Buenos Aires, lunes 4 de abril de 2016 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.927 • AÑO LIV

• ED 267

Director: Guillermo F. Peyrano

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

y

J u r i s p r u d e n c i a

El aborto punible. Esquemas, no conclusiones, desde un enfoque laico por Julio Chiappini

Sumario: 1. El aborto. – 2. La historia del aborto. – 3. Las

tres categorías más destacadas.

– 4. El

aborto en

el derecho argentino.

– 5. La objeción de conciencia si – 6. El secreto profesional. – 7. La psicosis posaborto. – 8. El aborto según las clases sociales. – 9. La ciencia influida por la conciencia. – 10. Excurso: ¿por qué “enfoque laico”? el aborto se legaliza.

1 El aborto La palabra aborto viene del latín abortus, nacer antes de tiempo. El prefijo ab significa separación, privar, sin. Lo mismo en aborigen. Y ortus significa nacimiento. En tanto en su acepción castiza el aborto es la interrupción del embarazo por causas naturales o provocadas. El aborto no a la fuerza mata al feto, puede sobrevivir. El aborto médico se hace con diversos métodos. Los más usuales son dilatación y curetaje, que le permiten al cirujano raspar la pared de la matriz hasta desalojar el nasciturus. Otro método es el del tubo de poderosa succión: opera cual una aspiradora. Otro, practicar una operación cesárea (del latín caesarius, cortador) si hay estado avanzado de gravidez. O inyectar soluciones salinas a través del abdomen para matar al feto, que es expulsado naturalmente a los dos días por contracciones. Aunque no siempre. Y tal vez el más horrible sistema sea el llamado “D y X” por sus siglas en inglés: en el parto normal y cuando la cabeza del feto ya está en el canal de salida, se le trepana y succiona el cerebro con una craneotomía. Los parteros abortistas, en tanto, sufren dos miedos. El miedo grande consiste en que la madre muera. Y el miedo Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Quien salva una vida es como si salvara el mundo entero (Diez errores del fallo de la Suprema Corte bonaerense en el caso del aborto a la mujer discapacitada), por Fernando Toller, ED, 218-1021; Menosprecio por la vida inocente, por Alberto Rodríguez Varela, ED, 219-837; El aborto y sus consecuencias, por Rubén Revello, ED, 241-913; El derecho y la protección de la vida de las personas por nacer, por Siro M. A. De Martini, ED, 241-894; La persona por nacer, por Catalina Elsa Arias de Ronchietto, ED, 254-736; El comienzo de la existencia de la persona física en el Proyecto de Unificación: contradicciones y regresión, por Ángel Luis Moia, ED, 254-803; Víctimas de la ideología del aborto, por María Inés Franck y Jorge Nicolás Lafferrière, ED, 257-927; La persona por nacer en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Jorge Nicolás Lafferrière, EDFA, 55/-3; ¿En qué consiste el proyecto de aborto libre, legal y gratuito?, por Jorge Nicolás Lafferrière, ED, 260-895; El aborto y la pretensión de limitar la objeción de conciencia, por Elisabet Agustina Vidal, ED, 261-900. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

menor en que el feto nazca con vida. En cuyo caso se lo ultima sin miramientos. Si el ambiente es de lumpenproletariat, el aborto suele pagarse con drogas o con favores sexuales de la parturienta forzada o de familiares. Y si es en una clínica, con dinero. La actividad de los que practican abortos es parte del llamado “crimen organizado”. Que para algunos es preferible al crimen desorganizado. La tragedia se agudiza cuando ambos concurren al mismo tiempo. El Estado, entonces, por negligencia o complicidad, deja a la sociedad indefensa. Se pasa de actos de corrupción a un estado de corrupción; y por fin a un Estado de corrupción. Que es lo más sobrecogedor. Pues como alerta y hasta alarma Aristóteles en Physicorum, “la corrupción de lo mejor es lo peor”. Afortunadamente no ha sido nuestro sino. Tratándose de abortos bastante prematuros, es algo frecuente que médicos lo practiquen “a domicilio”. Han calculado que el manto de impunidad es más extenso. La argentina indemnidad. Y el dictamen de Benavente: “La conciencia es una enfermedad”. Y si sumamos los infiernos de Dante y de Milton, hay lugares horrendos en los que suceden cosas horrendas. Hay aborto tanto si la destrucción del feto es en el seno materno como si se lo expulsa adrede e innecesariamente con tal grado de inmadurez –v. gr. con cuatro meses de gestación– que resulta imposible que sobreviva. ­Cualquiera sea la fecha de embarazo, si el feto sobrevive y es muerto fuera del seno materno, hay homicidio. Aunque todo pronostique que fallecería naturalmente instantes luego. Lo mismo si alguien cae desde un piso 40 y baleado y muerto a la altura del piso 2: homicidio. No importa que sea inmediato e inevitable el mismo desenlace por la caída. El aborto provocado puede ser también de los llamados “salvajes”: largas, finas y afiladas cucharas o agujas; trompadas al vientre de la mujer encinta; tenazas (embriotomía). Nada de intervención de un médico o, al menos, de competentes parteras provistas de ciencia empírica. Y partera, dicho sea de paso, era la profesión de Fenareta, la madre de Sócrates. En Grecia, la actividad de la partera, que ahora se denomina obstetricia o tocología, se conocía como mayéutica. De allí la mayéutica socrática: extraer de alguien conocimientos que ignora que sabe. Cuando uno era jovencito, hará sesenta años, las academias Pitman entusiasmaban a sus posibles alumnos de inglés con este estímulo: “Las mil palabras en inglés que usted no sabe que sabe”. Y que entonces estos simpáticos liceos trasladaban del subconsciente o del arcón de

Consejo de Redacción: Gabriel Fernando Limodio Daniel Alejandro Herrera Nelson G. A. Cossari Martín J. Acevedo Miño

la desmemoria al conocimiento en acto, ya no más potencial. Por algo en francés conocer es nacer de nuevo: connaître. El término aborto, y retomamos, sobrelleva anfibología. Bien que las otras semánticas derivan de la que acabamos de reseñar. Por ejemplo, “un proyecto abortado” o “un ataque aéreo abortado”. Frustración de lo fraguado. Se advierte una fuerte corriente que morigeraría el aborto. Se basa en la educación sexual y en el uso de métodos anticonceptivos aunque sean abortivos, como el dispositivo intrauterino. Escribimos “Se advierte”: no abrimos juicio pues estos son apuntes, como se dijo, que únicamente revistan. Cuanto mucho fabrican ladrillos, no construyen edificios. La educación sexual, sea en la familia o en los colegios o en ambos ámbitos, cuenta con promotores y detractores. Para los detractores, el tema es tabú. Para quienes la fomentan, lo sepan o no parten de una rima española medieval: “El hombre es fuego y la mujer estopa. Viene el diablo y ¡sopla!”. Pero al margen del apetito sexual, que junto al instinto de supervivencia nos gobierna aunque no a todos ni siempre, lo cierto es que para muchas jóvenes sin recursos se ha creado una cultura de la maternidad procurada apenas luego de la pubertad. Consideran la asignación universal por hijo su “primer sueldo”. Además, el hecho de ser madres se cotiza como un ascenso social y hasta como un casual (o impulsivo si se quiere) hecho de la naturaleza. No una casualidad sino un sino inexorable que a veces llamamos fatalidad. Como dijo Ihering en alguna página historicista: “el derecho crece espontáneamente como la hierba en los valles”. Entretanto, la fecundación in vitro inspira polémicas de variada índole. Lo cierto es que si a una mujer se le implanta un óvulo fecundado de otra mujer, se demuele el quizás más firme aforismo romano: mater semper certa est. Hay doble concurrencia femenina en la gestación: la germinal y la del embarazo. El derecho a veces cambia la biología y... a la inversa. Como sea, “toda vez que la vida comienza con la fecundación y todo método que impida el anidamiento del óvulo fecundado en el útero materno debe considerarse como abortivo, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco que produce tales efectos”(1).

2 La historia del aborto Se pierde en el alba, inmemorial aún, de los tiempos. En la antigüedad se recurría a la ingesta de sustancias, a presionar la pared abdominal de la mujer o a la llamada “punción del huevo”. Todos procedimientos que ponían (1) CS, LL, 2002-B-520, 2002-C-697; JA, 2002-III-472; Doctrina Judicial, 2001-1-664; ED, 197-13.

CONTENIDO DOCTRINA El aborto punible. Esquemas, no conclusiones, desde un enfoque laico, por Julio Chiappini..........................................................................................................................

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JURISPRUDENCIA CUENTA Nº 13.547

Civil Médico: Naturaleza de sus obligaciones: responsabilidad; fuente legal; efectos; expansión; obligación de medios; culpa; anestesia; secuelas dañosas; omisiones de la historia clínica; presunción; indemnización; incapacidad sobreviniente; concepto; finalidad; determinación del monto. Recurso de Apelación: Expresión de agravios: contenido. Intereses: Daños y perjuicios: tasa activa (CNCiv., sala H, febrero 15-2016)............................................................................................................................................

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Provincia de Buenos Aires Seguro: De vida: nulidad; reticencia; régimen probatorio; pericia arbitral; ausencia; art. 5º de la ley 17.418; interpretación (C1ªCC Bahía Blanca, sala I, diciembre 1-2015)......

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OPINIONES Y DOCUMENTOS Colombia: sentencia de la Corte Constitucional sobre la atención a víctimas de violencia sexual y el aborto, por María Inés Franck...................................................................

