EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA. UNA APROXIMACION A SU FUNCIONAMIENTO1

Fabián Huepe Artigas Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Concepción, profesor de Derecho Administrativo y Coordinador Académico de carrera de Derecho Universidad de Concepción, Campus Chillán. __________________________________ RESUMEN: El CPLT es sin duda uno de los principales actores en la aplicación de la ley 20.285. El trabajo pretende efectuar un breve análisis acerca de la doctrina que se ha ido estableciendo en las más de 100 decisiones que ha emitido, destacando el considerar que los derechos en juego tienen su fuente en la Constitución; la doctrina del test de daño implementada por el CPLT; su postura frente a las empresas públicas y universidades, su estrecha vinculación con la ley de protección a la vida privada, y finalmente. su naturaleza jurídica en cuanto órgano administrativo con facultades jurisdiccionales.

1.- INTRODUCCION

Sin duda, uno de los grandes protagonistas de la aplicación efectiva de la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, lo constituye el denominado Consejo para la Transparencia, (o en adelante, CPLT) creado en los artículos 31 a 44 de la misma ley, en su capítulo V y que tiene como objeto fundamental el “promover la transparencia de la función pública, la fiscalizar el cumplimiento de las normas de transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información2

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Artículo realizado en el marco de un proyecto interno de la Universidad de Concepción sobre ley de acceso a la información pública. 2 Artículo 31 de la ley 20.285.

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Dicho órgano, constituido como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio ya lleva en funcionamiento efectivo desde que la ley entró en vigencia, esto es, el 20 de abril de 2009, precisamente 6 meses3 hasta la creación de este trabajo, y ha dictado más de cien decisiones en aquel período. De estas 100 decisiones, y tomando en cuenta las fechas desde abril a agosto del año 2009, cincuenta y cinco fueron declaradas inadmisibles por motivos como que el organismo reclamado está fuera del control del Consejo para la Transparencia (como los Tribunales, o Contraloría General de la República), el amparo se presentó vencido el plazo de 15 días que fija la Ley o el reclamo se relaciona con materias distintas del acceso a la información. Cuarenta decisiones han sido admisibles y abordan en fondo del asunto planteado4

Pues bien, el presente trabajo tiene por objeto analizar sucintamente el funcionamiento del Consejo para la Transparencia (en adelante CPLT) ya en cuanto a la doctrina que ha incorporado, los problemas jurídicos que ha debido enfrentar derivado de su actividad, y un breve análisis de cuál es su naturaleza jurídica.

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Según lo dispuso su artículo transitorio que estableció que la ley entraría en vigencia ocho meses después de publicada en el diario oficial (20 de agosto de 2008) salvo el artículo 2 transitorio de la ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que regiría desde su publicación en el Diario Oficial, relativa a la designación de los consejeros del Consejo para la Transparencia. 4 Boletín del CPLT n° 1 columna del Director Jurídico don Enrique Rajevic Mosler de septiembre de 2009.

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I.- LA DOCTRINA DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Si se observa y analiza las decisiones que ha adoptado el CPLT ante los reclamos y amparos presentados, pueden extraerse alguna de las siguientes doctrinas que se expondrán a continuación:5 6

1.- El Derecho al acceso a la información pública es un derecho consagrado constitucionalmente. En efecto, el CPLT ya ha establecido que “…deriva del carácter de derecho constitucional que tiene el derecho de acceso a la información pública, conforme lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia Rol N° 634/2006, de 9 de agosto de 2007, afirmando que ―acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita…”7.

Lo anterior reviste gran importancia, por cuanto, si bien es cierto, el derecho al acceso a la información está expresamente establecido en una ley, no es menos cierto que, “el derecho de acceso a los actos e información administrativa es un derecho que encuentra su fuente inmediata en una ley orgánica constitucional, como es el artículo 1° de la ley 19.653, dictada en virtud del artículo

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Para este análisis, se tomará como base la columna del Director Jurídico del CPLT don Enrique Racevic que consta en el boletín anteriormente citado, sin perjuicio de algunos análisis nuestros. 6 Por razones de tiempo y espacio, no se analizarán alguna doctrinas muy interesantes planteadas por el Director Jurídico del CPLT tales como: 1) No basta que los servicios públicos invoquen una causal de de secreto o reserva: deben además, demostrar los hechos que respalden esa afirmación dado que la regla general en materia de información en poder de la Administración es su publicidad; 2) El Consejo no es competente para conocer de reclamos o amparos en contra de la Contraloría, los Tribunales o el Congreso, interpretando los artículos 2° de la Ley de Transparencia y 5, 6 y 8 de la ley 20.285; 3) en los concursos para proveer los cargos de trabajo en el sector público las personas tienen derecho a fiscalizar quien es elegido y conocer las razones porque los postergaron.

