debe ser considerado como un servicio complementario ni obligar a la empresa a registrarse como empresa prestadora de dichos servicios. • El concepto de actividad complementaria podría estar mejor definido ya que se menciona expresamente a 4 clase de actividades (entre otras) vigilancia, seguridad, mantenimiento, limpieza. www.revista-actualidadlaboral.com

Contratación de obras y servicios • Uno de los requisitos definitorios de la actividad del contratista y subcontratista es la asumir los riesgos en la ejecución. • ¿Cómo se determina que la subcontratación de obras o servicios no se realice en condiciones salariales inferiores a las existentes en la empresa usuaria? • Muchas veces la supuesta diferencia salarial se debe a otras consideraciones.

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Terminación de la relación de trabajo. • Restricciones para la terminación de la relación laboral por parte del empleador. • Facilidades para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador. • Debería regularse la posibilidad que el trabajador ponga término a la relación laboral a tiempo determinado por decisión propia ya que si el empleador lo contrata por un tiempo determinado no es lógico que se pueda retirar en cualquier momento sin consecuencia de ninguna clase. www.revista-actualidadlaboral.com

Terminación de la relación laboral por decisión del empleador • La terminación de la relación laboral por voluntad del empleador se presenta como seriamente restringida. • “Sólo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada establecida en la ley

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¿Debe existir la estabilidad laboral absoluta?

• Es una decisión política que debe tomarse en cuenta valorando las causas y efectos que esto puede originar en el comportamiento contractual. • La experiencia vivida en esta materia no permite vislumbrar la estabilidad absoluta con optimismo.

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Intereses en juego • Del trabajador a tener tranquilidad y seguridad en cuanto a su fuente de subsistencia. • Del empleador de poder terminar los servicios de un trabajador que no cumple con sus obligaciones laborales. • Del país de contar con una fuerza laboral eficaz y disciplinada que contribuye a la producción de bienes y servicios de calidad que permita competir en el mercado internacional. www.revista-actualidadlaboral.com

¿Qué se necesita? • Se hace necesario establecer un sistema por el cuál se le un mínimo de tranquilidad al buen trabajador de no ser despedido “por gusto“

• Se creen las condiciones de renovación de la fuerza laboral improductiva para lo cuál se hace necesario una adecuada regulación de las causas de terminación de la relación laboral.

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Falta Grave •

En la precisión de falta grave no se ha considerado el concepto genérico de falta grave reconocido en la legislación actual.

•

Definición actual: Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Omisión: No se considera como falta grave el faltamiento de palabra a los familiares del empleador o de los representantes de este causal que si existe como de hostilidad del empleador frente al trabajador.

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Cambios en el despido • Se califica como despido nulo el que es injustificado. • Se considera como despido injustificado aquél en el cuál se expresa una causa y ella no puede ser probada dentro del proceso. • Se sanciona con la eventual reposición o con las remuneraciones devengadas. • Esto último resulta inconveniente por la demora originada por las deficiencias en el sistema procesal. www.revista-actualidadlaboral.com

Trabajadores de Dirección • Se permite establecer contractualmente las condiciones de cese de del Gerente General. • No se establecen reglas para los trabajadores de dirección distintos del Gerente General. • No se reconoce específicamente la situación de trabajadores de confianza con respecto al despido expresión de causa. (El Tribunal Constitucional considerado que en esta clase de despidos no infracción de derechos constitucionales) www.revista-actualidadlaboral.com

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Prescripción • Regula la prescripción de los derechos laborales de los trabajadores. • No regula la prescripción de los derechos de los sindicatos ( no se les podría aplicar el inicio de la prescripción desde la terminación de la relación laboral) • La regla no es adecuada para el pago de participación en las utilidades que una vez distribuida forma parte de una masa no recuperable por haber sido distribuida entre los trabajadores con derecho a la participación. www.revista-actualidadlaboral.com

Indemnización por despido injustificado. • PROCEDE: • a.- Cuando el despido incausado es aceptado por el trabajador. • b.- Cuando la falta imputada no es susceptible de comprobación dentro del proceso judicial.

• Es más elevada que la actual.

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Nuevo tratamiento del despido por causas relativas al funcionamiento de la empresa.

• Se establece una indemnización por despido diferente de la establecida para el despido sin causa. • Se fijan los procedimientos para la procedencia de este despido.

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Innovaciones en la CTS • Depósito de la CTS en forma mensual y no semestral como es actualmente. • Prohibición expresa de afectar la CTS para garantizar deudas del trabajador frente a terceros o frente al depositario.

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En la participación en las utilidades • 1.- Variación de los porcentajes. • 2.- Regla especial para los casos de pérdidas provenientes de ejercicios anteriores. • 3.- Determinación de la forma de pago

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RELACIONES COLECTIVAS

PRINCIPALES CAMBIOS QUE SE PROPONEN

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Relaciones Colectivas de Trabajo •

En materia de sindicación se refiere a los trabajadores de confianza que no han sido definidos en la ley.

• No aclara la representatividad de los sindicatos minoritarios en la negociación colectiva. • ¿Ante la existencia de una pluralidad de sindicatos minoritarios puede cada uno de ellos presentar su propio pliego de reclamos y celebrar una convención colectiva de trabajo? www.revista-actualidadlaboral.com

En el procedimiento de negociación colectiva (1) • No permite la negociación colectiva directa entre el empleador y sus trabajadores. Se requiere la presencia de un sindicato, o la existencia de representantes de los trabajadores. • Se puede imponer el nivel de negociación por arbitraje. • Se pueden conceder licencias sindicales por la vía arbitral.

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En el procedimiento de negociación colectiva (2) • Se ratifica el carácter indefinido de los convenios colectivos, lo que en la práctica dificulta la renovación de la negociación que se había establecido en función de la caducidad anual de la convención. • Se establece que las partes deben fijar mecanismos de solución de los diferendos derivados de la aplicación o interpretación de las cláusulas pactadas. • El arbitraje es obligatorio a pedido de los trabajadores. Ellos sin embargo no están obligados a aceptar la propuesta arbitral del empleador. www.revista-actualidadlaboral.com

En el procedimiento de negociación colectiva (3) • No señala el momento en que se debe presentar la propuesta final. • Mantiene el criterio de opción por la propuesta de una de las partes. • No señala las condiciones de nulidad del laudo. • Simplifica el procedimiento de impugnación del laudo arbitral al someterlo a la decisión final de la Sala Laboral Superior sin que llegue a la Corte Suprema por vía de apelación. www.revista-actualidadlaboral.com

Huelga • Obligación de pagar remuneraciones cuando se originó por incumplimiento por parte del empleador de obligaciones legales o convencionales.

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Conclusiones • I.- Cualquier norma laboral requiere de una redacción clara y sencilla que permita su interpretación y aplicación por los propios sujetos de la relación laboral • II.- Las normas laborales deben tener un sentido de equilibrio entre dos intereses respetables pero contradictorios. Debe evitar favorecer a un sector con respecto al otro. www.revista-actualidadlaboral.com

Conclusiones • III.- Hay temas consignados en el Proyecto que no deben ser objeto de tratamiento legislativo sino en todo caso convencional (Ejemplo el tema de los ascensos) • IV.- Por la propia agilidad de las relaciones laborales debemos anticipar continuos cambios en la ley que se proyecta. Es posible que se convierta en un instrumento difícil de manejar y aplicar. • V.- Hay temas técnicos que merecen ser sometidos a revisión antes del debate del proyecto por el pleno. www.revista-actualidadlaboral.com