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CO ARG CASA

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en serio peligro la vida de la madre en ciernes o, cuanto menos, la privaban de su fertilidad –impotentia generandi– por el daño sufrido en el útero. Desde luego que las mujeres con menos medios son las más expuestas a tamaños riesgos. El derecho remoto que justificaba el aborto consideró que el feto no era más que una extensión del cuerpo de la mujer. De modo que la madre podía disponer como quisiera de su cuerpo. Se trata, naturalmente, de una falacia(2). El feto habita transitoriamente en el cuerpo de la mujer. Quien no dice “mi cuerpo está embarazado” sino “estoy embarazada”. De no, adoctrina Julián Marías, el aborto convierte a la persona viniente en una cosa. Y esto, concluye, es inconcebible(3). La existencia de la persona humana comienza desde la concepción: art. 19 del cód. civil y comercial. Lo mismo si, por fertilización asistida o fecundación in vitro, la concepción ocurre fuera del seno materno y el embrión es luego trasplantado. En ambos casos y desde un primer instante hay persona. Por más que para algunos biólogos se demora hasta la aparición del sistema nervioso central (dura semanas) y, en la posición ya más extrema, desde terminado el alumbramiento y cortado el cordón umbilical, consagración de la neonatología. En tanto, y salvo que lo hagamos para distinguir respecto a las personas de existencia ideal, la frase persona humana es pleonástica. Por lo cual los monos, por ejemplo, no son personas. Tenemos que tranquilizarnos con la imaginación. En rigor, la persona es solo la humana, a excepción de que aclaremos se trata de una persona jurídica. Como enseña el papa Francisco, no hay ho­mosexuales sino personas homosexuales, algo muy distinto. Porque, primero, la dignidad de la persona. Tampoco, uno agrega, hay “personas ilegales”. Hay, sí, personas que cometemos actos ilegales o que carecemos de documentos o de permisos de residencia en el país. Hablar mal está muy mal; pero puede además llevar a conclusiones nefastas. La realidad se construye con el lenguaje; pero corrientemente también se construye con el lenguaje. Si bien son arcaísmos, hay sinónimos del aborto. Por ejemplo, abacto, efluxión, movedura, monición y movido. Se considera que el aborto es ovular si ocurre durante el primer mes del embarazo; embrionario si durante el segundo y tercer mes; y fetal si luego. Estas escalas son biológicas pero no jurídicas o morales. El aborto espontáneo o natural es de un 10 a 12% de las gestaciones. Sucede, en un 65%, durante las primeras seis o siete semanas. La pérdida se atribuye a aberraciones genéticas de variado tipo. La sociología familiar habla además de un aborto posnatal. Es el trauma que aflige a un niño cuando abruptamente se lo saca de su hábitat. La niñez, en biología, se extiende desde el nacimiento hasta la pubertad. No así, y ha hecho muy mal, para el art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño. Que extiende hasta los 18 años. En cuanto a los “chicos”, mejor equipararlos a los niños. En cambio “chicas” puede extenderse, coloquialmente, a las mujeres de cualquier edad. Sobre todo cuando están congregadas. Es una ventaja que, y muy bien hecho, les depara una grata costumbre. También que puedan besar, por afectos o saludos, a varones y mujeres. No así el varón. Particularmente uno ve impropio, a la cotidiana hora de las salutaciones, los frecuentes besos entre hombres mayores. La palabra hombre, por hiperonimia, comprende al varón y a la mujer. La hiperonimia es un género que comprende especies. Por ejemplo, pájaro abarca al jilguero y al hornero. La sinécdoque, en cambio, alude al todo por una parte o a una parte por el todo. Por ejemplo, si decimos “mil cabezas de ganado”, se sobreentiende que se trata además del cuerpo de esos animales. Y cuando cantamos “Oíd mortales” nos referimos a personas, no a los gatos; aunque, es cierto, son también mortales pese a sus fantasiosas siete vidas. (2) Sproviero, Juan H., El aborto. Concepción criminalista del aborto, Buenos Aires, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, 1985, pág. 3. (3) Marías, Julián, Problemas del cristianismo, Barcelona, PlanetaDe Agostini, 1995, pág. 214.

Y ahora, para que no se me reproche que me atrevo a dar clases baldías de gramática, comento que la ignorancia de la filología de este tipo lleva a desquicios del legislador. Por ejemplo, la Constitución de la CABA: “mujeres y hombres”: Preámbulo; “varones y mujeres”: art. 36; “niños, niñas y adolescentes”: art. 39; “diputados o diputadas”: art. 68; “Jefe o Jefa de Gobierno”: art. 95; “jueces y juezas”: art. 118; “Defensor o Defensora General”: art. 124; “Síndico o Síndica”: art. 133; “Defensor o Defensora del Pueblo”: art. 137. Y una decena de casos más. Si se escribe muy bien, las ideas vienen solas. Y si se escribe muy mal, como desde luego es nuestro caso, no hemos de usurpar el rol de legisladores. Hay muchos otros refugios que no dañan a la comunidad. En fin: el aborto ha inspirado oceánicas opiniones. No siempre “una lluvia de palabras en un desierto de ideas”, frase de Ripert, bien que destinada a otro asunto. Unanimidad jamás habrá. Quizás entonces lo importante es concertar principios básicos que, claro, siempre se podrán mejorar. A eso tentamos en esta nota. Pasa que los principios básicos necesitan, antes, de esquemas. Aquí proponemos, mejor dicho exponemos, algunos. En definitiva, lo crucial es que la ley sea lo más competente posible. Que respete los principios elementales y que, en lo demás, maniobre con la más plausible inteligencia. Y fácil no será porque, en la realidad, las alternativas son muchas, incluso demasiadas. Precisamos razonamientos concatenados, cartesianos, no energúmenos.

3 Las tres categorías más destacadas El aborto ha sido, en general, punible. En los más diversos tiempos y lugares: derecho romano, derecho azteca, derecho de la modernidad(4). Hoy en día se predican dos criterios extremos y uno intermedio: a) Aborto libre y gratuito por decisión de la mujer. Se inspira en la “liberación” de la mujer en los tiempos modernos; o en casos que padece miseria y ya tiene varios hijos que no puede mantener. El argumento de que ser madre soltera era algo socialmente intolerable es ahora insostenible(5). También es banal el aforismo de que la mujer puede deshacer lo que ha hecho: contraría la nota de Vélez Sarsfield al art. 63. Mientras, en la Argentina, más de la mitad de los hijos nacidos en este siglo son extramatrimoniales. Y más de la mitad son de madres menores de 18 años. Bailan en las cornisas, pues también acechan las enfermedades de transmisión sexual. La asignación universal por hijo ha mermado bastante la industria abortiva de los modernos Herodes. Esta maternidad tan anticipada tiene vinculación, por ejemplo y al menos en ciertos estamentos, con el paco, pasta base de la cocaína de nefastas consecuencias. Y ¿cuánta vinculación? Es imposible calcularlo; y no siquiera a ojo de buen cubero. Que desde luego no es nuestro caso. Enrique Gimbernat, abortista, asesta: “Sartre ha escrito que desconfía de los que aman demasiado a los animales; pues cuando esto sucede es que se les quiere contra las personas. Uno tiene la tentación de establecer, provisionalmente, una tesis análoga: la de que los que aman demasiado a los fetos los quieren también contra las personas; pues la imposición forzosa de un embarazo indeseado se hace siempre a costa del sufrimiento de la mujer”(6). El sacerdote Fernando Emilio Mignone, hijo del fundador del CELS, en cambio, denuncia el neocolonialis(4) Puede verse López-Rey y Arrojo, Manuel, artículo Aborto, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1984, t. I, pág. 81. (5) Era el aborto honoris causa. Pueden verse García Maañón, Ernesto - Basile, Alejandro A., Aborto e infanticidio, Buenos Aires, Universidad, 1982, pág. 23. Malthus, pese a alertar sobre la explosión demográfica, omitió sugerir todo control de la natalidad: Leite Fernandes, Paulo S., Aborto e infanticídio, San Pablo, Sugestões literárias, 1984, pág. 61. En Mater et Magistra (185-195) se adoctrina perfectamente que es mucho más facilitado un razonable crecimiento y desarrollo de las sociedades que eliminar la vida humana. (6) Gimbernat, Enrique, Por un aborto libre, en La despenalización del aborto, edición de Santiago Mir, Universidad Autónoma de Barcelona, 1983, pág. 32. La revista ¡Despertad!, publicada por los Testigos de Jehová, denunció que en los años sesenta y en muchos países, había más abortos que nacimientos de bebés con vida: vol. LII, Nº 2, Nueva York, 22-1-71, pág. 3.

mo demográfico: “No les damos dinero para el desarrollo si no promueven el aborto”(7). Hay muchos regímenes muy receptivos al aborto por pedido de la mujer. Por ejemplo, casi toda Europa (excepto Gran Bretaña, Irlanda y Polonia), Rusia, China, la India, Sudáfrica y el Uruguay. Lo mismo en los Estados Unidos, bien que depende de cada jurisdicción estadual. En cuanto a la Argentina, descreemos que en los próximos años cuaje una ley sobre el aborto más permisiva de la que hoy rige. Porque se trata de leyes, no, por ejemplo, de meros protocolos administrativos que se han querido infligir por parte de reparticiones vinculadas con la salud pública. b) Prohibición de todo tipo de aborto. Los Estados menos receptivos son, por ejemplo, Chile, Guatemala y los países árabes; y c) Aborto permitido en caso de la mujer violada (aborto sentimental); o aborto si proseguir con la gestación o parir generan riesgo de vida para la madre: aborto terapéutico o eugenésico. En algunos de estos supuestos, y según las legislaciones, se establecen cronologías. Verbigracia, el aborto sentimental hasta el sexto mes de embarazo. Lo mismo el aborto dispuesto discrecionalmente por la mujer. Poder puede. Pero hay un término ad quem. Luego, hay delito de aborto. Y luego, si la criatura ya nació, homicidio calificado. A condición de que haya nacido con vida. Si no nace con vida, se considera que nunca existió: caso de nuestro art. 21. Norma relativa y en ciertos casos una ficción. Por ejemplo: si un legado se hace con el cargo de que la beneficiaria quede embarazada, art. 2496, el feto sí existió. Pues porque existió, hubo preñez. El aborto sentimental se contempla a veces respecto a cualquier mujer. O solo respecto a “una mujer idiota o demente”. Es el caso del Código Penal argentino: art. 86, inc. 2º. Pese al idealismo kantiano que tiende a leyes universales, los principios penales varían en las coordenadas del tiempo y del espacio. Como sea, se supone que el legislador penal es el más aristocrático (del griego aristós, los mejores) de todos. Pues escoge los bienes que la sociedad halla más excelsos y les proporciona la mayor protección jurídica posible: la penal. En los supuestos de los incs. 1º y 2º del referido art. 86 no hay excusa absolutoria sino carencia de antijuridicidad(8). Y el aborto eugenésico se vincula sobre todo con el estado de necesidad: art. 34, inc. 3º.

4 El aborto en el derecho argentino Las estadísticas, y no debe extrañar pues se trata de un país con gobiernos desinteresados por las estadísticas sobre todo si son fidedignas, bien que ese escándalo prometen se corregirá, son imprecisas. Por ejemplo, cuántos abortos clandestinos hay por año (se habla de hasta 500.000); y cuántas madres mueren al abortar. Posiblemente cientos. Muchos sostienen que ante semejantes cantidades, que suelen exagerarse, urge legalizar el aborto. Claro que, con ese criterio, ¿por qué no legalizar las coimas? Que, me dicen, son unas cuantas. Y que a menudo también asesinan. Pues conforme al consabido repudio, “la corrupción mata”. O, antes, remata al que ya estaba muy vulnerable. Le da el tiro de gracia. Al Congreso de la Nación se han presentado variedad de proyectos que reglamentan el aborto. Incluso habilitándolo si el nasciturus será discapacitado, caso del síndrome de Down o feto anencefálico. Lo cual puede determinarse por el líquido amniótico u otras técnicas. En cualquiera de los casos, el art. 51 del anterior Código o ancien régime, que exigía al recién nacido “signos característicos de humanidad”, felizmente no pasó al codex ­superveniens. Descartaba a los “monstruos y prodigios”, arcaico recelo cuando el único prodigio es el de la vida. En estos casos de discapacidad, hasta se habla de un de(7) Emilio Mignone, a favor de la vida, La Nación, 3-9-11, pág. 33. La consagración del control de la natalidad y hasta del genocidio se resume en la exhortación a América Latina de Robert McNamara cuando presidente del Banco Interamericano de Desarrollo: “¡Basta con los hijos!”. (8) Se ha propinado una versión demasiado extensiva de este inciso: Chiappini, Julio, Una interpretación amplia de la CSJN respecto al aborto no punible, LL, 2012-B-250. Artículo reproducido en Nuevos problemas de derecho procesal, Rosario, Fas, 2013, t. 7, pág. 389.

