El tipo penal y su relación con la tipicidad como elemento Yannis Carolina Domínguez Abogada de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Abstract The present article has the purpose of present a short description about one of the elements of the crime as is the typicality, essential in the study of the Criminal Law, because this element by itself is the essence of the crime, which leads to the accurate application of criminal law on a concrete case, in virtue, of the functions that the typicality fulfills the task criminal, is the first step to consider when making the respective judgment of typicality juridical in the criminal area. It is necessary to delve into the study of the typicality and not to be confused with the criminal type, as they both concepts are not similar, the criminal type, it is not the element of the crime, has more to do with the criminal law, and application of the principle of legality. The criminal type, refers basically to the Ius Puniendi the State, to typify human behavior that it consider can be the object of penal tutelage, to be in possible breach juridical goods that society considers of significance for social peace and the common good. Thence, the present contribution arises as objective of differentiation between typicality as an element of the crime and the criminal type as legal formula to describe a punishable conduct, taking into account the recognized doctrinal considerations on the subject who have given their contributions to the development of the study of the Theory of Crime.

Descriptors Crime, typicality, criminal type.

Introducción La Teoría del Delito se constituye en un eje central del estudio del Derecho Penal, ya que con ella se desarrolla toda la dogmática de los elementos que integran al delito, meritoria función para poder determinar si una conducta es delictual, y que la misma pueda ser jurídicamente reprochable desde el punto de vista penal. En tal sentido, para desarrollar la Teoría del Delito, es menester conocer el concepto tipicidad como elemento del delito, así como su importancia al momento de garantizar un adecuado juicio punitivo, por cuanto, sin éste no hay delito, y sería imposible atribuir un hecho punible a una conducta que se someta a la consideración del campo jurídico penal, además que sin la existencia de un adecuado encuadramiento típico del delito, es decir, sin el elemento tipicidad, se imposibilita el conocimiento de las causas que originaron que un determinado individuo actuara de forma antijurídica. En el estudio de los elementos del delito, adentrarse en la “tipicidad”, es esencial en el estudio del Derecho Penal, ya que por sí sólo dicho elemento constituye la esencia del delito, lo cual conlleva a la acertada aplicación de la ley penal en un caso en concreto, en virtud, de las funciones que la tipicidad cumple en la tarea penal. Es importante conocer la tipicidad como elemento del delito, y no confundirlo con el tipo penal, ya que ambos conceptos no son similares, el tipo penal, no es elemento del delito, tiene que ver más con la ley penal, y la aplicación del principio de legalidad, al constituirse como afirma Zaffaroni (2004) “en fórmulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena” (p.412). La tipicidad es la efectiva adecuación de la conducta humana desplegada y adecuada a las exigencias del tipo penal en sus elementos constitutivos.

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Es necesario comprender la Tipicidad como elemento del delito, con el fin de que el sistema de administración de justicia penal sea eficaz, y sobre todo garantizador de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, tal como se constituye nuestro Estado venezolano. Por ello, que el conocimiento de la técnica y la práctica de aplicación del elemento “tipicidad” en la conducta humana sometida a la consideración del Derecho Penal, por parte de los sujetos procesales y partes que deben intervenir en la relación jurídico-penal, es de suma importancia para garantizar un debido proceso penal, ya que va a evidenciar que el hecho imputado a una persona reúne los requisitos de determinación del tipo penal. Además, la tipicidad, en el caso específico de la sentencia condenatoria, es responsabilidad del juzgador, pues debe, establecer la comprobación de dicho elemento en el hecho juzgado, y emitir así un fallo revestido de garantías penales, evitando sentencias injustas, que van deslegitimando el Derecho Penal de acto, para convertirlo en un Derecho Penal del enemigo.