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38 inc. 1° de la Constitución Política y, en lo atingente a su fuente mediata, en los artículos 4° y 19 N° 12, ambos de la Constitución Política…”8

En todo caso, cabe advertir que el derecho al acceso a la información considerado como una derecho de rango constitucional, e incluso más, como un derecho fundamental que arranca nada menos que del artículo 19 de la Constitución que a su vez establece las garantías constitucionales, no debe considerarse como una novedad, puesto que ya se había indicado que el derecho a acceder a la información estaba implícito en la libertad de informar del artículo 19 n° 12 de la Carta Fundamental, tanto por la doctrina9 como la jurisprudencia.10

El considerar como de rango constitucional el derecho a acceder a la información tiene varias consecuencias, destacando como una de ellas que cualquier restricción a este derecho, aún cuando dicha restricción se base en una norma de rango constitucional, no puede significar per se, que por este motivo deba primar el secreto o reserva (pensemos por ejemplo, la negativa a otorgar información basada en el derecho a la privacidad establecida en el artículo 19 n° 4 de la Constitución, o derechamente invocar alguna de las causales de secreto o 7

Decisión Amparo n° A-45-09. José Pedro de la Carrera Valdes a Carabineros de Chile, 28 de julio de 2009, considerando 10. 8 Allesch y Obando (2005) p. 485. 9 Así, Cea Egaña señala que “respecto a la libertad de información, los anales consultados muestran que fue entendida con calidad de supuesto de la libertad de opinión, sin la cual carece de sentido. En ella, sin embargo, cabe distinguir diversos aspectos, que son absorbidos en su amplio y completo significado. Así, la libertad de información conlleva la libertad de acceder a las fuentes de información y de opinión, la libertad de difundir o comunicar lo hallado en tales fuentes o que provienen de ellas, y la libertad de recibir información, derecho cuya singular relevancia se percibe cuando se entiende que su titular es la comunidad”. (Cea Egaña, José Luis “Tratado de la Constitución de 1980”, citado por Evans (2004) p. 18.) 10 Al respecto, se puede concluir que la negativa a las copias o acceso a la investigación, conculca el derecho a la información, y “configura la vulneración de la garantía constitucional establecida en el Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto esta disposición constitucional al asegurar a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, en los términos allí señalados, también asegura a todas las personas a ser debidamente informadas de la misma manera” (I. Corte de Apelaciones de Chillán, 14-09-07, rol 99-2007).

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reserva establecidas en el artículo 21 de la ley 20.285 que tiene como fuente el propio artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental) porque al haber una colisión o confrontación entre dos derechos que arranquen directa o indirectamente de la Constitución,

habrá

que

buscar

criterios

interpretación para que prevalezca uno de ellos.

de

ponderación,

valoración

o

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2.- Confrontado el derecho de acceso a la información con el derecho a secreto o reserva, surge un criterio para la solución del conflicto: el “Test de daño”.

Como consecuencia de lo indicado anteriormente, en el sentido que tanto el derecho al acceso de la información como las causales de secreto o reserva, provienen inmediata o mediatamente de normas de rango constitucional, lo que hace difícil una jerarquización entre una u otra norma, surgen criterios para la resolución de la confrontación. En este caso, el CPLT ya ha escogido uno: el Test de daño.

El Test de daño ha sido expuesto precisamente en la Decisión de Amparo n° A-45-09 (José Pedro de la Carrera Valdes a Carabineros de Chile, 28 de julio de 2009)12 considerandos 8 y siguientes, señalando el CPLT que el Test de daño consiste en “realizar un balance entre el interés de retener la información y el

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Y efectivamente, ya el CPLT ha escogido un criterio de ponderación como lo es el “test de daño” como se expondrá a continuación. 12 Se trata de la solicitud de acceso de información planteado por don José Pedro de la Carrera Valdés, al Departamento de Relaciones Públicas de Carabineros de Chile, en relación a informar el número de carabineros destinados al Departamento de Protección de Personas Importantes (PPI) y el número de personas que reciben este tipo de protección (indicándose nacionalidad, sexo, ubicación geográfica y tiempo desde el cual cuentan con esa protección). El CPLT resolvió acoger el amparo respecto de lo segundo (número de personas protegidas de modo general y estadístico, sin indicar sus nombres), y rechazarlo en cuanto al número de Carabineros dedicados a la PPI, por cuanto divulgar esta última información generaría un detrimento al debido cumplimiento de la funciones del órgano, la seguridad de la nación, y la seguridad de las personas , aplicándose el test

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interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación”, expresando el CPLT que “así lo ha planteado por la doctrina en el caso de México”13; que además “la incipiente doctrina nacional en estas materias ha entendido, por su parte, que este criterio también debe aceptarse en el caso nacional14 y que “la necesidad de efectuar la ponderación que hemos señalado también fue afirmada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisamente en un caso referido a nuestro país”15.