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recho a no nacer. Como si alguien pudiera subrogarse en la desconocida e incluso incognoscible voluntad de un nasciturus. Pero estas locuras ocurren. En Esparta se arrojaba a los bebés con deformidades desde el monte Taigeto. Y el nazismo, en su búsqueda de la perfección racial, otro tanto. Lo más curioso es que quien se siente miembro de una raza superior a otra cree que se trata de un mérito propio. Y, no contento, desprecia y hasta destruye a los ajenos a su círculo áulico. Erigen la civilización de la barbarie. El aborto puede ser delito en los términos de los arts. 85 a 88 del cód. penal. Mientras, la Iglesia católica ha condenado siempre el aborto. El papa Francisco, incluso, se ha convertido en un adalid de esa doctrina. Que se basa en dos inconcusos principios: a) Anatema a provocar la muerte de un inocente. El primer caso de muerte de un inocente es el de Caín cuando asesina a Abel: Génesis 4, 10. No se absolverá ese pecado mortal: Éxodo 23, 7. Lo mismo respecto a la eutanasia. Es que solo Dios es dueño de la vida, amén de otros motivos sociales y de protección a la vida humana(9). Y b) El feticidio es una elemental derivación del principio anterior. El feto ya es persona antes de nacer. Y solamente por causas de extraordinaria gravedad es lícito acelerar la expulsión del feto, incluso con riesgo de su subsistencia(10). De no ser así, el aborto, alerta la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, atenta contra “el honor del Creador” (27, c). Porque, “desde la concepción, la vida debe ser rodeada de exquisito cuidado”: 51, c. Pío XII, el 29 de febrero de 1951 y ante el Congreso de la Unión Católica de Matronas, dictaminó: “Todo ser humano, y lo mismo el niño en el seno de su madre, recibe la vida inmediatamente de Dios, y no de sus padres, ni de cualquier sociedad o autoridad humana. No existe, pues, ningún hombre, ninguna autoridad humana, ninguna ciencia, ninguna indicación médica, eugénica, social, económica o moral, que pueda presentar título jurídico valedero para disponer deliberada y directamente de una vida humana inocente”. El delito de infanticidio, art. 81, inc. 2º, fue derogado por la ley 24.410. Con lo cual quedó encuadrado entre los homicidios calificados: art. 80, inc. 1º. Fue una feliz iniciativa legislativa pues el estado puerperal, que es una psicosis posparto, resulta a todas luces insuficiente para atenuar el filicidio. Además se abusaba de la prerrogativa. En tiempos en los que la religión católica era la “oficial del Estado”: art. 14 del cód. civil. Y, como ahora también, la que sostiene el gobierno federal: art. 3º de la CN. Uno de los problemas que inflige el aborto en el derecho argentino suele ser soslayado. Solemos creer que depende de la ley común y, entonces, nos abstenemos de reparar en normas constitucionales. Que son obstáculos a la despenalización del aborto. Se trata del derecho a la vida incluso de las personas por nacer: arts. 1º de la Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales del Hombre; 4º, inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si bien relativiza: “En general, a partir de la concepción”. Y “todo individuo tiene derecho a la vida”: art. 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el derecho a la vida “es inherente a la persona humana”: art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(11). Y aunque habíamos dicho que nada de conclusiones, una sí: toda ley común que despenalice el aborto debe(9) Royo Marín, Antonio, O. P., Teología moral para seglares, Madrid, BAC, 1979, t. I, pág. 431. También Jeremías 1, 5. Tras el Concilio Vaticano II, un sector de la llamada “teología de la liberación”, que en realidad fue una liberación de la teología, se predispuso indiferente al aborto o incluso fomentándolo. La doctrina pontificia, en cambio, siempre ungió los mismos principios: no al aborto. (10) Royo Marín, Antonio O. P., Teología moral..., cit., pág. 437. El Código de Derecho Canónico sanciona con la excomunión al autor de un aborto: art. 1398. Algunos penalistas e incluso filósofos pro­pugnan que la pena por el aborto sea la del homicidio. Sin embargo, se trata de una equiparación incorrecta. Lo mismo, Raúl Ricardo Alfonsín: “Nadie puede decir que está a favor del aborto o a favor del divorcio; pero hay casos en los que debe reconocerse el derecho a ellos”: Clarín, 26-2-04, pág. 11. Me temo que aborto y divorcio no son lo mismo. No sin opinar que la frase “las comparaciones son odiosas”, y ahora a favor del expresidente, es la más estólida que he escuchado en mi vida. Porque la verdad se conoce mejor por comparación y hasta por confrontación. (11) Mayores datos en Strubbia, Mario S., Aspectos constitucionales del aborto, Rosario, Nova Tesis, 2006, pág. 44. Notable monografía.

rá sortear los tratados reseñados(12). Lo cual parece ím­ probo. Estos tratados prevalecen sobre la ley común: art. 75, inc. 22(13). Es cierto que no conformes al art. 31. Con lo cual sobrecogen dos “pirámides jurídicas”. Grata metáfora arquitectónica que Kelsen tomó de Merkl y Merkl de Bierling; y así paladinamente lo reconocen. Según la tercera hipótesis de Enneccerus sobre lagunas jurídicas, si dos normas del mismo rango son contradictorias entre sí, se eliminan mutuamente. No obstante, en este caso de las “pirámides” hay que acudir a una solución heroica: predomina el art. 75, inc. 22. No el 31; que emplaza la ley por sobre los tratados. Son juegos de manos, son malabarismos a los que nos obliga la detestable improvisación del legislador. El Código Penal argentino, con la correcta sistemática, encuadra el aborto en el título de los delitos contra las personas y en el capítulo de los delitos contra la vida. Otros ordenamientos, en cambio, han perpetrado barrabasadas. Por ejemplo, el Código italiano de 1931 ubicaba el aborto entre los delitos contra “el vigor de la estirpe”. Y una ley alemana de 1935 condenó el aborto salvo por motivos eugenésicos o raciales. Al comentar una vocinglera manifestación pro aborto, dijo Ronald Reagan: “¡Qué curioso: todos los abortistas viven!”.

5 La objeción de conciencia si el aborto se legaliza Explica Jorge Guillermo Portela que la objeción de conciencia “es una especie de desobediencia al derecho. El objetor incumple el deber legal basándose, sin embargo, en un puro motivo ético o religioso: queda excluida aquí toda motivación política”(14). La objeción de conciencia puede plantearse por parte del empleado público al que le correspondería practicar el aborto. Sobre la base de creencias religiosas. Según Martín Diego Farrell, en cambio, es inviable que las creencias religiosas tengan injerencia respecto al ordenamiento jurídico(15). La oposición también puede fundarse en convicciones éticas. Ya que la moral es una ciencia laica. En ambos casos dirime la autoridad administrativa y luego, eventualmente, un juez. En tanto, la versión de la religión católica sobre el aborto es ética, no metafísica. En la religión habitan esas dos dimensiones: la profana y la sobrenatural, que depende de la teologal virtud de la fe. Pasa que las amalgama en aras de la persona y el bien común. Este último como el ambiente propicio para que el hombre pueda asumir su doble destino: el temporal y el eterno. Mientras, “nada en el mundo es más precioso que la vida humana”(16). Respecto al aborto, la religión se inspira en la antropología física y en la antropología filosófica. Siempre hubiera expuesto esa enseñanza aunque la Biblia nada dijera acerca del aborto, bien que, vimos, sí dice y lo condena(17). (12) Entretanto, la ley penal se abstiene de definir el aborto. La cuestión del dolo es poco compleja. Lo mismo en el aborto culposo o preterintencional: Pelossi, Dener N., Problemática en el delito de aborto e infanticidio, Córdoba, Lerner, 1976, pág. 31. Y otro tanto respecto a la tentativa. (13) La reforma de 1994, que dejó mucho que desear, acertó al adherir al monismo kelseniano: la superioridad de los tratados internacionales sobre el derecho interno. Pero olvidó, eso sí, corregir el art. 31. Seguramente que por la impaciencia propia de los talentos. Sin olvidar que la parte dogmática de la Constitución, al cotizarse perfecta, mal podía remendarse. La reforma de 1994 se enderezó solamente a permitir la ­reelección presidencial y a crear órganos (que a la postre no sirvieron para nada) a fines de repartijas. (14) Portela, Jorge G., La justificación iusnaturalista de la desobediencia civil y de la objeción de conciencia, Buenos Aires, Educa, 2005, pág. 30. El aborto está parcialmente legalizado: art. 86, incs. 1º y 2º. (15) Farrell, Martín D., La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, pág. 13. Sostenemos creencias y creencias nos sostienen. El riesgo es el de sucumbir al fanatismo. Que, como toda ignorancia, suele ser prepotente. (16) Maritain, Jacques, De Bergson a Santo Tomás de Aquino, Buenos Aires, Club de Lectores, 1946, pág. 136, trad. de Gilberte Moteau de Buedo. Pero aclara que el principio es relativo. Da el ejemplo del soldado destinado a una guerra justa: “La sociedad política puede pedir a las personas humanas dar y sacrificar su vida por ella”. El derecho a abortar libremente desde luego no encuadra en ese tipo de excepciones. (17) La interpretación de la Biblia, libro fruto de la Revelación, debe hacerse aquí no de manera simbólica sino literal: encíclica Humani

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FONDO EDITORIAL Novedades Mauricio Boretto COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La persona jurídica ISBN 978-987-3790-19-5 161 páginas

