FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

Volumen 1 • Número 1 • Año 2008

Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales Políticas y Atribución de Responsabilidad Alicia Morales Lamberti ANEXO ESTUDIO DE CASOS

Privatización de Yacimientos Carboníferos Río Turbio (YCRT) y Remediación de Pasivos Ambientales Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky Privatización de la Actividad Aeroportuaria y Remediación de los Pasivos Ambientales Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta Pasivos Ambientales de la Minería de Uranio: Conflictividad Social y Ambiental Alicia Morales Lamberti

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GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

Morales Lamberti, Alicia Estudios de derecho ambiental/ 1ª edición / Córdoba / Alveroni Ediciones / 2008 312 ps.; 23 x 16 cm

ISBN 978-987-643-009-8 1. Derecho ambiental. I. Título CDD 346.046 Fecha de catalogación: 13/08/2008

ISBN 978-987-643-009-8 COPYRIGHT © 2008, ALVERONI EDICIONES Duarte Quirós 631 - P.B., L. 1 - Tel.: (0351) 4217842 - (5000) Córdoba [email protected] - [email protected] www.alveroni.com

República Argentina Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723. Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba, en el mes de septiembre de 2008.

IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales. Políticas y Atribución de Responsabilidad Alicia Morales Lamberti

Resumen: El estudio identifica y analiza variados problemas de gestión y atribución de responsabilidad por pasivos ambientales, que responden a un legado de contaminación histórica asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y culturales. El propósito es realizar un aporte que permita mejorar la identificación del marco conceptual y metodológico aplicado por la normativa nacional y provincial para la regulación y gestión de pasivos ambientales; introducir el análisis de conceptos básicos de contabilidad ambiental que se han elaborado en forma progresiva; evaluar la idoneidad de la aplicación de instrumentos financieros de gestión ambiental para la gestión de pasivos ambientales, definiendo y justificando la atribución de la responsabilidad ambiental en relación a su remediación, en sectores representativos como los pasivos ambientales mineros e hidrocarburíferos y la minería de uranio, así como los criterios aplicados al proceso de negociación y transferencia de activos de empresas de servicios públicos privatizados. Palabras clave: Pasivos ambientales. Daño ambiental. Pasivos contingentes. Seguros ambientales. Evaluación de riesgos. Recomposición ambiental. Remediación ambiental. Abstract: This study identifies and analyzes several problems regarding environmental liabilities’ management and responsibility attribution. The main purpose is to make a contribution that allows: improving the conceptual and methodological framework identification applied by the national and provincial regulation, in order to regulate and control environmental liabilities; analyzing elementary environmental accounting concepts and the adequate employment of financial instruments for environmental management; defining and justifying the environmental responsibility attribution in representative areas such as mining and oil environmental liabilities, including the applied criteria to the negotiation and assets transference process of privatized public utilities. Key Words: Environmental liabilities. Environmental damage. Contingent liabilities. Risk analysis. Environmental recomposition. Environmental remediation.

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1. I NTRODUCCIÓN La existencia, de sitios históricamente afectados por deterioro y contaminación hídrica crónica, así como suelos degradados por actividades extractivas y contaminados por todo tipo de residuos y metales pesados, incluyendo los afectados por antiguas explotaciones industriales, generalmente abandonados sin ningún tipo de mitigación, plantean la necesidad de identificar los instrumentos de gestión más idóneos para sanear o restablecer el medio ambiente a su cualidades básicas1. Dichos pasivos ambientales (PA) de las actividades productivas y de servicios, de aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones de actividades abandonadas o inactivas, constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad2. Las principales ciudades de Argentina han visto la proliferación de pasivos ambientales con alto riesgo para el ambiente, afectando en algunos casos a predios particulares y también a bienes colectivos. Entre los casos más frecuentes de pasivos ambientales causados por la industrialización y urbanización se destacan: depósitos clandestinos de residuos que producen contaminación del suelo y del agua; fábricas o establecimientos industriales que por efecto de sucesivas crisis económicas se encuentran actualmente abandonadas; operaciones extractivas de antiguas explotaciones hidrocarburíferas y mineras que, una vez desactivadas, quedan en estado de abandono, con los consiguientes problemas para la vida o la salud de los habitantes de la zona. En estos casos, la remediación de la contaminación no controlada suele quedar a cargo de autoridades públicas locales, que carecen en la mayoría de los casos de los recursos técnicos, económicos y financieros adecuados para hacer frente a estas contingencias. 1. Los problemas ambientales señalados, en la práctica están íntimamente vinculados entre sí y en una permanente y dinámica relación de interdependencia, generando efectos acumulativos y sinérgicos complejos, que desde el punto de vista de la gestión comprenden varias jurisdicciones político-administrativas, por cuanto el problema trasciende todo tipo de frontera fijada por el hombre. 2. Comprende, entre otros efectos, emplazamiento inadecuado de las instalaciones y actividades, deterioro de ecosistemas, cambios en el uso del suelo, eliminación de vegetación, incremento en la generación de residuos, depredación de flora y fauna, restricciones a las opciones de uso de los recursos, cambios no deseados en la estructura económica-social, conflictos sociales y culturales, sobreexplotación de algunos recursos, rotura de ductos, pérdidas, derrames y fallas en conducciones y contenedores o tanques, ocurrencia de accidentes y problemas de contaminación de suelos, agua y aire, entre otros.

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En otros casos, el crecimiento urbano descontrolado ha provocado problemas ambientales cuando las nuevas construcciones se realizan en predios contaminados, o en predios rellenados con materiales provenientes del dragado del cauce de ríos. También se han producido descubrimientos de residuos peligrosos (vg. metales pesados), enterrados en predios rurales o almacenados en zonas densamente pobladas, en tiempos en los cuales no regía legislación alguna al respecto, provocando un verdadero problema de gestión práctica para el Estado y la sociedad civil, quienes deben hacerse cargo de los costos de su remediación3. En algunos casos estos pasivos ambientales detectados en zonas industriales desactivadas, han tenido importantes consecuencias económicas para los actores privados involucrados en la compra de activos industriales o comerciales, privatizaciones o las inversiones privadas directas. La necesidad de recuperación urbanística y puesta en valor de predios industriales desactivados o “brownfields” 4, ha tenido importantes derivaciones económicas en función de su impacto ambiental negativo y la aparición de pasivos ambientales, tiene una fuerte incidencia en los costos de los proyectos o en los retrasos de los cronogramas de obra. El caso de los emprendimientos inmobiliarios ligados al desarrollo de Puerto Madero, en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es un ejemplo cabal de la aparición inesperada de pasivos contingentes en un predio que requiere una remediación ambiental, en forma previa a encarar cualquier obra nueva5.

3. Como el reciente descubrimiento del depósito de agroquímicos vencidos, decomisados y remanentes de stock de productos prohibidos que el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) mantiene en barrio Alta Córdoba de la Ciudad de Córdoba. Existen otros antecedentes de enterramientos clandestinos de estas características en las provincias de Río Negro y Santiago del Estero (este último recientemente remediado y sus productos exportados para su disposición final por parte del Estado Nacional). En ambos casos involucran pesticidas y agroquímicos cuyos enterramientos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación sobre residuos peligrosos, y por ello la responsabilidad de las empresas generadoras quedaba limitada a los principios generales de la responsabilidad civil, tratándose de un abandono de cosa. 4. WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: “Gestión de pasivos ambientales: mecanismos y herramientas institucionales para su prevención y manejo”, en LA LEY 2003-B, 1279. 5. Durante el proceso de renovación urbana se descubrieron diversos casos de depósitos fiscales con partidas de sustancias tóxicas y residuos de origen y destino desconocido. En algunos casos estos residuos llevaban más de dos décadas en depósito, sin registro oficial alguno de sus contenidos, requiriéndose una ardua tarea de gestión para su tratamiento y disposición final, previo a cualquier desarrollo urbano nuevo, conforme al Plan Maestro para el proyecto en su conjunto.

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El término pasivo ambiental tiene, como el concepto de deuda ecológica, un origen de un contexto económico. En una empresa el pasivo es el apartado del balance del ejercicio donde se registra el conjunto de deudas y gravámenes que disminuyen el activo. Aplicado en términos ambientales, el vocablo se referiría al conjunto de daños realizados o gastos compensatorios que la empresa transfiere a la colectividad a lo largo de su historia. En esos casos, cuando una empresa causa un daño a la colectividad, la responsabilidad jurídica por daño ambiental de incidencia colectiva, sería el marco normativo para su reparación. Pero quién tiene que hacerse cargo del costo de saneamiento de los lugares contaminados y de la reparación de los daños, generados en el pasado pero cuyos efectos se manifiestan en el presente? ¿Y quién tiene que asumir los costos de remediación cuando los daños son irreversibles y no es identificable el causante de la contaminación? ¿El pasivo ambiental es una responsabilidad pública o privada? Los hechos de la realidad evidencian en principio, que los pasivos ambientales son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivos fiscales del presente. ¿Porqué devienen en pasivos fiscales y no pasivos privados? ¿Porqué no se reflejan contablemente en el patrimonio de las empresas o de los individuos causantes del problema? El debate entonces es ¿dónde incorporar la disminución de los pasivos: en las cuentas nacionales, con la consecuente disminución de los recursos fiscales que se asignan al problema y el deterioro de la calidad de vida y de los sectores productivos afectados por la externalidad negativa? El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que su existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmando cada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales. Desde una dimensión social, una primera relación que aparece evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados es con la pobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay una relación de mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados y pobreza. Pero también el concepto de pasivo ambiental es incluido en ambientes empresariales y gubernamentales donde desarrolla casi siempre una función de “greenwashing”. En las últimas décadas, también los economistas aceptan la idea de pasivo ambiental (PA), como forma de internalización de las externalidades6, indispensable para lograr la eficiencia, objetivo de sus modelos. 6. Las externalidades son los costos que una empresa transfiere a la sociedad sin compensarla.

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Naturalmente, el impacto de la responsabilidad ambiental en las decisiones de las empresas depende del peso económico y financiero en la contabilidad empresaria y de la relevancia que esa tome en el ámbito jurídico, o sea, de la probabilidad de que la empresa pueda ser obligada a pagar a la comunidad por su pasivo ambiental. En la actualidad el pasivo ambiental es un concepto que se empieza a usar en el ámbito institucional y algunas consultorías ambientales de América Latina están empezando a ofrecer servicios de estimación del pasivo ambiental a las empresas. Por eso es necesario individualizar y potenciar los instrumentos legales para que el pasivo ambiental, sea reivindicado cada vez con mayor frecuencia por los afectados por sus consecuencias, para que las empresas consideren su impacto ambiental un costo y un riesgo para minimizar.

2. P ASIVOS AMBIENTALES : C ONFIGURACIÓN J URÍDICA 2.1) Aproximación conceptual El concepto de pasivo, de naturaleza intrínsecamente económico-contable, siempre hace referencia a la obligación de incurrir en un gasto por una persona como consecuencia de una responsabilidad cuantificable económicamente. Esta obligación puede ser contractual, impuesta por una autoridad administrativa, derivada de una decisión judicial o incluso asumida voluntaria y unilateralmente. En términos preliminares, se podría decir que un pasivo es una obligación de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto en virtud de una decisión judicial u orden de autoridad ambiental competente. Surge, como consecuencia de estos elementos, la idea subyacente de que un pasivo necesariamente supone la existencia de un causante y un responsable del mismo7. Cuando al término “pasivo” se adiciona “ambiental”, su conceptuación puede variar, según cómo se tome su razón de ser y contenido real. En efecto, un pasivo ambiental puede confundirse con una externalidad negativa, un impacto ambiental, o con un daño ambiental, según se trate de un pasivo ambiental contingente o configurado. En el supuesto de un pasivo 7. Si se recurre al inglés, el término “liability” significa responsabilidad, pero también es tomado como pasivo. En ese orden de ideas, el mismo concepto encierra dos significaciones que están íntimamente, relacionadas.

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ambiental configurado, constituiría genéricamente una especie de daño ambiental que genera prioritariamente su recomposición, restauración o, eventualmente su compensación, pero cuyo causante no siempre es identificable, aún cuando subsiste en forma permanente la necesidad de atribución a un responsable de su remediación, en virtud de entidad de los riesgos que genera para el ambiente y la salud de la población. Diversos conceptos básicos de contabilidad ambiental, que se han elaborado en forma progresiva, abarcan los costos y las obligaciones ambientales. Las definiciones de “pasivos” y “activos” revisten particular importancia a este respecto. La identificación y valuación de los pasivos ambientales, no es reflejada en la mayoría de las empresas ni siquiera en las notas informativas, constituyéndose ello en un problema de información proporcionada a los usuarios y que es producto del desconocimiento; pero que afectan sus flujos y sus utilidades. El pasivo ambiental esta asociado al deterioro de los ecosistemas o de sus componentes, a través del impacto generado por cuestiones naturales como antrópicas. Este pasivo ambiental también se puede calcular en función de las necesidades del dinero o energía para sanear un determinado medio contaminado o revertir los casos de contaminación o degradación. Como se puede observar, desde un punto de vista estrictamente contable, los pasivos originan la obligación de realizar un gasto por un daño ambiental o derivado de una multa o sanción. Por tanto es posible que se presenten cualquier categoría (pasivos configurados o contingentes), en alguno de los procesos productivos, ya que en cualquier caso el pasivo ambiental se configura por las prácticas propias de operación y mantenimiento, las características de la tecnología y la sensibilidad del medio. Sin embargo, estas concepciones no tienen en cuenta la precisión jurídica que en ocasiones se requiere. Por tal razón, se tiende a obtener una definición legal del concepto, lo cual no es del todo fácil, por cuanto el mundo jurídico remite en esos casos al tema de la responsabilidad (contractual o extra contractual) y de las obligaciones, tal como lo reconoce la Environmental Protection Agency de los Estados Unidos E.P.A., “The term ‘environmental liabilities’ crops up in many discussions of environmental issues. Yet there is much confusion about the term”8.

8. ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY – EPA: “Valuing Potential Environmental Liabilities for Managerial Decision Making: A review of Available Techniques”. December 1996, pg. 8.

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En la mayoría de los casos, lo que se encuentra es la referencia legal a la responsabilidad legal (liability) sobre daños ambientales (environmental), y como tal, se constituyen en obligaciones que se materializan por exigencias normativas o decisiones judiciales de cumplir con determinados parámetros de desempeño ambiental que originan costos a los responsables. Para identificar un pasivo ambiental, resulta necesario realizar un diagnóstico de la situación medioambiental y la estimación de las consecuencias que conlleva la continuidad de las operaciones propias de una actividad, así como los costos potenciales de remediación y reparación de los daños ocasionados. Determinado el pasivo ambiental, es necesario implementar un plan de remediación de las áreas afectadas, y en consecuencia determinar los mecanismos para identificar a los responsables. En un plano teórico, un pasivo ambiental (PA) es una obligación, una deuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por un daño ambiental no mitigado o reparado que responde a un legado de contaminación histórica, asociado a obligaciones exigibles, si sus efectos resultan continuados en el tiempo. Su configuración exige siempre como obligación ambiental y social su saneamiento y remediación y siempre que sea posible, de conformidad con el principio “quien contamina paga”, debería ser el titular u operador que haya causado el daño ambiental quien sufrague los costos del saneamiento. Es necesario, igualmente, distinguir entre la remediación del sitio (o sea volver el sitio al estado en que estaba antes del daño), y la reparación íntegra del pasivo ambiental o la reparación integral del daño ambiental, que tiene que ver con los flujos de servicios que dejaron de generarse desde que se produjo el daño hasta el momento en que se alcanza la reparación o el retorno del lugar a como estaba antes del daño. En otras palabras, la sola remediación de un sitio contaminado no significa que la reparación del daño sea íntegra y en consecuencia existiría una relación de graduación en cuanto a la obligación de restauración. Por lo tanto, lo primero que hay considerar es que el marco jurídico ambiental es un instrumento de política que debe definir las reglas básicas sobre “quién” o “quiénes” responden por los pasivos ambientales, hasta “dónde” responden, y hasta “cuándo” responden. En principio, un pasivo ambiental suele configurarse verificándose los siguientes elementos: a) Un pasivo ambiental es una obligación, una deuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por un daño ambiental o impacto no mitigado o

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remediado. Este pasivo es considerado cuando afecta de manera perceptible y cuantificable elementos ambientales naturales (físicos y bióticos) y humanos, es decir la salud, la calidad de vida e incluso bienes públicos (infraestructura) como parques y sitios arqueológicos. b) A esas condiciones se adiciona otra característica peculiar, que un pasivo ambiental responde a un legado de contaminación histórica, asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y culturales, cualquiera sea su titularidad, que requiere de forma insoslayable que ese perjuicio sea reparado. c) Surge, como consecuencia de estas características, la idea subyacente de que un pasivo necesariamente supone la existencia de un causante del mismo. La atribución de la responsabilidad ambiental en relación a los pasivos ambientales, puede desdoblarse en dos aspectos: primero, la responsabilidad por la generación del pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabilidad por su eventual reparación, que no necesariamente va a recaer sobre el mismo sujeto desde el punto de vista de la responsabilidad extra contractual o contractual, según correspondiere. d) Un pasivo ambiental genera la responsabilidad de recomponer el daño ambiental y remediar los sitios contaminados, cuando las alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general, que han sido causa generadora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación ambiental aplicable en cada caso. En estos casos el daño ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, pero no ha sido generado en violación al régimen de responsabilidad ambiental vigente.

2.2) Daño Ambiental y Remediación de Pasivos ambientales La atribución de la responsabilidad de remediación en relación a los pasivos ambientales, requiere entonces primeramente identificar al generador del pasivo, o sea el causante y complementariamente, el sujeto responsable de su reparación que conforme el principio de responsabilidad y contaminador - pagador, eventualmente, podrá recaer sobre otros sujetos diferentes del causante, por cuanto “el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan” (Art. 4º, Ley Nº 25.675).

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Sin embargo, no sería tan claro desde un punto de vista técnico jurídico la responsabilidad por remediación de pasivos ambientales (daño residual) preexistentes al inicio de esas actividades, ante la ausencia de normas específicas de carácter retroactivo que impongan la obligación de recomposición de daños ambientales, como en el sistema normativo argentino anterior a la reforma constitucional de 1994, por la que se incorporó en el Art. 41 “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. La obligación imperativa a cargo de todo aquél que cause un daño ambiental de recomponer o remediar como modalidad de reparación prioritaria, ha dejado librado a la ley las variables de dicha carga constitucional. Nuestro régimen de responsabilidad ambiental, promueve la evitación de nuevos pasivos ambientales (futuros) y se constituye en un instrumento eficaz para la reparación de daños ambientales colectivos. El problema se plantea cuando resulta imposible identificar uno o más responsables, o los responsables son identificables pero no resultan solventes o existen dudas sobre el grado de responsabilidad o aptitud para resolverlo. El tema es complejo, ya que en la realidad, los pasivos ambientales son muchas veces difusos, y muchas veces concurren distintos autores del daño, ya sea concatenados en el tiempo o en forma paralela, durante un cierto período de gestación y configuración. En estos casos, es una cuestión que debe ser resuelta por el Estado, quien no fue el generador del pasivo, pero debe enfrentar las soluciones para evitar seguir traspasando los problemas a las generaciones futuras, atento que el problema tiene una alta incidencia social y política antes que individual; aún cuando originariamente pudo ser imputable a individuos particulares. El principio de responsabilidad del causante es fácilmente aplicable en los casos de daño ambiental agudo, producto de algún evento posible de identificar sin dudas, (un derrame de petróleo, por ejemplo). Ahora bien, si esto no es posible, sea por razones técnicas o históricas de gestación del problema que no permiten dicha identificación, o si el contaminador responsable es insolvente, el Estado indefectiblemente debe asumir el rol activo de proporcionar las soluciones correspondientes, sin desmedro claro está, de su capacidad de accionar judicialmente cuando corresponda o generando políticas y medidas tendientes a involucrar solidariamente a empresas que desarrollan ciertas tipologías de actividades riesgosas y al resto de la comunidad en el problema. Pero cuando no se trata de casos de daño ambiental agudo, sino de pasivos ambientales que responden a un legado de contaminación históri-

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ca, se observan con mayor claridad las características y especificidades propias del daño ambiental. Téngase presente que, conforme nuestro régimen vigente, daño ambiental, equivale a daño ambiental de incidencia colectiva, es decir a lesión de intereses y derechos de incidencia colectiva en términos constitucionales. El daño ambiental no puede ser restringido en términos meramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensivo también de la lesión de intereses más generales, de naturaleza eminentemente social, igualmente susceptibles de valoración y reparación. En consecuencia, cuando el interés es difuso y afecta a toda la comunidad, ese interés es colectivo y el titular es la comunidad afectada. La conclusión, en éste como en otros muchísimos casos, debería ser que es posible con la misma acción, causar dos daños jurídicamente distintos: por un lado el daño ambiental colectivo, cuya obligación de restauración por parte de los responsables es debida en forma permanente e imprescriptible frente a la colectividad; y del otro, el daño a la persona o cosa material con motivo del mismo daño ambiental, que podrá —ésta última— tanto pertenecer al Estado, como ser de propiedad de otros sujetos. Y cada daño, concurriendo los presupuestos, será autónomamente reparable. Corresponde así, distinguir entre el daño causado a las personas o a sus bienes, incluso a través del daño al ambiente, del daño causado al ambiente mismo o daño ambiental puro9. El daño ambiental de incidencia colectiva”, es definido por la LGA en su art. 27, in fine que establece: “Se define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. La disposición diferencia daño ambiental puro, del daño a los individuos a través del ambiente. Los daños al ambiente en sí mismos, son aquellos que no dependen de la afectación concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos. En cambio los daños que por reflejo de ese ambiente deteriorado se trasmiten 9. El art. 27 de la ley 25.675 diferencia el daño ambiental per se del daño a los individuos a través del ambiente. Este último, es un caso clásico de daño, objeto de una reparación en especie o por medio de una indemnización pecuniaria conforme el art. 1083 C. Civil, aunque éstas previsiones del Código Civil en materia de responsabilidad ambiental ya habían sido modificadas por la ley 24.051 al agravar —en el caso de los generadores de residuos peligrosos— los principios sentados en el Art. 1.113 del Código Civil. El daño al ambiente como bien jurídico en sí, es algo diferente, reclama primeramente, la reposición al estado anterior del ambiente, independientemente del resarcimiento pecuniario. Por ello, el hecho de dar prioridad a la recomposición ambiental de su situación ex ante, no significa que no exista la obligación de resarcir cuando el daño se produzca y no sea posible volver a las condiciones previas existentes. En consecuencia, el principio supone la obligación de recomponer y de indemnizar con carácter sustitutivo o compensatorio, cuando el daño es total o parcialmente irreversible.