de daño ya que este detrimento genera un daño superior al beneficio que la divulgación de esta información aportaría al debate público y la control social de la acción policial. 13 La doctrina mexicana que cita la Decisión señala que «Generalmente se concede que no basta que un documento verse, por ejemplo, sobre seguridad nacional para que éste pueda ser automáticamente reservado del conocimiento público. Se tiene que demostrar, además, que la divulgación de ese documento genera o puede generar un daño específico al valor jurídicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderación de los valores en conflicto —en este caso publicidad contra seguridad— para poder determinar de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento. A los criterios que guían este análisis se les conoce como la ―prueba de daño-» (LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y POSADAS, Alejandro. “Las pruebas de Daño e Interés Público en Materia de Acceso a la Información. Una Perspectiva Comparada”. /en/ Derecho Comparado de la Información N° 9, 2007, p. 23). 14 Se cita por el CPLT lo siguiente: «La Ley de Transparencia incorporó el test de daño como uno de los criterios para resolver la aplicación de las excepciones al principio de la publicidad. Al efecto, el artículo 21 de la LT establece la posibilidad de negar el acceso a la información, ya sea total o parcialmente ―cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte…‖. Esta forma de calificar las excepciones a la publicidad de los documentos en la ley recoge la experiencia de países que cuentan con una desarrollada legislación en la materia como Irlanda, Canadá, Inglaterra y México» (TELLO, Cristóbal, CERNA, Marcelo y PAVÓN, Andrés. “Acceso a la Información Pública: Los Desafíos del Consejo de la Transparencia”. /en/ Anuario de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Nº5, 2009, p. 198-9). 15 Cita el CPLT que “las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho” (caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de Septiembre de 2006, serie C 151, párr. 91). Cabe señalar que en sus alegaciones por este caso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que tales restricciones «…no sólo debe relacionarse con uno de [los] objetivos [legítimos que la justifican], sino que también debe demostrarse que la divulgación constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese

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Luego indica que “Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme señala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio más moderado para la consecución eficaz del propósito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”.

De acuerdo a lo señalado por el CPLT puede concluirse que cada vez que se solicite el acceso a la información a un órgano público, y se denegada dicha información, no será posible, por ahora, prever a priori, cuál será el derecho que prevalecerá, si el derecho a acceder a la información o el derecho al secreto o reserva, puesto que será en definitiva el CPLT quien determinará, en el caso concreto, y aplicando el “Test de daño” cuál será el derecho que prevalecerá.16

objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés público en disponer de la información” (prueba de proporcionalidad)» (Ibíd., párr. 58 c). 16 De aquí podemos desde ya adelantar algunas ideas. Si uno sólo analizara la ley desde el punto de vista meramente normativo, podría concluirse que, de acuerdo a ella, el principio de transparencia y en definitiva, la publicidad de la información es la gran regla general siendo la reserva o secreto la excepción, la que debe interpretarse restrictivamente. Es decir en términos muy vecinales, puede decirse que toda la información de los órganos de la Administración es pública salvo las excepciones de secreto o reserva. Sin embargo, desde el punto de vista de la aplicación práctica de la ley, se podría decir que “es pública la información que el CPLT diga que es público”. No hay una intencionalidad irónica en el comentario, sino que simplemente deberá asentarse durante algún tiempo prolongado una doctrina o “jurisprudencia” sólida que permita predecir, con algún grado de certeza, los casos en que determinada información será pública o secreta o reservada, puesto que con la sola exposición normativa, no es posible llegar a estas respuestas.

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3.- En relación a las empresas públicas, el CPLT se declara competente para conocer de reclamos por transparencia activa, pero no así para los amparos por acceso a la información (también denominada transparencia pasiva).

Efectivamente, ya principalmente en las Decisiones A4-09, A69-09 Y A20209 se ha establecido esta doctrina de incompetencia para conocer de amparos (transparencia pasiva) y R12-09, para declarar su competencia para conocer de los reclamos (transparencia activa) en contra de estas empresas.

Así, tratándose de los amparos por acceso a la información (Transparencia pasiva)17 se ha señalado por el CPLT en el amparo A4-09 (Oyarzún Muñoz Mauricio a Empresa de Ferrocarriles del Estado, 9 de junio de 2009), en términos muy resumidos, que en relación a las obligaciones que establece la Ley de Transparencia a las empresas públicas creadas por ley en su artículo 2°, inciso tercero,

dispone que “También se aplicarán las disposiciones que esta ley

expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley…”, es decir, serán regidas por la ley sólo cuando ésta haga mención específica de este tipo de entidades; Que el artículo décimo de la Ley N° 20.28518 expresamente contempla 17

Indicamos este concepto sólo de manera didáctica ya que la ley 20.285 habla de “Derecho de acceso a la información”. Es en la historia de la ley, en que muchas veces los parlamentarios hacían alusión al concepto de “transparencia pasiva”. Así por ejemplo, en las páginas 220, 249, 289, 293, etc., del documento “Historia de la ley 20.285 sobre acceso a la información pública”, de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, disponible en su página web. 18 A fin de no entrar en confusiones, hay que aclarar la técnica legislativa utilizada para la ley 20.285. En realidad, esta ley se compone de 11 artículos y un artículo transitorio. De esta forma, el “artículo primero” aprueba la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, y luego la desarrolla en seis títulos con cuarenta y cinco artículos y un título final (séptimo) con tres disposiciones transitorias; el “artículo segundo” modifica algunas disposiciones la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el artículo “tercero” modifica el artículo 16 de la ley 19.880; el “artículo cuarto” modifica disposiciones de la ley 18.695… y así sucesivamente hasta llegar al “artículo undécimo”. Finalmente termina la ley con un artículo transitorio. De esta técnica legislativa Televisión Nacional de Chile argumenta que en realidad la ley 20.285 “contiene 2 leyes en una”: el artículo primero que aprueba la “ley de transparencia” que sería una ley, y los artículos “segundo a undécimo” que modifican diversos cuerpos legales y que en su conjunto constituirían una “segunda ley”. (Reposición a la Decisión R12-2009 de TVN que ya se indicará en este trabajo).