1. Breve reseña histórica del desarrollo de la tipicidad como elemento del delito La historia de la tipicidad es consecuentemente la historia del tipo penal, aunque no deben confundirse ambos conceptos, empero el tipo penal, da lugar al estudio de la tipicidad en el Derecho Penal como elemento del delito. En ese sentido, tenemos que el tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores españoles del Derecho Penal consideraban “figura de delito”. De allí, que es necesario estudiar el desarrollo de la dogmática del tipo penal, para poder entender su diferencia con la tipicidad como elemento del delito, y por supuesto su propio desarrollo teórico, por cuanto de su elaboración doctrinaria podemos realizar el asertivo juicio de tipicidad a la conducta humana que se presente como eje que movilice la investigación penal. En tal sentido, siguiendo a Zaffaroni (1981), respecto a la evolución doctrinaria de la tipicidad, el mismo refiere que en el año 1906 aparece en Alemania la doctrina de Ernest Beling, quien fija por primera vez el concepto técnico del tipo, para el mencionado autor el tipo no es normativo, es sólo descriptivo. Para este jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos legalmente acuñados, aunque sea antijurídica [134] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13

y culpable, representa lo atípico, esto es una conducta no punible. Posteriormente, el autor Max Ernesto Mayer, en su tratado de Derecho Penal 1915, asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuricidad, hasta antes de dicho momento, el tipo penal se confundía con la tipicidad, es el mencionado autor el que viene a delimitar el tema al respecto. En otras palabras: no toda conducta es antijurídica, (esto debido a las causas de justificación penal), pero si toda conducta típica es indiciaria de la antijuricidad; en toda conducta típica hay un principio de indicio de la antijuridicidad. Posteriormente, emerge la doctrina de Edmundo Mezger, quien modifica el concepto, y para quien la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razón de ella, su real fundamento. No define al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión similar sustenta en Argentina el autor Sebastián Soler. Según Mezger, el que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal, es fundamento real y de validez (“ratio essendi”) de la antijuridicidad, aunque con la reserva siempre, de que la acción no aparezca justificada, en virtud, de una causa especial de exclusión del injusto, si tal acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad. Por ende, según Mezger, toda conducta típica es siempre antijurídica (salvo la presencia de una justificante), por ser en los tipos, en donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida común de la sociedad. Muchos autores latinoamericanos, encabezados por Zaffaroni, sostienen que la teoría más acertada es la del “carácter indiciario de la antijuridicidad”, precisada por el autor Max Ernesto Mayer, ya que según la indicada teoría la tipicidad “es el más importante fundamento cognoscitivo de la antijuridicidad”, manteniendo separada a la antijuridicidad (por ser un juicio de desvalor) de la tipicidad (que es su objeto), ante lo cual, se aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la primera constituye el indicio que nos permite averiguar la segunda. Como apunta Zaffaronni (1981), “en tanto que el tipo es la descripción particularizada de una conducta prohibida, la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta concreta con la particularizada Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [135]

descripción legal, y antijuridicidad es la contradicción de la realización de esa conducta prohibida con el ordenamiento jurídico”. La teoría expuesta, es una de las más garantistas de un Estado de Derecho Social y de justicia, ya que en efecto todo órgano competente en el campo del sistema de administración de justicia, en la solución de todo caso penal, debe en primer lugar, verificar si la conducta humana sometida a su consideración encuadra o se subsume dentro de las exigencias contenidas en un tipo penal descrito en la ley respectiva, por lo tanto, si dicha labor de encuadramiento resulta positiva, la misma es indicadora (indicio) que la conducta además de típica podría ser antijurídica, pero en todo caso, asegura una individualización penal de la conducta humana bajo examen, ya que en un primer momento garantiza al ciudadano que el llamado realizado por el Ministerio Público como garante de la legalidad, es garantizadora del Estado de Derecho y no arbitraria (nos referimos por ejemplo, cuando el Ministerio Público hace el llamado de comparecencia para realizar un acto de imputación formal, o cuando en el decurso de una investigación se solicitan diligencias, tales como allanamientos, ordenes de aprehensión, entre otras), ya que el elemento fundamental de la acción, como es la tipicidad está presente en el caso concreto. Resulta, como síntesis de lo expuesto, que la tipicidad es la afirmación de la actuación del Ministerio Público y de los respectivos tribunales penales, ya que es imposible realizar una actuación dentro del campo de las funciones, atribuciones o facultades concedidas a los fiscales y jueces, sin en un primer momento no se demuestra la existencia del elemento tipicidad en los hechos atribuidos a la conducta humana sometida a la consideración, lo contrario sería arbitrariedad.