Venta telefónica: (11) 4371-2004 Compra online: [email protected] www.elderecho.com.ar Por elemental humanae vitae. No se trata de una cuestión teológica, salvo que hablemos de teología moral. Esto así, “interprétese la religión de un modo u otro, considéresela social por esencia o por accidente, hay un punto cierto, y es que ha desempeñado siempre un papel social”(18). La obra plantea la obligación moral surgida del grupo social y la del héroe o el santo. Por ejemplo, se nos ocurre, la de Sócrates, que acepta sin huir la condena a muerte; y la de Abraham, que acepta sin chistar dar muerte a su hijo Isaac por divino mandato. Y plantea una historia no determinista ni optimista, sino sabedora del riesgo de contraponer el frenesí industrialista y el ascético de la Edad Media. El aborto, aunque no lo dice, se incluiría en el primero de esos factores. En una Introducción, José Ferrater Mora, con amistad hacia su lector, comenta que las obras de Bergson le causan hechizo: “El hechizo que produce toda madurez que no ha llegado a dar el paso fatal de plagiarse, finalmente, a sí misma”. Y agrega que acaso esa actitud ha inducido a Bergson “a practicar lo que, según Ortega, constituye una de las obras de misericordia más urgentes de nuestro tiempo: no publicar libros inútiles”. Bergson (París, 1859-1941) era hebreo e íntimamente se convirtió al catolicismo, y así lo escribió en su testamento. Pero no quiso ser bautizado, agrega, hasta que terminara la persecución contra sus hermanos judíos: no quería desmoralizarlos. Mi amado y admirable profesor de filosofía y de teología, el canónigo José María Mazzucco Ferrero, solía destacar ese maravilloso gesto. Por algo el papa Francisco enseñó que “para ser un buen cristiano, hay que ser antes un buen judío”. Jacques Maritain, discípulo de Bergson, también era hebreo. Se convirtió al catolicismo en 1906 y en 1945 fue nombrado embajador de Francia ante la Santa Sede. Poco antes había luchado en la resistencia de su país cuando la invasión alemana. El neoescolasticismo de Maritain ha tenido enorme acogida en la Iglesia. Bien que por bula de León XIII, el filósofo oficial es Santo Tomás de Aquino. Leibniz lo predijo al cotizar la escolástica como la philosophia perennis. Maritain emplazó parte de la filosofía en el umbral de la teología y explicó que “si se suprime la esencia, se suprime la existencia”(19). Y en Los derechos del hombre y la ley natural incluso halla que “la persona humana trasciende el Estado, por cuanto el hombre tiene un destino superior al tiempo”(20). Bergson y Maritain fueron hombres de grandísimo talento y hasta, tal vez, de genio. En este último caso, es Generis, 612-613. Y así lo explica Levie, Jean, S. I., La Biblia. Palabra humana y mensaje de Dios, Buenos Aires, Desclée de Brouwer, 1964, trad. de Marciano Villanueva, C. M. F., pág. 257. (18) Bergson, Henri, Las dos fuentes de la moral y de la religión, Buenos Aires, Sudamericana, trad. de Miguel González Fernández, 1946, pág. 65. (19) Para Maritain, el derecho a la existencia es un derecho humano que forma parte de los derechos naturales: El hombre y el Estado, Buenos Aires, Kraft, 1952, trad. de Manuel Guerrea, págs. 120 y 121. (20) Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1943, pág. 109, trad. de Alfredo Weiss y Héctor F. Miri. Ahora de allí no se sigue que el Estado pueda imponer a la fuerza credos religiosos: ver Moavro, Horacio, El pluralismo según Maritain, La Nación, 30-3-09, pág. 13. Sería el caso de los Estados teocráticos. Que cuando son confesionales con vesania, persiguen a los ateos y a los que profesan otros credos, incluso matándolos.

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muy improbable que la felicidad haya interrumpido sus estudios de filosofía. La objeción de conciencia, y retornamos, si se basa en razones morales, patentiza una tensión entre las obligaciones jurídicas y las éticas. Son dos dimensiones que en general se superponen, bien que a veces se yuxtaponen o, ya derechamente, confrontan entre sí. Al interpretar a Hartmann, Eduardo García Máy­ nez y en caso de oposición, privilegia la libertad moral: “La libertad jurídica no es ni puede ser un hecho. Es una facultad derivada de una norma. La libertad moral, en cambio, es atributo real de la voluntad. La jurídica termina donde el deber principia; la moral es pensada como un poder capaz de traspasar la linde de lo permitido”(21). García Máynez (Ciudad de México, 1908-1993) fue un notable filósofo. Que, como la gran mayoría de los filósofos, vivió muchos años. Tal vez filosofar alarga la vida; o tal vez para filosofar hay que tener una edad avanzada. O tal vez ambas cosas, o tal vez nada(22). En tanto, lo básico es saber historia de la filosofía. Luego, saber filosofía. Y luego, lo más extraño: saber filosofar bien. Con la ironía de Descartes a cuestas: “La inteligencia debe ser el bien mejor repartido. Pues nadie se queja de la porción que le ha tocado”. Es la primera frase del Discurso sobre el método. Mientras, que tengamos una cierta conciencia es un fenómeno natural o bien una decisión que tomamos. A tal punto que “la decisión moral es una decisión de la voluntad”: Heidegger. En Ser y tiempo, Heidegger toma esta idea de Kant: Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Kant sostiene que “nada en este mundo ni en el más allá puede ser llamado bueno salvo la buena voluntad”. Ahora una cosa es que lo bueno en su realización dependa de factores subjetivos, y otra muy distinta es que lo bueno y lo malo dejen de ser objetivos o simplemente neutros. Porque si dejan de serlo, sucumbimos al relativismo moral y a sus nefastas consecuencias. En tamaño trance, el ejercicio de la libertad nos hace escoger un valor u otro, e incluso el mal respecto al bien. Pero si escogemos el mal, adoctrina el cardenal Mercier, se trata de una libertad imperfecta. Ya que la libertad está para elegir, si es que hay alternativas, entre bienes de parecida entidad. Así como, agrega, si la razón opta por el error es una razón imperfecta. Entretanto, el estatus más corriente consiste en que la obligación jurídica coincida con la obligación moral. A tal punto que lo que está mal sea mala prohibita porque es mala in se. Y no que sea mala prohibita porque se le ocurre a la ley. Un reciente caso de ese tipo de caprichos fue el del dólar: negociarlo entre particulares era, para el Estado y, para colmo, solo para algunas de sus covachuelas, algo espantoso. Quería el monopolio de las divisas. Nos retrotrajo a ser un país precapitalista y subdesarrollado. Luego, en diciembre de 2015, se abolió el “cepo”: palabra de la germanía económica. La distinción entre la obligación jurídica y la que es moral o se cree moral lleva a discriminar entre la culpa jurídica y la culpa moral. Para algunos, el aborto es solamente asunto de la legislación positiva. En cambio, “quien opine que no se puede en modo alguno querer el aborto sin despertar una conciencia de culpabilidad, puesto que el aborto es antinatural por su misma esencia, juzgará más severamente el error del médico acerca de lo que le estaba prohibido”(23). Las palabras ética y moral, y tanto en la etimología griega (ethos) como romana (mores), significan costumbre. Sin embargo, Ronald Dworkin, en Los derechos en serio, distingue: la moral es colectiva y la ética, individual. Y proporciona un ejemplo: para el testigo de Jehová, por ser pacifista, su ética le prohíbe ir a la guerra en defensa

de su país. Pero la moral, al ser comunitaria, lo constriñe a enrolarse(24). Este tipo de conflictos y de tensiones es algo frecuente. Pero por suerte mucho más frecuente es la superposición entre las obligaciones jurídicas y las morales. En un marco en el que regentean tres estatutos decrecientemente compulsivos: la ley, la moral y el decoro o etiqueta (¿pequeña ética?). El decoro como una estética de la ética y como la educación, y la educación como el arte de soportar a los maleducados. O como un invento que patentamos los debiluchos. En los países con anomia (leyes hay pero se incumplen a raja bonete), gobiernan dos postulados: a) Hay una moral para cuando nos ven y hay una moral para cuando no nos ven; y b) La confrontación entre las correctas obligaciones morales y las correctas leyes es permanente. Permanentemente quebrantamos el orden jurídico. “Quebrantamos”: palabra que viene de cuando las leyes se esculpían en piedras; desde ya los diez mandamientos de la ley de Dios. En ese tipo de sociedades, y por fortuna la Argentina no es una de ellas, regentea la referida contracultura. Si un gobernante es decente, lo clamamos con asombro y admiración. Cuando debiera ser un valor sobreentendido. Cobrar las deudas es complicado hasta que llega un momento en que también pagar las deudas, por ejemplo impuestos y servicios públicos, también es complejo. Son países que carecen de meritocracia. Es decir, no hay correspondencia entre el mérito y el destino de las personas (Eduardo Fidanza). Y se generaliza el populismo, que es la forma más espantosa y agónica de la demagogia. Para colmo, el gracejo de Vargas Llosa: “La principal causa del subdesarrollo es el subdesarrollo”. El abolicionismo penal, que desde ya incluye la despenalización del aborto, transforma a la sociedad en un club de suicidas. Así como el aumento de la expectativa de vida y la bajísima tasa de natalidad pueden convertir a Europa en una democracia geriátrica. En Francia, por ejemplo, en 2022, una de cada tres personas tendrá más de 60 años. Todo sin perjuicio de la frase de Churchill: “Hay tres clases de mentiras: las pequeñas mentiras; las grandes mentiras y las estadísticas”. Dado el vertiginoso avance de la bioética, las relaciones de esta ciencia con el derecho es uno de los grandes desafíos de la actualidad: aborto, inseminación artificial, eutanasia, experimentaciones. En estos trances, el derecho natural primario permanece con sus mismos principios. No así el secundario, que en algunos casos admite variaciones. Cuando estas contingencias, incluso a veces inéditas, se ha opinado que “los jueces han de desplegar un sano activismo en la búsqueda y canalización de procesos eficaces”(25).

(21) García Máynez, Eduardo, Ética, Porrúa, México, 1960, pág. 272. Para Charles Moeller, “el sufrimiento de los niños, de los inocentes, sigue siendo la punta más aguda del problema del mal”, en Literatura del siglo XX y cristianismo, Madrid, Gredos, 1958, pág. 107, trad. de Valentín García Yebra. (22) A diferencia de las matemáticas, la música o el ajedrez, en la filosofía carecemos de niños prodigiosos. Es que lo dijo Hegel: “El búho de Minerva (la diosa de la sabiduría) levanta vuelo al anochecer”. La decrepitud del águila que le gana a la juventud del cuervo. (23) Utz, Arthur F., Ética social, Barcelona, Herder, 1965, t. II, pág. 204, trad. de Alejandro Ros. Teresa de Calcuta fue en 1979 Premio Nobel de la Paz. Y será canonizada en Roma el 4 de septiembre de 2016. De sus tantos textos contra el aborto: “Un error no se borra con un crimen”.

Hay afinidad con la psicosis puerperal. Sobrecoge cualquiera haya sido la causa del aborto. La madre frus-

En la Argentina hay nueve clases sociales: la alta, la media y la baja. Y cada una repite: alta, media y baja. Quien yace, por ejemplo, en la clase baja baja, es indigente e incluso está en situación de calle (homeless). Y a la clase alta alta pertenecen algo así como una de cada 40.000 personas. Pero regio, cómo no, que un lector muy meticuloso bien que entusiasmado trompetee 50.000. O cualquier otro número que se le ocurra a la rueda de la fortuna. Esta clase alta es la de los aristócratas (del griego aristós, los mejores). Y la aristocracia puede ser patronímica, de caudales, dado el desempeño de ciertos cargos o funciones, o por la cultura. El ingreso a la clase alta más alta demanda al menos dos de esas aristocracias. Algunas puede ser fértiles y otras no lo son a la fuerza. V. gr. alguien de la clase alta alta patronímica no necesariamente tiene o tendrá un gran patrimonio o se destacará por su cultura. Pero quien tiene un gran patrimonio (cuánto queda librado a los cálculos de cada uno) o ha brillado por su gran cultura, por ejemplo Borges o Favaloro, es posible y hasta probable que genere una estirpe e incluso una dinastía. De modo que de una aristocracia hacen dos. En cuanto a que una persona cuente con las tres aristocracias es algo posible pero sumamente improbable. Casi tan improbable como que de una explosión en una imprenta surja un diccionario. Es decir, la aristocracia patronímica, y siempre recordando que Napoleón se burlaba de “las aristocracias de provincia”, nada asegura salvo su prosapia, en general un cuento chino. Las otras dos, en cambio, al menos en potencia pueden engendrar una de las otras dos aristocracias. En su caso, es cuestión de tiempo, de suerte, de audacia, de inescrupulosidad y... esas cosas. En tanto, cada aristocracia trata de imponer sus valores y suele despreciar las otras. Los acaudalados tienden a la plutocracia. Los cultos, a la prevalencia del espíritu y de la inteligencia. Y los que lucen apellidos con abolengo se consuelan imaginando que los demás son nuevos ricos o parvenus y que los sabios son tontos y no sirven para nada. Todos, eso sí, en general coinciden, entre ellos y con las clases proletarias, que los viejos, los ricos y los genios están idiotizados. Viven en una burbuja completamente desconectados de la realidad. Asestan que la única realidad “está en las calles”. Que los demás anidan en el séptimo cielo, que Dante reservaba a los contemplativos. Así como el séptimo círculo a los violentos. Nuestra criminología(28), y retomamos, solía encuadrar el aborto penal por clases sociales. Las clases sociales, a su vez, asumen figuras geométricas. Pueden conformar un triángulo isósceles: alto y flaquito. O un rombo: la clase media predomina, lo “gordo” es más y está en el medio.