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las disposiciones que son aplicables a las empresas públicas, al establecer que: “El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley… tales como… la Empresa de Ferrocarriles del Estado… Agrega luego, que “En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados”, enumerando a continuación categorías de Transparencia Activa distintas de las que contempla para el resto de la Administración del Estado el artículo 7° de la Ley de Transparencia. Por su parte, el inciso final de la norma precitada establece que: “Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros -o, en su caso-, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046”. Luego el CPLT señala que con ello, la aplicación de las disposiciones de la ley a las empresas públicas se extiende únicamente a las referentes a la transparencia activa, con el contenido especificado en el artículo décimo recién transcrito, ya que nada se dijo en forma expresa –como exige el ya señalado artículo 2°, inciso tercero de la ley- sobre la aplicación de las normas referentes al derecho de acceso a la información que puede hacerse valer en un procedimiento de amparo. Por consiguiente, el CPLT concluye que dichas normas no se aplican a las empresas públicas creadas por ley. Similares argumentos se plantearon en la decisión A202-09 (Pérez Castro Alvaro a Banco del Estado de Chile, 21 de agosto de 2009, que cita la Decisión A4-09).19 19

No obstante, hay un voto de minoría del Consejero sr. Urrutia, quien sostiene que el CPLT es competente para conocer de amparos por infracción de normas de transparencia pasiva por parte

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Sin embargo, cabe destacar el fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago que se pronunció sobre el primer reclamo de ilegalidad interpuesto en contra del CPLT que negó un “amparo” ante el CPLT20 desde que entró en vigencia la ley 20.285, el que si bien, rechazó por extemporáneo el recurso, agregó la frase “no obstante haber sido el Consejo para la Transparencia plenamente competente para conocer el reclamo de habeas data deducido por el recurrente contra el Banco del Estado.”21 Es más, hubo un voto de prevención del abogado integrante señor Barra quien estuvo por declarar la competencia del CPLT sobre la base de que el artículo 7° de la ley 20.285

“de aplicación

indiscutida al Banco del Estado, obliga a dicha institución, en su letra g) a mantener a disposición del público ―los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros-, cuyo es el caso de los actos y documentos cuya información requirió legalmente el recurrente, por no estar disponible en la forma dicha” y “al denegarse o no ser puesta a su disposición la información requerida, la norma del artículo 8 de la misma ley establece que ―Cualquier persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la administración no informa lo prescrito en el artículo anterior. Esta acción estará sometida al mismo procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y siguientes y, por mandato de dicho artículo 24, ―el recurrente tendrá derecho a recurrir ante el de las empresas públicas creadas por ley señalando, muy en síntesis, que la expresión “también” a que alude artículo 2° de la ley 20.285 que hace aplicable normas expresas a las empresas públicas creadas por ley, se refería a que, además de las normas de transparencia activa y pasiva aplicables a todos los órganos d la Administración del Estado que señalaba el inciso 1° del mismo artículo 2° (dentro de las cuales están estas empresas) se le aplicaban “también” normas especiales que expresamente la ley contemple como es el caso de listado especial de documentos exigibles en el “artículo décimo” a las empresas públicas creadas por ley, y que se aparta del artículo 7° de la ley 20.285 en atención a la especial naturaleza de dichas empresas. 20 La causa es la rol 4625-2009 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago. 21 Y ello por cuanto la declaración de incompetencia del CPLT significaba “en la práctica una denegación de la información requerida por el recurrente, al impedírsele por esta vía el ejercicio de su derecho de habeas data” (Considerando 6 del fallo de la I. Corte de Apelaciones)

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Consejo… solicitando amparo a su derecho de acceso a la información”, por lo que “en consecuencia, queda en claro que, aún limitando el análisis solamente al artículo 7 invocado por el recurrido, que se refiere a la transparencia activa que éste y el Banco del Estado expresamente reconocen ser aplicable en la especie, persiste en favor del recurrente su derecho a recurrir de amparo -habeas dataante el Consejo para la Transparencia, a virtud del mandato del transcrito artículo 8 y, en tal virtud, la competencia del Consejo recurrido resulta indiscutible”22 23

Ahora bien, tratándose de las normas de transparencia activa, el CPLT ha señalado que es competente para conocer de los reclamos por incumpliendo de dichas normas. En efecto, en el Reclamo n° R12-09 (Casenave Alarcón Michael a Televisión Nacional de Chile, 14 de agosto de 2009) el CPLT señaló que el “artículo décimo” de la Ley de Transparencia establece la obligación de las empresas públicas de mantener a disposición del público a través de sus sitios electrónicos, los antecedentes en dicha disposición señalados y que deben