2.- Definición del tipo penal Zaffaroni (1981) refiere que, el tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por penalmente prohibidas). La definición antes señalada, se hace necesaria por cuanto en muchas ocasiones el tipo penal se confunde con la tipicidad, siendo que el tipo penal pertenece a un esquema selectivo llevado a efecto por el campo legislativo, que selecciona conductas que se consideran relevantes para [136] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13

el Derecho Penal, y por tanto, para ser recogidas o plasmadas en la ley penal. Lo expuesto se hace más predominante aún en los sistemas legales que se rigen por el principio de legalidad, y como sabiamente expresa en indicado autor “Cualquiera que sea el sistema legal que exista, el tipo es imprescindible para averiguar qué es un delito… ”. (Zaffaroni, 1981, 167). Por ello, Zaffaroni, Alagia y Slokar (2004), refieren que:

El tipo se puede definir como fórmulas que usa la ley penal para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. Para el poder punitivo es la formulación de la criminalización que habilita su ejercicio, por lo que se deduce que el derecho penal, debe proveer un sistema interpretativo limitador del ámbito de acciones típicas, a los fines de poder minimizar el poder punitivo de selección criminilizante. (p. 412).

2.1. Estructura del tipo Los elementos de la estructura del tipo penal, según los más destacados autores, entre ellos Santiago Mir Puig (2002), son tres, a saber: la conducta típica, sus sujetos y sus objetos. 1.- La conducta típica Siguiendo con el autor citado, este expone que toda conducta típica debe integrarse con los dos componentes necesarios de todo comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva. En este elemento, se atiende a examinar si, una vez confirmada la presencia de un comportamiento, el mismo reúne todos los requisitos de un determinado tipo penal. Por ello, la parte objetiva de la conducta y la parte subjetiva de ésta, debe corresponder con la parte objetiva y subjetiva del tipo, para que concurra una conducta típica. En este sentido, tenemos que, la parte objetiva del tipo, abarca el aspecto externo de la conducta. En la parte subjetiva del tipo se halla constituida, siempre por la voluntad, sea esta consciente (dolo) o sin conciencia suficiente (imprudencia); y a veces por especiales elementos subjetivos, por ejemplo, el ánimo de lucro, en el delito de hurto. Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [137]

2.- Los sujetos de la conducta típica El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena). 3.- Los objetos En este punto, debe distinguirse entre objeto material (persona o cosa) y el objeto jurídico. En el primer caso, se constituye por la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo de la conducta típica. Con respecto al bien jurídico, este es sinónimo de bien jurídico, es decir, el bien objeto de la protección de la ley. No equivale al objeto material. Ejemplo: en el delito de hurto, el bien jurídico tutelado, es la propiedad sobre la cosa, y el objeto material, es la cosa hurtada. Sobre este punto, en específico respecto al bien jurídico protegido ahondaremos más tarde.

2.2. El bien jurídico protegido Con respecto a este punto, el autor Zaffaroni, (1981), expresa que: El orden jurídico tutela determinados entes, elevándolos a la categoría de bienes jurídicos…El derecho tiene interés en que algunos entes sean preservados, los valora positivamente: al hacerlo los hace objeto de interés jurídico…Estos objeto de interés jurídico (entes), que el legislador valora, los llamamos “bienes jurídicos”, y cuando el legislador considera que determinadas formas de afectación requieren una especial consecuencia jurídica, los tutela con una sanción penal y se convierten así en “bienes jurídicos penalmente tutelado (pp. 219-220).

De manera que, el Derecho Penal moderno, se justifica como un sistema de protección penal de bienes jurídicamente relevantes para la sociedad. Por lo tanto, los intereses sociales que por su importancia pueden merecer protección del Derecho Penal, se denominan “bien jurídico tutelado penalmente”. En tal sentido, el Derecho Penal debe ser de carácter “fragmentario”, es decir, no ha de sancionar penalmente, todas las conductas lesivas de los bienes que el derecho protege, sino sólo las modalidades de ataque más severa o dañosa. [138] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13

2.3. Elementos del tipo Según Santiago Mir Puig (2002), entre los elementos de la estructura del tipo penal en su formulación, los podemos precisar en: Subjetivos. Son características y actividades que dependen del fuero interno del agente, son tomados en cuenta para describir la conducta por eso estos elementos tienen que probarse. Precisamente las alocuciones: “El que a sabiendas...”, “El que se atribuya autoridad...” que usa el Código Penal para describir tipos delictivos, aluden a los elementos subjetivos de los mismos. Se debe probar que sabía, se debe probar que actuó como autoridad, etc. Normativos. Están en: 1) Cuando el legislador considera y describe conductas que deben ser tomados como delitos. 2) Cuando el juez examina el hecho para establecer su adecuación al tipo penal respectivo. Objetivos. Son los diferentes tipos penales que están en la Parte Especial del Código Penal y que tienen como punto de arranque una descripción objetiva de determinados estados y procesos que deben constituir base de la responsabilidad criminal. Constitutivos. Sujetos (activo y pasivo), conducta y objetos (material, jurídico).