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y representan como daños concretos en las personas y en sus bienes son aquellas alcanzados por la legislación civil clásica, que, de todos modos y ante la complejidad del fenómeno ambiental, debe modificar sus institutos y principios interpretativos10. Una de las características del daño ambiental en sí mismo o daño ambiental de incidencia colectiva, es el replanteamiento de la exclusión de la obligación legal de reparar (recomponer el daño ambiental en términos constitucionales), por haberse producido la prescripción de la acción. El instituto de prescripción liberatoria cedería frente a los perjuicios al entorno por cuanto derivan en su mayor parte de actividades continuadas, y aunque no fuera así, cuando el hecho generador del daño se consuma en un momento determinado, pero los desequilibrios ambientales que ocasiona se prolongan en el tiempo, de modo que en muchos casos sus efectos se extenderán más allá de los límites de la propia vida humana11. El principio de imprescriptibilidad de la acción ambiental por daño ambiental colectivo, implica que por cada acto nuevo de contaminación se interrumpe la prescripción de la acción. Contrariamente a lo sostenido por prestigiosa doctrina del derecho administrativo12, que mantiene el criterio del carácter prescriptible de la acción de recomposición del daño ambiental colectivo, en función de la “seguridad jurídica y la necesidad pública de no generar riesgos futuros imposibles de todo cálculo racional”, debe recordarse que reiteradamente se ha resuelto que la prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito corre desde el día en que se produjo, pero si el daño sobreviene algún tiempo después de haberse producido el hecho causante, corre desde que aparece y se exteriorice el perjuicio, por lo que debe computarse a partir del momento que el reclamante tomó conocimiento de los daños que pretende se reparen13. La distinción entre el daño causado a las personas o a sus bienes, incluso a través del daño al ambiente, del daño causado al ambiente mismo o daño ambiental puro, permite discernir las peticiones en: a) el reclamo de una indemnización por daños en las personas o las cosas cuyo plazo de prescripción se contabiliza desde que se conoció la conducta que lo provoca o 10

PASTORINO, Leonardo: “El daño ambiental en la ley 25.675”, JA 2004-II-1305. BIBILONI, Héctor J.: “El Proceso Ambiental”, p. 47, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005. 12 CASSAGNE, Juan Carlos: “El daño ambiental colectivo”, La Ley, 14/09/2004, 1. 13 RODRÍGUEZ B. Claudia: “El comienzo del plazo de la prescripción liberatoria según la Corte Suprema”, JA 1999-III-1188, Nº 23, 22/05/97, “Cooper Oil Tool Arg. C/ Buenos Aires Pcia.”. 11

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desde que el daño sufrido se evidenció14 y b) la que hace a la representación de los intereses difusos o colectivos, donde cobra relevancia el ambiente por la perdurabilidad de los daños a él, y que resulta imprescriptible. Con este sentido, la célebre causa “Copetro” sentó la doctrina15 que, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego y el objeto de las pretensiones en tratamiento “el ramillete de derechos humanos o de la personalidad cuya tutela procuran los actores a través de su pretensión de cese de la contaminación ambiental, son perpetuos y vitalicios (como que son innatos y atributos inmanentes a la personalidad humana) y, por ende, imprescriptibles”. De allí que las obligaciones constitucionales que reciprocan a tales derechos constitucionales a la preservación del medio ambiente, a la vida y a la salud, y que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos de la comunidad y sobre todo el Estado mismo, vedándoles violar, lastimar, impedir o interferir el ejercicio de tales derechos, son también imprescriptibles16. Las conductas que ponen en peligro al ambiente, amenazan el derecho al disfrute del patrimonio ambiental y cultural, o las afectaciones a dicho patrimonio ambiental común, se ha considerado que devienen necesariamente en infracciones de lesa humanidad, y dicha afectación no se limita a las generaciones presentes, sino que se extiende en el tiempo a las generaciones futuras por plazos impredecibles. Por ello, en tanto y en cuanto el peligro que se pretende conjurar es susceptible de producir afectaciones con efectos erga omnes y continuados en el tiempo, corresponde que las acciones corran la misma suerte atemporal y se las declare de naturaleza imprescriptibles17. 14

Todo ello sin perjuicio que la jurisprudencia en torno del art. 4037 del Código Civil relacionada con los daños que se originan en procesos prolongados, ha ido determinando que el plazo de la prescripción debe computarse “desde que sean estimables los daños”, o “desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación”, aun en los procesos de causación de daños de “duración prolongada o indefinida” o cuando “el daño se halla en proceso de evolución” (Vid. Salas - Trigo Represas - López Mesa: “Código Civil Anotado”, T. 4-B, págs. 344-345). 15 Cfr. voto del Dr. Roncoroni, como juez de Câmara, C. 1ª CC, La Plata, Sala III, 09/02/95, “Almada”, LL B. A.-II-1996-54). 16 En consecuencia, si la obligación de los particulares y del Estado, de abstenerse de contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante, el correlativo derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y su salud, es esencialmente inextinguible. 17 Con similares fundamentos, en el orden provincial y municipal, la Ordenanza N° 519/02 del Municipio de Epuyén (Provincia del Chubut), ha declarado al mismo “Municipio no tóxico y ambientalmente sustentable”, prohibiendo en su jurisdicción municipal, que en las actividades mineras el empleo de técnicas de lixivizacion con sustancias tóxicas y/ o cualquier otra técnica que requiera el uso de explosivos e insumos tóxicos. Por el Art. 8º se establece que “Las acciones para imponer sanciones en la presente ordenanza son imprescriptibles y no podrán ser objeto de indultos ni conmutación de penas”.

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Si la obligación de los particulares y del Estado, de abstenerse de contaminar el medio ambiente, es imperecedera y constante, el correlativo derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y a su salud, es esencialmente inextinguible. La no prescripción, ni caducidad de las acciones ambientales hasta tanto el o los afectados tengan conocimiento real y en toda su extensión del daño ambiental, guarda relación con el carácter generalmente continuo, permanente o progresivo del daño ambiental. Con ese alcance, en octubre de 1990, la Cámara Nacional Civil, Sala H, en la causa “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propietario Estación de Servicio Shell” resolvió condenar a la empresa Shell a la remediación de pasivos ambientales generados durante más de una década, mediante la técnica de reparación del medio ambiente de cambio de tierra en el tramo que media entre la estación de servicio que era titular y la estación de subterráneos, dado que se encontraban configurados los presupuestos de la responsabilidad de las accionadas. En este fallo, la Cámara determinó su imprescriptibilidad, teniendo en cuenta que el ambiente hace a la representación de intereses difusos o colectivos, en el que cobran relevancia las connotaciones de perdurabilidad del año que se apareja. En función, entonces, de la preservación de medio ambiente, la Cámara entendió que “la significación social del medio ambiente prevalece sobre la prerrogativa individual atinente a él”, ordenando la remediación del daño ambiental mediante el método del cambio de tierra (land farming): “Resulta imprescriptible la acción de responsabilidad extracontractual iniciada en representación de intereses difusos o colectivos cuando el daño es ambiental, dadas sus connotaciones de perdurabilidad”. La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y trasciende la esfera individual. Por ello, la defensa del bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente, que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes18, en su carácter de bien colectivo 18 Fallo M. 1569. XL - “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” - CSJN - 30/08/2006.

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primero exige la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, cuando se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento. El conflicto que plantean los pasivos ambientales, como una especie o categoría de daño ambiental especial, es que el género comprende daños ambientales actuales o potenciales (futuros), sin definir un mecanismo para la determinación de la información de línea base ambiental, que tiene particular importancia tratándose de sitios con contaminación histórica, donde existen efectos ambientales generados por actividades pasadas, cuya causa fuente de gestación es histórica. En ese marco, la ausencia de un régimen especial que regule los pasivos ambientales, da por resultado que las obligaciones de remediación y las garantías de financiamiento, cubren la obligación de recomponer el daño ambiental actual o potencial, resultando imperativo para las actuales o futuras explotaciones. Pero no comprenderían en un sentido estricto desde un punto de vista técnico jurídico, la responsabilidad por remediación de pasivos ambientales (daño residual) preexistentes al inicio de esas actividades, por dificultades propias de la determinación circunstanciada de los presupuestos fácticos condicionantes de la atribución de responsabilidad y de la prueba, así como de ponderación de los presupuestos que hacen al nexo causal, generándose la posibilidad de invocar la defensa de ausencia de nexo causal u oponer la defensa de prescripción. Lo anterior, no significa que pueda ocurrir que el titular de la actividad, que no es legalmente responsable de un pasivo ambiental localizado en un sitio contaminado, pueda acogerse voluntariamente a ejecutar las medidas necesarias para la remediación ambiental, sin perjuicio que éste pueda iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer su derecho de repetición contra el responsable que generó dicho pasivo, si posteriormente se lograra identificar a este último. Cabe preguntarse entonces, de qué manera contribuye la legislación a generar un sistema normativo que permita resolver eficientemente el problema de los pasivos ambientales. Es claro que sin la definición de una política pública orientada a gestionar y remediar los actuales pasivos, y prevenir la generación de nuevos pasivos ambientales, mediante la exigencia de acciones de cierre de actividades ambientalmente seguras, no podrá

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arbitrarse un mecanismo jurídico que logre hacer efectiva la responsabilidad por el pasivo ambiental al agente responsable de haberlo causado, o a la cadena de agentes que hayan intervenido en su generación. Otros aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad por pasivos ambientales, se refieren a las transferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efectúen, a título oneroso o gratuito, respecto de las áreas que contienen pasivos ambientales, que en términos generales más allá de las vicisitudes de la relación contractual, esas transacciones tienen incidencia social, por cuanto los efectos negativos sobre la salud y el medio ambiente trasciende los límites de las relaciones y la propiedad privada, en especial en lo relativo a la remediación de esos sitios contaminados.

2.3) Antecedentes y evolución de la jurisprudencia • “Maceroni, Francisco y otros v. Dirección General de Fabricaciones Militares”, Cámara Federal de La Plata, sala 1ª, 3 de Septiembre de 1996. La Fábrica Militar de Acido Sulfúrico fue privatizada, haciéndose cargo de la misma la firma Prosul S.A., pasando al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos por tratarse de un Patrimonio Desafectado de la Dirección General de Fabricaciones Militares. El fallo impuso las costas del juicio a la Dirección de Fabricaciones Militares y mandó notificarlo a las partes en su integridad y el apartado relativo a la condena de cese de contaminación, a Prosul S.A. y al establecimiento fabril contaminante que al momento de interposición de la demanda, pertenecía a la citada Dirección de Fabricaciones Militares. “El daño ambiental provoca una lesión a la calidad de vida, por cuanto impide gozar de un ambiente sano y equilibrado; dicha lesión se causa a todos y cada uno de los sujetos a quienes se haya deteriorado su hábitat, más allá de que existan daños derivados, particularizados y fragmentarios para cada actor en su salud, propiedad y moral”. La justicia se halla habilitada a decretar la existencia de daño ambiental aun cuando los niveles en que se manifiesta no superen los límites administrativos en los casos en que se han corroborado daños a la salud, propiedad y flora, con directo y fundado nexo de causalidad con los efluentes denunciados. El resarcimiento del daño ambiental en sí se funda en criterios de equidad y justicia (art. 907, par. 2 CC.), debiendo consistir en la “internalización” de los costos que la actividad dañosa ha ahorrado, transfiriéndolos o “externalizándolos”

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hacia el entorno (recursos, personas y sociedad (del fallo de 1ª instancia, confirmado por la Cámara). “(...) En el daño ambiental por contaminación sufrida en el pasado por cada uno de los actores, no puede ocultarse la dificultad de mensurar en términos económicos los daños y perjuicios ocasionados por las emanaciones tóxicas de la planta fabril de la demandada. “(…) del daño ambiental derivarán comúnmente otros tipos de daños, pero permanecerá un “daño ambiental residual” por deterioro o menoscabo del entorno no sólo natural sino también social (…) fijándose como monto reparatorio y compensador fundado en la equidad, y a fin de “internalizar” los costos de un daño ambiental que ha perjudicado el desarrollo humano, la calidad de vida y el bienestar general de los actores y les ha impedido gozar de un ambiente sano y equilibrado”. “Verificado el daño ambiental por contaminación, no puede discutirse que existe un daño a la salud indemnizable en los vecinos cercanos a la planta industrial de la empresa contaminante. El pedido de cese de la contaminación provocada por una fábrica es acumulativo y no alternativo al otorgamiento de una indemnización pecuniaria” (del fallo de 1ª instancia, confirmado por la Cámara). “Transferida la empresa contaminante a un tercero, si la acción se interpuso contra el establecimiento perjudicial, demandándose a su operador “y a quien en definitiva resulte responsable”, la nueva adquirente no puede verse eximida de las obligaciones de hacer que la sentencia impone para hacer cesar el daño ambiental, ni de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de la orden judicial de cese de contaminación, por parte de la titular original” (del fallo de 1ª instancia, confirmado por la Cámara). “La nueva adquirente no podrá verse eximida de las obligaciones de hacer que ordene la sentencia a la condenada para hacer cesar el daño ambiental, ni tampoco podrá ser eximida de las consecuencias del incumplimiento de la orden judicial de cese de la contaminación y su consecuente apercibimiento de cese de la producción contaminante hasta que se implementen las medidas conducentes a cesar, de una vez y para siempre, con el daño ambiental. Así la sentencia deberá recaer sobre la demandada, pero no será eximida la actual manipuladora si la condenada no cumpliera con sus obligaciones decretadas por la sentencia”. Atento que la orden de cese de contaminación es, en realidad contra un establecimiento industrial, y que el manipulador, titular del mismo al momento de esta sentencia (Prosul S.A.), conforma aquel sujeto demanda-

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do como “y quien en definitiva resulta responsable”, y habida cuenta de los intereses públicos y colectivos en juego y la normativa vigente, se decide ordenar a la demandada que en el plazo de 30 días coloque por sí o por tercero todo el equipamiento necesario para cesar de contaminar de una vez y para siempre, el establecimiento industrial demandado y realice las obras conducentes a cesar definitivamente dicha contaminación del mismo. Todo bajo apercibimiento de astreintes de los primeros 30 días; operado ese plazo se hará efectivo el cese de la producción y funcionamiento hasta tanto se cumpla con las obras y tareas ordenadas a los fines del cese de contaminación decretado”. • “Prosul S.A. v. Ministerio de Defensa - Dirección General de Fabricaciones Militares”, que motivó el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3ª, 24 de agosto de 2007. En la causa, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente la pretensión, considerando a la demandada responsable de los perjuicios generados al adjudicatario de la licitación de la Fábrica Militar de Ácido Sulfúrico derivado de la falta o deficiente información suministrada durante el trámite licitatorio, y condenó a aquélla al pago del lucro cesante generado durante el lapso que la planta permaneció clausurada por orden judicial, así como a la restitución de las sumas invertidas por la accionante para poner en funcionamiento la mencionada planta luego del período de clausura. A su vez desestimó el reclamo de lucro cesante derivado del funcionamiento irregular del establecimiento con posterioridad al levantamiento de la clausura y el reclamo indemnizatorio atinente a las eventuales inversiones que se hubieran debido efectuar para lograr una eficiente producción. Por decisión adoptada por el juez a cargo del Juzgado Federal de 1° instancia n. 4 de la Ciudad de La Plata en el marco de los autos caratulados “Maceroni, Fco. y otra v. Fabricaciones Militares s/ Daños y Perjuicios”, se dispuso el cierre del establecimiento industrial en cuestión; siendo del caso añadir que por la sentencia recaída en dichos actuados (a lo que se acumuló otro juicio análogo), se concluyó que la planta de ácido sulfúrico generaba daño ambiental por contaminación (a raíz de la emisión de efluentes) y condenó a la Dirección General de Fabricaciones Militares, pronunciamiento que fue confirmado por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

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“Con anterioridad a las decisiones judiciales antes referenciadas, y durante el lapso en que la fábrica de ácido sulfúrico se encontraba bajo la titularidad y explotación de la Dirección General de Fabricaciones Militares, había tomado cabal conocimiento de la iniciación de actuaciones judiciales (por ante la jurisdicción local) concernientes a la comprobación de la existencia de contaminación (a pobladores vecinos) con motivo de los efluentes generadores por la actividad de la planta”. “La Dirección General de Fabricaciones Militares tenía pleno conocimiento que se encontraba en trámite una pretensión indemnizatoria por reparación de daños derivados de los efluentes generados por la planta de ácido sulfúrico, habiéndose constatado por vía pericial la presencia de elementos contaminantes en el ambiente; así como también tenía dicha repartición pleno conocimiento de que la existencia de contaminación y sus consecuencias habían sido objetivamente comprobadas por las autoridades del Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires, dando lugar a las acciones correspondientes”. Determinado el factor de atribución (omisión, reticencia y falsa información sobre extremos relevantes concernientes al objeto de la licitación; conducta jurídicamente reprochable) que genera la responsabilidad de la demandada, y dado que el comprador ha sufrido una consecuencia patrimonial desfavorable con relación a la condición de la cosa vendida (en el caso, por el cierre del establecimiento a consecuencia de la contaminación generada y la necesidad de la readecuación y actualización de instalaciones para permitir su reapertura y operatividad en debidas condiciones de seguridad para evitar daños a terceros), se hallan así configurados los extremos que constituyen en definitiva las condiciones de procedencia sustancial del reclamo indemnizatorio. • “Asociación de Superficiarios de la Patagonia v. Y.P.F. S.A. y otros”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, A. 1274. XXXIX, 13 de Julio de 2004. La Asociación de Superficiarios de la Patagonia inicia demanda para que se realicen todas las acciones que resulten necesarias para la recomposición integral de los daños colectivos ambientales (pasivos ambientales), causados por la actividad hidrocarburífera que se desarrolla en la denominada Cuenca Neuquina, para que se constituya el fondo de restauración ambiental establecido en el art. 22 de la ley 25.675 y para que se adopten en lo sucesivo todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que

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causan al medio ambiente las actividades desarrolladas por las concesiones ubicadas en la citada Cuenca. La demanda es dirigida contra las empresas Astra C.A.P.S.A., Capex S.A., Chevron San Jorge S.A., Gas Medianito S.A., Hidrocarburos del Neuquén S.A., Ingeniería Sima S.A., Pan American Energy LLC Sucursal Argentina, Pecom Energía S.A., Petrobrás Argentina S.A., Petrobrás Energía S.A., Petrolera Entre Lomas S.A., Petrolera Santa Fe S.A., Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., Pioneer Natural Resources Argentina S.A., Pluspetrol Exploración y Producción S.A., Total Austral S.A., Wintershall Energía S.A. e YPF S.A. Solicita, asimismo, que se cite en calidad de tercero al Defensor del Pueblo de la Nación, al Estado Nacional y a las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Río Negro y Neuquén. Por otro lado, la demandante reclama que se condene a las demandadas a tomar seguros de cobertura con entidad suficiente que garantice el financiamiento de la recomposición del daño que pudiera producirse y, en su caso, la creación de un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación conforme lo establece el art. 22 de la ley 25.675. La mayoría de los jueces de la Corte Suprema consideraron que de “la sola lectura del escrito de demanda es suficientemente demostrativa de las deficiencias en que se ha incurrido en su elaboración, en la medida en que la generalidad de sus términos hace extensible la pretensión a toda alteración del medio ambiente eventualmente producida en la denominada Cuenca Neuquina que tenga su origen en la explotación del hidrocarburo en cualquiera de sus formas, con total indiferencia por precisar la causa fuente del daño, o la pluralidad de ellas, por individualizar a los agentes productores de éste, por diferenciar la aportación de cada uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y, en su caso, la gravedad de la alteración postulada”. Esta exigencia no significa “una demostración anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos integrantes sea individualmente dañosa para quien reclama. Tampoco implica requerir que la definición del grupo de responsables sea exhaustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicen actividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisar qué relación guardan con el daño invocado”. En particular, no resulta claro si la demanda asocia el daño ambiental a la explotación de petróleo en general o a ciertas prácticas negligentes o defectuosas relacionadas con dicha actividad. Por un lado, la acción es

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dirigida contra las demandadas, que son agrupadas sobre la base de su sola condición de explotadores de petróleo (calidad de concesionario de un área o yacimiento en la Cuenca Neuquina), pero, por otro lado, la actora se refiere a diversas conductas contaminantes en la exploración y explotación de petróleo, tales como derrames por descontrol de los pozos, instalaciones sin las previsiones para la protección ambiental, incorrecta disposición de residuos, etcétera. Este defecto en el modo de proponer la demanda es crucial puesto que el actor pretende eximirse de identificar a los causantes del daño ambiental e imputar a los demandados una responsabilidad por pertenencia al grupo que realiza la actividad dañosa, con invocación del art. 31 de la ley 25.675. Pero, para la operatividad de esta regla, resulta indispensable que el criterio clasificatorio empleado en la delimitación del grupo responsable sea el mismo que se utiliza para identificar la causa o agente del daño. Tanto más si se tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley 25.675 exige que los miembros del grupo responsable hayan “participado” en la comisión del daño ambiental. La trascendencia de los derechos en juego, la gravedad de la situación planteada, las dificultades existentes para obtener y cotejar la información que permita definir los presupuestos de la pretensión y su contenido, así como las características que, sin dudas, singularizan los procesos en los que se debate la materia de esta índole, no facultan a este Tribunal, máximo guardián de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales incorporados por su art. 75, inc. 22, a desconocer uno de los contenidos insoslayables anclados en la Ley Fundamental, como es la garantía de la defensa en juicio. El bien jurídico protegido no autoriza, a interponer una demanda en términos tales que la asemejen más a una justificada y compartida preocupación de todos los integrantes de una comunidad por un medio ambiente sano, que a una fundada petición formulada por una parte legitimada, en orden a la consecución de los objetivos que dieron lugar a su constitución como persona jurídica, apta para poner en marcha la instancia jurisdiccional con la modalidad por la que ha optado la actora y para dar lugar a que el Poder Judicial de la Nación ejerza la atribución que le ha encomendado la Carta Magna de resolver, con arreglo al derecho vigente, los conflictos litigiosos suscitados entre partes (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional; ley 27, art. 2°). La exigencia postulada precedentemente no supone una demostración anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos

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integrantes sea individualmente dañosa para quien reclama. Tampoco implica requerir que la definición del grupo de responsables sea exhaustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicen actividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisar qué relación guardan con el daño invocado. En causas como la presente, la ponderación de los presupuestos que hacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las demandadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienes jurídicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los fines que se persiguen con su protección de jerarquía constitucional. En tal sentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflicto aplicando categorías jurídicas que explican relaciones de derecho de sustancia distinta. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda). Las demandadas alegan las dificultades que padecerían por la falta de precisión temporal en que se habrían producido los hechos aludidos en la demanda. En este aspecto cabe señalar, en primer lugar, que algunas de las demandadas no se ha encontrado con dificultades para plantear esta defensa en el marco de la presente contienda; en segundo término, resulta apropiado señalar que la acción se endereza a la protección del ambiente en general independientemente de planteos circunstanciales referentes a los daños económicos padecidos por los actores. Este aspecto debe ser tenido en cuenta, por otro lado, en cuanto la misma ley considera que este tipo de cuestiones deben examinarse a la luz del principio de equidad interjurisdiccionial, en cuando dispone que los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda). Los principios de prevención, precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad, imponen que no deban ser trasladadas directamente y sin mayor consideración las pautas propias del derecho patrimonial individual para la consideración de este tipo de pretensiones que alcanzan al medio ambiente como bien indivisible. En particular, es necesario tener en cuenta que la actora ha ejercido su derecho a la recuperación del medio ambiente desde una perspectiva relacionada con la prevención y reparación de un daño que se caracteriza precisamente por su difusión a diversos niveles ecológicos y no a la concentración de lugares concretos. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda).

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La pretensión de la actora no se identifica con una multiplicidad de demandas patrimoniales contra cada una de las demandadas que sea divisible entre ellas. Se trata, en cambio, de una demanda con sustento en la protección del medio ambiente en la cual se imputa a cada una de las demandadas una participación en el supuesto proceso de contaminación que sufriría la Cuenca Hidrocarburífera Neuquina. La eventual admisión del planteo de las demandadas mediante la defensa de defecto legal importaría alterar esencialmente el espíritu de la demanda que se sustenta en las normas del art. 41 de la Constitución Nacional y en la ley 25.675, cuando este sistema normativo pretende —desde una perspectiva teleológica— que los tribunales resuelvan en forma unificada este tipo de controversias relativas al medio ambiente. El máximo Tribunal resolvió por mayoría, hacer lugar a la excepción de defecto legal, otorgando un plazo de cuarenta días para que la accionante subsane las deficiencias de la presentación, imponiendo las costas por el orden causado —prescindiendo así de la regla de la derrota—, y difirieron el tratamiento de los restantes puntos para el momento de que dichos errores se encuentren subsanados. • “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo). Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20 de junio de 2006. Beatriz Silvia Mendoza y otros actores, todos con domicilio en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires, interponen demanda contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), contra la Provincia de Buenos Aires, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo, a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la contaminación ambiental de dicho río. Responsabilizan al Estado Nacional al producirse la situación denunciada sobre una vía navegable e interjurisdiccional (que abarca parte de la Capital Federal y once partidos de la Provincia de Buenos Aires), respecto de la cual éste tiene facultades de regulación y control, en virtud de lo dispuesto en el art. 75, incs. 10 y 13, de la Constitución Nacional. Atribuyen responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires por tener el dominio originario sobre los recursos naturales existentes en su territorio,

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de conformidad con lo establecido en los arts. 121 y 124 de la Ley Fundamental. También responsabilizan a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su carácter de corribereña del Riachuelo, el que constituye, en el área de su jurisdicción, un bien de su dominio público y, además, al estar obligada a utilizar equitativa y razonablemente sus aguas y el resto de los recursos naturales del río, su lecho y subsuelo, sin causar perjuicio sensible a los demás corribereños, por tener su jurisdicción sobre todas las formaciones insulares aledañas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tratado del Río de la Plata y porque le corresponde preservar la flora y la fauna de su ecosistema, como reserva natural, según lo señala el art. 8º de la Constitución local. Dirigieron su pretensión conjuntamente contra todos estos codemandados, por no haber cumplido con las disposiciones ambientales vigentes, dado que desviaron fondos específicos un préstamo otorgado por el Banco Interamericano de Desarrollo, a través del decreto 145/98, para el “Programa de Gestión Ambiental y de Manejo de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo”, hacia objetivos ajenos a la solución de la problemática ambiental denunciada y por no ejercer sus facultades de control e implementar políticas preventivas idóneas al respecto. Asimismo, indican que demandan a las empresas aledañas por volcar directamente al río los residuos peligrosos, por no construir plantas de tratamiento, por no adoptar nuevas tecnologías y por no minimizar los riesgos de su actividad productiva. Propusieron como medida cautelar innovativa y/o autosatisfactiva la creación de un “Fondo de Asistencia y Remediación Ambiental” o “Fondo de Compensación Ambiental”, de carácter autónomo y de subrogación, mediante la afectación directa de recursos del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad de coautores solidariamente responsables, de conformidad con el art. 34 de la ley 25.675 General del Ambiente. A su vez, solicitan una anotación de litis en los registros de la Inspección General de Justicia y en el Registro Público de Comercio de las respectivas jurisdicciones y en el Libro de Accionistas de cada una de las empresas codemandadas, de manera de asegurar la percepción de las indemnizaciones en caso de resultar responsables, las acciones de regreso por parte del Fondo, el pago de las Tasas de Evaluación y Fiscalización y las multas que pudieren corresponder. También peticionaron que se ordene al P.E.N. (Comité Ejecutor del Plan de Gestión Ambiental y Manejo de la Cuenca Hídirica Matanza Riachue-