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Considerando 2° del fallo de la I. Corte de Apelaciones. No obstante, estimamos que la lectura que debe darse a este voto de prevención no necesariamente es que las empresas públicas pueden ser objeto tanto de transparencia activa como pasiva. La lectura que tal vez debiera darse es que, habiendo una omisión de transparencia activa, y para el caso de no plantearse derechamente un “reclamo” ante el CPLT (que es lo que de acuerdo al artículo 8° de la ley 20.285 procedería) el afectado en vez de ello solicite “el acceso a esa información” que, ante la negativa de la entidad reclamada lleve a que el solicitante presente un “amparo” ante el CPLT, de tal manera que éste último no puede declararse incompetente sino que debe conocer del fondo del asunto ya que el artículo 8° así lo permite. Ahora bien, de lo anterior puede colegirse que el hecho de que no se cumpla con alguna obligación de transparencia activa, y el solicitante en vez de presentar reclamo solicita acceso a la información y ella se le niega, su requerimiento ante el CPLT estimamos “no se transforma en un amparo” sino que sigue siendo jurídicamente un reclamo, y el CPLT conociendo el fondo no podría “acoger el amparo” ordenando que se “le entregue la información”, sino que debiera ordenar “que dicha información se publique en su página web” lo que demuestra que sigue siendo un caso de transparencia activa, no pasiva. En otras palabras, el solicitar acceso a la información o reclamar de la omisión de la misma no significa en un primer caso “amparo” y en el segundo “reclamo” sino que habría que analizar qué tipo de obligación se ha incumplido. Si se trata de la información señalada en el artículo 7° de la ley 20.285 sería “transparencia activa” y la forma de exigirla es a través de un reclamo, aún cuando erróneamente se haya pedido acceso a esa información, y si se trata de otra información distinta de la señalada en el artículo 7° sería un caso de transparencia pasiva, pero en tal caso necesariamente debe pedir el acceso a la información previamente al amparo. En todo caso cabe 23

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encontrarse debidamente actualizados. En el caso en comento, Televisión Nacional de Chile (en adelante TVN) habría incurrido, en concepto del reclamante, en incumplimiento de normas sobre transparencia activa (con las modificaciones especiales del caso que contempa el “artículo décimo”)

en especial, por la

negativa de indicar las remuneraciones de los ejecutivos de la empresa, no obstante que la letra h) del artículo décimo ya mencionado dispone que debe publicarse “toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio” y que “asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa”. El CPLT acogió el reclamo puesto que no se habría indicado la remuneración de los referidos gerentes responsables, “entendiendo por tales a aquellos directivos que tengan la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros”, destacando que en “el desempeño de las actividades precedentemente señaladas no debe atenderse a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el directivo esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo”24. (Como sería el caso de los “ejecutivos” nota nuestra)

Sin embargo, TVN presentó recurso de reposición o reconsideración en contra de la decisión del CPLT, el que fue admitido a tramitación para ser resuelto en un plazo no mayor de 30 días el que a la fecha de este trabajo se encuentra observar de los considerandos del fallo de la I. Corte, que se habla indistintamente de “reclamo” y “amparo” lo que técnicamente no sería correcto. 24 Parte resolutiva de la Decisión R12-09 en su número 12.

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pendiente.25 Lo interesante de esta reposición, para los efectos técnico jurídicos seria el hecho de que TVN habría planteado que la ley 20.285 habría regulado en realidad dos leyes: una el “artículo primero” que regula en detalle la ley de Transparencia; y un “artículo segundo, tercero, cuarto… hasta el undécimo” que modifica una serie de otras leyes26. TVN, para efectos de orden, señala que la primera ley contemplada en su “artículo primero” se denomina “Ley de Transparencia”, y

la segunda ley, establecida en los artículos segundo a

undécimo se denomina “Ley de acceso a la información”. En este orden de ideas, TVN argumenta, entre otros tópicos, que el CPLT, creado en el artículo 31 y siguientes de la ley 20.285 sólo tiene facultades para fiscalizar la “Ley de Transparencia” pero no la “Ley de Acceso a la Información” porque el “artículo décimo” que se aplica a las empresas públicas, expresamente establece que “El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley…”, es decir, a las empresas públicas sólo se les aplica los artículos 3° y 4° de la “Ley de Transparencia” y no los artículos 31 y siguientes que establecen la creación del CPLT y sus facultades para conocer y resolver los reclamos, debiendo, para ser competente, existir una norma expresa aplicable a las empresas públicas creadas por ley porque así lo ordena el “artículo décimo” de la “Ley de Acceso a la Información”.27 25

En efecto, el CPLT estimó procedente el recuso de reposición no obstante no estar señalado en la ley 20.285, fundado en la aplicación supletoria de la ley 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Es así como aceptó la tramitación de 5 reposiciones, habiendo rechazado ya dos. 27

No obstante, cabe destacar que en el amparo n° A4-09 citado en este trabajo, el CPLT ya había advertido esta inquietud, y es así como señala al respecto lo siguiente: 6) Que, en el artículo 33 de la Ley de Transparencia, donde se contemplan las funciones y atribuciones del Consejo, el legislador utiliza en reiteradas oportunidades la expresión “esta ley” para delimitar su ámbito competencial. Así ocurre, por ejemplo, en materia de fiscalización (letra a), aplicación de sanciones (letra a) y resolución de reclamos (letra b). Por consiguiente, es de relevancia determinar el alcance

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4.- En relación a las Universidades estatales, ellas están sujetas a las normas de transparencia activa del artículo 7° de la ley 20.285 y sujetas a las fiscalización del CPLT.