(24) Grondona, Mariano, Las condiciones culturales del desarrollo económico, Buenos Aires, Ariel-Planeta, 1999, pág. 194. Grondona expone estas teorías, y previsiblemente, con envidiable pedagogía. (25) Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I.A, pág. 736. La publicación jurídica argentina que más y concienzudo espacio ha dedicado al derecho respecto a la bioética es, y por lejos, El Derecho. (26) Generalidades en Tozzini, Carlos A., La violación del secreto profesional médico en el aborto, Doctrina Penal Nº 5, 1982, pág. 155.

(27) Ey, Henri - Bernard, Paul - Brisset, Charles, Tratado de psiquiatría, Barcelona, Toray-Masson, 1978, pág. 715, trad. de Carlos Ruiz Ogara. El trastorno puede convertirse en una obsesión: perplejidad aguda que genera la folie du doute. (28) Hay palabras que son más que un símbolo y sin embargo las omitimos: criminología, urbanidad, urbanismo. Al trascenderse a sí mismas, si nos abstenemos de pronunciarlas fracasaremos: nada de casamiento entre el significado y el significante. Porque la realidad también se construye con ciertas palabras.

6 El secreto profesional Para un criterio, la denuncia de un médico respecto a una mujer que causó su propio aborto o consintió que se lo practicara otro es inválida: art. 156 del cód. penal. Para otros lo mismo, salvo respecto a los coautores, instigadores y cómplices. Como se sabe, si la notitia criminis es ilegal, contamina el proceso penal. La infidencia del galeno genera la inadmisibilidad de la denuncia y de sus consecuencias. Una tercera versión halla que si igualmente el poder público hubiera conocido el delito, con o sin denuncia del médico, hay persecución penal posible(26).

7 La psicosis posaborto

trada sufre un estado depresivo. La neurosis de aborto, en cambio, puede surgir a distancia “en mujeres que lamentan después haber comprometido sus posibilidades de maternidad”(27). La culpa por esa cancelación autoinfligida, e incluso el arrepentimiento, bienvenidas sean. Pero poco pasa de ser una actitud egoísta, plano ajeno al del delito. Habría que distinguir entre la inmoralidad, que escoge el mal a sabiendas, y la amoralidad: el sujeto carece de criterios para discriminar entre el bien y el mal. Es decir, se sobrepasó incluso la etapa del cinismo, pasión de los fuertes. Así como la hipocresía es pasión de los débiles. Pasiones que, como toda pasión, se miden por su duración y por su intensidad. La amoralidad es común en las sociedades corruptas y consumistas. Son procesos de plano inclinado, sin frenos inhibitorios. Y por eso sumamente difíciles de revertir. Por suerte tampoco es el caso de nuestro país.

8 El aborto según las clases sociales

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Nuestra histórica sociología penal ubicaba el aborto por el honor de las doncellas en las clases altas, y el aborto por necesidades económicas en las clases bajas. Y en los dos casos, con buen criterio, hablaba de “abortos morbosos” (José Ingenieros). Y se elucidaba que estos principios eran relativos. Uno de los problemas que se siguen de estas clasificaciones consiste en que la Argentina muda sus estructuras sociales: a veces rombo, a veces triángulo. El otro problema radica en que solemos sufrir alucinaciones respecto a los emplazamientos. Sobre todo si son propios. Es común, por ejemplo, que una familia se considere de clase media cuando es baja. Se trata de delirios. De todos modos, vale el dictamen de Lenin: “Toda persona debe siempre ambicionar la pertenencia (membresía) a al menos una clase social un escalón superior al que le ha tocado”. Es decir, habría un legítimo derecho a progresar en la vida. Derecho que se deslegitima si progresamos con malas artes. Y que se vuelve a legitimar en las sociedades carentes de meritocracia: parág. 5. Casos en los que el éxito, fea palabra, todo lo excusa, todo lo justifica y hasta todo lo enaltece. El fin justifica los medios. Frase que se atribuye a Maquiavelo pero que en realidad nunca escribió. Pero sí parece probable que la haya pensado. Lo que sí dijo es que “la grandeza de los crímenes borrará la vergüenza de haberlos cometido”. Y lo mismo Napoleón al anotar El príncipe: “Triunfad siempre, aunque sea por los peores medios, y siempre os darán la razón”. Es decir, se cambia la areté griega como integridad por lo que Maquiavelo llama virtù: técnica para acceder, como sea, al poder. A sabiendas de que si todo pasa, nada importa que haya pasado de todo. En comunidades en las que las clases sociales son tan volubles, promiscuas y hasta subjetivas, resulta arduo sino ímprobo que finquemos el aborto sobre la base de esas categorías tan precarias. Sí se puede opinar que si mayor es la clase social, menor es la probabilidad de que se consumen embarazos indeseados. Y sí podemos opinar también que de haberlos, los abortos son mucho más científicos y protectores de la mujer. De ser así, habría tres diferencias: a más alta clase social, menos probabilidad de embarazos no queridos; más posibilidades de que la mujer dé a luz normalmente; y más probabilidades de que si decide abortar, lo logre con mejores condiciones médicas. Esto no se trata de estadísticas ni de trabajos empíricos de campo, sino de meras inducciones por un lado, y de deducciones por el otro. Por lo cual la carencia de un razonamiento científico hace que estos pareceres respecto al aborto según los estamentos sean más bien conjeturales: postulados. Máxime si los abortos son, en general, ocultos. Tanteamos casi a ciegas. Sabemos que ese infortunio está y que no ceja. Pero que la ayuda a tiempo a la mujer es complicada. Lo mismo que haya sentencias penales condenatorias. Que haya siquiera procesos penales. Los procesos penales están a cargo de agencias más bien dedicadas a “hacer número” bajo la consigna de que el derecho penal es para los pobres y para los zonzos. Y que en los delitos mejor prescriba la acción del derecho de fondo. Por eso se demora indeciblemente el procedimiento: juicio oral, juicio por jurados, morosidad judicial, excesivo garantismo, que es procesal, y defensismo, que es relativo al derecho de fondo. Ambos posibles excesos han creado los llamados jueces justicieros. Lanzados a desfazer entuertos sin miramientos respecto a la ley, única fuente formal del derecho. Convengamos incluso en que es muy inusual que se dicte alguna sentencia relativa a los cuatro delitos más corrientes: el hurto, las lesiones, las injurias y las calumnias. Son delitos que yacen en la ley, sí. Pero que raramente sean algo más que hechos que en hechos quedan. Quedan hasta como hechos de la naturaleza. Como una llovizna, la inflación y la corrupción. Porque nos hemos acostumbrado a ser zombies o personas hipnotizadas respecto a lo perverso arraigado. Paisaje habitual en el que sobrecogen los abortos. En ese marco, el Estado, como el dios Jano, mira hacia el pasado y hacia el futuro, y ambos rostros no se ven entre sí. Después de todo, acaso se inteligencia que el pasado y el porvenir no existen, sí el inasible presente. Vivamos (sobrevivamos) entonces en esa dimensión. Y mientras, ¿es esa atroz complicidad con lo efímero un nuevo exis-

tencialismo? ¿Nos encaminamos hacia nuevos paradigmas morales? ¿Regenteará lo que Jellinek llama “la fuerza normativa de lo fáctico”? Según una de las regla de Murphy, “uno puede saber hacia dónde va la historia. Pero no hacia dónde irá después”. Podemos ser contemporáneos del futuro pero hasta cierto punto.

9 La ciencia influida por la conciencia La moral es el problema central del hombre. Y el derecho es la ciencia que más determina las formas de la conducta humana. El derecho y la moral son ciencias sociales, y el derecho es la más compleja de todas las ciencias. La más inasible. Ya que sobre cualquier asunto pululan decenas de opiniones. Además, es la ciencia sobre la que más dictaminan los legos. Pero eso siempre fue así. Por algo Ossorio y Gallardo hace 80 años: “En España son todos abogados hasta que se pruebe lo contrario”. Sobre la ciencia podemos propinar un criterio relativista, pirronista, nihilista. Por ejemplo “la maldición de Popper”: toda proposición científica es precaria pues aguarda otra que la desmienta. Algo parecido, Hans Jörg Weitbrecht: “Hay dos ciencias. Una que se considera adquirida y otra problemática y en erupción. El verdadero campo de la ciencia es este último; ya que muy probablemente quitará estabilidad a la ciencia consolidada”. Lo cierto es que el derecho y la moral son volubles. Cambian casi permanentemente. Será que cambian los valores sociales o que se suceden los caprichos del legislador. Dentro de esos cambios, los más son los de las ciencias aplicadas. Son vertiginosos. Los cambios en las ciencias puras, en cambio, parecen hasta morosos. Desde el siglo XIX han progresado pero nada en comparación con la tecnología. En este modesto marco, urge saber si hay principios que son inconcusos. Principios sobre los cuales la humanidad siempre estuvo de acuerdo. Por ejemplo no matar injustamente. Es una evidencia como difusión de la esencia de lo verdadero: Santo Tomás. Cuando se aborta sin motivo, resulta indisputable que también matamos sin motivo. Es cierto que no matamos a una persona ya nacida. Pero esa diferencia depende solo de cronologías, no de principios. Las cronologías pueden atemperar el rigor de la ley. Pero el acto de matar prematuramente siempre será condenable. Para la moral y para el derecho. Justamente por eso el aborto punible: la única manera que tiene una comunidad de castigarlo. No se nos ocurre otra. Además, el aborto tiene entidad para ser delito contra las personas y contra la vida. Las ciencias son, en general, axiológicamente neutras. Pero hay dos que son completamente valorativas: la moral y el derecho. Sus funciones son las de ungir ciertos bienes y desmerecer otros. La moral suena a simple: hacer el bien y evitar el mal. Lo que ocurre es que no siempre sabemos a ciencia cierta cuál es el bien y cuál es el mal. O creemos saberlo pero desbarramos: ha fallado nuestra conciencia moral. Adrede o por ignorancia. Por ignorancia invencible o inexcusable. La moral, incluso, debe exhibir estilo moral. Esta moral transita por varios carriles. Por ejemplo la moral cívica; en las relaciones humanas; cuando las deontologías profesionales; con uno mismo: si nos embriagamos o drogamos somos inmorales a nuestro respecto, sin perjuicio de que nuestros vicios siempre repercuten en los demás. Y Benavente que bien alecciona: la tranquilidad de conciencia no depende de los motivos, depende de la conciencia. La conciencia, entonces, gravita en la ciencia. La conciencia decantada, no una imaginada la semana pasada. Aunque “la moda no incomoda”, la conciencia moral no es una moda. Esto genera que el aborto deba ser punible penalmente. No se trata de una conclusión pues habíamos prometido omitirlas. Se trata simplemente de que no hay otra alternativa a la vista. Es otro caso en el que el derecho y la religión se abrazan; y no es un abrazo de despedida. En Veritatis Splendor, san Juan Pablo II destaca el valor de la conciencia respecto a la dignidad humana. Y en la línea de Gaudium et Spes, enseña: “En lo profundo de su conciencia, el hombre descubre una ley que él no

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FONDO EDITORIAL Novedades Julio A. Grisolia Eleonora G. Peliza Derecho Individual del Trabajo en América Latina ISBN 978-987-3790-16-4 553 páginas

Venta telefónica: (11) 4371-2004 Compra online: [email protected] www.elderecho.com.ar se da a sí mismo sino a la que debe obedecer y cuya voz resuena, cuando es necesario, en los oídos de su corazón; llamándolo siempre a amar y a hacer el bien y a evitar el mal: haz esto, evita aquello. Porque el hombre tiene una ley escrita por Dios en su corazón, en cuya obediencia está la dignidad humana y según la cual será juzgado” (Nº 16).