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lo) la reanudación y continuación hasta su finalización del Plan de Gestión y que se establezcan plazos perentorios para que éste, a través del Ministerio de Salud, y otros organismos de salud de las distintas jurisdicciones involucradas, proyecte la realización de un relevamiento actualizado de impactos de tóxicos ambientales sobre la población de la cuenca, con el objeto de detectar las enfermedades y/o patologías que guarden una relación directa con la contaminación de la cuenca y que se disponga su atención médica inmediata. El Tribunal delimitó las pretensiones con precisión a fin de ordenar el proceso, distinguiendo dos grupos: La primera reclamación se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente. La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente. En este supuesto los actores reclaman como legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, arts. 41, 43, y 30 de la ley 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (art. 28, ley citada). El máximo Tribunal consideró que la acumulación de pretensiones intentada resulta inadmisible en la jurisdicción originaria de la Corte Suprema, pues la adecuada ponderación de la naturaleza y objeto respectivos, demuestra que no todas ellas corresponden a la competencia originaria prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional. Desde esta premisa estructural, pues, es que el art. 7° de la ley 25.675 prevé la competencia federal cuando se trata de la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, hipótesis que se verifica en el sub lite en la medida en que, por un lado, están involucradas más de una jurisdicción estatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovidas tienen en mira ese presupuesto atributivo de competencia —la degradación o contaminación de recursos ambientales— al perseguir la recomposición y el resarcimiento del daño de incidencia colectiva, que es el único reglado y alcanzado por este estatuto especial. La Corte define un nuevo contorno del concepto de causa civil —a los efectos de determinar la competencia originaria del Tribunal por razón de la distinta vecindad o de extranjería— limitándolo a aquellos litigios regi-

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dos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la determinación y valuación del daño resarcible. Cabe señalar con respecto a dicha pretensión que, si bien eventualmente, podrían ser calificados como intereses individuales homogéneos, en razón de que podría haber un solo hecho ilícito que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes, ello no surge de la demanda, en la medida en que, por el contrario, menciona diferentes supuestos de causación. Por otra parte, la demanda no contiene una descripción precisa que permita relacionar el nexo causal que existiría entre el daño sufrido por cada uno de los actores y cada una de las empresas demandadas y tampoco existe una adecuada descripción de los grados de incapacidad de cada uno de los demandantes, así como de la entidad de las lesiones sufridas en sus patrimonios como en sus personas; todo ello obsta a su acumulación en un solo proceso. “En virtud de lo expresado, la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que —según se alega— en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento”. La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales. Con fundamento en las facultades ordenatorias e instructorias que la ley confiere al Tribunal (art. 32, ley 25.675), a fin de proteger efectivamente el interés general., la Corte Suprema resolvió, entre otros aspectos, no hacer lugar a la acumulación objetiva de pretensiones; declarar la competencia originaria del Tribunal con respecto a las pretensiones concer-

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nientes a la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo individualizados en la demanda y declarar la incompetencia de esta Corte para conocer en su instancia originaria con respecto a la demanda por el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales reclamados. • “CO.FRU.VA. S.A. contra YPF S.A. S/Cumplimiento de Contrato”, (Expte. Nº 330225/5). En la causa se reclama la obligación de remediar una zona afectada por contaminación de hidrocarburos, coincidiendo ello con el daño ambiental sufrido por el suelo, el agua y el aire, pretendiendo en primer lugar, su reparación a fin de que el lugar resulte apto para cultivos, en segundo término los daños que generen la remediación y subsidiariamente, los que se ocasionen en caso de que la remediación no fuera posible. El origen de la contaminación se habría reconocido a partir de la existencia de un antiguo ducto y en una superficie de 4,5 hectáreas, y las partes, con anterioridad, habían convenido contractualmente verificar la situación, para que la demandada efectuara la remediación necesaria, acordando el control y monitoreo de las tareas y la certificación final del resultado de aquellas. Pese a que en los considerandos del acuerdo se menciona una determinada superficie como afectada, al momento de fijar las cláusulas expresas la obligación de remediar podía entenderse que se extendía a todo área en que se detectara la presencia de hidrocarburos y resultara afectada: “YPF realizará dentro del plazo mencionado en el considerando d), con la participación de una compañía especializada en el tema, todas las tareas necesarias a fin de remediar el Área Afectada”. La actora sostuvo que reclamaba esencialmente “el cumplimiento in natura de la obligación de remediar el predio contaminado. La indemnización sustitutiva de tal obligación entra sólo en caso de imposibilidad de la primera, y ello debe demostrarlo la misma parte que asumió contractualmente la obligación de remediar y que además se encuentra obligada a ello legal y constitucionalmente”. “De este modo, desagregar las pretensiones resultará tarea compleja, pues aún cuando la actora insiste en la fuente contractual mencionando también la obligación legal y constitucional, que tendría su reclamo, claramente desborda aquella pretensión inicial. En el presente caso a diferencia del precedente ‘Mendoza’ el daño ‘particular’ que pretende reclamar la actora de modo principal, es coincidente con la reparación del medio ambiente. Esta cuestión dificulta la diferenciación, aspecto que en el prece-

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dente de la Corte resultó más sencillo, pues en aquel lo que los actores reclaman como daño particular es: ‘El resarcimiento que se pretende busca reparar la incapacidad sobreviniente que se alega, los gastos por tratamientos médicos, gastos por nueva radicación en los supuestos que específicamente indican, daño moral, daño psíquico, sufrido por madres y padres y sus hijos, el daño futuro comprensivo de los gastos que habrá que realizar, según sostienen, para liberar a los niños de la contaminación que portan en su organismo-, y la pérdida del valor locativo de los inmuebles que habitan según los casos [...]” (Considerando 3º “Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros” (C.S.J.N, JA, 2006-III-294). “En el presente caso el señalado bien individual que se pretende ‘remediar’ es el mismo que merece protección comunitaria en la demanda de “Asociación de Superficiarios de la Patagonia”. Ello es distinto a lo que sucede en el caso “Mendoza” donde resulta más sencillo escindir el bien particular cuya reparación se pretende -la salud de los actores y sus hijos; ciertos perjuicios económicos concretos, independientes de la reparación del medio ambiente. Así y a diferencia de lo que sostiene la actora, la superficie cuya remediación se pactara contractualmente se encuentra delimitada (“en una superficie aproximadamente 4,5 Ha. (denominada en adelante el “área afectada”) no pudiendo interpretarse de allí que lo asumido se extendiera a todo área en que se detectara la presencia de hidrocarburos. La actora no se ha limitado a demandar el daño sufrido a sus tierras sino que reclama el daño que sufrió el medio ambiente en el que se encuentran sus tierras. Este objeto sí coincide con un aspecto de lo reclamado en el ya mentado proceso “Asociación de Superficiarios de la Patagonia” actualmente en trámite ante la Corte Suprema de Justicia. Respecto a la diferencia que habría en los objetos en cuanto a que uno se pretende la remediación y reforestación con especies autóctonas, (ASSUPA) y en el otro la adecuación del suelo para plantar vides (el presente), no existe contraposición pues remediada la contaminación ello aparejará para la actora la posibilidad de efectuar el cultivo que escoja dentro de los límites de su propiedad. La cuestión económica que ello pudiera generar a fin de plantar específicamente vides se encuentra contenida en el segundo y tercer apartado del “objeto de la demanda” y podrá discutirse en el marco del proceso individual. “(...) la actora puede pretender exclusivamente ante los tribunales la reparación del daño que dice haber sufrido. Y es en ese sentido, la actora demanda también por los daños y perjuicios que le irroguen

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las tareas de remediación y subsidiariamente los que inflija a su patrimonio la imposibilidad de llevar a cabo dicha reparación”. Tal como se fuera delineando, la actora debería estar a las resultas de la demanda de “ASSUPA” de objeto múltiple ya que persigue no solo la remediación sino también la constitución del fondo y etc.- para evaluar los daños que se le pudieran generar por las tareas de remediación y en su defecto, los daños y perjuicios que puedan resultar de la imposibilidad de llevarlas a cabo, cuestiones éstas últimas que sí permiten una demanda individual. “En consecuencia y por las consideraciones que anteceden, resulta procedente hacer lugar al planteo efectuado por el demandado respecto a que, atento lo dispuesto por el artículo 30 2º párrafo de la Ley 25.675, en lo que respecta al daño ambiental colectivo no podrá darse curso a la presente sin perjuicio de las posibilidades procesales que dicho artículo permite frente al proceso colectivo y la posible readecuación que pudieran acordar las partes”. • “Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daños y perjuicios”. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nº 5, 3ª Circunscripción Judicial de Río Negro, 12/04/2006. La actora demandó a Juan Manzur Jalil y Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (YPF) con el objeto de obtener una indemnización por perjuicios (daño moral, daños materiales en un inmueble de su propiedad y pérdida de su valor venal), a lo que añadió la pérdida de su renta, causados por la filtración de hidrocarburos y otros químicos de YPF comercializados en la estación de servicios de Manzur Jalil, lindera del inmueble de la actora durante 1997, en violación del régimen de residuos peligrosos (ley 24.051), ante lo cual YPF colocó caños para ventilar las napas y extraer agua contaminada. Además demandó la recomposición del ambiente dañado y la citación como terceros obligados a la empresa auditora responsable de certificar el hermetismo de los tanques y al municipio de El Bolsón en tanto ejerce el poder de policía sobre la estación de servicios (Decreto 1.212/1989). El tribunal, de acuerdo con la pretensión, analizó separadamente la responsabilidad civil de la responsabilidad ambiental que esa filtración había generado, bajo el régimen complementario provincial de residuos especiales (ley 3.250) ya que ese régimen también se aplica a las sustancias que, sin ser habitualmente residuos de eliminación, se derraman por motivos accidentales sobre la tierra o los recursos hídricos y dañan un ecosistema determinado (artículo 52, inciso b, de la ley 3.250).

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De acuerdo con aquel régimen específico y complementario (ley 3.250), los daños causados por derrames químicos como el de este caso generan la misma responsabilidad objetiva prevista en el derecho común para perjuicios causados por el riesgo de las cosas (artículo 36 de la ley 3.250 que remite expresamente al segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil), con el agravante de que el dueño y el guardián no pueden eximirse invocando la transmisión o el abandono de las cosas (artículo 37 de la ley 3.250), ni la culpa de un tercero independiente cuya acción hayan podido evitar poniendo cuidado (artículo 38 de la ley 3.250), ni puede eximirse el generador invocando el cambio posterior de la sustancia salvo que ese cambio la hiciese más peligrosa y el daño se produjera precisamente por el mayor peligro (artículo 39 de la ley 3.250). En síntesis, la contaminación perjudicial del suelo y las napas causadas en este caso por el riesgo notorio de los químicos engendra una responsabilidad civil objetiva del generador de esos químicos (artículo 10 de la ley 3.250), del responsable de la planta de disposición final (artículo 25 de la ley 3250) y, en general, de quien fuera dueño o guardián de aquéllos, quienes sólo pueden liberarse total o parcialmente probando la culpa de la víctima o de un tercero independiente cuya acción no hayan podido evitar ni siquiera poniendo cuidado (artículos 36 a 38 de la ley 3.250 y 1113 del código civil) o la ocurrencia de un hecho fortuito o la intervención de una fuerza mayor (artículos 513 y 514 del Código Civil). Además, se trata de reparar daños ocurridos por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos con evidente exceso de la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediara autorización administrativa (artículo 2618 del Código Civil). Y la responsabilidad también es objetiva si se admite desde ahora que, además de afectar los derechos individuales de Nasif, el derrame también afectó al ambiente. El derrame químico de este caso también implicó, además, un efectivo daño ambiental porque alteró y modificó negativamente el ambiente al contaminar el suelo y la napa freática, indispensable para el equilibrio del ecosistema, con independencia de que el hecho generador sea lícito o ilícito (artículo 27 de la ley 25.675). Ese daño ambiental debe reputarse subsistente porque no se acreditó fehacientemente que hayan cesado sus efectos ecológicos. Se acreditó el hecho constitutivo de la contaminación sin acreditarse fehacientemente el hecho modificativo o extintivo de su remediación (artículo 377 del Código Procesal). Al contrario, se demostró que el venteo ejecutado por YPF es un paliativo insuficiente para remediar el daño. Según el

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peritaje, la remediación de este caso comprende por lo menos dos etapas que no se ejecutaron y deberían ejecutarse con supervisión de la autoridad de aplicación: a) el estudio con pozos testigos de distintas profundidades para determinar la eventual subsistencia de una “pluma contaminante”; y b) la remediación propiamente dicha, vale decir la limpieza de los químicos que eventualmente subsistan en la napa freática y en el suelo con los métodos que correspondan de acuerdo con el estudio previo. En fin, a pesar del tiempo transcurrido y aunque el sitio ya no huela a químicos, deberá reputarse la subsistencia del daño mientras no se realicen los estudios idóneos para descartar su persistencia y se ejecuten, en su caso, las tareas necesarias para recomponer el ambiente y eliminar las secuelas. De acuerdo con el principio precautorio del derecho ambiental, la falta de certeza científica jamás justifica postergar las medidas necesarias para conjurar un peligro ambiental o remediar un daño ya consumado (artículo 4 de la ley 25.675). En consecuencia, YPF y Manzur Jalil deberán recomponer en especie el ambiente dañado realizando todos los estudios y remediaciones necesarios que con plazos y modalidades determine el Consejo de Ecología y Medio Ambiente de la Provincia de Río Negro (CODEMA), bajo apercibimiento de imponerles sanciones conminatorias, o de efectuar la recomposición del ambiente a su costa o condenarlos, en caso de resultar imposible la remediación en especie, a resarcir los daños compensatorios del incumplimiento definitivo mediante una indemnización pecuniaria en favor del fondo provincial de protección ambiental (artículos 28 y 34 de la ley nacional 25.675 y artículo 37 de la ley provincial 3.266), los que serán liquidados con las modalidades que corresponda adoptar cuando esta sentencia fuere ejecutable, todo a instancias del Ministerio Fiscal . Además, el daño ambiental debe recomponerse en especie y sólo si es imposible repararlo en especie debe indemnizarse pecuniariamente con un monto que ingresa a un fondo público de compensación ambiental en vez de ingresar al patrimonio de un particular, por más que fuese un afectado en sus derechos individuales. La intervención de la autoridad de aplicación y del Ministerio Fiscal es imprescindible para cumplir la sentencia porque está en juego un derecho colectivo que excede el interés individual de Nasif. Además, la custodia del medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley (artículo 85 de la Constitución Provincial), a la vez que la autoridad ambiental en la Provincia es el Consejo de Ecología y Medio Ambiente, que

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por tratarse de un daño local deberá intervenir en vez de hacerlo el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). Por lo mismo, el fondo acreedor de la eventual condena sustitutiva debe ser el fondo provincial de protección ambiental (artículos 28 y 34 de la ley nacional 25.675 y artículo 37 de la ley provincial 3.266) en vez del fondo de compensación ambiental de la jurisdicción nacional (artículos 22, 28 y 34 de la ley 25.675). • “Ricciutti, Stenio”, Cámara Civil y Comercial de Tucumán, sala 2ª, 1 de agosto de 2007. De acuerdo con la cláusula primera del boleto de compraventa, el Sr. Stenio Ricciuti adquirió los “derechos y obligaciones” derivados de un “plan de cierre” sobre una mina de tercera categoría transferidos por quien tanto a la fecha de presentación y de notificación de la aprobación del “plan de cierre” mencionado como de la firma del boleto de transferencia, ya no era titular de la propiedad inmueble donde se encuentra la cantera en cuestión. Al momento de la presentación del plan de cierre el Sr. Sergio B. Ricciuti ya no era propietario de los inmuebles donde se encuentra la cantera, por haber vendido los mismos a un tercero, conforme constaba en el informe del Registro Inmobiliario. Asimismo, a dicha fecha también carecía Sergio Ricciuti de habilitación alguna para presentar dicho plan de cierre, al no contar tampoco con autorización de la propietaria presentada a dicha fecha con el fin de continuar con la explotación. En otras palabras, omitió declarar en tiempo y forma —o sea al momento de presentar el Plan de Recomposición físico y biológico de la cantera, la situación legal apuntada. El Sr. Stenio Ricciuti no adquirió derecho subjetivo alguno, puesto que a través del mismo se le cedieron los derechos de un plan de cierre de la explotación de una mina, por quién no era titular a dicha fecha del dominio y por ende tampoco de la cantera. La naturaleza de la situación planteada resulta trascendente, la cual afecta el interés público por sus implicancias de orden ecológico-ambiental, atento que resulta evidente el fuerte impacto ambiental que la extracción de áridos de la cantera en cuestión, produjo al derecho difuso-ambiental- perteneciente a la comunidad en su integridad Desde otro punto de vista y a mayor abundamiento aún, se torna necesario resaltar que la cuestión traída a decisión resulta de suma importancia por estar vinculada al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Derecho que es de incidencia colectiva y tiene raigambre constitucional, en cuya tutela efectiva esta interesada la comunidad en su integridad. De allí que

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su consideración trascienda el mero interés individual o subjetivo de parte alguna En consecuencia, y más allá de los argumentos referidos en los primeros puntos del estos considerandos, también desde la óptica de las circunstancias apuntadas en este punto, en especial, el tipo de derecho involucrado, se advierte que el cierre de la cantera debe mantenerse por estar interesado en ello el interés de la comunidad a un ambiente sano y equilibrado. • “Hobert, Nestor F. v. Pluspetrol S.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Civil de Neuquén, sala 2ª, 14 de junio de 2007. La pretensión incoada tiene por objeto la recomposición del patrimonio ambiental afectado por las actividades hidrocarburíferas realizadas en el área de la cuenca Neuquina, en los casos en que fuera posible y, en aquellos en que no lo fuera, a la obtención de la indemnización dineraria que sirva para sanear las pérdidas ocurridas. Esta estimación no incluye la privación en el goce de los bienes dañados sufrida por la colectividad (reparar el daño al ambiente considerado en sí mismo), sin perjuicio de que el mismo pueda a su vez, repercutir en la salud o los bienes de un tercero (...) “la estimación de una responsabilidad por daño al medio ambiente conlleva necesariamente la adopción de medidas tendientes a evitar la repetición de tales daños en el futuro”. En estas actuaciones se acumularon dos tipos de acciones, que si bien en el ámbito del derecho de daños al medio ambiente aparecen estrechamente vinculadas, resultan empero diferentes por su misma naturaleza (la recomposición del denominado “daño colectivo” y la reparación de los perjuicios que dicho daño, incidiendo “particularizadamente”, ha causado a personas concretas), pero también a partir de la propia sistemática legal. El tribunal de primera instancia consideró el supuesto de litispendencia en relación a las actuaciones en trámite ante la Corte Suprema de la Nación caratuladas “Asociación de Superficiarios de la Patagonia v. YPF S.A. y Otros s/ Daño Ambiental”, en las que se ha demandado, entre otras personas, también accionada, Pluspetrol S.A., circunscribiendo la litispendencia únicamente en aquella parte del objeto de la pretensión referida al daño ambiental colectivo, con la acotación de que los actores debían intervenir en aquel trámite el que se lleva a cabo ante la Corte Suprema- en calidad de terceros. La demandada cuestionó el rechazo de la citación a proceso del Estado Nacional, aduciendo que las alegaciones fácticas de los demandantes, remontaban a varias décadas atrás la causación del daño ecológico supuesta-

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mente inferido, en tanto que a ella se le otorgó recién en el año 1991 la concesión de explotación del Yacimiento Centenario, mediante Decreto 91/91. Es decir, quien explotó ese yacimiento durante tres décadas previas, fue el Estado Nacional por “imperium” y a través de YPF SE, resultando factible que a la postre, a partir de una eventual decisión en la causa que concluyera responsabilizándola, contaría ella con una acción de regreso en contra del Estado Nacional. Los actores, específicamente, demandaron sólo a Pluspetrol y no al Estado Nacional responsable, en teoría, por las consecuencias dañosas del obrar de una empresa propia de él. “A qué obedece dicha estrategia, no lo sabemos a ciencia cierta. ¿Por qué la evitación cuando demandando al Estado se obtendría (teóricamente) una fuente inagotable de solvencia?; acaso la motivación pueda relacionarse con el curso de la prescripción de la acción indemnizatoria por daños individuales, porque, como se verá, se ratificará el desglose de la de daño colectivo- en relación al prolongado lapso transcurrido desde que el Estado confirió la explotación a Pluspetrol. Sea como fuere, lo real es que todo ello hace ver como incierto el interés invocado por la demandada para justificar la citación del tercero, dada la probable irresponsabilidad de éste (en lo que hace a los daños individuales), sea por prescripción de la acción indemnizatoria, sea por disposición contractual”. En la sistemática legal referida al daño ecológico, la litispendencia no requiere de la identidad subjetiva ni de la “causa”, sino sólo de la identidad de “objeto”: la recomposición del daño colectivo. Es claro que pese a la aludida mayor “especificidad” o detallismo en la descripción de los daños colectivos que se realiza en la presente en comparación con la demanda deducida ante la Corte, ambas persiguen fuera de la reparación del daño particular en ésta- el mismo “objeto” que es la recomposición del medio ambiente. Es también claro, pues, que cuando la parte demandante trayendo a colación doctrina que habla de la “contaminación ambiental que ha afectado a una colectividad de sujetos”, o de “interés individual homogéneo”, en alusión a un “ambiente sano”, “homogeneidad objetiva” que autorizaría “una acción acumulativa”, dicha doctrina está haciendo referencia a lo antedicho: el “afectado” puede acumular ambas acciones daño colectivo y daño individual a él consecuente-, pero, de todas maneras, con el único impedimento señalado: de que alguno de los otros legitimarios no haya promovido con antelación la de daño colectivo. El hecho de que los aquí actores deban ceñir su acción a la jurisdicción local en nada contradice lo expuesto: se trata del “sistema” de orden público por lo demás- que la Ley

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ha implementado para evitar la dispersión de jurisdicciones para el juzgamiento, siempre, de un mismo daño ambiental: en ese caso, al “afectado” sólo le resta la posibilidad de intervenir en calidad de “tercero” en el proceso en que se debata el daño colectivo, tal como se indica en la decisión de origen. Complementando lo anterior, dada la mayor amplitud geográfica implicada en el daño invocado por la Asociación de Superficiarios de la Patagonia, las anteriores conclusiones no guardan una equivalencia inversa, o sea: si la presente demanda que como se ha visto- importa la acumulación de ambas acciones daño colectivo y daños personales- hubiera precedido temporalmente a cualquier otra, de cualquier modo la Asociación de Superficiarios... (u otra legitimaria), habría podido acceder a la Corte Suprema (en orden a alguna de las hipótesis contempladas en el art. 117 CN) o a otro tribunal (de no mediar circunstancia semejante), en atención a la mayor gravedad entrañada en esa extensión superior del objeto susceptible de recomposición, sin que jugaran, entonces, las normas sobre acumulación de procesos o litispendencia sino sólo aquellas concernientes a la intervención de terceros en el proceso. • “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propietario Estación de Servicio Shell”, Cámara Nacional Civil, Sala H, 1990. En la causa se resolvió condenar a la empresa Shell a la remediación de pasivos ambientales generados durante más de una década, mediante la técnica de reparación del medio ambiente de cambio de tierra en el tramo que media entre la estación de servicio que era titular y la estación de subterráneos, dado que se encontraban configurados los presupuestos de la responsabilidad de las accionadas. En este fallo, la Cámara determinó la imprescriptibilidad de la responsabilidad por pasivos ambientales, teniendo en cuenta que el ambiente hace a la representación de intereses difusos o colectivos, en el que cobran relevancia las connotaciones de perdurabilidad del año que se apareja. En función, de la preservación de medio ambiente, la Cámara entendió que “la significación social del medio ambiente prevalece sobre la prerrogativa individual atinente a él”, ordenando la remediación del daño ambiental mediante el método del cambio de tierra (land farming): “Resulta imprescriptible la acción de responsabilidad extracontractual iniciada en representación de intereses difusos o colectivos cuando el daño es ambiental, dadas sus connotaciones de perdurabilidad”.