Esta doctrina es clara a la luz del reclamo R1-09 (Vergara Montecinos Pedro, a Universidad de Los Lagos, 29 de mayo de 2009) en que el CPLT rechazó el argumento de la Universidad de Los Lagos de no serle aplicable esta ley, debido a que el CPLT señaló que

las Universidades estatales son “servicios

públicos”. En efecto, el artículo 2° señala que las disposiciones de esta ley serán aplicables a “los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”, y el artículo 7° señala que “los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2° (entre los cuales están los “servicios públicos”, de la voz “esta ley” en el referido cuerpo normativo contemplado en la Ley N° 20.285. 7) Que, a juicio de este Consejo, la utilización en la Ley de Transparencia de la expresión “esta ley” no tiene como correlato la voluntad de restringir tal remisión únicamente a las normas establecidas en el “artículo primero” de la Ley N° 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, sino que tal remisión se extiende a todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N° 20.285, vale decir, a sus artículos primero a undécimo y su artículo transitorio. En el caso de las empresas públicas, las disposiciones de “esta ley” que permiten reconocerle competencia a este Consejo corresponden, en forma exclusiva, a las disposiciones que le son aplicables en conformidad al artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, vale decir, a las que “esta ley expresamente señale”. Estas últimas no son otras que las contenidas en el “artículo décimo” de la Ley N° 20.285, referidas a las normas sobre transparencia activa. Esto significa que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre las empresas públicas creadas por ley está radicada y restringida a la promoción, fiscalización y sanción de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la información (procedimiento de amparo) a las empresas públicas creadas por ley dado que el artículo décimo no las contempló. La mencionada conclusión es la única interpretación plausible que le da significado real o efecto útil a lo señalado en el artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, ya que si no entendiéramos que la expresión está tomada en sentido amplio (criterio amplio referido a todo el cuerpo normativo de la Ley N° 20.285) no existiría en “esta ley” (criterio restringido referido sólo a la Ley de Transparencia) ningún artículo aplicable a las empresas públicas creadas por ley. En efecto, de aplicar tal criterio el “artículo décimo” estaría contenido en otro cuerpo legal, distinto de la Ley de Transparencia (“esta ley”), y la remisión del artículo 2°, inciso 3°, carecería de contenido. Corrobora lo anterior lo expresado por el senador Sabag en la discusión en sala del informe de la Comisión Mixta ante el Senado, quien al definir institucionalmente al Consejo constató que se trata de un organismo “con tuición, respecto de estos temas (transparencia y acceso a la información), sobre todo el aparato administrativo del Estado y de las empresas públicas” (Historia de la Ley N° 20.285…, pág. 467).

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nota nuestra) deberán mantener a disposición del público…” la información que dicha norma señala (transparencia activa). Ahora bien, para concluir que las Universidades son “servicios públicos”, el CPLT razona en los considerandos 2 y 3) que es preferible reproducir para su claridad: “2)… el artículo 88 de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, en cuanto establece que las universidades estatales existentes al 31 de diciembre del 1981 y las instituciones de educación superior, derivadas de éstas o sus sucesoras, “conservarán su naturaleza de entidades autónomas con personalidad jurídica y con patrimonio propio”. Añade que se regirán por: a) Las disposiciones del título III de la misma Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza en lo que les sea aplicable, b) Las leyes que hagan referencia a ellas, c) Sus respectivos estatutos y reglamentos

en

cuanto

no

sean

contrarias

a

éstas

y,

d)

Supletoriamente, por las normas de derecho privado; 3) Dentro de las “leyes que hagan referencia a ellas” se encuentra la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que se refiere a las Universidades en dos normas: a) El art. 32 que regula la organización interna de los servicios públicos. Allí se indica que “Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos”. b) El art. 40, que señala que “Los jefes superiores de servicio, con excepción de los rectores de las instituciones de Educación Superior de carácter estatal, serán de exclusiva confianza del Presidente de la República”; Estas normas de excepción sólo tienen sentido si se

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considera que las universidades son parte de la Administración del Estado, en la categoría genérica de “órganos y servicios públicos creados

para

el

cumplimiento

de

la

función

pública”,

más

específicamente, como servicios públicos descentralizados (o sea, dentro de los que actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propio que la ley les asigne)” Esta situación se volvió a repeterir en el reclamo R12-09 (Asociación de académicos de Valparaíso a Universidad de Valparaíso, 25 de agosto de 2008) que acogió parcialmente el reclamo disponiendo que la Universidad efectuara la publicación de la información en su página web según lo exigen los artículos 6° y 7° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información.28

5.- El CPLT ha aplicado estrechamente con la ley 20.285, las normas sobre protección de la vida privada establecida en la ley 19.628

La razón obedece a un mandato legal establecido para el CPLT ya que el artículo 33 m) de la Ley de Transparencia encarga a dicho Consejo “Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado”.29 28

La respuesta de la Universidad fue enérgica, señalando que recurría de protección en contra de la “insólita” resolución del Consejo vulnerando una serie de garantías constitucionales tales como la libertad de enseñanza, la autonomía constitucional de la Universidad, el debido proceso y la igualdad ante la ley. El recurso de protección, causa rol I. Corte 8733-2009 fue desistido con fecha 26 de octubre de 2009. 29 Como agregado, debe tenerse presente que de acuerdo al articulo 1° Transitorio de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información (“artículo primero”) dispone que “de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política” cuyo sería el caso de la ley 19.628 que fue publicada con anterioridad a la ley 20.285 (el 28 de agosto de 1999).