2.4. Clasificación de los tipos penales Doctrinalmente, se han clasificados los tipos penales: según la finalidad de la conducta, existen tipos penales dolosos y culposos. En lo que respecta a los tipos dolosos se caracterizan por describir la conducta cuya finalidad coincide con la realización de todos los elementos constitutivos del tipo penal; en este caso, la finalidad en sí misma es el dato determinante de la prohibición; admite diferentes grados según se trate de dolo directo de primer grado, donde el autor persigue directamente la producción del resultado; dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, en el cual, el autor persigue un resultado que conllevará necesariamente la producción de otro; y el denominado dolo eventual, donde el autor no persigue directamente el resultado pero lo acepta en su voluntad al actuar de manera indiferente frente a la lesión del bien jurídico protegido. Los tipos culposos se caracterizan por describir una conducta que viola un deber de cuidado, determinando la producción del resultado típico, la Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [139]

finalidad en sí misma, no es el dato determinante de la prohibición, sino la forma o modo de obtenerla. Asimismo, los tipos penales se suelen clasificar según: la forma de individualizar las conductas prohibidas; existen tipos penales activos y omisivos; los tipos activos se caracterizan por describir a la conducta prohibida merecedora de pena, por ejemplo: Art. 406 del Código Penal, referido al homicidio intencional; en cambio los tipos omisivos describen a la conducta debida, resultando prohibida y merecedora de pena toda conducta distinta de la debida, por ejemplo: la omisión de socorro o denegación de auxilio, previstos como delitos en el Código Penal venezolano. Por otra parte, los tipos penales contienen diferentes elementos entre los que cabe destacar los descriptivos, normativos y subjetivos que se caracterizan por su mayor o menor precisión, empero con la finalidad de identificar la conducta punible. A fin de comprender la tipicidad, se hace importante conocer y manejar dichas clasificaciones, por cuanto, para que una conducta sea típica, tienen que estar presentes todos y cada uno de los elementos del correspondiente tipo penal, los objetivos y los subjetivos. Es suficiente la ausencia de cualquiera de éstos para que esa conducta resulte atípica y, por lo tanto, no constituya delito.

3. Concepto de tipicidad Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuridicidad, en otras palabras no toda conducta típica es antijurídica. Con lo anterior este estudioso del tema nos refiere de manera sencilla que la tipicidad es un indicio para el encuadramiento del delito que se presume, por lo que con su existir se vislumbra una conducta antijurídica, es decir, que no todo indicio de una conducta típica es indiciaria de un delito, ya que deben concurrir los otros elementos del delito. La tipicidad, según Muñoz Conde (1996) consiste en la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal. [140] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13

Según, Rodríguez Morales (2006), la tipicidad es “la adecuación de la conducta a un determinado tipo penal, es decir, la posibilidad de subsunción de tal conducta a la descripción que de ella hace el legislador penal a los efectos de considerarla delictiva” (253). Expresa el referido autor, que la tipicidad como elemento del delito, es una cualidad que se atribuye a una acción o conducta, de allí que si la misma se verifica se habla de la existencia de una acción típica. Con lo expuesto, se hace preciso aclarar que tipo penal, juicio de tipicidad y tipicidad, no son conceptos que deban confundirse, ya que como muy bien lo expresa Zaffaroni (1981) el tipo penal es una figura que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de tipicidad es la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador, y la tipicidad es el resultado afirmativo de ese juicio. Velásquez (2004) afirma que el juicio de tipicidad no es más que la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Tipicidad es la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador, esto es al tipo penal. Equivaliendo a la adecuación típica de la conducta. En otras palabras, la tipicidad es la resultante afirmativa del juicio de tipicidad. A los efectos de la imposición de una pena, no interesan las conductas antijurídicas y culpables, que no sean típicas penalmente, porque no están contempladas en el catálogo de delitos del Código Penal. Del universo de hechos ilícitos, el legislador penal, mediante la técnica del tipo legal, selecciona todos aquellos hechos que por la gravedad o la forma de afectación del bien jurídico protegido, considera merecedores de pena. Por esto el Derecho Penal, a diferencia de otras ramas del Derecho, es considerado como un sistema cerrado de ilicitudes en el que no cabe la extensión de la responsabilidad penal por medio de la analogía o de otra técnica de interpretación similar que no se ajuste a los contenidos expresamente establecidos en los correspondientes tipos penales; ello deviene, además del principio de legalidad en materia penal, lo cual constituye una garantía procesal en el Debido Proceso Penal venezolano.