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• “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado v. Propietario Estación de Servicio Shell”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 25 de abril de 2007. En las presentes actuaciones la parte demandada fue condenada a cumplir con una obligación de hacer, es decir reparar el medio ambiente dañado, pero hasta la fecha no estaba determinado cuál era el monto concreto del costo de las obras a realizar, puesto que ello dependía en gran medida del método de remediación que se utilizara. La medida cautelar solicitada, se basa en que la verosimilitud del derecho es plena dado que la sentencia dictada se encuentra firme, mientras que el peligro en la demora está dado por la circunstancia de que Shell Capsa se vaya de la Argentina y está en trámite de vender todas sus estaciones de servicios, tal como surge de la información brindada por distintos medios de comunicación. El Tribunal resolvió denegar la medida cautelar solicitada por la actora, revocar el decisorio apelado en lo que respecta al sistema de remediación del área impactada y disponer que el sistema de remediación propuesto por la Empresa Shell Capsa y que fuera auditado por el INTI durante la prueba piloto será el que deberá utilizarse a los fines de la remediación inicial de la superficie contaminada, es decir mediante la extracción de vapores del suelo (SVE) en la zona no saturada y bombeo y tratamiento de aguas subterráneas con extracción de vapores del suelo (ByT/SVE) combinados con aireación con extracción de vapores (AS/SVE) para remediar aguas impactadas (fase acuosa). La remediación por medio de las técnicas mencionadas deberá efectuarse hasta alcanzar su máxima eficiencia. Una vez concluida esta etapa se deberá proponer en función de los valores residuales las tecnologías complementarias a utilizar que a criterio del INTI impliquen la reparación a límites internacionalmente aceptable del medio ambiente alterado por la fuga de hidrocarburos. El Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI) deberá auditar en forma permanente el proceso técnico de remediación, razón por la cual los gastos causídicos que genere la participación de dicho organismo estarán a cargo de la codemandada Shell Capsa. El grupo pericial en conjunto con el INTI deberán informar al magistrado de grado en el plazo de quince días de notificada sentencia, cuál es el área sobre la cual debe aplicarse el método de remediación antes mencionado. Dentro de los treinta días de notificada la condenada Shell Capsa, deberá proceder a la elección de la empresa idónea para realizar las tareas de remediación por el método aprobado —por acto licitatorio—, la

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que deberá presentar el proyecto en estas actuaciones a los quince días de su adjudicación y en el cual deberá estimarse el tiempo de duración de las obras. El mencionado proyecto debe ser aprobado judicialmente previo informe del Grupo Pericial y del INTI. Desde el año 2004, hasta el presente se realizaron en esta instancia una serie de actuaciones procesales vinculadas al método de remediación del medio ambiente dañado a fin de determinar cuál era el más apropiado para modificar el estado del suelo contaminado con el menor sacrificio para los ciudadanos. La aprobación del método de remediación estaba sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones, técnicas, jurídicas y ambientales. La representante legal del GCBA y los funcionarios de los distintos organismos citados manifestaron su conformidad con el método de remediación del medio ambiente. En relación a los actores, el tribunal entendió que no se encontraban legitimados para oponerse al método de remediación aprobado, puesto que su actuación se limita a asesorar técnicamente al juez de la causa y a este tribunal y en dicho contexto dictaminar respecto de los pro y los contra de los distintos métodos de remediación que pueden existir en la actualidad para reparar el medio ambiente dañado. Tampoco se encuentran habilitados para efectuar consideraciones jurídicas, puesto que en definitiva es este tribunal el que determinará el método de remediación que en definitiva deberá aplicarse, toda vez que los dictámenes técnicos no obligan al juez de la causa que puede apartarse de las conclusiones técnicas. “Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, no se puede dejar de señalar que en definitiva el método de remediación que debe aplicarse lo resolverá este tribunal, puesto que al estar en juego el orden público ambiental los derechos de tal naturaleza son indisponibles e inalienables para las partes. Ello es así puesto que se encuentran involucrados otros derechos y garantías constitucionales denominados biológicos y sociales. Si lo decidido en la sentencia dictada por este tribunal, que dispuso “(...) condenar a la reparación del ambiente mediante el sistema de cambio de tierra (...)”, fuese inalterable en la etapa de ejecución de sentencia, cabe preguntarse qué sentido tuvieron las conformidades puestas de manifiesto por las partes en la audiencia, respecto del método de reparación aprobado por la resolución 28/S SMAMB, ley 123 y lo decidido respecto de la autorización y ejecución de la prueba piloto que se llevó a cabo para verificar la idoneidad y eficacia del método de reparación propuesto, si luego se sostiene que por

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efecto de la cosa juzgada no puede aceptarse otro medio de reparación del medio ambiente”. De las consideraciones transcriptas surge evidente la magnitud de la obra en el supuesto de aplicarse el sistema de remediación denominado “cambio de tierra” sobre la base del cual se estableció las tareas a realizar entre las que se mencionó el relevamiento y mediciones por medio de planos de las superficies afectadas tanto en la calzada como en veredas y obras civiles como consecuencia de la extracción y traslado de las tierras sujetas a “remediación” que por las características de “residuos peligrosos” deberán trasladarse al interior de la provincia de Buenos Aires, a sitios autorizados por medio de transportes autorizados por ley u ordenanzas locales a la provincia de Santa Fe. Finalmente los vacíos dejados por la remoción de los elementos afectados, serán ocupados y debidamente consolidados por las tierras libres de toda contaminación así como ejecutar las obras civiles que resulten necesarias. El consultor técnico de la parte demandada que también integra el “grupo pericial” señaló: “(...) A fin de remediar la contaminación actual no puede ejecutarse una propuesta que produzca un impacto ambiental negativo mucho mayor. A la luz de esta premisa, no parece aconsejable remover 200.000 m3 de tierra en estado compacto que se convierte en 260.000 m3 de suelo removido. El impacto ambiental que ello provocaría afectaría por más de un año toda la zona céntrica de la ciudad (...)”. Mediando conformidad de las partes interesadas, y con la debida intervención del INTI y del GCBA en representación de los vecinos de la ciudad y como garante del medio ambiente de la Ciudad de Buenos Aires, se resolvió ordenar la realización de una prueba piloto a fin de verificar la eficacia de los medios de remediación in situ que consisten en un sistema de extracción de vapores de suelo (SVE) en la zona no saturada además del bombeo y tratamiento de aguas subterráneas con extracción de vapores del suelos (BT/SVE) combinados o aireación con extracción de vapores (AS/SVE), para remediar aguas impactadas (fase acuosa). Determinado el método de remediación corresponde que este tribunal se expida respecto del área sobre la cual debe extenderse. Respecto a los límites y profundidad sobre la cual debe aplicarse el método de remediación del medio ambiente dañado como consecuencia de la pluma contaminante, se señala que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las tareas efectuadas con posterioridad a la resolución recurrida (27/9/2004), corresponde que el grupo pericial en conjunto con el INTI informen al magistra-

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do de grado en el plazo de quince días de notificada la presente cuál es el área sobre la cual debe aplicarse el método de remediación antes mencionado. - “Moyano Santos Cirilo y otro v. Esso Petrolera S.R.L. y otro”, Cámara de Apelación en lo contencioso Administrativo de San Martín, 24 de agosto de 2006. El Juez en lo Contencioso Administrativo de Zárate-Campana rechazó la excepción previa de falta de legitimación para obrar en el actor, opuesta por la codemandada Esso Petrolera Argentina S.R.L., con alcance parcial respecto de la pretensión destinada a la recomposición del daño ambiental colectivo. Para así decidir consideró que dicha oposición se fundamentaba en lo normado en el artículo 30 anteúltimo párrafo de la ley 25675, en cuanto prevé que interpuesta demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Señaló que el codemandado alegó que en la causa “Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios” en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 4 del departamento Judicial de Zárate-Campana, se reclamaría en forma preexistente idéntica pretensión, lo que implicaría la recomposición del daño ambiental, supuestamente causado por las codemandadas Esso Petrolera Argentina S.R.L., Moroni Semillas S.R.L., Cabot Argentina SAIC y Sol Petróleo S.A. Los codemandados del presente proceso y de la causa “Brutti” no coinciden, pues, en este juicio también se ha demandado por supuesta responsabilidad omisiva en el deber de control ambiental a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de Campana, cuestión esencial para determinar la competencia material del fuero, lo que hace diferir un caso del otro. • “Fundación naturaleza para el futuro y otros v. Municipalidad de Puerto Madryn”, Juzgado Laboral de Puerto Madryn, Puerto Madryn, 3 de julio de 2006. Las entidades Fundación Patagonia Natural, Fundación Naturaleza para el Futuro, Fundación Ambiente y Recursos Naturales y el Instituto de Conservación de Ballenas, interpusieron recurso de amparo contra el Municipio de Puerto Madryn, con el objeto de que se ordene: a) el cese inmediato de las actividades de explotación de canteras en la zona del “Paisaje

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Protegido Terrestre y Marino El Doradillo”, comprendida dentro del área declarada sitio del Patrimonio Natural de la Humanidad por la UNESCO; b) el despeje de todas las instalaciones fijas y móviles allí existentes y c) la recomposición del sitio. En cuanto a la recomposición y luego de precisar el término, solicitaron se conmine al Municipio a ejercer la función de policía, arbitrando los mecanismos necesarios para la limpieza y recomposición del predio citado, poniendo el mismo en condiciones para que pueda ser destinado a recreación. El municipio demandado, alegó que se encontraba previsto y en marcha un programa de remediación en el sector que involucraría la participación y colaboración del gobierno provincial y que la aparente demora en las tareas de remediación insinuadas como parte del argumento de la demanda, era atribuible a la superposición de normas legales (provinciales) que generaban dificultad interpretativa. “De la documental reservada, se advierten diversas actas labradas por personal municipal que da cuenta del incumplimiento del concesionario tanto en cuanto a la explotación como en cuanto a remediación, (...) sin que hasta el momento en que se dispusiera la cautelar peticionada por los amparistas y decretada en autos el Municipio hubiese tomado medidas efectivas que posibilitaran el fiel cumplimiento del cese de la actividad extractiva, así como de la recomposición del lugar. “(...) el paisaje es un elemento integrante del ambiente, y por tratarse de un derecho colectivo de carácter difuso, debe ser objeto de tutela aún por sobre los derechos individuales de particulares. Máxime cuando las actividades que lo degradan se desarrollan dentro de ámbitos reconocidos a nivel internacional como bienes protegidos. El tribunal hizo lugar a la acción instaurada, ordenando a la demandada que deberá continuar con el cese de la actividad extractiva, con el despeje de las instalaciones y maquinarias existentes, debiéndose asimismo mantener la recomposición del sitio en ejecución respecto de las canteras ubicadas en el sector objeto de la presente acción.

2.4) Atribución de responsabilidad en relación a los pasivos ambientales Como se indicara anteriormente, los criterios de atribución de la responsabilidad ambiental en relación a los pasivos ambientales, puede desdoblarse en dos aspectos; primero la responsabilidad por la generación del

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pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabilidad por su eventual reparación que no necesariamente va a recaer sobre el mismo sujeto. El principio de responsabilidad del causante es fácilmente aplicable en los casos de daño ambiental agudo, producto de algún evento posible de identificar sin dudas, (un derrame de petróleo, por ejemplo). Ahora bien, si esto no es posible, sea por razones técnicas o históricas de gestación del problema que no permiten dicha identificación, o si el contaminador responsable es insolvente, o no tiene la obligación legal de reparar (recomponer el daño ambiental en términos constitucionales), o si el daño ambiental generado por el pasivo ambiental se circunscribe a la reparación de los perjuicios que dicho daño, incidiendo “particularizadamente” ha causado a personas concretas en su salud o patrimonio y ha operado la prescripción liberatoria, el Estado indefectiblemente debe asumir el rol activo de proporcionar las soluciones correspondientes, sin desmedro claro está, de su capacidad de accionar judicialmente cuando corresponda o generando políticas y medidas tendientes a involucrar solidariamente a empresas que desarrollan ciertas tipologías de actividades riesgosas y al resto de la comunidad en el problema.

2.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad La determinación de los responsables de hacerse cargo de los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayoría de los países. Aún en el caso de que estos puedan ser identificables la discusión jurídica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilidades es un punto que levanta mucha discusión con argumentos a favor y en contra y demostrando que el tema trasciende mucho más allá de las dificultades técnicas solamente19. Por un lado están las legislaciones en que la

19 En España mediante el Real Decreto 2994/1982, de 15 de Octubre, se dictaron normas sobre restauración de espacios naturales afectados por actividades mineras. Hasta esa fecha no se abordaba el problema de los efectos ambientales de la minería y las explotaciones mineras que en la mayoría de los casos fueron cerradas sin restauración de espacios y sin corrección de impactos ambientales, pues no había ninguna obligación legal al respecto. En este país las minas abandonadas están concentradas en regiones que en sus épocas fueron los grandes distritos mineros y que hoy en día presentan problemas ambientales graves, entre estas zonas están por ejemplo de la denominada Faja Pirítica Española en el SO de la Península Ibérica, la Sierra Minera en la Unión (Murcia, SE de España), en donde hay una multitud de cuencas de carbón. Esta Orden fue corregida mediante disposición correctiva del 30 de Junio del 2000.

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responsabilidad es retroactiva20 y sin excepciones, lo cual significa que los propietarios actuales de los establecimientos serían responsables por la contaminación pasada y presente a perpetuidad aun cuando estos no hubieran estado involucrados en la contaminación pasada. Y por otro lado están las legislaciones o propuestas que establecen un régimen de responsabilidad ambiental estricta sin carácter retroactivo. En este sentido, las disposiciones que se vayan a proponer deberán sustentarse en un análisis exhaustivo de las propias peculiaridades de cada sistema jurídico y de las posibilidades de implementación practica de las mismas. El régimen de la Unión Europea previsto por la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, sobre la responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, artículo 19, establece claramente la irretroactividad de la norma por cuanto ésta no se aplicará a los daños causados por las actividades desempeñadas antes del 30 de Junio de 2005, fecha en que la Directiva debió estar incorporada en el derecho nacional de los Estado miembros de la Unión. El plazo para su transposición por los Estados miembros de la Unión expira el 30 de abril de 2007. Asimismo, la Directiva no se aplica a los daños causados por los residuos vertidos legalmente en instalaciones de vertido autorizadas y tampoco por las sustancias liberadas en el medio ambiente antes de la indicada fecha. Queda claro que dicho régimen, opta por un sistema de responsabilidad sin carácter retroactivo además de las excepciones garantizadas por la misma Directiva (Vg. riesgos de desarrollo). En este sentido, la reciente Ley de Responsabilidad Medioambiental española (2007) declara expresamente en su disposición transitoria única, la “no aplicación de la ley a los daños causados por una emisión, un suceso o un incidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisión, un suceso o un incidente que se haya producido después de la entrada en vigor de esta ley, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de

20 En el sistema norteamericano, las disposiciones del CERCLA introdujeron un sistema de responsabilidad ambiental con efectos retroactivos, e inclusive crearon responsabilidades por los residuos vertidos legalmente autorizados, antes de la entrada en vigor de esta Ley, facilitándose así el resarcimiento de los costos incurridos en la recuperación de sitios contaminados antes de la entrada en vigencia de esta norma. Asimismo, la responsabilidad puede ser atribuible a diversos agentes potencialmente responsables, desde los productores y transportistas de sustancias peligrosas hasta los operadores de las instalaciones de eliminación de residuos que contaminaron los parajes y los recursos naturales, y en su caso la responsabilidad puede ser solidaria para los casos en que el mismo daño haya sido causado por varios agentes u operadores.

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dicha fecha”; quedando diferida la entrada en vigor de la ley hasta el día 30 de abril de 2007, plazo de transposición de la directiva. La Directiva 2004/35/CE dispone asimismo, que ésta no constituirá obstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones más rigurosas en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, identificación de partes responsables y la imputación de responsabilidades económicas a las partes responsables21. Este sería el caso por ejemplo de España en donde existen disposiciones que establecen que en el caso de los depósitos de lodos pertenecientes a explotaciones activas, abandonadas antes de la entrada en vigor del Real Decreto 2994, mencionado anteriormente, y que precisen medidas correctoras, los costos serán asumidos por los titulares de los derechos de explotación que sean identificables. En el caso de las sitios denominados “huérfanos” o sin titular identificable que pueda ser responsabilizado no hay más alternativa viable de que el Estado asuma la responsabilidad de la rehabilitación ambiental de parajes, ya que finalmente fue éste quien autorizó la realización de las actividades industriales generadoras y en muchos casos el lanzamiento de sustancias contaminantes sobre los recursos adyacentes. Para esos casos la discusión se centra en identificar los mecanismos que permitan financiar la remediación y rehabilitación. Al respecto la Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea ya mencionada, establece que cuando no pueda considerarse responsable a ningún operador (operador desconocido o no disponible), los Estados miembros deberán asegurarse de que puedan adoptarse las medidas preventivas o reparadoras necesarias, recurriendo para ello a la financiación que consideren más oportuna. Igual posición adopta la legislación minera española, disponiendo que para los casos de pasivos ambientales mineros, minas abandonadas antes de 1982, que no sea posible la identificación de los operadores, la responsabilidad de reparar recae sobre el Estado. Más recientemente, reglamentando a la Ley 10/1998 de Residuos que prevé un régimen de protección de los suelos contra la contaminación y, en el caso de los ya contaminados, los instrumentos para identificarlos y caracterizarlos utilizando para ello una metodología normalizada y técnicamente rigurosa, mediante Real Decreto Nº 9/2005 se reguló en España,

21 Entre otras razones, la Directiva se hace cargo que en la Unión Europea se han detectado ya unos 300.000 sitios o parajes que presentan contaminación real o potencial. Ver Management of Contaminated Sites in Western Europe, AEMA, junio de 2000.

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la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y de los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados. Esta normativa, toma como antecedente la estimación realizada por la Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) en 1999, por la que se estimó entre 300.000 y 1.500.000 el número22 de zonas o áreas contaminadas en Europa occidental. Estas cifras, en sí mismas demostrativas de la gravedad del problema y sus consecuencias, ecológicas y jurídicas, que se derivan de la inexistencia de metodologías normalizadas para la identificación y caracterización de los suelos contaminados. El Real Decreto Nº 9/2005 está orientado específicamente a uno de los cuerpos receptores, el suelo; no obstante, el criterio de evaluación adoptado incorpora la consideración del conjunto de cuerpos receptores en el emplazamiento a ser investigado, constituyendo un desarrollo reglamentario de la Ley Nº 10/1998 de residuos en sus artículos 27 y 28. La Ley Nº 10/1998 en sus artículos 27 y 28, regula los aspectos ambientales de los suelos contaminados, y dispone que el Gobierno, previa consulta a las comunidades autónomas, determinará los criterios y estándares que permitan evaluar los riesgos que pueden afectar a la salud humana y al medio ambiente atendiendo a la naturaleza y a los usos de los suelos. Aplicando estos criterios y estándares, las comunidades autónomas declararán, delimitarán y harán un inventario de los suelos contaminados existentes en sus territorios, y establecerán una lista de prioridades de actuación sobre la base del mayor o menor riesgo para la salud humana y el medio ambiente en cada caso23. Asimismo, se desarrolla el modo en que se producirá la constancia en el Registro de la Propiedad de las resoluciones administrativas sobre declaración de suelos contaminados, y de las realizadas por aquellos titulares de fincas que desarrollen sobre ellas actividades potencialmente contaminantes, dando efectividad a la previsión legal al precisar el título formal en cuya virtud la nota marginal se haya de extender, su contenido, efectos, duración y requisitos de cancelación. 22 La gran diferencia existente entre esas dos cifras se debe, a la heterogeneidad de criterios con que en los diferentes países se definen los suelos contaminados, se cuantifican los riesgos aceptables y se adoptan los instrumentos y metodologías de caracterización. 23 Esta norma legal desarrolla una metodología de evaluación de la contaminación en suelos para actividades potencialmente contaminantes (que basándose en las directivas de la CEE 793/ 93 y 1488/94 implementa la evaluación con criterio de riesgo), establece la obligatoriedad para las comunidades autónomas de realizar un inventario de suelos contaminados y delimitar las zonas afectadas por contaminación, expone un listado de actividades potencialmente contaminantes y los criterios y estándares para declarar a un suelo contaminado.

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A los efectos de la aplicación de este real decreto, se entiende por “suelo contaminado” aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso de origen humano, en concentración tal que comporte un riesgo24 inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, y así se haya declarado mediante resolución expresa. Los propietarios de los suelos, en los que se haya desarrollado en el pasado alguna actividad potencialmente contaminante, estarán obligados a presentar un informe de situación cuando se solicite una licencia o autorización para el establecimiento de alguna actividad diferente de las actividades potencialmente contaminantes o que suponga un cambio de uso del suelo. La declaración de un suelo como contaminado obliga a la realización de las actuaciones necesarias para proceder a su recuperación ambiental en los términos y plazos dictados por el órgano competente. El alcance y ejecución de las actuaciones de recuperación será tal que garantice que la contaminación remanente, si la hubiera, se traduzca en niveles de riesgo aceptables de acuerdo con el uso del suelo25. 24 Probabilidad de que un contaminante presente en el suelo entre en contacto con algún receptor, con consecuencias adversas para la salud de las personas o el medio ambiente. En términos de protección de la salud humana, esta normativa asume que, para sustancias cancerígenas, una situación de riesgo aceptable es aquella en que la frecuencia esperada de aparición de cáncer en la población expuesta no exceda en uno por cada cien mil casos; para sustancias con efectos sistémicos, se asume como una situación de riesgo aceptable aquella en que, para cada sustancia, el cociente entre la dosis de exposición a largo plazo y la dosis máxima admisible es inferior a la unidad. En términos de protección de los ecosistemas, se asume como una situación de riesgo aceptable aquella en que, para cada sustancia, el cociente entre el nivel de exposición, expresado como concentración, y el umbral ecotoxicológico, definido por la concentración máxima para la que no se esperan efectos sobre los ecosistemas, es inferior a la unidad. 25 La recuperación de un suelo contaminado se llevará a cabo aplicando las mejores técnicas disponibles en función de las características de cada caso. Las actuaciones de recuperación deben garantizar que materializan soluciones permanentes, priorizando, en la medida de lo posible, las técnicas de tratamiento in situ que eviten la generación, traslado y eliminación de residuos. Siempre que sea posible, la recuperación se orientará a eliminar los focos de contaminación y a reducir la concentración de los contaminantes en el suelo. En el caso de que por razones justificadas de carácter técnico, económico o medioambiental no sea posible esa recuperación, se podrán aceptar soluciones de recuperación tendientes a reducir la exposición, siempre que incluyan medidas de contención o confinamiento de los suelos afectados. Los suelos contaminados perderán esta condición cuando se realicen en ellos actuaciones de descontaminación que, en función de los diferentes usos, garanticen que aquellos han dejado de suponer un riesgo inadmisible para el objeto de protección designado, salud humana o ecosistemas. En todo caso, un suelo dejará de tener la condición de contaminado para un determinado uso una vez exista y sea firme la resolución administrativa que así lo declare, previa comprobación de la efectividad de las actuaciones de recuperación practicadas.

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En cuanto a la publicidad registral de pasivos ambientales, los propietarios de predios en los que se haya realizado alguna de las actividades potencialmente contaminantes están obligados a declarar tal circunstancia en las escrituras públicas que documenten la transmisión de derechos sobre aquellas. La existencia de tal declaración se hará constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción a que tal transmisión dé lugar. A requerimiento de la comunidad autónoma correspondiente, el registro de la propiedad expedirá certificación de dominio y cargas de la finca o fincas registrales dentro de las cuales se halle el suelo que se vaya a declarar como contaminado. El registrador hará constar la expedición de dicha certificación por nota extendida al margen de la última inscripción de dominio, expresando la iniciación del procedimiento y el hecho de haber sido expedida la certificación. Dicha nota tendrá un plazo de caducidad de cinco años y podrá ser cancelada a instancia de la Administración que haya ordenado su extensión. Cuando con posterioridad a la nota se practique cualquier asiento en el folio registral, se hará constar en la nota de despacho del título correspondiente su contenido. Adicionalmente, la resolución administrativa por la que se declare el suelo contaminado se hará constar en los asientos registrales de la o las fincas afectadas, por medio de nota extendida al margen de la última inscripción de dominio. La nota marginal se extenderá en virtud de certificación26 administrativa en la que se haga inserción literal de la resolución por la que se declare el suelo contaminado. La nota marginal de declaración de suelo contaminado se cancelará en virtud de una certificación expedida por la Administración competente, en la que se incorpore la resolución administrativa de desclasificación. Con un desarrollo normativo más exhaustivo, el Gobierno del País Vasco que ya en la pasada década, y con anterioridad a lo dispuesto por el Real Decreto Nº 9/2005, había concluido su inventario de suelos contaminados, dictó la Ley Nº 1/2005 para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo. La Ley para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo, pretende alcanzar los tres objetivos sobre los que descansa la política de protección del suelo diseñada en la Comunidad Autónoma del País Vasco, 26

Dicha certificación habrá de ser presentada en el Registro de la Propiedad por duplicado, y en ella se harán constar, además de las circunstancias previstas por la legislación aplicable, las previstas por la legislación hipotecaria en relación con las personas, los derechos y las fincas a las que afecte el acuerdo.