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En efecto, en los Amparos n° A10-09 (Rojas Zúñiga, Miguel a MINVU, 31 de julio de 2009 y A126-09 (Rojas Zúñiga, Miguel a FONASA, 31 de julio de 2009) que fueron parcialmente acogidos, ordenaron entregar al solicitante la información de las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios de dicho Ministerio, desde 2003 a 2008, en una hoja de cálculo (sea Excel, Lotus 123, OpenCalc, etc.) que individualice sus nombres, tipo de contrato, estamento o plantas de personal a que está adscrito, sexo, puntaje, lista de calificación y año, pero rechazaron la entrega de la información en aquella parte se refería al Rol Único Tributario de los funcionarios, ya que el RUT “se trata de un dato de carácter personal o dato personal, esto es, relativo ―a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables”, conforme el art. 2° f) de la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección de la vida privada o protección de datos de carácter personal, cuyo tratamiento sólo puede efectuarse cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art. 4° Ley N° 19.628)… Atendido lo anterior puede afirmarse que el R.U.T. de los funcionarios es un dato personal obtenido de los propios interesados en acceder a la función pública (art. 13 del Estatuto Administrativo), y no directamente de un registro público, sólo para su tratamiento al interior del servicio público respectivo y no para su cesión a terceros, por lo que debiera ser secreto o reservado. “30 31 30

Considerando 12 de la Decisión A10-09. En todo caso, el mismo CLPT razona a continuación indicando en su considerando n° 13 que “sin embargo, el art. 7° d) de la Ley de Transparencia exige identificar al personal de los servicios públicos como parte de los deberes de transparencia activa y, en tanto ley posterior, modifica el criterio del art. 7° de la Ley N° 19.628 y levanta la reserva del R.U.T. Sin embargo, en opinión de este Consejo para adoptar esa decisión y revelar los R.U.T. habría sido necesario notificar a sus titulares conforme el art. 20 de la Ley de Transparencia, pues se trata de información que actualmente no ha sido divulgada y que, de difundirse, podría afectar sus derechos, lo que no se hizo, impidiendo así que este Consejo pueda realizar un test de interés público para ponderar el daño que podría provocar a los funcionarios y ex funcionarios del MINVU la difusión de sus R.U.T. Se hace presente que el resultado de esta ponderación podría dar pie a su entrega, en caso de estimarse que prevalece el interés público sobre la protección del dato personal (emanación del derecho a la vida privada regulado en el art. 19 N°4 CPR), pero siempre previa notificación al tercero potencialmente afectado” 31

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En el Amparo n° A53-09 (Silva Aguila, Lorenzo a Dirección del Trabajo, 31 de julio de 2009) se acogió parcialmente el amparo, en orden a entregar copia de una serie de expedientes relativos a multas, “con la salvedad de tarjar o borrar todos los datos personales que éstos contengan, incluidos los nombres de los trabajadores que pudieran verse afectados en la estabilidad de su empleo por esta revelación, sean el o los denunciantes o aquéllos que hubieren declarado en el proceso de fiscalización.”32 Por su parte, en el Amparo n°A54-09 (Ponce Faccuse Alvaro a SII, 28 de julio de 2009) se resolvió entregar “copia de los 14 expedientes de tasación solicitados, a su costa, salvo que el gasto sea excesivo o no previsto, caso en el cual deberá garantizar su acceso en los lugares de atención al público en el cual se encuentren o que determine el Servicio, resguardando debidamente los datos personales o sensibles que pudieran contener33”

También por esta línea de conexión con la ley 19.628, el CPLT ha negado la información en relación con el artículo 21 de la ley 19.628 que establece que “Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena.” Dicho precepto, agrega en su inciso segundo, que “Exceptúase los casos en que esa información les sea solicitada por los tribunales de Justicia u otros organismos públicos dentro del ámbito de su competencia, quienes deberán guardar respecto de ella la debida reserva o secreto y, en todo caso, les será aplicable lo dispuesto en los artículos 5º, 7º, 11 y 18.”

En el Amparo n° A16-09 (Hermosilla Quiroz, Manuel a SAG, 15 de julio de 2009) en razón del mencionado artículo 21 de la ley 19.628 se acogió 32 33

Parte resolutiva n° 1) de la Decisión A53-09. Parte resolutiva n° 1) de la Decisión A54-09.