10 Excurso: ¿por qué “enfoque laico”? Legalizar el aborto a pleno arbitrio, y aunque prescindamos de postulados religiosos, contraría la moral política en el sentido aristotélico e incluso en el agustiniano de La Ciudad de Dios. Porque nos debemos a una acción moral como compromiso con la vida y con el mundo. Sucede que “el individuo y la sociedad juegan un papel importante. El individuo se responsabiliza por sí mismo, pero nunca se le puede considerar desvinculado de la colectividad. En la concepción paulina, cada miembro del cuerpo es él, pero vive en orden a la vida del todo. Por tanto, cuanto más perfecta sea la labor individual, realizándose en y por el todo, la labor de la totalidad es mucho más perfecta”(29). De allí “enfoque laico”, frase que plumeamos en el título. Me pareció que se podía, aunque seguramente no lo hemos hecho bien, privarnos de una conciencia religiosa para tratar el aborto. Me pareció que si la conciencia secular converge con la religiosa, ambas se potencian. Y me pareció también que si hay miles y miles de matrimonios y parejas deseosos por adoptar, incluso a niños con discapacidades, ¿por qué en vez de matar a una personita que no pidió venir al mundo, traerlo al mundo y darlo en adopción? Esa actitud posiblemente le infligirá trajines a la madre. Pero no insalvables o tremebundos. Podrá urdir un aborto. Pero si no lo hace, solamente ha pecado con el corazón. Y el pecado, nos socorre san Bernardo de Claraval, “no está en el sentimiento sino en el consentimiento”. Y como sea, la Iglesia lanzó el 8 de diciembre de 2015 el Jubileo Universal de la Misericordia. Respecto a los que somos pecadores, no respecto al pecado. Sobrellevar un embarazo indeseado y luego el posible trauma de dar en adopción, trauma diferido o no, necesita de fortaleza de la madre y hasta de su entorno. Si bien la prudencia es la auriga de las otras virtudes cardinales, la fortaleza, equidistante de la temeridad y de la cobardía, nos permite, aunque naveguemos en una cáscara de nuez en un mar tormentoso, enclavarnos como una roca en medio de las olas gigantescas. Todo verdor perecerá pero no esas fuerzas que a veces creíamos no tener pero que de repente nos asisten. Cual un don espontáneo por ejemplo del destino; o de nuestra voluntad, que ha hecho de tripas corazón. La fortaleza, y resumimos quizás demasiado, consiste según el caso en atacar o resistir. Resistir suele ser más desdichado pero más heroico, más abnegado, más estoico. La fortaleza se patentiza bien en los casos abruptos, inesperados. Por ejemplo, el de una mujer que sin quererlo queda embarazada. Tiene entonces que decidir algo cru(29) Lucena, Carmen, ¿Pecado y plenitud humana?, Madrid, PS, 1971, pág. 120. Toda política sobre el aborto debe ser, por su entidad, una política de Estado. Y relativa al más primario de los derechos humanos: el derecho a la vida tras la concepción.

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cial y la virtud puede, y debe, superar el cálculo. Y esto es posible pues la madre es la persona menos calculadora que hay. Creo además que el grado máximo de la fortaleza es el martirio voluntario. Que si se hace por fe es un destino de esos que no se eligen sino que se cumplen. Y me pareció, por último, que si una conducta moral inexorable nos genera aflicciones, fácilmente se compensan con la felicidad de obrar bien: ya en obrar bien está la recompensa. Esa felicidad, esa fortaleza que decíamos, dependen de nosotros mismos y no tienen precio. No exigen martirio ni mucho menos. Y lamento enormemente haber descubierto eso ya anciano. Porque de haberlo interpretado antes, en muchas contingencias de la vida, aun de una vida intrascendente como la de uno, hubiera actuado bien distinto. VOCES: BIOÉTICA - PERSONA - ABORTO - SALUD PÚBLICA - DERECHOS HUMANOS - DERECHO PENAL - DERECHO PENAL ESPECIAL

JURISPRUDENCIA

Médico: Naturaleza de sus obligaciones: responsabilidad; fuente legal; efectos; expansión; obligación de medios; culpa; anestesia; secuelas dañosas; omisiones de la historia clínica; presunción; indemnización; incapacidad sobreviniente; concepto; finalidad; determinación del monto. Recurso de Apelación: Expresión de agravios: contenido. Intereses: Daños y perjuicios: tasa activa. 1 – La obligación que asume el médico en su actuación es de medios y no de resultado, por lo que debe ser demostrada la culpa médica para responsabilizarlo por los daños causados que revistan relación de causalidad con su accionar ilícito. 2 – No existe duda de que las obligaciones nacidas de la relación médico-paciente son de naturaleza contractual y regidas, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del cód. civil, por lo que resultan, en consecuencia, presupuestos de la responsabilidad médica la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa. 3 – La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del cód. civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que quepa encuadrar al deudor en cada caso concreto; deben quedar descartadas aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera. 4 – Establecida la responsabilidad de los médicos, ello producirá consecuencias jurídicas sobre el resto de los operadores implicados en esta demanda. 5 – Si bien en el caso no se encuentra asentado en la historia clínica de la paciente el volumen y la calidad del líquido inyectado en la anestesia raquídea, al haberse consignado únicamente el tipo de anestésico local usado corresponde concluir que se trató de “un volumen no habitual” para este tipo de anestesia. Ello así, pues en el caso la composición y el volumen de lo inyectado adquirió especial relevancia por cuanto hubo un efecto tóxico residual y progresivo derivado de las drogas utilizadas para la práctica médica, y si este incidente lo aunamos a un volumen no habitual para una anestesia raquídea, vemos que la actuación médica no fue la adecuada de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo. 6 – La circunstancia de haberse asentado en la historia clínica únicamente el tipo de anestésico local utilizado mas no su cantidad –que es lo que determina el efecto tóxico– importa una falencia en dicha historia que no se puede dejar

pasar por alto. Tal hecho provoca una presunción en contra del galeno. Ello es así, pues las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios en los que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que este se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquellos les incumbe.

en general, proyectándose negativamente en la vida económica del país. Al estimular los incumplimientos se encarece el crédito, y la prolongación voluntaria de pleitos revela un comportamiento social disvalioso que conspira contra la eficiencia de la justicia; por lo tanto, aun en el supuesto de capital ya repotenciado o fijado a valores actuales, no obsta a la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

7 – Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

14 – Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial correspondía la aplicación del plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios” (20-4-09), que establece que, para el caso de intereses moratorios, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303, cód. procesal), pues, si bien no se desconoce que el art. 303 del cód. procesal civil y comercial de la Nación había sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta ese momento la doctrina plenaria. Desde el 1-8-15 –fecha en que entró en vigencia el Código Civil y Comercial–, y teniendo en cuenta que como los intereses son consecuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley (conforme art. 7º del ordenamiento legal citado); de acuerdo con la pauta establecida en el art. 768, inc. c), se resuelve continuar desde la fecha indicada y hasta el efectivo pago la aplicación de la tasa activa (aun cuando ya no sea de aplicación el plenario). M.M.F.L.

8 – Se entiende por incapacidad cualquier disminución física o psíquica que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad; en tal sentido, la reparación comprende no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. Se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. 9 – La finalidad de la indemnización por incapacidad sobreviniente es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que se hubiese hallado si aquel no hubiese sucedido. Al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, se autoriza un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable. 10 – Para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas que proporcionan una metodología común para supuestos similares. No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte, sino que lo que se procura es efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas; desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar. 11 – Para utilizar criterios matemáticos en la determinación del monto de la reparación por incapacidad sobreviniente, se deben ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho –las cuales se vio impedido de seguir realizando– y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalente a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así, se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio. 12 – La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por lo tanto, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia, sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas. 13 – Las consecuencias desfavorables que se ocasionan a quien reclama por un daño injusto se expanden a la comunidad

59.050 – CNCiv., sala H, febrero 15-2016. – S., N. c. G., E. del C. y otros s/responsabilidad médica. Daños y perjuicios. Ordinario. (Consúltese el texto completo de la sentencia en www.elderecho.com.ar).

Seguro: De vida: nulidad; reticencia; régimen probatorio; pericia arbitral; ausencia; art. 5º de la ley 17.418; interpretación. 1 – La nulidad del contrato de seguro por causa de reticencia o falsa declaración prevista en el art. 5º de la ley 17.418 reclama la prueba de dos extremos vinculados pero perfectamente separables, a los cuales se aplican diferentes regímenes probatorios: la de las circunstancias configurativas de la reticencia o falsa declaración –que pueden acreditarse con cualquier medio de prueba–, y la de la trascendencia o incidencia que el conocimiento de la verdadera entidad del riesgo asumido hubiera tenido en la voluntad contractual de la aseguradora, cuestión esta que queda exclusivamente remitida al “juicio de peritos” como prueba tasada 2 – Si bien es cierto que, en el caso, se ha comprobado la existencia de una falsa declaración por el asegurado al momento de suscribir el contrato de seguro de vida motivo de autos, pero que no existe un dictamen pericial que acredite la trascendencia que aquella tuvo en la formación del consentimiento contractual, no lo es menos que, en el caso, la variación del riesgo asegurado es tan significativa –de estar sano a portar un complejo cuadro de altísimo riesgo– que es posible considerar que la ocultación misma de un padecimiento de tal magnitud implica, de suyo, la afectación del consentimiento del asegurador (arts. 922, 926 y 927, cód. civil; 265 y 267, cód. civil y comercial), pues de otro modo no se estaría ya haciendo una interpretación meramente literal sino dogmática y hasta ritualista del art. 5º de la ley 17.418; razón por la cual la defensa de la nulidad del contrato debe prosperar. R.C. 59.051 – C1ªCC Bahía Blanca, sala I, diciembre 1-2015. – P., N. del C. c. Santander Río Seguros S.A. s/cumplimiento de contrato.