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esto es, prevenir la aparición de nuevas alteraciones en los suelos, dar solución a los casos más urgentes, y finalmente planificar a medio y largo plazo la resolución del pasivo heredado en forma de suelos contaminados (pasivos ambientales). Esta Ley define los instrumentos técnicos necesarios para conocer y controlar la calidad del suelo, y prevé un desarrollo reglamentario posterior e inmediato, si bien se procede a fijar el contenido y alcance mínimos que dichos instrumentos deben tener. En este sentido se establece una primera etapa de examen de la calidad del suelo denominada “investigación exploratoria”, que posibilita la comprobación de la existencia de concentraciones de sustancias contaminantes que puedan suponer una contaminación o alteración del suelo. La “investigación detallada” constituye la segunda fase del examen, y tiene como finalidad valorar el riesgo para la salud de las personas y el medio ambiente derivado de la presencia de las sustancias contaminantes en relación con el uso a que esté o vaya a estar destinado el suelo. El procedimiento de declaración de la calidad del suelo, en el que se garantizará la información pública y la participación de las personas físicas o jurídicas interesadas, concluye con una resolución del órgano ambiental que declara que el suelo está contaminado, alterado o, en su caso, no alterado, de acuerdo con lo que entiende la ley por tales conceptos. En este esquema normativo, cuando se establece los efectos derivados de la declaración de la calidad del suelo, se diferencia entre la denominada “contaminación o alteración histórica” del suelo, típico caso de la configuración de pasivos ambientales y la “contaminación o alteración nueva”, fijándose un alcance distinto para cada una de estas situaciones en lo que se refiere a los valores de calidad del suelo que se deberán alcanzar con las medidas de recuperación impuestas27. Conforme a esa distinción, se determina las personas físicas o jurídicas obligadas a adoptar las medidas de recuperación y remediación, y atribuye tal responsabilidad, en primer lugar, a quienes sean causantes de la contaminación del suelo, y, cuando esto no fuera posible, a las personas físicas o jurídicas poseedoras o propietarias, discriminando según se trate de “contaminación o alteración histórica” o “contaminación o alteración nueva”: 27

La norma que establece el límite entre las dos situaciones de contaminación citadas es la Ley 3/1998 General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, dado que fue esta ley la primera que en nuestra Comunidad Autónoma estableció de forma nítida obligaciones para las personas físicas o jurídicas poseedoras y propietarias del suelo y un régimen sancionador en la materia.

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a) Si la acción contaminante hubiera tenido lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, las medidas de recuperación de un suelo declarado contaminado tendrán como finalidad restablecer las condiciones del suelo a su estado anterior, o, si este no fuera conocido, alcanzar unos estándares de calidad del suelo al menos iguales a los valores indicativos de evaluación B, utilizando a tal fin la mejor tecnología disponible. La obligación de adoptar medidas de recuperación de suelos contaminados o alterados cuya contaminación o alteración haya tenido origen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, corresponderá a la persona física o jurídica causante de la contaminación o alteración del suelo, que cuando sean varias responderán de esta obligación de forma solidaria. En su defecto, se aplicará el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos. b) Cuando la acción contaminante haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998 General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, las medidas de recuperación de un suelo declarado contaminado tendrán como finalidad devolver al mismo su capacidad para desempeñar las funciones propias del uso al que vaya a estar destinado, utilizando la mejor tecnología disponible. La obligación de adoptar medidas de recuperación de suelos contaminados cuya contaminación haya tenido origen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, corresponderá a la persona física o jurídica causante de dicha contaminación, que cuando sean varias responderán de esta obligación de forma solidaria. En su defecto, se aplicará el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 27 de la Ley 10/1998 de Residuos. El órgano ambiental podrá eximir, al obligado a adoptar medidas de recuperación de un suelo declarado contaminado y del deber de sufragar los costos de adopción de dichas medidas cuando éste pueda demostrar que no ha existido falta o negligencia y que la contaminación ha sido causada por: a) Una emisión o un hecho autorizado expresamente y plenamente ajustado a las condiciones dictadas por el órgano competente, de conformidad con la normativa en vigor en la fecha de la emisión o del hecho en cuestión b) Una emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto las cuales se demuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el suelo según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad (excepción por riesgos de desarrollo).

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En este último supuesto, y siempre que el suelo se haya declarado contaminado para el uso que se está desarrollando sobre el mismo, el costo de las medidas de recuperación será sufragado por el órgano ambiental competente, en la forma y cuantía que se establezcan en los convenios de colaboración a suscribir a tal efecto entre dicha administración y los obligados a adoptar las medidas de recuperación. La ley, consciente de la complejidad que supone abordar la denominada “contaminación histórica” del suelo, propone el empleo de instrumentos de concertación como son los acuerdos voluntarios de colaboración, entre quienes deban adoptar las medidas de recuperación y las administraciones públicas que, entre otros aspectos, podrán incluir financiación pública que facilite las operaciones de saneamiento. No obstante, y preservando la aplicación del principio contaminadorpagador, la suscripción de convenios de colaboración entre quienes deban adoptar dichas medidas de remediación y las administraciones competentes, incluyendo el otorgamiento de ayudas públicas, se realiza previo compromiso de que las posibles plusvalías que adquieran los suelos después de su recuperación revertirán, en la cuantía subvencionada, a favor de la administración pública que la haya financiado28. La suscripción de acuerdos voluntarios para la adopción de medidas de recuperación de suelos contaminados y alterados, entre las personas físicas o jurídicas obligadas a adoptar dichas medidas conforme a lo establecido en esta ley, son autorizadas, pero la suscripción de tales acuerdos no implicará la exoneración de la responsabilidad del causante de la contaminación o alteración del suelo o, en su caso, del poseedor o propietario. La inclusión de financiación pública para facilitar las operaciones de saneamiento, implica que el cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley podrá ser incentivado a través del otorgamiento de subvenciones o préstamos privilegiados y el establecimiento de beneficios fiscales. No obstante, tales incentivos únicamente podrán aplicarse en beneficio de quien adopte las medidas de recuperación, excepto en el supuesto de que dichas medidas sean adoptadas por quien causó la contaminación o alteración del suelo.

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En todo caso, si la adopción de las medidas de recuperación fuera realizada con financiación pública, total o parcialmente, sólo se podrán recibir ayudas previa constitución de garantía a fin de asegurar que las posibles plusvalías que adquieran dichos suelos, tomando en consideración el precio de adquisición del terreno y el valor después de su recuperación, revertirán en la cuantía subvencionada a favor de la administración pública que la haya financiado.

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Por último, el régimen sancionador, distingue entre infracciones muy graves, graves y leves según los distintos riesgos o daños que se generen en el medio ambiente o en la salud de las personas. Dichas infracciones conllevan sanciones económicas y de otra índole, que en los casos más graves pueden concluir en un cese definitivo de la actividad o instalación que produzca la contaminación del suelo. Este régimen, con independencia de las sanciones que se impongan, obliga a reparar los daños causados en los suelos como consecuencia de las infracciones cometidas y con cargo a sus responsables. Por su parte, la reciente Ley Nº 28.271 (Perú) que regula los pasivos ambientales de la actividad minera tiene por objeto (Art. 1º) regular la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad. Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, actualmente abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad. La identificación, elaboración y actualización del inventario de los pasivos ambientales mineros, serán efectuadas por el órgano técnico competente del Ministerio de Energía y Minas. Los titulares mineros con concesión vigente, brindarán las facilidades de acceso e información requeridas. Para la identificación de los responsables de los Pasivos Ambientales (Art. 4º) se establece que el Ministerio de Energía y Minas a través de su órgano técnico competente identificará a los responsables de las operaciones mineras que abandonaron depósitos de residuos, labores o instalaciones mineras, generando pasivos ambientales en sus diversas modalidades. También identificará a los titulares de la concesión minera inactivos que mantienen el derecho de concesión y vigencia minera hasta la actualidad y arrastran pasivos ambientales. La atribución de responsabilidades por la remediación de los pasivos ambientales posee las siguientes características y categorías: a) Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que actualmente se encuentren realizando actividades mineras, deberán hacerse cargo directamente de su tratamiento. Los titulares mineros responsables de los pasivos ambientales celebrarán contratos de remediación ambiental con el Ministerio de Energía y Minas a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales, teniendo en cuenta los criterios de equidad y corresponsabilidad, orientados al objeto de la presente Ley.

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Los responsables de los pasivos ambientales realizarán los estudios, acciones y obras correspondientes para controlar, mitigar y eliminar, en lo posible, los riesgos y efectos contaminantes y dañinos a la población y al ecosistema en general, sobre la base del contrato de remediación de pasivos ambientales. Estos estudios tendrán como referencia los límites máximos permisibles o estándares de calidad establecidos por las autoridades ambientales competentes, para lo cual presentarán su Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, conforme a las Guías sobre Cierre de Minas aprobadas por la Dirección General de Asuntos Ambientales, con opinión del Ministerio de Agricultura y Ministerio de Salud, en su caso. Los responsables de los pasivos ambientales presentarán el Plan de Cierre, dentro del plazo máximo de un año a partir de su identificación y notificación por parte de la autoridad competente; plazo en el que celebrará el contrato de remediación ambiental. Este plazo para la ejecución del Plan de Cierre no será mayor a tres años, después de aprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales y, excepcionalmente y solo cuando la magnitud del pasivo ambiental lo amerite el plazo podrá ser de hasta cuatro años, según lo apruebe dicho organismo. Las Direcciones Regionales de Energía y Minas (DREM) de los Gobiernos Regionales dentro de su jurisdicción, tendrán a su cargo la fiscalización y el control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los responsables del Plan de Cierre de los Pasivos Ambientales y los contratos de remediación ambiental. b) Aquellos pasivos ambientales (operaciones mineras abandonadas o inactivas) cuyos responsables no puedan ser identificados, serán asumidos progresivamente por el Estado. Textualmente se establece: El Estado asumirá progresivamente los pasivos ambientales en abandono de los titulares no identificados o de aquellos que cancelen su derecho a concesión minera. En consecuencia, según el último párrafo, los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión a través de la vigencia minera, deberán presentar el Plan de Cierre, salvo que éstos soliciten se cancele sus derechos a la concesión minera. Este último párrafo consagra una posición contradictoria con la Ley Nº 28.090 que regula el Plan de Cierre de Minas ya que otorga responsabilidad financiero económica al Estado para que asuma los pasivos ambientales provocados por concesionarios declarados en abandono o que hayan cancelado su derecho de concesión minera, que significa en otros términos, que la población (contribuyentes) tiene que asumir la responsabilidad de irresponsables concesionarios mineros. Dicho en otros términos, los titulares mine-

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ros responsables de pasivos ambientales tienen la posibilidad de desatender una responsabilidad propia, en perjuicio del Estado. La Ley Nº 28.526 (2005) modificó radicalmente aquella norma estableciendo: “Artículo 5°. Atribución de Responsabilidades: Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión, deberán presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales. El Estado sólo asume la tarea de remediación por aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados. En caso de que el titular de una concesión vigente la perdiera por cualquiera de las causales establecidas en la Ley General de Minería, mantiene la responsabilidad por los pasivos ambientales”. El régimen de México, según la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de Residuos (LGPGIR), considera pasivo ambiental a “aquellos sitios contaminados por la liberación de materiales o residuos peligrosos, que no fueron remediados oportunamente para impedir la dispersión de contaminantes, pero que implican una obligación de remediación”. En esta definición se incluye la contaminación generada por una emergencia que tenga efectos a largo plazo sobre el medio ambiente. De acuerdo al Capítulo V (Responsabilidad acerca de la contaminación y remediación de sitios) de la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de Residuos (LGPGIR), el régimen de responsabilidad para la reparación del daño o las acciones de remediación de un sitio contaminado, diferencia los “Pasivos ambientales con responsable”, de los “Pasivos ambientales responsabilidad de SEMARNAT”. Para los sitios contaminados (Pasivos Ambientales) con responsable(s) se aplica el principio “el que contamina paga” en seguimiento de las disposiciones de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), Título Cuarto, Capítulo IV y las disposiciones de la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de Residuos (LGPGIR)29. 29

“Artículo 68. Quienes resulten responsables de la contaminación de un sitio, así como de daños a la salud como consecuencia de ésta, estarán obligados a reparar el daño causado, conforme a las disposiciones legales correspondientes”. “Artículo 69. Las personas responsables de actividades relacionadas con la generación y manejo de materiales y residuos peligrosos que hayan ocasionado la contaminación de sitios con éstos, están obligadas a llevar a cabo las acciones de remediación conforme a lo dispuesto en la presente Ley y demás disposiciones aplicables”. “Artículo 70. Los propietarios o poseedores de predios de dominio privado y los titulares de áreas concesionadas, cuyos suelos se encuentren contaminados, serán responsables solidarios de llevar a cabo las acciones de remediación que resulten necesarias, sin perjuicio del derecho a repetir en contra del causante de la contaminación”.

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En estos casos los responsables de la contaminación realizan los estudios necesarios para caracterizar la contaminación, evaluar los riesgos ambientales (en su caso) y determinar las acciones de remediación necesarias para reestablecer el equilibrio ecológico y garantizar la protección de la salud humana y los recursos naturales. Los procedimientos administrativos de evaluación de las propuestas de remediación y su verificación corresponden al gobierno federal. No puede transferirse la propiedad de sitios contaminados con residuos peligrosos, salvo autorización expresa de la Secretaría (Art. 71). Las personas que transfieran a terceros los inmuebles que hubieran sido contaminados por materiales o residuos peligrosos, en virtud de las actividades que en ellos se realizaron, deberán informar de ello a quienes les transmitan la propiedad o posesión de dichos bienes. En el caso particular de pasivos ambientales con responsable, se puede aplicar también la estrategia de la reutilización del sitio (reciclamiento) con base en estudios de riesgo ambiental y un plan de reintegración del sitio remediado al desarrollo urbano regional. Esto permite darle un valor agregado a la remediación del sitio y permite reintegrar el valor del mismo (comercial y social) al ciclo económico local. De esta manera se pueden obtener recursos o una recuperación de inversiones en remediación a través de las contribuciones de los particulares que se comprometen a utilizar los sitios una vez remediados. Los Pasivos ambientales responsabilidad de SEMARNAT, de acuerdo al Artículo 7330 de la LGPGIR, son aquellos que se configuran en el caso de 30

“Artículo 73. En el caso de abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se desconozca el propietario o poseedor del inmueble, la Secretaría, en coordinación con las entidades federativas y los municipios, podrá formular y ejecutar programas de remediación, con el propósito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperación y restablecimiento y, de ser posible, su incorporación a procesos productivos. La Secretaría estará facultada para hacer efectivas las garantías que hubieren sido otorgadas por los responsables que hayan abandonado el sitio. En aquellos casos en que la contaminación del sitio amerite la intervención de la Federación, el titular del Ejecutivo Federal podrá expedir la declaratoria de remediación de sitios contaminados. Para tal efecto, elaborará previamente los estudios que los justifiquen. Las declaratorias deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación y serán inscritas en el Registro Público de la Propiedad correspondiente y expresarán: I. La delimitación del sitio que se sujeta a remediación, precisando superficie, ubicación y deslinde; II. Las acciones necesarias para remediar el sitio, de conformidad con lo que se establece en esta Ley; III. Las condicionantes y restricciones a que se sujetará el sitio, los usos del suelo, el aprovechamiento, así como la realización de cualquier obra o actividad; IV. Los lineamientos para la elaboración y ejecución del programa de remediación correspondiente, así como la participación en dichas actividades de propietarios, poseedores, organizaciones sociales, privadas, gobiernos locales y demás personas interesadas, y V. Los plazos para la ejecución del programa de remediación respectivo”.

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abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se desconozca el propietario o poseedor del inmueble. En estos casos, la SEMARNAT, en coordinación con las entidades federativas y los municipios, podrá formular y ejecutar programas de remediación, con el propósito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperación y restablecimiento y, de ser posible, su incorporación a procesos productivos. La estrategia que se aplica en seguimiento y gestión de estos pasivos ambientales, es a través del Gobierno Federal, quien coordina las etapas de la gestión con base a acuerdos entre la federación, los estados y/o municipios en donde se encuentran dichos pasivos ambientales. La complejidad que supone abordar la denominada “contaminación histórica” de sitios, exige complementariamente, el empleo de instrumentos de concertación como son los acuerdos voluntarios de colaboración entre quienes deban adoptar las medidas de recuperación y el Estado que, entre otros aspectos conforme el principio de subsidiariedad, podría incluir financiación pública que facilite las operaciones de saneamiento. Tratándose de pasivos ambientales mineros, algunos países como Perú31 han incorporado a su régimen un sistema de promoción de la remediación por organizaciones civiles, mediante el cual las entidades del sector privado pueden participar en la remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros que no sean de su responsabilidad, sin que ello implique que asuman responsabilidad legal sobre los mismos, conforme a lo cual quedan exentas de cualquier responsabilidad legal de carácter administrativo o judicial por las infracciones, delitos o reparaciones que se hubieren configurado en torno a dichos pasivos. En estos casos, la entidad que pretenda hacerse cargo de la remediación voluntaria de pasivos ambientales mineros sobre los cuales no es legalmente responsable, debe presentar para su aprobación, el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros correspondiente, estando obligada a su debida ejecución, en los términos y plazos ordenados por la autoridad. Para la implementación de esa modalidad de remediación, la Ley que regula los Pasivos Ambientales Mineros, promueve la creación de “Áreas de Conservación Ambiental Minera”, a efectos de que las áreas donde se ubican los pasivos ambientales mineros, sean remediados voluntariamente por titulares distintos a los responsables de dicha remediación. Las áreas rehabilitadas podrán ser utilizadas directamente por el titular del Área de Conservación Ambiental Minera o por terceros, mediante con-

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Ley Nº 28.271 modificada por Ley Nº 28.526.

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venios, alianzas u otras formas de colaboración institucional con entidades nacionales o del exterior, para fines turísticos, culturales, recreativos, deportivos u otros que no pongan en riesgo la remediación ambiental realizada. El diseño para el cierre de minas incluyendo la evaluación de los impactos del cierre y post-cierre debería formar parte del proceso de aprobación del proyecto minero. La filosofía del diseño para el cierre esta basada en cuatro premisas principales: a) La minería crea cambios permanentes en el medio ambiente y en la sociedad en donde se desarrolla; b) el legado de la minería puede ser positivo si los impactos negativos son minimizados y los positivos amplificados; c) el legado positivo se determina primeramente en la forma como la mina es diseñada, construida, operada, cerrada y administrada después del cierre y d) la mejor forma para dejar un legado positivo es “comenzando con el final” (diseñando para el cierre). El riesgo de la ausencia de normas específicas en la Argentina, que deslinden con claridad la atribución de responsabilidad para la remediación de pasivos ambientales, significa que el régimen de responsabilidad ambiental promueve la evitación y cesación de nuevos pasivos ambientales, pero al silenciar por omisión legislativa, la atribución de responsabilidad de la remediación y saneamiento de los preexistentes, es susceptible de hacer recaer en el Estado, y por ende en todos los contribuyentes, la responsabilidad del financiamiento de su remediación. Se trata de pasivos ambientales configurados, cuya causa fuente de gestación es anterior a las normas ambientales que habilitan a demandar mediante la recomposición del ambiente dañado, el restablecimiento al estado anterior a la producción del daño y, en su caso, de no ser posible por una indemnización sustitutiva compensatoria del daño, cuando éste es parcial o totalmente irreversible. Resulta claro que, sea cual fuere el régimen legal que cada país decida adoptar, sea la responsabilidad ambiental de carácter retroactivo o no, éste no debe perder de vista la realización del objetivo final: es decir el saneamiento, remediación, y recuperación de los bienes jurídicos afectados pues la realidad es que existe una clara necesidad de asegurar la recuperación de los recursos medioambientales dañados. Y siempre que sea posible, de conformidad con el principio “quien contamina, paga” ampliamente reconocido en casi todas las legislaciones nacionales y tratados internacionales relativos al medio ambiente, en última instancia debería ser el titular u operador que haya causado el daño ambiental que sufrague los costos del saneamiento.

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Ello considerando que los Estados y la sociedad que contribuye a la formación de los fondos públicos no pueden ser los únicos obligados a correr con los costos, mucho menos en países donde los recursos económicos son escasos para cumplir con satisfacer necesidades prioritarias. Asimismo, en el caso que sean las autoridades competentes, o un tercero en su nombre, quienes adopten las medidas necesarias, los costos ocasionados deberían ser resarcidos, siempre y cuando sea posible, por los contaminadores identificables solidariamente, esto es en forma justa y equitativa. Todo ello sin dejar de lado la perspectiva preventiva que caracteriza a las normas de carácter ambiental y que socialmente son mucho mejor aceptadas desde que aseguran que no se perpetúen los comportamientos que han dado lugar a la contaminación histórica.

3. Pasivos ambientales mineros 32 y conflictividad social Uno de los principales problemas de la actividad minera son los pasivos ambientales de gran magnitud que ha generado en el pasado. Históricamente la actividad minera ha sido altamente contaminante y ha ocasionado severos daños al medio ambiente y la salud de las personas. La actividad minera pasada ha causado daños ambientales (inestabilidad física de depósitos de relaves, bocaminas que generan drenaje ácido, etc.) que actualmente contaminan los ríos y fuentes superficiales de agua, y en ciertos casos ponen en peligro la salud de las comunidades aledañas. El paisaje en las antiguas zonas mineras también ha sido afectado adversamente. Un aspecto que con frecuencia se omite del análisis, es el hecho de que los pasivos ambientales representan también, pérdidas económicas de diverso género. En este sentido, el valor económico del daño ambiental puede medirse mediante técnicas apropiadas de valoración económica del medio ambiente, que como se analizara anteriormente, y no obstante sus limitaciones, son susceptibles de evaluar los impactos sobre la salud de las personas y el ambiente, expresado en los costos de atención médica, medicinas, días laborables perdidos a consecuencia de las enfermedades, reducción de la esperanza de vida, etc. Esas mismas técnicas, pueden abordar el valor de 32 La discusión en cuanto al uso de la terminología apropiada fue abordada en el Primer Taller Pan-Americano sobre Minas Abandonadas. Santiago, Chile, 18 Junio 2001. Allí quedo claro que cada país use su propia terminología en vista de que los términos como minas abandonadas, huérfanas o inactivas bien podría tener diversa connotación de acuerdo al sistema legal y las definiciones existentes.

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las pérdidas de producción a consecuencia de los impactos sobre la producción agrícola, pecuaria y de otros sectores, así como el valor de los impactos físicos sobre el paisaje y sobre la flora y fauna, y en general medir la percepción de la pérdida de calidad ambiental ocasionada por la actividad minera. Una comparación de estos valores, con los beneficios económicos que ha obtenido el país por la actividad minera, permitiría efectuar un balance económico preliminar del aporte de la minería al desarrollo local y regional. En los últimos años la actividad minera ha enfrentado conflictos de diversa intensidad con las comunidades locales en las que se ubican los yacimientos mineros. En varios de estos conflictos las poblaciones se han opuesto radicalmente al desarrollo de los proyectos mineros. Las causas del rechazo a la actividad minera son múltiples y de naturaleza compleja. La percepción social creciente es que la minería es una actividad que beneficia principalmente a empresas transnacionales, que genera escasos beneficios económicos para las comunidades locales, y que, además, ha ocasionado grandes pasivos ambientales que afectan principalmente a dichas comunidades, tanto en su salud como en su capacidad de desarrollar la agricultura, ganadería u otras actividades económicas. Los conflictos más agudos se han producido no tanto en relación a los centros mineros en explotación, que también enfrentan problemas, sino particularmente respecto de los nuevos proyectos de exploración. En estos casos se ha manifestado una oposición radical al desarrollo de las operaciones de exploración, que frecuentemente ha incluido movilizaciones y protestas, así como un fuerte activismo ambiental de los grupos afectados o la sociedad civil toda, como ocurre en Chubut, La Rioja, Tucumán y otras provincias argentinas. Una causa muy importante de los conflictos mineros, es la percepción de los graves daños ambientales causados por la minería y de los escasos beneficios que, como contrapartida, han recibido las comunidades locales. En este contexto, una de las características del conflicto minero es la polarización de las posiciones de las comunidades locales, en algunos casos incentivadas por intereses políticos o de otra índole, pero también por prácticas empresariales que han contribuido a agudizar las tensiones. En el mismo sentido, estos conflictos se han intensificado ante la manifiesta incapacidad del Estado para supervisar y fiscalizar la actividad minera, de manera que se respeten los derechos de las poblaciones afectadas. En este contexto, ha sido particularmente difícil generar espacios de diálogo para

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la búsqueda de soluciones negociadas y de consenso que hagan posible, por un lado, la adopción de medidas concretas orientadas a mejorar la gestión ambiental de los proyectos mineros; y por otro, que viabilicen avances en la legislación que permitan lograr una mejor protección de los derechos de las poblaciones afectadas. Subsiste asimismo, la percepción social de una visión parcializada de las autoridades mineras en favor de las empresas mineras. Esto también reconoce causas complejas, tales como la crónica debilidad institucional del Estado, en buena medida debido a limitaciones presupuestarias, reflejada en las dificultades de las autoridades mineras para asegurar una adecuada supervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones ambientales y sociales de las compañías mineras. A ello se adiciona, la ausencia de independencia institucional de las evaluaciones y fiscalizaciones ambientales, que se manifiesta en la mayoría de las leyes de creación orgánica las autoridades mineras provinciales, por cuanto la misma institución que promueve las inversiones mineras, interesada por lo tanto en que éstas se concreten a la brevedad, es la misma que aprueba los informes de evaluación de impacto ambiental y además fiscaliza el cumplimiento de la normativa ambiental y los planes de gestión ambiental comprometidos. Por otra parte, la inadecuación de la normativa minera ambiental (Título XIII del Código de Minería argentino) para proteger efectivamente los derechos ciudadanos a un ambiente libre de contaminación y a ser compensados por los impactos de la minería, ha limitado también la efectividad de la labor del Estado para lograr el respeto a estos derechos. Al respecto, la legislación diseñada para promover la inversión minera en el país a través de la Ley 24196 y normas complementarias, se concentró esencialmente en otorgar facilidades a las inversiones en desmedro de las consideraciones ambientales y sociales, incluyendo los procedimientos de consulta y efectiva participación ciudadana previa. La minería es una actividad económica que presenta riesgos ambientales mucho mayores que los de otras actividades. Sin embargo, su relevancia económica para el país, hace indispensable lograr una gestión minera ambientalmente adecuada, de manera que su aporte al impulso del crecimiento económico promueva un estilo de desarrollo sostenible, aportando recursos no solamente para el desarrollo regional y nacional, sino beneficios concretos y directos a las comunidades locales mediante acciones concretas de promoción de actividades económicas que viabilicen el desarrollo local.