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parcialmente un amparo sobre a una serie de materias, pero negando la información relativa “a las infracciones y presuntos delitos a que se refieren los considerandos anteriores34, excluyendo los datos personales relativos a condenas, una vez que haya prescrito la acción penal o administrativa, o esté cumplida o prescrita la sanción o pena, así como el R.U.N. o el R.U.T. y el domicilio de los terceros a los que se refieran, dado que estos últimos datos personales no provienen o ni han sido recolectados de fuentes accesibles al público, debiendo guardar el secreto establecido en el artículo 7° de la Ley N° 19.628.”35

Finalmente, y cabe destacarlo, la protección de los datos de carácter personal que establece la ley 19.628 y cuya protección se encarga al CPLT sólo dice relación con los datos de las personas naturales, tal como expresamente lo dispone el artículo 2 letra f) que define como datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.

Aún cuando es obvio, cabía hacer la mención puesto que el CPLT en su Amparo A39-09 (Segura Ortiz, Patricio a SEREMI de Agricultura de Aysén, 19 de junio de 2009) en un primer momento determinó “Acoger el reclamo interpuesto por don Patricio Segura Ortiz en la parte referida a la entrega de la documentación relativa a convenios, contratos, acuerdos, arriendos, traspasos, permutas, fiscalizaciones, sanciones y multas que relacionen a la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura de Aysén con Hidroaysén y Energía Austral, salvo las sanciones y multas en que sea aplicable el art. 21 de la Ley N° 19.628,” 36, pero, con fecha 10 de julio de 2009, el CLPT dictó una “rectificación” de la decisión de 34

Se refería a la solicitud de información de Infracciones y presuntos delitos denunciados por la Ley N° 19.473, de Caza, y a su Reglamento, D.S. N° 5/1998, del Ministerio de Agricultura, y sus modificaciones posteriores, desde la fecha de publicación de ambas normas a la actualidad, diferenciando las cursadas por los Inspectores Ad Honorem y por los funcionarios del SAG. 35 Considerando 9) de la Decisión A16-09.

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Amparo A39-09 señalando en su considerando 3) de dicha rectificación que “por consiguiente, no es posible aplicar la prohibición establecida en el artículo 21 de la Ley N°19.628 a la comunicación de datos relativa a multas o sanciones que un organismo de la Administración del Estado aplique a una persona jurídica, por no considerarse ―datos personales‖ dichos datos, ni ―titular de los datos‖ a una persona jurídica”, lo que reafirma en su considerando 5) al señalar que “lo anterior ha sido corroborado por la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. Por ejemplo, la sentencia recaída en el Rol N° 5610-2005 del 31 de octubre de 2005, dispone en su considerando 8° que ―la normativa sobre protección de la vida privada en lo concerniente a datos de carácter personal, contenida en la Ley Nº 19.628, de 1999,… sólo regula el tratamiento de datos de carácter personal, concernientes a personas naturales -como lo especifica su artículo 2º, letra fcuyo no es el caso sublite, que en consecuencia se encuentra íntegramente regido por la regla sobre libertad de informar del artículo 19, Nº 12 de la Constitución Política, por expresa remisión del artículo 1º de la citada ley‖ (negritas nuestras). En el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en el Rol N° 6545-2006 del 23 de marzo de 2007, estableció en el considerando 6° que ―la Ley N° 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal, no es aplicable a la recurrente como resulta claramente de su objeto y, específicamente, de su artículo 2°, letra ñ que define al titular de los datos como la persona natural a que se refieren los datos de carácter personal”.

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Parte resolutiva, n° 1) de la Decisión A39-09.

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5.- Naturaleza Jurídica del CPLT Una vez analizado la doctrina del CPLT y demostrarse como con la aplicación del Test de daño así como toda la argumentación jurídica para dictar sus decisiones, podrá comprenderse claramente el CPLT está resolviendo “conflictos de derechos” entre la Administración y el solicitante, actuando como “un tercero” frente a la controversia entre dos entidades: la Administración y el administrado. Luego debe “decir el derecho” es decir, cuál es el derecho aplicable, si el acceso o entrega de la información, o el secreto o reserva, lo que lleva claramente a aplicar jurisdicción. En este sentido, parece muy pertinente el trabajo del profesor Alejandro Vergara Blanco que es muy claro tratándose del panel de expertos en materia eléctrica, considerándolo como un “órgano que ejerce jurisdicción contenciosa administrativa” basado en un criterio funcional de jurisdicción, según lo dispone el artículo 19 n° 3 de la Constitución Política que no limita la garantía de un procedimiento racional y justo sólo a los tribunales que integran el Poder Judicial sino que al “tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta” para contraponerlos a las comisiones especiales (inc. 4°) y estando dentro de la categoría constitucional del artículo 73 de la Carta Fundamental de los “demás tribunales”, esto es, de los que no integran el poder judicial, quienes para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten “lo harán en la forma que la ley determine” (artículo 73 inciso 3° 2ª parte)37, siendo en definitiva el CPLT, y aplicando el mismo razonamiento del profesor Vergara funcionalmente un órgano administrativo que ejerce jurisdicción y orgánicamente que no forma parte del poder judicial (tema en que un sector de la doctrina claramente señala que no procede). Siendo así, habrá que analizar qué consecuencias puede traer el hecho de que el CPLT en la realidad actúe como un tribunal y no un mero “Consejo” 37

Vergara (2003) p. 241-270

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BIBLIOGRAFIA CITADA.

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