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3.1. Funciones de la tipicidad La tipicidad es el elemento indiciario de la antijuricidad, razón por la cual hemos de atribuirle a la Tipicidad, un carácter delimitador y trascendental en el Derecho Penal moderno, por no haber delito sin existencia de tipo penal (nullum crimen sine lege, equivalente a nullum crimen sine tipo), empero la tipicidad como elemento del delito, es una cualidad que se atribuye a una acción o conducta humana descrita en la ley como delictiva, que al verificarse se habla de la existencia de una acción típica, lo cual limita al poder punitivo del Estado, por cuanto, si la acción o conducta humana sometida a consideración no es típica, no se puede hablar de conducta delictiva, es decir, que exista delito alguno, lo cual acarrea la terminación de la averiguación o investigación penal, sea mediante la figura de la desestimación o en su defecto del sobreseimiento de la causa (cardinal 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal), eso dependerá de la complejidad del caso en concreto. En este sentido, para el autor Luís Jiménez de Asúa (2009), refiere con respecto a la tipicidad que la misma tiene asignada una “Función predominantemente descriptiva que singulariza su valor, en el concierto de las características del delito y se relaciona con la antijurídica por concretarla en el ámbito penal, y tiene además, funcionamiento indiciario de su existencia” (350). Igualmente, es preciso en este estudio, hacer un esquema de las funciones de la Tipicidad en un Debido Proceso Penal, conforme a la doctrina al respecto, esbozada por Zaffaroni, y otros autores latinoamericanos, a tal efecto tenemos: 1. En primer lugar tiene una función garantizadora: Garantiza a los ciudadanos contra toda clase de persecución penal que no esté fundamentada en norma expresa dictada con anterioridad a la comisión del hecho, excluyendo de este modo la analogía o la retroactiva. Por ello: a) Evita que alguien sea juzgado sin que se verifiquen los requisitos legales, descritos en el tipo penal. b) El juez no podrá enjuiciar como ilícitos aquellos comportamientos que no se adecuen al tipo penal, aun cuando parezcan manifiestamente injustos o contrarios a la moral. [142] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13

c) Garantiza aquel postulado democrático en virtud del cual es lícito todo comportamiento humano que no esté legalmente prohibido, es decir, el Principio de Legalidad. 2.- En segundo lugar tiene una función fundamentadora: Por cuanto, es presupuesto ineludible o fundamento de la responsabilidad penal, porque tanto la imposición de una pena como la aplicación de una medida de seguridad requiere que el sujeto activo haya realizado, en primer lugar, una acción adecuada al tipo penal, es decir, una acción típica. De allí que: a) Una conducta sometida a consideración del Derecho Penal, no puede ser calificada como delictiva mientras el legislador no la haya descrito previamente y conminado con sanción penal, y la misma se adecue a los requerimientos del tipo penal descrito en la ley. La ley penal describe hechos punibles sancionados con una pena. b) La tipicidad permiten diferenciar una figura penal de otra, por semejante que parezca, en aspectos atinentes a los elementos constitutivos del tipo penal respectivo (sujetos, conducta, objetos). Ej: el peculado doloso y el hurto calificado, constituyen formas ilícitas de apoderarse de alguna cosa ajena (Art. 52 L.C.C y artículo 452 CP). Se distinguen por la calidad del sujeto (funcionario público o cualquier persona) y respecto a la naturaleza del objeto material de la acción (bienes públicos y cosas muebles). c)

La tipicidad, sirve de soporte para el instituto de la participación criminal, porque dada la naturaleza accesoria de ésta, sólo podrá ser considerado partícipe punible quien ha colaborado con el autor de una acción adecuada a un tipo penal respectivo.