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La minería genera diversos impactos ambientales que difieren de acuerdo al tipo de minería desarrollada, las diversas fases del proceso minero, la variedad de sustancias minerales explotadas, la tecnología de extracción y concentración empleada y la localización de las instalaciones mineras. Uno de los tipos de pasivos más comunes33, se asocia al drenaje ácido de rocas, que se produce cuando materiales ricos en sulfuros de la roca estéril y las escombreras sufren exposición al oxígeno y al agua, reaccionando entonces para formar ácidos sulfúricos que fácilmente disuelven metales tales como el hierro, el cobre el aluminio y el plomo. En ese contexto, la determinación de los responsables de hacerse cargo de los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayoría de los países. Aún en el caso de que estos puedan ser identificables, la discusión jurídica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilidades es un punto que provoca mucha discusión con argumentos a favor y en contra. Por un lado están las legislaciones en que la responsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que los titulares actuales de los establecimientos y actividades, serían responsables por la contaminación pasada y presente. Por otro lado están las legislaciones o propuestas que establecen un régimen de responsabilidad ambiental restrictiva, sin carácter retroactivo.

3.1) Recepción normativa La discusión sobre los pasivos ambientales mineros, ha sido recientemente incorporada en la agenda legislativa y política de los países de la región. El marco normativo ambiental de la mayoría de los países de América Latina establece las responsabilidades y el rol de Estado en cuanto al cuidado, protección y promoción de medio ambiente y sus recursos naturales. Se crea también la estructura institucional encargada de implementar las políticas ambientales nacionales y sectoriales que permitan diagnosticar, prevenir y controlar los impactos que las actividades mineras podrían generar. Pero la mayoría de estas normas no incluyen casi disposiciones relativas a los pasivos y tampoco existen, a diferencia de Perú y Bolivia, leyes específicas que regulen las acciones a tomar con respecto a ellos. 33 Effects of Mining Activities on Heavy Metal Concentrations in Water, Sediment, and Macroinvertebrates in Different Reaches of the Pilcomayo river, South America. En Archives of Environmental Contamination and Toxicology. 2003 Springer-Verlog New York Inc.

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En general, en el pasado las compañías mineras nacionales y extranjeras no estaban obligadas a remediar los impactos ambientales que sus operaciones mineras ocasionaban en el medio ambiente. De esta manera, los costos ambientales no eran económicamente contabilizados o, incluso, muchas veces se asumían como costo cero. Esto en la práctica ha significado que los costos efectivos han sido con frecuencia subsidiados por los contribuyentes y los ciudadanos afectados. Recién en 1994 el derecho de las personas a vivir en un ambiente sano adquiere rango de garantía constitucional en nuestro país, dictándose la Ley 24.585 y sus normas complementarias. De acuerdo a nuestro Código de Minería (De las responsabilidades ante el daño ambiental) “Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que establezcan las normas vigentes, todo el que causare daño actual o residual al patrimonio ambiental, estará obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo según correspondiere” (Art. 263). La norma pareciera incorporar claramente la posibilidad de responsabilidad retroactiva en relación a los pasivos ambientales. Ratifica este alcance la actual Res. Nº 25/9834 de la Provincia de Córdoba, cuando establece: “Art. 14- Las personas comprendidas en el art. 247 del C. de M. (t.o), serán responsables de las consecuencias del impacto ambiental producido a posteriori del cese de la explotación, por cualquier causa, por un plazo de cinco años, contados a partir de la resolución de Declaración de Cese de la explotación que dicte la Autoridad Minera. El plazo de caducidad establecido, no principia por cesación de la explotación no declarada tal expresamente por la Autoridad Minera y la caducidad se opera de pleno derecho al vencimiento del plazo, sin perjuicio de los plazos de responsabilidad establecidos en la legislación común”. En manera similar a otros regímenes latinoamericanos, según el Código de Minería (CM), la contaminación ambiental minera preexistente (pasivos ambientales), resultante de actividades mineras anteriores a la vigencia de la ley 24585 queda sometida, según las normas transitorias previstas por los arts. 355 y 356 del CM, que estableció como línea de corte que “Los impactos irreversibles e inevitables producidos no podrán afectar bajo ningún aspecto las actividades que se estuvieren realizando”, resultando sometidas a su régimen todas “las acciones conducentes a la corrección de impactos futuros, consecuencia de la continuidad de las actividades, que serán exigidas a los responsables por la

34 Reglamentaria del Título XIII, Sección 2 del Código de Minería (t.o), denominado “De la Protección Ambiental para la Actividad Minera”, instituido por ley Nacional Nº 24.585.

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autoridad de aplicación, quedando a cargo de los primeros la ejecución de las mismas”. Conforme a esto, regular la responsabilidad por pasivos ambientales mineros, requeriría definir en relación a cada explotación minera la fecha de corte35, a través de la realización obligatoria de auditorías de línea de base, como condición de atribución de la responsabilidad en la remediación de pasivos ambientales mineros, elemento clave para definir cuál será finalmente el peso financiero que tendrá que llevar el Estado, como responsable último con carácter subsidiario, en especial cuando los mismos han sido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional, de la Ley 24.585 y los responsables no resultan identificables. En estos casos el daño ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, pero no ha sido generado en violación al régimen de responsabilidad minero ambiental. Permanece aún irresuelta la discusión sobre la responsabilidad que puede caberle al Estado nacional y a las provincias, si por omisión en el ejercicio de la función administrativa o legislativa dentro del ámbito de sus competencias, permitieron la exposición al riesgo de una población, no establecieron exigencias legales para el cierre y abandono de faenas mineras o no exigieron oportunamente la remediación de pasivos ambientales a los verdaderos responsables. Resulta claro, que las autoridades mineras, no deberían seguir aceptando el abandono tácito de explotaciones o la reversión de concesiones mineras al patrimonio provincial con pasivos ambientales preexistentes, sin la realización obligatoria de auditorías de línea de base. Igual regla debería aplicarse en relación al otorgamiento de nuevas concesiones o la cesión y transferencia de concesiones entre empresas, sin exigir el deslinde de responsabilidades en materia de pasivos ambientales. Más ampliamente, el régimen minero argentino no debería continuar incumpliendo los objetivos de la Declaración de Vancouver36, en relación a la necesidad de implementar registros de pasivos mineros; la elaboración 35 Este deslinde permite incorporar, como lo ha hecho la Ley General del Ambiente Nº 28611 peruana, las obligaciones del tratamiento de pasivos ambientales y de los planes de descontaminación, dirigidos respectivamente, a remediar impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades, pasados o presentes. Lo mismos deben considerar su financiamiento y las responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades contaminantes, incluyendo la compensación por los daños generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental. 36 Precedida en el mismo sentido por las Declaraciones de Santiago de Chile (1996), Arequipa (1997), Buenos Aires (1998) y Caracas (1999).

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de metodologías para la determinación de los inventarios; la identificación y priorización de pasivos críticos; la regulación de las operaciones y del cierre de minas; determinación de las líneas de base y supervisión de la aplicación de normas ambientales, arbitrando mecanismos para el manejo de las responsabilidades retroactivas, el rol del Estado y de la cooperación internacional, evitando así, que la remediación de pasivos ambientales mineros recaiga en última instancia en la sociedad afectada. El derecho comparado plantea diversas alternativas que van desde la más radical, que atribuye al “contaminador-pagador” la responsabilidad, independientemente si había o no regulación en materia ambiental que estableciera este tipo de obligaciones. Una segunda posibilidad, es establecer la responsabilidad a partir de la vigencia de las leyes ambientales que establecieron la responsabilidad ambiental en minería (ley 24.585, actual Título XIII del Código de Minería), quedando los PAM remanentes a cargo del Estado. Una tercera alternativa es que el Estado sólo asume la tarea de remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros que no cuenten con responsables identificados. En caso que se lograra identificar al responsable del PAM materia de la remediación ambiental asumida por el Estado, éste podrá iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer el derecho de repetición contra dicho responsable, a fin de exigir la devolución del monto gastado más los intereses, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que proceda iniciar. Un caso especial, son los PAM de la minería de uranio, cuya remediación por parte de la Comisión Nacional de Energía Atómica, como causante directo en algunos casos o como responsable en aquellos casos que la explotación fue realizada a través de contratistas, opera con carácter retroactivo a la Ley Nº 25.018 de gestión de residuos radiactivos.

3.2) Criterios de atribución de responsabilidades: la experiencia de Bolivia La Ley de Medio Ambiente aprobada por Ley de la República Nº 1333 del 27 de Abril de 1992, es el eje fundamental de la política ambiental boliviana y marca el inicio formal del proceso de regulación y control ambiental. Esta Ley fue implementada mediante seis reglamentos que consolidan el marco jurídico ambiental y definen las pautas para la regulación de las actividades mineras en el país. Por otra parte, el Código de Minería, aprobado por Ley Nº 1777, de 17 de marzo de 1997, constituye el prin-

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cipal referente legal para el desarrollo minero del país incorporando consideraciones sobre los aspectos ambientales y el desarrollo sostenible. Las disposiciones ambientales del Código fueron desarrolladas por el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM) aprobado por Decreto Supremo 24782 del 31 de Julio de 1997. El Código de Minería Boliviano sin hacer referencia explícita al tema de los pasivos ambientales mineros, establece como criterio de asignación de responsabilidad por ellos, el siguiente: los concesionarios u operadores están exentos de responsabilidad de reparar daños ambientales anteriores a la obtención de la concesión o aquellos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la legislación ambiental general. Los daños ambientales se determinan a través de una Auditoria de Línea Base (ALBA) a cargo del concesionario u operador minero. Los resultados de la auditoría constituyen parte integrante de la licencia ambiental del concesionario y si éste no realiza la auditoria ambiental, asume la responsabilidad de mitigar todos los daños ambientales preexistentes en sus concesiones y actividades mineras. Corroborando esta disposición el Artículo 17 del RAAM considera que son daños ambientales originados en actividades mineras sólo aquellos que pudieran producirse en el período comprendido entre el inicio y la conclusión de las actividades mineras de un concesionario u operador minero. Resulta sobresaliente, a los fines de deslindar la atribución de responsabilidad por pasivos ambientales mineros, que el RAAM defina un mecanismo para la determinación de la información de línea base, que tiene particular importancia tratándose de terrenos con historia minera, donde existen efectos ambientales generados por minería pasada. En efecto el título III del RAAM establece claramente el alcance la Auditoría Ambiental de Linea Base (ALBA), imponiendo al concesionario u operador minero la obligación de realizarla, al mismo tiempo que le releva de la responsabilidad por las condiciones ambientales identificadas en esa línea base y por la degradación de las mismas resultantes de actividades mineras que cumplan con los límites permisibles vigentes. Esto se traduce en un mecanismo de limitación de responsabilidad para los operadores por las condiciones preexistentes. Como contrapartida, si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumir todos los daños ambientales originados en su concesión sin distinción. El reglamento define con claridad que el operador no tiene responsabilidad por el daño ambiental originado por otros mineros titulares de concesiones anteriores en el mismo sitio.

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En relación al régimen de hidrocarburos, el Decreto Supremo Nº 26171 (2001) que complementa el Reglamento Ambiental para el sector (Decreto Supremo Nº 24335), incorpora un sistema cuasi contractual, denominado “Convenios para Pasivos Ambientales): “Art. 2º: La remediación de los pasivos ambientales existentes antes de la fecha de cierre del proceso de capitalización, se regirá por lo dispuesto en los Convenios para Pasivos Ambientales suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas”. Las empresas petroleras capitalizadas tienen un plazo perentorio de dos meses a partir de la promulgación del referenciado Decreto Supremo para la suscripción de los respectivos Convenios para Pasivos Ambientales, pasados los cuales el Estado Boliviano tomará las medidas que el caso aconseje, a fin de asegurar que las empresas petroleras capitalizadas apliquen criterios homogéneos para la remediación de los pasivos ambientales. Más recientemente, la nueva Ley de hidrocarburos de Bolivia (2005) establece en su Art. 42 (Entrega de Instalaciones y Pasivos Ambientales): “A la finalización de un contrato por vencimiento de plazo o por cualquier otra causa, el Titular está obligado a dejar las instalaciones en condiciones operativas a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) para la continuidad de las actividades. En este caso, el Titular asumirá los Pasivos Ambientales generados hasta el momento de la transferencia”37. El tratamiento de los daños ambientales, pasivos ambientales y restauración de los ambientes naturales afectados por la actividad hidrocarburífera, se sujetará a resarcimiento de acuerdo a reglamento específico, cuyo texto aún no ha sido aprobado. Al momento de producir los Pasivos Ambientales, la empresa está obligada a informar a la Autoridad Ambiental Competente, e iniciar inmediatamente las medidas de mitigación y restauración ambiental38. El mismo texto legal, establece que en ningún caso los costos emergentes de trabajos de recuperación o saneamiento del medio ambiente, resultantes de accidentes directamente atribuibles a las empresas que realicen 37

En los contratos que celebre el Estado se contemplarán previsiones para compensar las inversiones productivas realizadas en inmuebles e instalaciones no depreciadas que se encuentren en operación en el área de contrato por el Titular. A la finalización del contrato, dichos inmuebles e instalaciones serán transferidos a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) a título gratuito. 38 En aplicación del principio precautorio, el Ministerio de Desarrollo Sostenible y el Servicio Nacional de Áreas Protegidas (SERNAP), y el Ministerio de Hidrocarburos, previo a las nominaciones de áreas de interés hidrocarburífero y dotación de Concesiones y Licencias, coordinarán actividades en el marco de sus competencias, cuando las mismas coincidan en áreas geográficas.

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actividades petroleras, podrán ser considerados como costos de operación, lo que impide que puedan ser desgravadas posteriormente.

3.3) Criterios de atribución de responsabilidades: la experiencia de Perú La Ley N° 28271, que regula los pasivos ambientales de la actividad minera (2004) tiene como objetivo “regular la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad”. Esta normativa es de aplicación a la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros, inactivos o abandonados, generados por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas que realizaron actividades mineras dentro del territorio nacional peruano.

3.3.1) Pasivos ambientales mineros abandonados e inactivos Son considerados pasivos ambientales “aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, abandonadas o inactivas a la fecha de vigencia de la Ley y que constituyen un riesgo39 permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”40. Se considera “pasivo ambiental minero abandonado”, aquellos pasivos que se encontraban localizados fuera de una concesión vigente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 28.271 y “Pasivo ambiental minero inactivo” a aquellos pasivos que a la fecha de vigencia de la Ley, se encontraban localizados en concesión vigente, en áreas, labores o instalaciones que estaban sin operar durante dos años o más. Corresponde al Ministerio de Energía y Minas, a través de su órgano técnico competente, identificar a los responsables de las operaciones mine39 Probabilidad o posibilidad de que un contaminante pueda ocasionar efectos adversos a la salud humana, en los organismos que constituyen los ecosistemas o en la calidad de los suelos y del agua, en función de las características y de la cantidad que entra en contacto con los receptores potenciales, incluyendo la consideración de la magnitud o intensidad de los efectos asociados y el número de individuos, ecosistemas o bienes que, como consecuencia de la presencia del contaminante, podrían ser afectados tanto en el presente como en el futuro. 40 El Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Decreto Supremo Nº 0592005-EM, es el instrumento que especifica la línea de corte a los fines de la aplicación de la Ley 28271 y la consiguiente atribución de la responsabilidad por pasivos ambientales.

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ras que abandonaron depósitos de residuos, labores o Instalaciones mineras, generando pasivos ambientales en sus diversas modalidades. También es su función, identificar a los titulares de la concesión minera inactivos que mantienen el derecho de concesión hasta la actualidad y arrastran pasivos ambientales.

3.3.2) Atribución de responsabilidad El régimen de atribución de responsabilidades previsto por el Art. 5º de la Ley 28.271 introdujo una controvertida cláusula, al establecer que “Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión a través de la vigencia minera, deberán presentar el Plan de Cierre, salvo que éstos soliciten se cancele sus derechos a la concesión minera. Los titulares mineros responsables de los pasivos ambientales celebrarán contratos de remediación ambiental con el Ministerio de Energía y Minas a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales, teniendo en cuenta los criterios de equidad y corresponsabilidad, orientados al objeto de la presente Ley. El Estado asumirá progresivamente los pasivos ambientales en abandono de los titulares no identificados o de aquellos que cancelen su derecho a concesión minera”. El injustificable privilegio concedido a los empresarios mineros que no desarrollaban actividades al tiempo de la sanción del nuevo régimen, permitía eximirse de la asunción de la responsabilidad de remediación de pasivos ambientales por ellos generados, mediante la cancelación de sus derechos de concesión, quedando a cargo del Estado asumir esta carga. La Ley Nº 28.526 (2005) modificó radicalmente aquella norma estableciendo: “Artículo 5°.- Atribución de Responsabilidades: Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión, deberán presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales. El Estado sólo asume la tarea de remediación por aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados. En caso de que el titular de una concesión vigente la perdiera por cualquiera de las causales establecidas en la Ley General de Minería, mantiene la responsabilidad por los pasivos ambientales”. La misma Ley modificatoria, en sus Disposiciones Transitorias (Obligaciones del Estado) se encargó de ratificar que “Las obligaciones que asume el Estado en virtud del artículo 5° de la presente Ley, están limitadas únicamente a la remediación de los pasivos ambientales”.

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3.3.3) Responsabilidad subsidiaria del Estado e interés público En relación a los pasivos ambientales mineras cuya remediación queden a cargo del Estado, el Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Decreto Supremo Nº 059-2005-EM establece que “El Estado sólo asume la tarea de remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros que no cuenten con responsables identificados. El Estado podrá proceder a remediar las áreas con pasivos ambientales mineros en caso que una empresa de propiedad del Estado sea responsable en no menos de dos tercios del monto correspondiente a la remediación, o excepcionalmente en función de la debida tutela del interés público..”. La actuación subsidiaria del Estado, se prevé para aquellos casos que a juicio de la autoridad competente exista un alto riesgo y el responsable no cumpla con iniciar la remediación del área con pasivo ambiental minero a su cargo, o cuando se haya verificado la ejecución negligente de manera reiterada del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros41, considerándose de interés público en estos casos, iniciar o reactivar subsidiariamente el cierre de un pasivo ambiental minero, sin perjuicio del derecho de repetición contra los responsables42. Los criterios para la determinación de las situaciones de interés público que sustenta las acciones de remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros por el Estado, se basa en el análisis de riesgos a la salud y seguridad humana, así como al medio ambiente del área afectada por los pasivos ambientales mineros y sus zonas de influencia.

3.3.4) Medidas de remediación ambiental La persona física o jurídica que debe hacerse cargo de las medidas de remediación ambiental, debe cumplir con las obligaciones de restaura41

La presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros es una obligación exigible a toda persona natural o jurídica, pública o privada, que sea responsable de la remediación de algún área con pasivos ambientales mineros, salvo respecto de aquellos pasivos que, al momento de publicación de la ley, cuenten con un Plan de Cierre o medidas de remediación ambiental, en trámite o aprobados para este efecto, como resultado de actividades de fiscalización, por iniciativa propia o por compromisos con la población, los cuales son plenamente exigibles. 42 En caso que se lograra identificar al responsable del pasivo ambiental minero materia de la remediación ambiental asumida por el Estado, éste podrá iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer el derecho de repetición contra dicho responsable, a fin de exigir la devolución del monto gastado más los intereses de ley, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que proceda iniciar.

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ción, aún cuando dichos pasivos se encuentren en áreas o concesiones de propiedad o posesión de terceros. El régimen prevé, para estos casos, la compatibilización con derechos de terceros, cuando fuere necesario ejecutar actividades o acciones comprendidas en el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros, en terrenos cuyo propietario superficial es distinto al responsable de ejecutar dicho Plan. En estos casos, el responsable debe contar con los permisos correspondientes y cuando corresponda, se podrá establecer las servidumbres necesarias43. Los terceros concesionarios, están obligados a permitir que dentro de su concesión se ejecuten las medidas necesarias para la remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros, pudiendo oponerse sólo cuando asuma la responsabilidad por el cierre de dichos pasivos ante la autoridad competente, para lo cual deberá constituir una garantía, por el monto correspondiente al cierre de los pasivos ambientales indicados. El Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros debe ser elaborado a nivel de factibilidad, a fin de alcanzar de manera efectiva los siguientes objetivos: a) estabilidad física a largo plazo; b) estabilidad química a largo plazo; c) remediación de las áreas afectadas; d) uso alternativo de áreas o instalaciones y e) determinación de las condiciones del posible uso futuro de dichas áreas o instalaciones. Asimismo, la Ley 28.526 introdujo un régimen sancionatorio, acorde a la relevancia de posibles incumplimientos: “Transcurridos seis (6) años de la vigencia de aprobación de los respectivos Planes de Cierre de Pasivos Ambientales, los responsables de su remediación que no cuenten con la resolución de aprobación de su ejecución, a que se refiere el artículo N° 28.271, Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, quedan impedidos de solicitar nuevos petitorios mineros y a explotar alguna unidad minera como concesionario o adquiriente.” En relación a la presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, corresponde a los responsables de la remediación de pasivos ambientales, realizar los estudios, acciones y obras correspondientes para controlar, mitigar y eliminar, en lo posible, los riesgos y efectos contaminantes y dañi43 Sin perjuicio de la ejecución de dicho Plan de Cierre, la servidumbre no podrá imposibilitar la exploración o la explotación de las demás áreas de las concesiones mineras afectadas o el aprovechamiento de los predios materia de la servidumbre. Cuando se complete la ejecución total del respectivo Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros, cesará la servidumbre establecida. El solicitante de la servidumbre debe contar con un Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros aprobado y vigente, debiendo justificar con documentos técnicos pertinentes la necesidad y utilidad de dicha servidumbre.

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nos a la población y al ecosistema en general. Estos estudios tendrán como referencia los límites máximos permisibles o estándares de calidad establecidos por las autoridades ambientales competentes, según corresponda, para lo cual presentarán su Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, conforme a las Guías sobre Cierre de Minas aprobadas por la Dirección General de Asuntos Ambientales, con opinión del Ministerio de Agricultura y Ministerio de Salud. Toda entidad que haya generado pasivos ambientales mineros está obligada a presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros. En los casos de reinicio de operaciones y de aquellos titulares que pretendan utilizar un área, labor o instalación que constituye un pasivo ambiental minero, estarán sujetos a la misma obligación. La autoridad minera podrá requerir la adopción inmediata de medidas de mitigación o remediación ambiental mediante resolución motivada, en función de una situación de grave riesgo identificado sobre la salud y seguridad de las personas o la calidad del ambiente. El Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, en concordancia con la debida tutela del interés público, se encarga de explicitar otras aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad por PAM: las transferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efectúen, a título oneroso o gratuito, respecto de las áreas que contienen pasivos ambientales mineros, no afecta la acción directa que puede ejercer el MEM sobre cualquiera de las partes intervinientes en dichas transacciones, o sobre todas ellas, respecto de la remediación de los pasivos indicados. La transferencia o cesión de derechos que recaiga sobre pasivos ambientales mineros, libera de responsabilidad al transfiriente o cedente, o según corresponda de acuerdo a los términos contractuales, al adquiriente o cesionario, cuando quien vaya a encargarse de la ejecución del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros constituya garantía suficiente y de realización oportuna por el total del costo de las medidas de remediación ambiental que corresponda ejecutar44. 44 La determinación del monto y condiciones de la garantía que se constituya, deberá constar en un documento suscrito por todas las partes intervinientes en la transacción comercial. Dicho documento debe ser presentado ante la Dirección General de Minería junto con la constancia de constitución de la garantía, a efectos de que luego de merituada dicha documentación, se resuelva acerca de las responsabilidades respecto de la ejecución del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros que corresponda. En la resolución directoral que se emita se determinará quién o quiénes son responsables de dicha ejecución y quiénes quedan liberados de responsabilidad hasta por el monto cubierto por la garantía. El Ministerio de Energía y Minas conserva acción directa contra todas las partes intervinientes en dichas transacciones en caso que por cualquier razón o circunstancia, la garantía constituida resultara insuficiente o ineficaz.