En la ciudad de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, a 01 día del mes de diciembre de dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, sala uno, doctores María Cristina Castagno y Guillermo Emilio Ribichini, para dictar sentencia en los autos caratulados “P., N. del C. c/ Santander Río Seguros S.A. s/ cumplimiento

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Buenos Aires, lunes 4 de abril de 2016

de contrato”, y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución Provincial y 263 del código procesal), resultó que la votación debía guardar el siguiente orden: doctores Ribichini y Castagno, resolviéndose plantear y votar las siguientes cuestiones: 1ra) ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 374/385? 2da) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión, el señor juez doctor Ribichini, dijo: I. N. del C. P. –por derecho propio y en representación de sus hijos menores M., M. E. y F. K. L.–, promovió demanda de cumplimiento de contrato contra “Río Seguros S.A.”. Sostuvo que el 10 de enero de 2006, su esposo, R. L., contrató un seguro de vida con la demandada, debitándose la prima de la cuenta corriente que el nombrado poseía en el banco homónimo. Manifestó luego que el 22 de abril de ese mismo año su marido falleció, y que el 3 de mayo realizó la pertinente denuncia en la sucursal Tres Arroyos del Banco Río, completando la documentación pertinente. Señaló que el tiempo transcurrió sin respuesta alguna, y que a principios de julio –cuando al haber transcurrido más de treinta días debía entenderse presumida la aceptación del siniestro–, recibió una carta documento remitida por la demandada, en la que le requerían copia de la historia clínica e informe médico correspondiente a su esposo. Dijo que tras hacer entrega inmediata de esa documentación, recibió una nueva carta documento de la aseguradora, fechada el 24 de julio de 2006, en la que la compañía rechazó el pago invocando que L. padecía de diabetes desde el año 2002. Sostuvo que la circunstancia alegada es falsa, dado que su esposo nunca padeció esa enfermedad, y que al momento de contratar la póliza no le fue requerido examen médico alguno, encontrándose ya completos los formularios que suscribió, sin que se le formulara tampoco ninguna pregunta sobre su estado de salud. Reclamó así el pago de la suma asegurada de pesos cincuenta mil. Emplazada que fue la demandada se presentó en autos y produjo su responde. Tras una negativa de los hechos expuestos en la demanda opuso una defensa de falta de acción, fundada en que los actores no habían acreditado su condición de herederos beneficiarios del seguro de vida con la correspondiente declaratoria. De seguido suministró su versión de los hechos, indicando que efectivamente R. M. L. contrató un seguro de vida en la compañía el 10 de enero de 2006, y que en esa oportunidad, pese a ser diabético y encontrarse sometido a tratamiento médico, suscribió una declaración jurada respecto de su estado de salud, en la que consignó no tener enfermedad ni cursar tratamiento de ninguna índole. Sostuvo que L. falleció el 22 de abril de ese año a causa de un cuadro convulsivo de etiología vascular, secundaria a macroangiopatía diabética, y que su enfermedad era de larga evolución ya que estaba asociada a patología vascular periférica con úlcera necrótica en miembros inferiores. Agregó la demandada que al no denunciar L. su enfermedad y tratamiento, incurrió en la reticencia reprochada por el art. 5 de la ley de seguros, en cuyos términos el contrato celebrado debe reputarse nulo. Sobre esa base pidió el rechazo de la demanda. El juez se abocó a resolver la defensa opuesta como de previo y especial pronunciamiento, y atendiendo a que los actores acreditaron sus vínculos de cónyuge e hijos del tomador del seguro con los certificados de matrimonio y nacimiento respectivos, consideró superflua la adjunción de la declaratoria de herederos reclamada por la demandada, y rechazó entonces la excepción de falta de acción opuesta por ella con costas a su cargo. De seguido dispuso la apertura a prueba de la causa, y tras rendirse las medidas propuestas por las partes llamó autos para sentencia, dictando finalmente el pronunciamiento de mérito que motiva los agravios. En lo sustancial, consideró el juez hallarse acreditado en autos que el asegurado, si no falseó los datos, al menos omitió consignar que no era cierto que gozaba de la más absoluta salud como se referencia en el formulario suscripto al momento de celebrarse el contrato, constituyendo ello una clara

y presumible reticencia en los términos del art. 5 de la ley 17.418. Señaló, sin embargo, que a la compañía que pretende declinar la cobertura sobre esa base no le basta con probar la reticencia, sino que debe además acreditar la trascendencia que la misma habría tenido en la formación de su consentimiento al momento de contratar, circunstancia que por imperio de la ley queda remitida al juicio de peritos. Agregó que en este sentido basta la lectura de la contestación de la demanda, para advertir que la demandada ha omitido por completo la satisfacción de tal carga probatoria, y en ausencia de un informe técnico que determine la trascendencia de la comprobada reticencia, resulta inviable cualquier apreciación judicial ante la manda expresa del legislador a este respecto. Con esos fundamentos condenó entonces a la compañía a pagar a los actores, por partes iguales, la suma asegurada de pesos cincuenta mil, con más sus intereses a la tasa pasiva desde los 45 días contados desde la denuncia del siniestro hasta el efectivo pago, imponiéndole también las costas en su condición de vencida. Ambas partes se desconformaron del fallo. Los actores se duelen exclusivamente de la tasa de interés condenada, pues sostienen que tratándose del cumplimiento de un contrato comercial, corresponde se aplique el art. 565 del código de comercio y se imponga la que cobran los bancos oficiales –en este caso el de la Provincia– en sus operaciones de descuento. La demandada, a su turno, se agravia de la estimación misma de la demanda. Sostiene que el asegurado incurrió en una ocultación escandalosa, y que a tenor del delicado estado de salud que referencian los testigos médicos que declaran en autos, resulta del todo evidente que de haberlo sabido la compañía habría impedido la celebración del contrato. Señala que el juicio de peritos puede resultar un requisito necesario en casos de duda, pero no en supuestos como el de autos donde todos los testigos y hasta el propio perito médico dan cuenta de las patologías que portaba el asegurado. Ninguna de las partes replicó los agravios de su contraria, y encontrándose firme el llamamiento de autos corresponde que los abordemos sin más demora. II. El tenor de los agravios levantados por una y otra parte, me imponen comenzar por los de la demandada. En este sentido, no puedo sino señalar que las premisas sentadas por el señor juez de primer grado, y las conclusiones a las que arriba a partir de ellas, se adecuan al más ortodoxo entendimiento de la cuestión involucrada en autos, y difícilmente se pueda estar en desacuerdo con que esa sea la solución legal aplicable y vigente para un caso genérico de ese tipo. Y ello es así, porque existe a esta altura una consolidada doctrina autoral y jurisprudencial, acerca de que la nulidad del contrato de seguro por causa de reticencia o falsa declaración prevista en el art. 5 de la ley 17.418, reclama la prueba de dos extremos vinculados pero perfectamente separables, a los cuales se aplican diferentes regímenes probatorios: la de las circunstancias configurativas de la reticencia o falsa declaración –que pueden acreditarse con cualquier medio de prueba–, y la de la trascendencia o incidencia que el conocimiento de la verdadera entidad del riesgo asumido hubiera tenido en la voluntad contractual de la aseguradora, cuestión esta que queda exclusivamente remitida al “juicio de peritos” como prueba tasada (v. Stiglitz, Rubén S., Derecho de seguros, tomo I, Abeledo Perrot, 3ª ed., 2001, ps. 524/525; Piedecasas, Miguel A., “Derecho Procesal de los Seguros”, capítulo IV de la obra colectiva Derecho Procesal Comercial, director Darío J. Graziabile, tomo II, AbeledoPerrot 2013, ps. 2085/2093; CSJN, “Prichard John W. c/ Minerva Compañía de Seguros”, LL, 1982-D-130; CNCom., Sala E “Corbalán Mario y otro c/ La Franco Penn Life de Seguros de Vida S.A.”, J.A. 1999-IV-762; CNCom., Sala D, “Torga, V. Adela c/ Generali Argentina Cía. de Seg.”, E.D. 191-137; entre muchos otros). Y si aplicamos esta pacífica doctrina autoral y judicial a los hechos probados de la causa, no cabría sino confirmar lo resuelto en la instancia de origen, pues se ha compro-

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bado la existencia de una falsa declaración por el asegurado al momento de suscribir el contrato, pero no se habría acreditado en cambio –en rigor ni siquiera se intentó hacerlo–, la trascendencia que aquélla tuvo en la formación del consentimiento contractual. Es decir, no existe ni un dictamen actuarial producido extrajudicialmente con anterioridad al litigio, ni fue tampoco procurada su producción en el curso de este proceso, ni le fue requerida tampoco opinión al perito contador interviniente, en cuyos términos se hubiera determinado que “si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo... hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones” (art. 5, ley 17.418). Y tampoco es dudoso, claro, que la carga respectiva incumbía a la demandada, quien debía probar ambos extremos y no sólo la reticencia o falsa declaración (art. 375, CPC). III. Sin embargo, aprecio que ese consolidado entendimiento del art. 5 –válido en general para el grueso de las ocultaciones o mendacidades– no aplica a supuestos verdaderamente extremos, donde lo ocultado o falsamente declarado tiene tal entidad o características, que su sola existencia autoriza también a concluir que de haber conocido el asegurador los reales alcances del riesgo asegurado, no lo hubiera cubierto, o al menos lo hubiera hecho en otras condiciones. Advierto, ciertamente, que el caso de autos es, precisamente, uno de esos casos. Como la aseguradora había

EDICTOS CITACIONES

SUCESIONES

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 23 a cargo del Dr. Alejandro Olazabal, Secretaría Única a mi cargo, en los autos caratulados: “Rosas, Mariela c/ Escobar, Julián s/ Divorcio”, cita y emplaza al Sr. JULIÁN MARÍA ESCOBAR, para que en el término de cinco días comparezca a tomar la intervención que le corresponda, bajo apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que lo represente en el proceso. El presente edicto debe publicarse por dos días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 18 de marzo de 2016. Jorge Horacio Navarro Quantin, sec.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 20, Secretaría única a mi cargo, sito en Talcahuano 550, 6º piso de esta Ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de IRENE ALICIA ­MAAG, a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 16 de marzo de 2016. Juan Carlos Pasini, sec. I. 31-3-16. V. 4-4-16

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El Juz. Fed. Civ. y Com. N° 1, Sec. N° 1 de la Cap. Fed. hace saber que SATURNINA JOVITA PAREDES HONORIO de nacionalidad peruana, DNI 94.194.412 ha solicitado la concesión de la Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que deberán publicarse por 2 (dos) veces dentro del plazo de quince días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 22 de marzo de 2016. Ana Laura Bruno, sec.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 59, Secretaría Única a mi cargo, sito en Av. De los Inmigrantes N° 1.950 de esta Ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de HUMBERTO, OMAR ANIBAL, OLGA y ELEONORA BONAVOTA, a fin de hacer valer sus derechos, ello en autos caratulados “BONAVOTA HUMBERTO Y OTROS s/SUCESION AB-INTESTATO”. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 21 de marzo de 2016. Cynthia R. Holzmann, sec.