3.- En tercer lugar tiene una función sistemática: La tipicidad ha servido para tender un puente entre la parte general y la parte especial del Derecho Penal, ya que la descripción de los tipos penales descritos en la ley sólo pueden completarse o interpretarse a través del juicio de la tipicidad. La tipicidad tiene una función primordial, particularmente porque es la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [143]

o adecuación a las características imaginadas por el legislador, esto es al tipo penal. Por ello es que el fiscal del Ministerio Público, así como el juez en el ejercicio de sus atribuciones legales, deban indagar si la acción del sujeto encuadra dentro de algún tipo legalmente descrito en el Código Penal (o ley penal especial); si no encuentra una perfecta adecuación, no pueden determinar que un hecho es un delito. Por eso, se dice que la importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho penal. Por lo anterior se concluye que la tipicidad describe el delito para adecuarla en forma práctica a la Ley Penal, y así poder estar en aptitud de encuadrarlo en las conductas antijurídicas sancionables en dicha ley y plasmadas por el legislador.

4. Tipicidad y antijuridicidad El tipo tiene carácter descriptivo; la tipicidad encaja; la antijuridicidad es valorativa. El positivismo, del último tercio del siglo pasado y de comienzos del actual, origen de las bases del moderno concepto de delito, concibió la antijuricidad como referida únicamente a la componente objetiva (externa) de la acción. En el Derecho Penal moderno, la valoración que se hace en la antijuridicidad, es sobre la conducta desarrollada por el sujeto (valoración objetiva), se valora el impulso volitivo no el contenido de la voluntad, esta última es valorada subjetivamente dentro la culpabilidad. La tipicidad, como antes se indicó es indicio de la antijuridicidad. De allí, que una vez determinada la acción típica, no queda más que averiguar sin dicha conducta está o no justificada, es decir, si se verifican o no las causas de justificación penal, ya que en caso de verificarse una causa de justificación, estaríamos en presencia de una acción típica, pero jamás antijurídica, por lo tanto, no habría delito alguno que atribuir mediante el ejercicio de la acción penal. Mir Puig (2002) refiere que, “para que una conducta antijurídica constituya delito es preciso que sea penalmente típica, es decir, que se ajuste a algunas de las figuras de delito”. Expresa que no toda antijuridicidad es antijuricidad penal, las infracciones administrativas o [144] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13

el ilícito civil son otras especies de antijuricidad. La antijuricidad penal requiere la tipicidad penal (principio de legalidad). El referido autor expresa respecto a la tipicidad como base de la antijuricidad penal: …la tipicidad no es un elemento independiente de la antijuricidad penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al de ausencia de causas de justificación. De ello se sigue que la tipicidad no es sólo “indicio” ni mera “ratio cognoscendi” de la antijuridicidad penal, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la misma. Ello no obsta a que el requisito de la tipicidad (como parte positiva del supuesto de hecho penalmente antijurídico) no baste para la antijuridicidad, que requiere además de la ausencia de causas de justificación (como parte negativa del supuesto de hecho antijurídico). La tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho penalmente típico es antijurídico. (2002,131).

Se puede establecer con dicha relación de la tipicidad con la antijuridicidad, los motivos por los cuales, dos conductas distintas pero con similares hechos puedan ser valorados de forma distinta. Ej: en dos homicidios si uno de ellos es en legítima defensa deja de ser antijurídica la conducta.

5. Aspecto negativo de la tipicidad: la atipicidad El autor Gristanti Aveledo (1997) establece que la Atipicidad es el aspecto negativo de la tipicidad, e implica una relación de inadecuación entre un acto de la vida real examinado en el caso en concreto y los tipos penales. Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la conducta no es típica, jamás podrá ser delictuosa.