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Concluida la remediación de los pasivos ambientales mineros, el titular del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros debe continuar desarrollando las medidas de tratamiento de efluentes y emisiones, monitoreo, mantenimiento o vigilancia que corresponda, de acuerdo con el Plan de Cierre aprobado por la autoridad competente. La ejecución de obras de ingeniería y de construcción de infraestructura para la remediación ambiental, no están comprendidas en la etapa de post cierre. En aquellos casos de responsabilidad compartida, en que uno de los co-responsables se haga cargo de la totalidad de la remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros, éste salvo pacto en contrario, podrá repetir contra los demás responsables por el monto que corresponda a cada uno de ellos, pudiendo iniciar las acciones legales establecidas para dicho fin. La etapa de post cierre estará a cargo del titular del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros por un plazo no menor de 5 años de concluida la ejecución del Plan de Cierre. Luego de dicho plazo, el Estado podrá encargarse de continuar las medidas de post cierre establecidas, siempre que el titular demuestre que, a través de la continuación de las medidas indicadas, se mantendrá la estabilización física y química de los residuos o componentes de dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambientales negativos, en cuyo caso, el responsable abonará al fideicomiso que constituya el FONAM45, un monto equivalente al valor presente de los flujos futuros de la perpetuidad o de los desembolsos necesarios, a fin de que esta entidad, directamente o a través de tercero, se encargue de mantener las medidas de post cierre establecidas. El Ministerio de Energía y Minas expedirá previa auditoría, el Certificado de Cierre Final, el cual se otorga cuando se hayan ejecutado todas las medidas comprometidas y se haya efectuado, de ser el caso, el abono por el mantenimiento de las medidas de post cierre que deban continuar implementándose.

3.3.5) Áreas de conservación ambiental minera El régimen de pasivos ambientales mineros promueve la constitución de Áreas de Conservación Ambiental Minera, a efectos de que las áreas donde se ubican los pasivos ambientales de la actividad minera sean remediadas voluntariamente por titulares distintos a los responsables de dicha remediación, ya sea por organizaciones no gubernamentales, entidades de 45

Fondo Nacional del Medio Ambiente.

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conservación nacionales o extranjeras y otras organizaciones de la sociedad civil, mediante la total ejecución del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros correspondiente, incluidas las medidas de post cierre. Luego de verificada la ejecución total del Plan de Cierre, las áreas rehabilitadas podrán ser utilizadas directamente por el titular del Área de Conservación Ambiental Minera o por terceros, mediante convenios, alianzas u otras formas de colaboración institucional con entidades nacionales o del exterior, para fines turísticos, culturales, recreativos, deportivos u otros que no pongan en riesgo la remediación ambiental realizada. Igualmente, el Estado podrá aportar, de forma gratuita, las tierras eriazas de su propiedad en las cuales se encuentren pasivos ambientales mineros, para que se realicen las labores de remediación correspondientes y que, luego de ello, se desarrolle todo tipo de actividades culturales, recreativas, educativas, turísticas, productivas y otras que no pongan en riesgo las medidas de remediación ambiental ejecutadas.

3.3.6) Bonos de responsabilidad social ambiental El Estado, promueve la emisión de bonos de responsabilidad social ambiental, a nivel nacional e internacional. Se trata de instrumentos de financiamiento para la remediación ambiental de las áreas afectadas por los pasivos ambientales mineros que tienen carácter de no reembolsables y sin intereses. Dichos bonos serán emitidos exclusivamente para la remediación de áreas con pasivos ambientales mineros, por aquellos que hayan presentado y recibido la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros sobre áreas afectadas que no son de su responsabilidad y que garanticen su ejecución en los plazos de ley. En todos los casos se debe asegurar que los fondos sean administrados bajo la modalidad de un fideicomiso. La participación de las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil en general, en la remediación de áreas con pasivos ambientales mineros cuya remediación está a cargo del Estado, así como en aquellas áreas que éste decida ejecutar por razones de tutela del interés público, es promovida mediante el otorgamiento de garantías para la obtención del financiamiento correspondiente de fuentes como la cooperación internacional, donaciones, fideicomisos o la formación de alianzas post minería con organizaciones privadas nacionales o extranjeras. Igualmente apoya los acuerdos de canje de deuda por remediación ambiental que dichas organizaciones logren preacordar con entidades del exterior.

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Promover la participación de terceros y en especial de la sociedad civil organizada, es coherente con el principio de participación ciudadana en la gestión ambiental. No obstante la normativa nada contempla en relación a las garantías de esa participación, que debería ser acompañada desde un inicio, por un irrestricto respeto al derecho de acceso a la información sobre las implicancias del proceso de remediación. Impulsar la participación ciudadana oportuna e informada, puede contribuir a generar posibilidades de relación entre la remediación y el desarrollo socioeconómico de las poblaciones afectadas, por ejemplo en cuanto a la implementación de acciones complementarias dirigidas al desarrollo futuro de usos alternativos de los sitios descontaminados.

4. I NSTRUMENTOS

FINANCIEROS PARA LA GESTIÓN Y

REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES

Las transformaciones producidas en el perfil de la actividad industrial, han puesto de manifiesto la necesidad de desarrollar nuevos instrumentos jurídicos e instituciones con el fin de sanear los innumerables pasivos ambientales generados durante décadas, en las cuales existió escasa preocupación por la preservación del entorno. Por otra parte, el nuevo contexto regulatorio ambiental exige el desarrollo de nuevos instrumentos de gestión, para por un lado prevenir y por otro manejar con criterio racional, las consecuencias negativas para el ambiente, toda vez que una cuantificación precisa de los daños potenciales y la fijación de parámetros claros de calidad son requisitos indispensables para una política previsible de gestión de riesgos46. En líneas generales, la necesidad de contar con reglas claras para la recomposición ambiental, ya sea mediante la institución de fondos de garantía, mecanismos aseguradores ligados a topes indemnizatorios predeterminados, junto con reglas consistentes y claras, es una discusión común a muchos países de la región47.

46 WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: Gestión de pasivos ambientales: mecanismos y herramientas institucionales para su prevención y manejo, en La Ley 2003-B-1279. 47 WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: op. cit.

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4.1) Pasivos ambientales e instrumentos de internalización de costos ambientales La promoción de la internalización de costos ambientales por medio de instrumentos económicos y financieros, tiene como propósito que los agentes reciban señales adecuadas desde el sistema de precios e incorporen entre sus objetivos, motivaciones permanentes para hacer un manejo sustentable de los recursos naturales y para reducir la generación de contaminantes y residuos y con ello, los efectos ambientales negativos inherentes. Los instrumentos económicos pueden requerir, para su plena eficacia y eficiencia, valuar costos ambientales como premisa para la internalización, o bien, pueden operar a partir de umbrales, arrojando como resultado precios que incorporen plenamente costos sociales. De ahí, la importancia de adoptar y aplicar metodologías de evaluación económica para el ambiente, que han sido utilizadas con cierto éxito en nuestro país, así como desarrollar otras nuevas. Estos instrumentos deben comprender una supervisión y unos controles apropiados para garantizar la transparencia del mercado y una competencia equitativa. Simultáneamente, para mantener y mejorar la responsabilidad de las empresas en relación con las cuestiones ambientales, para que se tomen en consideración todos los gastos y riesgos ambientales, contribuyendo, como se analizara anteriormente, a que la contabilidad ambiental marque el curso de las actividades, las empresas deberían: a) difundir en sus informes anuales, los pormenores de su política y sus actividades de medio ambiente, así como los efectos de éstas; b) revelar, en sus sistemas de contabilidad los gastos en programas de medio ambiente (lo cual requiere una definición clara de dichos gastos); y c) tener en cuenta, en su contabilidad, los riesgos ambientales y los futuros gastos relacionados con la protección del medio ambiente. La aplicación de instrumentos financieros para la gestión y remediación de pasivos ambientales, reconoce dificultades prácticas, basadas fundamentalmente en que frecuentemente, se carece de información sobre el estado físico del medio ambiente, o la información es insuficiente, no se tiene certeza de los límites de tolerancia del medio ambiente así como de los costos de los daños al medio ambiente (o los beneficios de su reparación). Los costos de la “falta de acción” son complejos para su determinación, y los métodos de cuantificación se encuentran aún en fase experimental, en razón que para medir el valor del medio ambiente para las futuras genera-

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ciones, debemos elegir un parámetro de valoración apropiada, que no necesariamente será cuantitativo sino cualitativo, lo cual constituye en sí mismo un tema controvertido. Determinados aspectos del medio ambiente no tienen precio, o pueden no tener precio -pero siempre tienen valor-, y consecuentemente pueden no ser adecuados para los mecanismos económicos normales de fijación de costos tales como el análisis costo/beneficio o el libre juego de las fuerzas de mercado. En los casos en que no es posible realizar la valuación económica y la determinación de los costos de forma satisfactoria, como señaláramos anteriormente, la evaluación cualitativa representa una herramienta indispensable para acelerar la plena integración de las consideraciones ambientales en el proceso de toma de decisiones y lograr la transición hacia el desarrollo sostenible, mientras se continúa el desarrollo de instrumentos tales como indicadores ambientales y las evaluaciones de impacto ambiental a nivel de programas y políticas. Básicamente cuatro elementos caracterizan a los instrumentos económicos: a) la existencia de un estímulo financiero; b) la facultad del agente contaminador de reaccionar en forma libre ante ellos; c) la intervención estatal y d) la finalidad protectora del medio ambiente. El sistema de responsabilidad ambiental previsto por el Art. 41 CN y la Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, requiere entre otras medidas, evaluar los daños para conocer el valor de los recursos naturales y de los servicios ambientales perdidos. El sistema de responsabilidad ambiental resulta comparativamente más ventajoso para abordar los problemas de contaminación accidental, especialmente cuando se trata de daños al suelo y al agua y se puede probar el nexo causal y probablemente también para la contaminación histórica del suelo, siempre que se puedan mantener a un nivel bajo los costos de transacción. Los sistemas de responsabilidad ambiental resultan, por el contrario, menos ventajosos en los casos de contaminación difusa (especialmente atmosférica y probablemente también de las aguas), cuando hay muchos contaminadores y múltiples daños, y cuando es difícil probar la causalidad. En algunos casos, la responsabilidad objetiva ha podido llevar a las grandes empresas a escindir o delegar en empresas más pequeñas determinadas actividades de producción que representan un riesgo, al objeto de eludir dicha responsabilidad. Estas empresas más pequeñas, que no suelen disponer de los recursos necesarios para aplicar sistemas de gestión de riesgos tan eficaces como los de las empresas de mayor envergadura, son a menudo responsables de un porcentaje de daños superior del que cabría esperar en función de su tamaño. Por otra parte, es más probable que

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carezcan de los recursos financieros necesarios para la reparación de los daños que hayan provocado.

4.2) Los seguros ambientales Existe una complementariedad entre los sistemas de responsabilidad ambiental y los instrumentos financieros, ya que ningún instrumento por sí solo es eficaz para todos los tipos de contaminación o daño ambiental. Uno de esos instrumentos complementarios, son los seguros ambientales. La asegurabilidad del riesgo ambiental es importante para garantizar la consecución de los objetivos del régimen de responsabilidad ambiental, operando como garantía financiera para asegurar la reparación del daño ambiental. El hecho de poder contar con un seguro, reduce los riesgos a los que se ven expuestas las empresas (quienes los transfieren parcialmente a los aseguradores). De este modo, también se mostrarán menos interesadas en tratar de eludir su responsabilidad. Sin embargo, no es frecuente que el régimen de responsabilidad ambiental convierta la garantía financiera (seguro) en requisito legal de carácter obligatorio, tal como está previsto en la Ley de Política Ambiental Nº 25.675. Cuando ha sido así, concretamente en el régimen alemán sobre responsabilidad ambiental, o en la reciente Ley de Responsabilidad Medioambiental española, la aplicación de esta garantía financiera obligatoria, plantea dificultades que se encuentran en pleno proceso de debate en función de su futura reglamentación.

6.3) Recepción normativa La Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional establece en su Art. 22 que “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir...”. El alcance de la cobertura del seguro ambiental queda circunscripto a los daños de incidencia colectiva irrogados al ambiente, en los términos del artículo 27 de la Ley Nº 25.675. Independientemente de la Ley 25.675, se ha sancionado la ley Presupuestos Mínimos de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios Nº 25.612, cuyo Art. 27 establece: Todo transportista deberá asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que su actividad pudiera causar; para ello deberá dar cobertura a los riesgos ambientales a través de

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la contratación de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de un autoseguro o un fondo de reparación, u otra garantía equivalente, según lo determine la reglamentación. La misma ley incluye también en esa obligación, a las personas físicas y jurídicas titulares o responsables de las plantas de almacenamiento, tratamiento o disposición final de residuos, adicionándoles la obligatoriedad de comunicar el uso de los predios para esos fines para su correspondiente asiento registral en el registro de la propiedad (art. 39). Con anterioridad, ya preexistía en la Ley Nº 24.051 de Residuos Peligrosos (Art. 23) la exigencia a cumplir por parte de las personas físicas o jurídicas responsables del transporte de residuos peligrosos acreditar, para su inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, una póliza de seguro que cubra daños causados, o garantía suficiente que, para el caso, establezca la autoridad de aplicación. Por su parte, la Ley Nº 25.670 de Presupuestos mínimos para la gestión y eliminación de los PCBs (Art. 9º) Toda persona física o jurídica que realice actividades o servicios que implica el uso de las sustancias enumeradas en el artículo 3º deberá contratar un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, constituir un autoseguro, un fondo de reparación u otra garantía equivalente según lo determine la reglamentación, para asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales y dar cobertura a los riesgos a la salud de la población que su actividad pudiera causar. En el ámbito provincial, la Provincia de Neuquén (Ley Provincial Nº 1.875 (t.o. Ley Nº 2.267 - Decreto Reglamentario Nº 2.267/99 - Decreto Reglamentario 2.656/99 (Arts. 8° y 13) establece que será responsabilidad de las personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen variaciones en la aptitud del cuerpo de agua y del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurar que el medio alterado recupere su uso fijado, quedando estas acciones a su costo. La Autoridad de Aplicación instruirá las actuaciones correspondientes entre las que podrán contarse obligar a los infractores a esta norma a realizar las correspondientes medidas de recomposición ambiental, pudiendo en caso de omisión o retardo realizarlas a costa de éstos48. 48

Asimismo, por el Art. 33 se establece la obligación de los sujetos obligados o responsables en los términos de esta Ley, de contratar seguros ambientales conforme lo que al respecto determine la reglamentación. La Autoridad de Aplicación queda facultada para incluir como requerimiento particular dentro de las obligaciones de los sujetos obligados la contratación de seguros ambientales generales o específicos en función del proyecto de que se trate, de la evaluación practicada al I.A.o E.I.A. respectivo y del riesgo ambiental inherente a la ejecución del proyecto. El Art. 9º del Decreto Nº 0836/2003 replica –en materia de residuos peligrosos el art. 22 de la Ley 25675.

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En la Provincia de Santa Cruz, Ley Nº 2.658 (2003) se incorpora en el capítulo Seguro Ambiental y Fondo de Restauración, la exigencia de un seguro ambiental obligatorio (Art. 29): “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir, asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación. También la Provincia de Chubut, a través de la Ley Nº 3.742 (Adhesión a la Ley Nacional Nº 24.051 de Residuos Peligrosos) exige (Art. 42) al aprobar el plan de cierre de las plantas de disposición final, una garantía que deberá dar el responsable del cierre, la cual cubrirá, como mínimo, los costos de ejecución del plan. Una vez constatado que el plan de cierre ha sido ejecutado por el responsable, lo cual será verificado por la autoridad de aplicación, en un plazo de cinco días contados a partir del vencimiento del plazo estipulado por el plan aprobado oportunamente, reintegrará el monto de dicha garantía. De no haberse realizado el trabajo, se procederá a ejecutarlo por la vía que se estime conveniente, por cuenta del responsable, utilizando para ello el importe de dicha garantía.

4.3.1) Experiencia normativa internacional El país con mayor desarrollo en materia de seguros ambientales, es Estados Unidos. Su mercado asegurador ha tenido diversas etapas, en consonancia con la evolución de la legislación y la interpretación jurisprudencial. La Insurance Services Office de EE.UU. promulgó como estándares opcionales de cobertura el CG 0422y CG 2415 para extender la cobertura de responsabilidad civil general (Commercial General Liability equivalente a nuestra Responsabilidad Civil) e incluir la cobertura del riesgo de contaminación. Según Walsh - Vidal de Lamas (2003), los principales tipos de cobertura son: a) Contractors Environmental Impairment Liability: Es una póliza de responsabilidad por contaminación, que consiste en un responder por cualquier reclamo por lesiones corporales, daños a la propiedad o gastos de limpieza causados por condiciones de contaminación inesperadas e involuntarias. Se establece un límite monetario de responsabilidad por los reclamos. En la actualidad, es el que el mercado argentino está usando con mayor frecuencia.

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b) Enviromental Remediation Insurance: (Cobertura por remediación ambiental). Se remedia o limpia la contaminación preexistente de un predio; puede extenderse hasta la cobertura de remediación de sitios vecinos que recibieron la contaminación del predio en cuestión. c) Landfill environmental liability: (Para compañías que disponen residuos). Es la manera en que una empresa que maneja y dispone residuos, puede demostrar que tiene capacidad de responder económicamente por la contaminación causada por sus operaciones. Un mercado potencial para este producto, son las plantas de disposición final de residuos conforme la legislación argentina. d) Directors pollution guard: (Cobertura para directores y gerentes por incumplimiento de legislación ambiental). Esto cubre cualquier responsabilidad por las demandas dirigidas contra los directivos de una empresa y sus bienes personales, por lo que se hace imprescindible tener registro de los actos corporativos con el fin de demostrar la falta de negligencia. Hipotéticamente, este seguro podría cubrir los casos previstos por la ley 24.051. e) Environmental Impairment Liability: (Cobertura contra acciones por contaminación). Cubre daños causados por contaminación accidental o gradual. Cubre daños a las personas o a la propiedad y gastos de limpieza. El asegurado deberá probar que tiene estructurado un esquema de prevención y manejo de riesgos. Este seguro es quizás uno de los más difíciles de imaginar para el contexto actual de Argentina. f) Environmental consultant’s liability: (Cobertura para errores y/u omisiones profesionales). Este es una suerte de seguro por mala praxis, asimilable a un seguro por responsabilidad profesional. g) Pollution legal liability: Cubre la limpieza, los derrames, el impacto al vecindario, la contaminación a los recursos aire, agua y suelo; protege a contratistas y transportistas. Por su parte, el novísimo régimen español, con vigencia a partir del 30 de abril de 2007, fija las reglas que deberán regir la constitución y el funcionamiento de tales garantías obligatorias. Establece los riesgos y los costos que quedarán cubiertos por ellas; determina las reglas sobre su vigencia e incorpora límites cuantitativos de las garantías. También identifica los sujetos responsables de constituir las garantías y los operadores que quedan exentos de tal obligación. Tal exención beneficia a aquellos opera-

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dores que realicen actividades susceptibles de ocasionar un daño cuya reparación se evalúe por una cantidad inferior a 300.000 euros y a aquellos otros en los que la reparación de los daños esté comprendida entre 300.000 y 2.000.000 euros y acrediten estar adheridos con carácter permanente a un sistema de gestión y auditoría ambientales, resultando controvertida la exención del seguro obligatorio extensiva a la utilización con fines agropecuarios y forestales de los productos fitosanitarios y biocidas. En forma complementaria al seguro ambiental obligatorio español, se prevé la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros para la gestión del Fondo de Compensación de Daños Medioambientales, el cual se constituirá con las aportaciones de los operadores que contraten un seguro. Dicho Fondo estará destinado a prolongar la cobertura del seguro para las responsabilidades aseguradas en la póliza original y para aquellos daños que, habiendo sido causados por las actividades autorizadas durante el período de autorización, se manifiesten o reclamen después del transcurso de los períodos de manifestación o reclamación admitidos en la póliza de seguro y dentro de un número de años, tras finalizar la vigencia de la póliza, igual a aquel en que dicha póliza haya estado en vigor, con el límite máximo de 30 años a que se refiere el artículo 4º49. Con cargo al mismo Fondo, además, el Consorcio atenderá las obligaciones que correspondan a aquellos operadores que hayan suscrito una póliza de seguro y cuya entidad aseguradora hubiera sido declarada en concurso o estuviese sujeta a un procedimiento de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida por el propio Consorcio de Compensación de Seguros. Como complemento al sistema de garantías financieras, el artículo 34 crea un fondo estatal de reparación de daños medioambientales que será gestionado por el Ministerio de Medio Ambiente y que se dotará con recursos procedentes de los presupuestos generales del Estado. Este Fondo sufragará los costos derivados de las medidas reparadoras de los bienes de dominio público de titularidad estatal en aquellos supuestos en los que

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“Artículo 4. Ámbito temporal de la responsabilidad medioambiental. Esta ley no será de aplicación a los daños medioambientales si han transcurrido más de treinta años desde que tuvo lugar la emisión, el suceso o el incidente que los causó. El plazo se computará desde el día en el que haya terminado por completo o se haya producido por última vez la emisión, el suceso o el incidente causante del daño”.

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sean de aplicación las causas de inexigibilidad de la obligación de sufragar los costos reparación ambiental50, por parte del causante.

4.3.2) Normas operativas para la contratación de seguros ambientales Por resolución SAyDS Nº 177/2007 modificada el mismo día de su publicación por su similar Nº 303/2007, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable aprobó las denominadas normas operativas para la contratación de seguros ambientales previstos por el art. 22 de la Ley 25675. En dicha norma reglamentaria —de carácter programática— se estableció cuáles son las actividades riesgosas que deben contratar el seguro ambiental, priorizando a aquellas actividades riesgosas para el ambiente con mayor potencial contaminante, que resultan consignadas en su Anexo I, las que a su vez, deben ser asimismo ponderadas en función de su nivel de complejidad ambiental, conforme con los criterios establecidos en su Anexo II. Los criterios que guían la inclusión de las distintas actividades, se establecen en base a lineamientos que focalizados en riesgos vinculados al manejo de sustancias tóxicas o con poder contaminante, su eventual liberación al ambiente ante hechos accidentales, y sus probables impactos sobre recursos restaurables como el agua, el suelo y subsuelo. Simultáneamente, mediante Resolución Conjunta SAyDS N° 178/07 y SF N° 12/07 se instituyó la denominada Comisión Asesora en Garantías Financieras Ambientales (CAGFA), que tendrá a cargo establecer las normas complementarias necesarias completar el proceso de implementación del artículo 22 de la Ley 25.675.

50 El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa o en negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III. Adicionalmente, será necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental; b) Que el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento.

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Son funciones de la CAGFA, analizar y formular propuestas referidas a los siguientes aspectos: a) Las normas generales reguladoras de las condiciones contractuales de las pólizas de seguro de riesgo por daño ambiental; b) Los requisitos mínimos necesarios y la instrumentación de su acreditación para la admisibilidad de los autoseguros; c) La instrumentación de los fondos de restauración a que se refiere el último párrafo del artículo 22 de la Ley Nº 25.675 y d) Otras cuestiones operativas relacionadas con la implementación de los seguros y fondos previstos por la Ley Nº 25.675. La Resolución Nº 177/2007 modificada por la Res. Nº 303/2007 crea un área específica (Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales - UERA), que está destinada a evaluar la suficiencia de garantías privadas, establecer criterios de prevención ante procesos degradantes del ambiente, criterios de recomposición en función del riesgo, establecimiento de prioridades respecto de la restauración de medios dañados, gestación normativa específica y guías técnicas de parámetros de remediación en función del riesgo; distinguir entre las actividades con mayor potencial contaminante y fomentar mecanismos de autofinanciamiento para el despliegue de estas tareas. La mencionada Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA) participará en la fijación de los montos mínimos asegurables conforme con los siguientes criterios, a efectos de evaluar la suficiencia de la cobertura: a) La complejidad ambiental de la actividad conforme con el Anexo II de la presente; b) Los mecanismos de gestión, preventivos y de control del riesgo ambiental previstos y c) El entorno donde se emplaza la actividad. La misma norma otorga a la UERA amplias facultades para revisar y actualizar periódicamente los Anexos I y II de la Resolución Nº 177/2007 modificada por la Res. Nº 303/2007. No obstante que este organismo se constituye como un “grupo de trabajo” que opera en el ámbito de la autoridad ambiental nacional, entre sus competencias figuran potestades propias del derecho de fondo en materia civil (responsabilidad) y comercial (seguros), que excederían en algunos casos sus competencias. Esas funciones incluyen, entre otras, evaluar las categorizaciones efectuadas en base a la complejidad ambiental de las actividades industriales y de servicio; participar en la determinación de los montos mínimos asegurables en función del riesgo, conforme con los criterios de complejidad ambiental, mecanismos de gestión, preventivos y de control del riesgo ambiental previstos y entorno donde se emplaza la actividad; evaluar la suficiencia de las garantías previstas en la Ley General del Ambiente; formular y desarrollar los recaudos ambientales a incorporar en las pólizas de los contratos de seguro por daño ambiental; establecer los contenidos y requisitos ambientales a

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incorporar en los instrumentos constitutivos de autoseguros; establecer parámetros y pautas para la recomposición del daño basados en criterios de riesgo; elaborar guías técnicas que permitan orientar a las jurisdicciones locales, al Poder Judicial y al sector privado sobre la evaluación de riesgo por daño ambiental y sobre las acciones necesarias para sanear y disminuir el riesgo conforme con los usos definidos y asesorar y asistir al Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable en materia de riesgos ambientales, recomposición, mitigación y compensación del daño ambiental y sobre mecanismos financieros para afrontar sus costos. La normativa incluye otras competencias de la UERA, como la de establecer las metodologías y procedimientos aplicables para certificar el alcance de los daños ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro; establecer las metodologías y procedimientos aplicables para acreditar el estado del ambiente al momento de la constitución de la garantía financiera y aprobar los planes de recomposición, mitigación o compensación propuestos y auditar su cumplimiento, las que, por la naturaleza y alcance, sólo podría ejercerlas la UERA, en la medida que queden circunscriptas al ámbito de competencia nacional, quedando siempre a cargo de las provincias ejercer esas facultades en su propia jurisdicción51. La misma normativa, en un exceso reglamentario del artículo 22 de la Ley Nº 25.675, condiciona la admisibilidad de la modalidad del autoseguro como opción válida y adecuada para responder por los daños ocasionados al ambiente, siempre y cuando los titulares de las actividades riesgosas sujetos a la obligación de contratar un seguro por daño ambiental, acrediten solvencia económica y financiera, de acuerdo con los requisitos que a tales efectos sean establecidos por las normas complementarias a la presente.