I. 1-4-16. V. 4-4-16

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CIUDADANÍA

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Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842 Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089 Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553

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Buenos Aires, lunes 4 de abril de 2016

Nº 13.927

AÑO LIV

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1 Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal Redacción y Administración: Tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)

D i a r i o

d e

J u r i s p r u d e n c i a

invocado que el asegurado había falseado su declaración de salud al ocultar su diabetes, fue la propia actora –no sin cierta ingenuidad– quien se adelantó a certificar la gravedad de las patologías que padecía su esposo, en el afán de refutar –eso sí– que sufriera de aquélla. Así, al ampliar la demanda, trajo un certificado del médico personal de L. –el doctor B. A.– quien consigna no haber constatado que su paciente “tuviera diabetes mellitus”, aunque al mismo tiempo refiere que lo hubo asistido, a partir del año 1994, “por hipertensión arterial, accidentes cerebrovasculares y úlcera trófica en pierna derecha” (fs. 13). Agregó también otro certificado –del médico dermatólogo doctor F. B.–, quien consigna que L. tuvo “antecedentes de trombosis en pierna derecha, convulsiones cerebrovasculares y úlcera en pierna derecha” (fs. 14). Los actores convocaron al ya citado doctor A. a declarar, quien si bien al deponer ratificó que “en ningún momento durante el tiempo que lo atendí tuvo diabetes” (fs. 148 respuesta a la tercera pregunta), admitió que “era un paciente de alto riesgo porque era un paciente hipertenso y había tenido episodios de accidentes cerebrovasculares”. La historia clínica agregada a fs. 159/163 demuestra que apenas dos meses después de contratar el seguro de vida con la demandada –y un mes antes de fallecer–, L. fue internado con un cuadro grave de “coma hipoglucémico e isquemia crónica en los cuatro miembros”, oportunidad en la que fue atendido por el doctor A. L. El referido galeno consignó por escrito cuál era el estado del paciente en la pieza que corre agregada, en original, a fs. 372: “El paciente L. R. fue atendido por cuadro de convulsiones de etiología vascular secundaria a macroangiopatía diabética. Se asocia arteriopatía periférica con ulceraciones necróticas en miembros inferiores y luego en manos. Concomitantemente se asocia hipertensión arterial”. Y llamado a declarar en autos, reconoció la autoría de ese diagnóstico y refirió que “era un paciente con patología cardiovascular generalizada, tenía arteriopatía generalizada periférica, y obviamente tenía patología vascular cerebral porque había tenido varios episodios de accidentes cerebrovasculares. Y tenía una diabetes para lo que estaba medicado también, y para la tensión anterial obviamente” (fs. 249/249 vta.). Siendo un portador ya crónico de semejantes patologías, L. tomó un seguro de vida con la demandada, y ocultó entera, total y absolutamente todas ellas. No es que ocultó la diabetes pero admitió padecer accidentes cerebrovasculares, o reconoció aquélla pero ocultó estas últimas. O que reconoció ambas, pero ocultó los cólicos renales (porque también tenía cólicos renales, según declaró el doctor D. R. a fs. 149). Negó, lisa y llanamente, estar sometido a tratamiento médico, haber tenido alguna enfermedad en los últimos 3 años, o estar en conocimiento de padecer alguna enfermedad o disfunción (v. “declaración jurada de salud” a fs. 241). A esta altura, la pregunta pertinente es ¿resulta también imperativo para el juez, en un caso como éste, que un actuario le diga que de haber conocido la aseguradora que L., en vez de estar absolutamente sano –como dijo– era portador de semejantes patologías ya cronificadas, no hubiera asegurado su vida o –cuanto menos– lo hubiera hecho en otras condiciones? La respuesta es tan pero tan obvia, que no ya un perito, sino cualquier persona del común, con un mínimo y elemental sentido de la realidad, nos diría que ni siquiera vale la pena formular la pregunta. El caso es perfectamente analogable al de un enfermo terminal que, conociendo su grave situación de salud, se proclama libre de enfermedad y toma el seguro de vida falleciendo poco después. La modificación en el riesgo asegurado es de tal magnitud, que no es necesario el juicio de un experto para concluir su incidencia en la voluntad contractual del asegurador. No existe siquiera la posibilidad –al menos lícita– de que un perito concluyera lo contrario, y si por la razón que fuera se diera ese extraño supuesto,

y

D o c t r i n a

no podría tampoco predicarse el sometimiento ciego del juez a una conclusión tan absurda. Entiendo, entonces, que en casos como el de autos, donde la variación del riesgo es tan pero tan significativa –de estar sano a portar un complejo cuadro de altísimo riesgo–, la ocultación misma de un padecimiento tal implica, de suyo, la afectación del consentimiento del asegurador (arts. 922, 926 y 927, CCiv.; 265 y 267, CCiv.Com.). Pues de otro modo no se estaría ya haciendo una interpretación meramente literal, sino dogmática y hasta ritualista del art. 5 de la ley (v. Nino, Carlos S., Un país al margen de la ley, Emecé, 1992, ps. 40/43; Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Rubinzal-Culzoni 2006, p. 205), desentendida de “sus finalidades” (art. 2, CCiv.Com.), que ciertamente no abastecería “una decisión razonablemente fundada” del litigio (art. 3, CCiv.Com.). Y que además ­cohonestaría una conducta inocultablemente dolosa –ya que la falsa declaración no pudo sino tener ese carácter dadas las circunstancias– enderezada a defraudar a la compañía aseguradora (art. 931, CCiv.; 271, CCiv.Com.). Así las cosas, corresponde tratar una cuestión planteada en su momento por los demandantes, y que resultara desplazada por el modo en que se resolviera el litigio en primera instancia. Me refiero a la circunstancia alegada por aquéllos de que hubo una aceptación tácita del siniestro, al transcurrir el plazo previsto en el art. 56 sin que la aseguradora se manifestara al respecto. Advierto que para poder arribar a semejante conclusión, era menester que la actora acreditara haber efec­ tuado la denuncia del siniestro en la fecha que afirma haberlo hecho –3 de mayo de 2006–, extremo controvertido por la demandada que sostiene en cambio haberse producido el 26 de junio de ese mismo año. Pero la actora no satisfizo esa carga, dado que no aportó elemento alguno que compruebe la fecha en que formuló tal presentación (art. 375, CPC). Ello así, la defensa de nulidad del contrato debe prosperar, por lo que doy mi voto por la negativa. La señora jueza doctora Castagno, por iguales fundamentos votó en el mismo sentido. A la segunda cuestión, el señor juez doctor Ribichini, dijo: Por lo acordado al votarse la cuestión anterior, corresponde revocar la sentencia apelada, haciendo lugar a la defensa de nulidad del contrato de seguro, y en su consecuencia rechazar la demanda entablada por N. del C. P., M., M. E. y F. K. L., contra Río Seguros S.A. –hoy Santander Río Seguros S.A.–, con costas a los demandantes vencidos (art. 68, CPC). Así lo voto. La señora jueza doctora Castagno, por iguales fundamentos votó en el mismo sentido. Autos y vistos: Considerando: Que en el acuerdo que precede ha quedado resuelto que no se ajusta a derecho la sentencia apelada (arts. 5 y 56 ley 17.418; 922, 926, 927 y 931 CCiv.; 2, 3, 265, 267 y 271 CCiv.Com.; 375 CPC). Por ello, se la revoca, haciéndose lugar a la defensa de nulidad del contrato de seguro y en su consecuencia, rechazándose la demanda entablada por N. del C. P., M., M. E. y F. K. L., contra Río Seguros S.A. –hoy Santander Río Seguros S.A.–, con costas a los demandantes vencidos (art. 68 CPC). Atendiendo al importe de la demanda y al mérito de los trabajos cumplidos en primera instancia por los doctores Ariel Nicolás Martella, Marcelo Amado, Marcelo Javier Irigoin y Mauricio Rodolfo Aust, fíjanse sus estipendios en las cantidades de pesos ..., ... y ... respectivamente (arts. 13, 14, 16, 21 y 23 Dcto. ley 8904). Por su labor en la alzada se establecen los emolumentos de los doctores Martella e Irigoin en las cantidades de pesos ... y ... respectivamente (art. 31 Dcto. ley 8904). Por la excepción resuelta a fs. 116 vta., se establecen los honorarios de los doctores Martella, Irigoin y Aust en las

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­COLUMNA LEGISLATIVA Legislación Nacional Resolución General 3840 de marzo 23 de 2016 (AFIP) - Impuestos. Procedimiento. Régimen Especial de Emisión y Almacenamiento Electrónico de Comprobantes Originales. Operaciones de venta (B.O. 28-3-16). Próximamente en nuestros boletines EDLA.

cantidades de pesos ..., ... y ... respectivamente (art. 47 Dcto. ley 8904). Asimismo, por los informes producidos a fs. 228/232 y fs. 356/358, se establecen los estipendios de la perito calígrafo María Andrea Vago y de la perito médico María Jimena Rigoni, en las cantidades de pesos ... y ... respectivamente. Hágase saber y devuélvase. – Guillermo E. Ribichini. – María C. Castagno.

OPINIONES Y DOCUMENTOS Colombia: sentencia de la Corte Constitucional sobre la atención a víctimas de violencia sexual y el aborto En su comunicado de prensa Nº 56 del 10 de diciembre de 2015, la Corte Constitucional de Colombia adelantó los aspectos resolutivos de la sentencia C-754/15, acerca de la impugnación del art. 23 de la ley 1719 de 2014, relativo a la atención a las víctimas de violencia sexual. Este artículo disponía que “la atención integral en salud a cualquier víctima de violencia sexual es gratuita. Todas las entidades del sistema de salud están en la facultad de implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en continuar o interrumpir el embarazo”. La Corte Constitucional ha decidido declarar inexequible la expresión “facultad” y sustituirla por “obligación”. De esta manera, “para la Corte, la cláusula de igualdad de la Constitución y en particular, los arts. 5º y 12 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW, y el art. 8º de la Convención de Belém do Pará, imponen al Estado la obligación de eliminar estereotipos de género en el acceso a la salud de las mujeres víctimas de violencia sexual. En este contexto, la expresión acusada, al determinar la facultad de las entidades de salud para aplicar un procedimiento que busca estandarizar la calidad del acceso a los servicios que atienden casos de violencia sexual y garantizar la atención integral, el cual, tiene un impacto mayor en las mujeres, permite que en la práctica se perpetúen los estereotipos de género. Por lo tanto, la disposición crea y mantiene condiciones que conducen a las mujeres a la vulnerabilidad social y a la violación de sus derechos, por permitir márgenes de discrecionalidad inadecuados que fomentan prácticas discriminatorias”. Así, según la Corte, “todas las entidades de salud están en la obligación de implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo, la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en continuar o interrumpir el embarazo”. Pocas semanas atrás, el Procurador General de la Nación presentó un recurso de nulidad contra este fallo, el que afirma que no es posible violar el derecho a la objeción de conciencia de las prestadoras de salud oponiéndose a practicar un aborto. María Inés Franck www.observatoriointernacional.com Febrero de 2016 VOCES: DERECHO COMPARADO - DERECHOS HUMANOS - ABORTO - DISCRIMINACIÓN - TRATADOS Y CONVENIOS - PERSONA - PODER JUDICIAL