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Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la primera se presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una conducta que, según el sentir general debería ser incluida en el catálogo de los delitos. En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo, si un hecho específico no encuadra exactamente en el descrito por la Ley, respecto de él no existe tipo. En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están dados los elementos objetivos, constitutivos del tipo penal, se pueden presentar diferentes situaciones, entre las que cabe destacar la falta o ausencia de tipo por inidoneidad del objeto, del sujeto activo o del pasivo (Ej: un homicidio de un cadáver) y la ausencia de resultado típico, en cuyo caso, podría quedar un remanente de tipicidad por tentativa, si se trata de un tipo penal doloso. Otro caso importante de atipicidad se presenta en aquellas situaciones en las que no existe un nexo causal adecuado entre la conducta y el resultado, como son los supuestos de aberración por desvío del curso causal, error en el golpe y en el objeto. En ciertos casos, la conducta resulta atípica de un tipo en particular, pero típica de otro que exige menos elementos (Ej: robo con relación al hurto). En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están dados los elementos subjetivos, los casos más importantes son los de incapacidad psicológica para conocer los elementos objetivos del tipo penal (autismo) y de comportarse de acuerdo a este conocimiento; y los de error de tipo. Tratándose del error de tipo, si el autor yerra de manera invencible sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo penal su conducta no sólo será atípica del correspondiente tipo doloso sino también del equivalente tipo culposo; por el contrario, si yerra de manera vencible, tomando en cuenta sus cualidades personales y demás circunstancias del hecho, su conducta atípica del tipo doloso puede ser calificada como típica del tipo culposo equivalente. De manera que, cuando el acto examinado no encuadra a la perfección en ninguno de los tipos legales o penales, previstos en la Ley Penal, se dice que ese acto es atípico y en consecuencia no constituye delito y por tanto no engendra responsabilidad penal.

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En este contexto, es importante distinguir el error de tipo del error de prohibición; el error de tipo versa sobre los elementos constitutivos del tipo penal, el de prohibición recae sobre la antijuridicidad de la conducta. (Ej: el cazador que dispara a un hombre creyendo que apunta su arma a un oso no sabe que se trata de un hombre y, por lo tanto, no tiene la finalidad de matarlo (error de tipo); en cambio, la víctima de una agresión que dispara su arma contra la persona que considera es la autora del ataque, sabe que se trata de un hombre y quiere dirigir su conducta contra este hombre, pero considera que lo hace legítimamente o de forma no contraria a derecho porque no se da cuenta de que en realidad no es su agresor (error de prohibición).

Conclusiones Por todo lo antes expuesto, es de vital importancia respetar el tipo legal o penal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta, es decir, para realizar el respectivo juicio de tipicidad. Estas situaciones, deben cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.  La teoría de la Tipicidad, no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente Tipo Penal (delito), sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, Ernesto Beling, quien la desarrolló en 1906 en Alemania, y expuso: Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad. Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [147]

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como ‘injusto’ y ‘culpabilidad’, dentro del círculo de las cuales se hallan situados.

Es pertinente, también hacer esta cita doctrinaria: …La dogmática jurídicopenal, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que deberá ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico– se desconoce su alcance y su límite.” (Gimbernat Ordeig, 1983, 27).

Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerada la Tipicidad Penal: esto conduce al “Derecho Penal libre” o “Derecho de Autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma arbitraria cuáles sujetos deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados. Con ello, se hace menester indicar, que si se desbordan los límites de la Tipicidad, es decir, la adecuada Encuadrabilidad de la conducta cometida y el tipo penal descrito en la ley penal, la arbitrariedad reinaría en la aplicación de la Ley Penal. [148] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13

Bibliografía Gimbernat, Ordeig. Estudios del Derecho Penal. Editorial Tecnos. Madrid-España, 1983. Grisanti Aveledo, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Vadell Hermanos Editores. Valencia, Venezuela. 1997. Jiménez de Asúa, Luis. La Ley y el Delito. Editorial Atenea, C.A. Caracas, Venezuela. 2009. Mayer, Max Ernesto. Tratado de Derecho Penal (1915). Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5 Edición. Editorial Corregrafic. S.L. Barcelona- España, 2002. Muñoz Conde, Francisco y García Arán. Derecho Penal Parte General. 2da edición. Valencia 1996. Rodríguez, Morales, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas-Venezuela, 2006. Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis. BogotáColombia, 2004. Zaffaroni, Eugenio R; Alagia, Alejandro y Slokar Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Ediciones Ediar. Buenos Aires-Argentina, 2004. Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Ediciones Ediar. Buenos Aires-Argentina, 1981.

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