4.3.3) Actividades incluidas y nivel de riesgo ambiental La Resolución SAyDS Nº 1639/2007 que sustituye los Anexos I y II de la Resolución SAyDS Nº 177/07, modificada por la Resolución SAyDS Nº 303/07, completa aspectos pendientes de regulación, tales como la impu51 Similar objeción merece el art. 4º, por el que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, a través de la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales “deberá establecer las metodologías aceptables y el procedimiento para: a) acreditar el estado del ambiente asegurado al momento de la contratación del seguro; b) certificar el alcance de los daños ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro; c) aprobar el plan de recomposición, mitigación o compensación propuesto y d) auditar el cumplimiento de los planes de recomposición, mitigación o compensación propuestos”.

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tación numérica y cualitativa de las actividades consideradas riesgosas e introduce elementos que permitan precisar las actividades efectivamente alcanzadas y su nivel de riesgo ambiental, incluyendo la referencia a metodologías aceptables para la autoridad ambiental nacional. Tales criterios deben profundizar la diferenciación del nivel de riesgo de cada establecimiento en particular, mediante la consideración de elementos relacionados con características inherentes al tipo y escala de las operaciones, como así también con la acreditación de prácticas de gestión ambientalmente responsable. La norma adopta la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) extendida a seis dígitos, permitiendo una descripción más ajustada de las actividades efectivamente incluidas, en el marco de una codificación de extensa aplicación a nivel internacional. Asimismo, incorpora al resultado de la fórmula polinómica dos factores de ajuste; uno que permita considerar positivamente a los sujetos que cuenten con sistemas de gestión ambiental en los términos del artículo 26 de la Ley 25.675, y otro que incremente su calificación por producción, utilización o almacenamiento de determinadas sustancias químicas en grandes cantidades, excluyendo de la fórmula polinómica el transporte de sustancias y residuos peligrosos, a la cual corresponde asignarle la categoría más alta de riesgo dada la mayor siniestralidad que registra la actividad del transporte con relación a plantas fijas. Vinculado a la identificación de pasivos ambientales, en los fundamentos de la esta normativa, se expresa que “para los supuestos de sitios presumiblemente contaminados, resulta necesario contar con pautas metodológicas que permitan a las autoridades competentes y a los titulares de actividades riesgosas, contar con una herramienta técnica para determinar la existencia de daños”. A esos fines, se establece que la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA) considera como referencia aceptable la Norma IRAM 29481-5 u otra metodología equivalente, las que constituyen una guía metodológica para la investigación de sitios con respecto a la presencia de contaminación.

4.3.4) Condiciones contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental de incidencia colectiva La Resolución Conjunta Nº 98/2007 y 1973/2007, dictada por las Secretaría de Finanzas y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, fijó las “Pautas básicas para las condiciones contractuales de las pólizas de

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seguro de daño ambiental de incidencia colectiva”. Se trata de la definición de contenidos mínimos, que deberán contemplar las normas generales reguladoras de las condiciones contractuales de seguro de riesgo por daño ambiental de incidencia colectiva. · Modalidades: Se establece que, por tratarse de un tipo de cobertura novedosa, donde el bien jurídico tutelado es el ambiente colectivo, cuyo titular es la comunidad, se debe establecer con claridad cuales son los sujetos del contrato de seguro por daño ambiental, especificando las diferencias respecto de las distintas modalidades de seguro cuando corresponda, como en el caso del seguro de caución. La primera modalidad (seguro por daño ambiental), el daño ambiental objeto de la cobertura obligatoria alude al seguro para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva, esto es, el alcance de la cobertura del seguro ambiental queda circunscripto a los daños de incidencia colectiva irrogados al ambiente, en los términos del artículo 27 de la Ley Nº 25.675. Constituye una novedad, la modalidad de los seguros de caución. El seguro de caución es una garantía de carácter accesorio a un contrato u obligación legal previa, que consiste en una fianza aseguradora en garantía de una obligación de hacer o de dar en tiempo y forma cosas o servicios. Teniendo en cuenta que en los seguros de caución, el siniestro queda configurado ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato principal o determinadas por una obligación legal previa (vg. el mandato judicial de ejecutar determinadas acciones), puede presumirse que esta modalidad, no explicitada en el Art. 22 de la Ley 25.675, alude a las obligaciones que recaen sobre toda persona física o jurídica que realice actividades o servicios que implica el uso de PCB’s (Art. 9º, de la Ley Nº 25.670), el Art. 27 de la ley Presupuestos Mínimos de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios Nº 25.612 y el art. 23 de la Ley Nº 24.051 de Residuos Peligrosos, siendo estas últimas (transporte de sustancias y residuos peligrosos) encuadradas en la categoría más alta de riesgo, dada la mayor siniestralidad que registra la actividad del transporte con relación a plantas fijas. En los seguros de caución, el asegurador abona la suma afianzada y luego repite contra el tomador. Se trata de un contrato que es trilateral, donde la vigencia de la póliza de seguro continua hasta que, cumplida la obligación, ésa sea devuelta por el asegurado al tomador y este a su vez al asegurador, razón la cual en los seguros de caución se considerará asegura-

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do al Estado en sus distintos niveles, de acuerdo con la titularidad del bien afectado. · Sujetos del contrato de seguro Asegurador: Persona jurídica que cubre el riesgo pactado contractualmente en la póliza. Asegurado: Titular de la actividad riesgosa asegurada y responsable por el daño ambiental causado, para el caso de los seguros de responsabilidad ambiental. Entendemos que “responsable por el daño ambiental causado” debería ser aquél que sea condenado judicialmente, sin perjuicio de los regímenes (Vg. Código de Minería) que prevén la recomposición ambiental, como modalidad de sanción administrativa. Por otra parte, como se indicara anteriormente, en los seguros de caución se considerará asegurado al Estado Nacional, Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda de acuerdo con la titularidad del bien afectado. Consideramos que en el caso de seguros de responsabilidad ambiental, el Estado no debería ser el beneficiario, en especial si se tiene presente la existencia de doctrina judicial que persiste en rechazar medidas cautelares con el consabido argumento de la “solvencia del Estado”, que permitiría eximirlo de la obligación de contratar el seguro ambiental obligatorio aún cuando su actuación sea empresaria52. Tomador: Titular de la actividad riesgosa asegurada que celebra el contrato de seguro con el asegurador. · Autoridad de aplicación La autoridad de aplicación en materia de seguros es la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). En materia ambiental son competentes las autoridades de cada jurisdicción. En el ámbito nacional la autoridad de aplicación es la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS). · Objeto y alcance de la cobertura La cobertura tiene por objeto garantizar la disponibilidad de los fondos necesarios para recomponer el daño ambiental de incidencia colectiva, cau-

52 El rechazo de la cautelar solicitada por la Asociación de Superficiarios de la Patagonia en el ya citado caso contra YPF, se argumentó que hacer lugar a la medida era adelantar el resultado del proceso, en contraposición al voto minoritario de que sostuvo que lo solicitado era simplemente que el demandado probase que cumplía con la ley. La posición de la Corte con posterioridad, ha sido diametralmente opuesta, como en la decisión recaída “in re” Mendoza y otros c. PEN y otros, donde emplazó a las 44 empresas demandadas que informen si tenían seguros contratados en los términos del art. 22 de la ley 25.675.

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sado en forma accidental, independientemente que el mismo se manifieste en forma súbita o gradual. Uno de los puntos de difícil determinación es el origen del daño ambiental. Los daños por causas ambientales pueden tener causa en una contaminación súbita, accidental e imprevista (por ejemplo la que responde a un incendio o explosión) o una contaminación gradual, aquella resultante de la emisión repetida o difusa de las sustancias, en las que la acumulación acaba por producir un daño. La norma no especifica respecto de las responsabilidades resultantes de una contaminación gradual, si es aquella cuyos signos externos se perciban por primera vez después de determinado tiempo o plazo, a contar desde el inicio de la emisión, vertido, inyección, depósito, fuga, descarga, escape, derrame o filtración del agente contaminante. Es frecuente que el mercado asegurador excluya de las pólizas cualquier pérdida o siniestro ocasionado por contaminación “gradual”, cubriendo únicamente aquellos siniestros derivados de una contaminación “súbita e inesperada” o “súbita y accidental”53. Si bien la norma no delimita la frontera entre contaminación súbita o gradual, de manera similar al Pool Español de Riesgos Ambientales (PERM), que ofrece un sistema individual y mixto, la cobertura comprenderá a los siniestros que se produzcan durante la vigencia de la póliza por la “contaminación gradual” siempre que sea accidental. · Configuración del daño ambiental Establecido el daño ambiental como aquel que implica una alteración relevante y negativa del ambiente o sus recursos (agua y suelo), a los efec-

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ANTOS CANTOS, R.: “Seguro de responsabilidad civil ambiental”, Colegio de Mediadores de Seguros de Alicante, 2005: Tan sólo e 1% del sector industrial español cuenta con seguros que den cobertura a los daños graduales que las empresas pueden ocasionar al medioambiente. De acuerdo con estas estimaciones, la mayor parte de las industrias españolas únicamente está asegurada frente a posibles desastres medioambientales mediante una cláusula en sus pólizas generales de Responsabilidad Civil, que no cubre la contaminación gradual de terrenos y aguas. Respecto al 1% de empresas con seguros para hacer frente a daños graduales, normalmente químicas, siderúrgicas y metalúrgicas y gestoras de residuos, cabe señalar que suelen contratar pólizas que cubren daños de contaminación por valor de entre 600.000 euros y 3 millones de euros cifras que normalmente son las mínimas exigidas por las Administraciones para obtener licencias. Sin embargo, desde ciertas empresas dedicadas a la recuperación de solares industriales se apunta que estos límites de cobertura pueden ser insuficientes si se compara con los gastos reales de descontaminación. El coste de descontaminar una hectárea de terreno puede superar fácilmente los 600.000 euros, cifra que puede multiplicarse hasta por diez en el caso de limpieza de acuíferos.

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tos de la cobertura se considerará configurado el daño ambiental, cuando éste implique un riesgo inaceptable para la salud humana o para la auto regeneración de los recursos naturales, consistiendo su recomposición, en restablecer el ambiente hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y para la auto regeneración de los recursos, de modo que la alteración negativa deje de ser relevante. Un riesgo inaceptable para la salud humana, es considerado como aquél que se encuentra por fuera del “riesgo aceptable”, usualmente utilizado en materia de riesgos para la salud humana para indicar los niveles cuantitativos matemáticos, basados en premisas científicas utilizadas en la evaluación de riesgos, para los cuales se considera que el riesgo de efectos nocivos sobre los seres humanos, tóxicos o cancerígenos, es prácticamente inexistente. La normativa vigente establece que los niveles de riesgo aceptables, serán establecidos por las autoridades competentes, sobre la base de los estándares y criterios internacionales con respaldo científico en la materia. La normativa es restrictiva en relación a la destrucción de un recurso natural o un deterioro del mismo que límite su capacidad de auto regeneración, de acuerdo con el principio de progresividad establecido por la Ley Nº 25.675 General del Ambiente y la naturaleza del seguro como garantía financiera, la prestación obligatoria se circunscribe a la recomposición de los medios restaurables, agua y suelo. Esto significa que queda excluida de la cobertura del seguro ambiental obligatorio, la restauración de los daños a la atmósfera (producidos por emisiones de partículas en suspensión, gases de efecto invernadero, sustancias acidificantes, etc.); especies protegidas, sus hábitats y la biodiversidad. Quedan comprendidas en la cobertura del seguro obligatorio, la adopción de medidas de mitigación para limitar el efecto nocivo y evitar la propagación del daño ambiental producido, las que a los efectos del seguro por daño ambiental se consideran comprendidas por las acciones de salvamento, previstas por los Artículos 72 y 73 de la Ley Nº 17.418. · Exclusiones: El daño ambiental objeto de la cobertura obligatoria es aquel de “incidencia colectiva” que recae sobre un elemento del ambiente, independientemente de que éste se traduzca en un daño sobre una persona sus bienes. Ello no excluye la cobertura del daño ambiental civil por parte del seguro, sino que establece la cobertura obligatoria respecto del daño ambiental de incidencia colectiva, mientras que el daño ambiental civil puede ser objeto de cobertura voluntaria. A su vez, dentro de la cobertura obligatoria del

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daño ambiental de incidencia colectiva, se excluyen los daños a la atmósfera, especies protegidas, sus hábitats y la biodiversidad. La compensación, como mecanismo sustitutivo ante supuestos de excepción, en los casos que la recomposición no resulte técnica o físicamente posible, no se incluye como objeto de cobertura del seguro ambiental, por cuanto “su determinación requiere de una compleja cuantificación”. Esta exclusión parece justificada, por cuanto el sistema de responsabilidad ambiental previsto por la Ley 25.675, cuando la recomposición sea parcial o totalmente imposible desde la perspectiva de su factibilidad técnica, se traduce en una indemnización sustitutiva de carácter compensatorio. Por lo tanto, es necesario evaluar los daños para conocer el valor de los recursos naturales y de los servicios ambientales perdidos, para la fijación definitiva de su monto. La fijación de una indemnización sustitutiva, implica evaluar el daño ambiental en función de sus incidencias negativas sobre la utilidad social global, actual y futura, que genera el conjunto de los bienes ambientales, pues el valor de la degradación de bienes raros, únicos, irreemplazables y no comercializables no coincide, ni puede coincidir, con la disminución de beneficios por la comunidad. En rigor, los bienes ambientales carecen de precio o valor de cambio en el mercado, ya que no hablamos de los recursos, sino de los valores ambientales intrínsecos. Por ello, es menester considerar sus aspectos económicos, pero también los culturales y naturales, para determinar su valor “social”. En consecuencia, es fundamental que la comunidad tenga conciencia del valor social intrínseco del ambiente, por cuanto la evaluación del daño vendrá dada por la diferencia de calidad entre las funciones ambientales, antes y después de la degradación. La cuantía del daño a indemnizar, entonces, de no ser posible la restauración, vendría determinada por el monto estimado que los beneficiarios de los bienes afectados estarían dispuestos a pagar para mantener el ambiente en su estado anterior. Sin perjuicio de otras técnicas de evaluación, esto se lograría gracias a un modelo econométrico realizado a partir de las respuestas dadas a un cuestionario por una muestra representativa de los miembros de la comunidad interesada, del cual surgiría el valor social promedio, para un momento, lugar y comunidad en concreto, del bien ambiental afectado. Nada menciona la normativa comentada, sobre otras categorías habituales de exclusiones de la cobertura del seguro ambiental, entre ellos, aquellos siniestros cuyo hecho generador de la contaminación no se localice en la situación designada en las condiciones de la pólizas; que no sean supuestos de naturaleza accidental y aleatoria, de carácter extraordinario;

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que se hayan producido de forma intencionada, prevista o consentida, o bien como una consecuencia normal de los procesos que se desarrollan en la instalación asegurada, incluyendo los riesgos de desarrollo, esto es, aquellos daños cuya ocurrencia no podía ser prevista por el asegurado, debido al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el tiempo en que aconteció la causa de tales daños, puesto que en las operaciones del cálculo de la prima no se pudieron prever. · Alcance de la recomposición La recomposición consistirá en restablecer las condiciones del ambiente afectado, hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y para la auto regeneración de los recursos naturales, de modo que la alteración negativa deje de ser relevante. Respecto de la base de cobertura, el criterio adoptado es aquél que según la experiencia comparada en la materia y de acuerdo con el tipo de daño a cubrir, es el de dar cobertura a todo hecho accidental cuya primera manifestación o descubrimiento se presente durante la vigencia de la póliza, prescindiendo de la determinación de ocurrencia del daño54. El seguro sólo cubrirá los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se produzcan con posterioridad a la contratación. A tal efecto, el asegurador, podrá realizar un estudio de la situación ambiental inicial a fin de detectar daños preexistentes, los cuales serán asumidos exclusivamente por el titular de la actividad riesgosa. Resulta pertinente tener en cuenta en relación a la delimitación temporal, que tradicionalmente se ha configurado con el sistema “claims made”, fórmula cuestionada por los tribunales de algunos países europeos. De ahí que actualmente se estén subscribiendo pólizas bajo los principios “primera manifestación verificable”, en virtud de los cuales el asegurador cubre los daños declarados, por primera vez, durante la vigencia de la póliza, siempre que no sean consecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato (“contaminación histórica” o “pasivos ambientales preexistentes”). Más precisamente, en relación a la exclusión de pasivos ambientales preexistentes, generalmente las pólizas de este tipo de seguros, amparan 54 La Resolución Conjunta Nº 98/2007 y 1973/2007 cita como antecedente a nivel nacional, la póliza de responsabilidad civil que además cubre contaminación ambiental, aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, el 21 de febrero de 2007, que establece que el término contaminación incluye tanto la que resulta de un evento súbito y accidental, como la que se produzca en forma gradual, y determina que el supuesto que debe darse para la vigencia de la cobertura es, que la contaminación se haya descubierto durante la vigencia de la póliza.

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aquellos siniestros en los que se cumplan estas tres condiciones: a) La primera manifestación constatable de la contaminación ha de registrarse dentro del período del seguro. Se entiende por primera manifestación constatable el momento en que se perciben por primera vez signos externos o indiciarios sobre la posible existencia de la perturbación del medio ambiente; b) el acontecimiento causante de la contaminación ha de ser identificado; específicamente, sin que pueda atribuirse a un hecho originado con anterioridad a la fecha de efecto del seguro y c) La reclamación de los perjudicados por el resarcimiento de los daños irrogados ha de formularse durante el período de vigencia de la póliza o bien dentro del plazo de dos años a contar desde la extinción del contrato de seguro. A los efectos de la cobertura, generalmente se considera como fecha del siniestro la del momento de la primera manifestación constatable de la contaminación o daño ambiental, de modo que todas las reclamaciones formuladas con motivo de una misma causa o acontecimiento se entenderán que corresponden al mismo siniestro. El alcance de las medidas de remediación, guarda relación con la evaluación de la situación de la actividad riesgosa asegurada. Su determinación requiere realizar en él, estudios de caracterización y diagnóstico del predio, las cuales requieren un análisis preliminar del sitio, muestreos y análisis de resultados obtenidos. A efectos de que se proceda a la caracterización, diagnóstico y eventual remediación del predio, se requiere el estricto cumplimiento de un adecuado dimensionamiento, caracterización y diagnóstico del sitio, incluyendo descripción de tareas, detalles de parámetros a monitorear, muestreos de suelo y agua subterránea, a fin de determinar áreas de potencial afectación y cuantificar el pasivo ambiental y volúmenes a remediar. · Base de cobertura En los casos de seguros de Responsabilidad Ambiental, se consideran cubiertos por el seguro los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se produzca durante la vigencia de la póliza y se notifique fehacientemente al asegurador durante la vigencia de la póliza o en el período extendido de reclamo, que como mínimo deberá ser de 2 (dos) años, a contar desde el final de la vigencia de la póliza para que, frente a la denuncia de un tercero, las autoridades involucradas dispongan de los tiempos administrativos suficientes para exigir al asegurado que reclame al asegurador. En el caso de seguros de caución, la causa que da origen a la configuración del siniestro deberá ocurrir durante la vigencia de la póliza.

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En consecuencia, no serán objeto de estas coberturas, las responsabilidades que resulten de supuestos de contaminación manifestados por primera vez con anterioridad al efecto de la póliza o bien con posterioridad a la fecha de extinción del contrato de seguro; que tengan su origen en acontecimientos o cualesquiera circunstancias no identificadas específicamente o bien sobrevenidos con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza o bien que sean declaradas con ocasión de reclamaciones formuladas después de transcurridos dos años a contar desde la fecha de extinción del contrato de seguro. · Situación ambiental inicial A los fines de deslindar entre el daño preexistente, no alcanzado por la cobertura obligatoria, y el daño sobreviniente a la contratación del seguro ambiental, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable establecerá las metodologías para la determinación de la “Situación Ambiental Inicial” previa a la contratación del seguro, objeto de la cobertura, regulada conforme con las pautas básicas definidas por la normativa comentada. Se entiende por “Situación Ambiental Inicial” de un sitio (SAI), al diagnóstico realizado en forma previa a la contratación de la cobertura a fin de establecer la existencia de sustancias y concentraciones de las mismas, en condiciones que impliquen una contaminación del suelo, subsuelo, aguas superficiales o aguas subterráneas, determinando, en su caso, la naturaleza, el grado, la extensión y la distribución de los contaminantes. Las partes (asegurado y aseguradora) podrán presentar ante la autoridad competente en materia ambiental o ante la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable en los casos que corresponda, el Estudio de la Situación Ambiental Inicial realizado, a fin de que ésta constate las circunstancias referidas en el Estudio y proceda a su Registro, expidiendo debida constancia. En relación a la determinación de los pasivos preexistentes (excluidos de la cobertura), resulta necesario contar con pautas metodológicas que permitan a las autoridades competentes y a los titulares de actividades riesgosas, contar con una herramienta técnica para determinar la existencia de esos daños. En este caso, corresponde tener en cuenta que la Resolución 1639/07 establece que la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA) considera como referencia aceptable la Norma IRAM 29481-5 u otra metodología equivalente, las que constituyen una guía metodológica para la investigación de sitios con respecto a la presencia de contaminación. · Suma asegurada La suma asegurada es definida como “el límite máximo y único que el Asegurador se compromete a pagar por el total de los siniestros cubiertos

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por la póliza”. Sin embargo, no se determinan valores mínimos de cobertura y no se considera los criterios para valuar los ámbitos donde las actividades riesgosas se desarrollan. Uno de los obstáculos que registra la aseguración de la responsabilidad por daño ambiental, consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestro para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, así como para estimar los costos de su reparación. Estas particularidades que dificultan el cálculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, a permanecer en él pero fijando primas muy elevadas en el afán de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante. La incertidumbre será mayor cuanto menos claro sea el nexo causal entre el hecho y el daño y cuanto más difícil sea la evaluación de la magnitud y el valor de los daños, como ocurre por ejemplo en el caso de los daños ecológicos causados por contaminación difusa. El problema operativo que surge, es porque para la contratación del seguro, antes hay que desarrollar un modelo que mida el nivel de riesgo de cada empresa y cuantifique el daño con el fin de establecer un límite para la póliza. El seguro ambiental obligatorio, debería servir para que las empresas no se puedan declarar insolventes, para que el daño quede reparado y para que el pago de las indemnizaciones no provoque cierres empresariales. Por ello, a los fines de la implementación efectiva, sería relevante analizar la posibilidad de fijar normativamente límites máximos a la suma asegurada, donde esa limitación sea exclusiva para el seguro, no para el daño causado. Para los supuestos que los costos de recomposición superaran esos límites, el resto deberá será pagado por el causante del daño. La cuantificación de las primas en función del riesgo constituye un elemento importante para la cobertura de la responsabilidad en el marco de un contrato de seguro, motivo por el cual las aseguradoras deben establecer en todo momento disposiciones técnicas adecuadas a ese fin. La elaboración de una lista de criterios cualitativos y cuantitativos fiables para la detección y la cuantificación de los daños ambientales permitirá incrementar los niveles de seguridad financiera en que opera el régimen de responsabilidad, contribuyendo así a su viabilidad, si bien llevará tiempo y muy probablemente resultará costosa. En este sentido, un aspecto positivo desde el punto de vista de la prevención de daños ambientales, sería que una empresa que se dota de un seguro contra los daños ambientales que pueda causar no pierde por ello

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su interés en mantener un comportamiento responsable. De hecho, para obtener una póliza de seguros las empresas deben someterse por lo general a una auditoría ambiental y se les suele exigir que cuenten con un sistema eficaz de gestión de riesgos. · Siniestro Se considerará siniestro a todo hecho que, de acuerdo con el tipo de cobertura, determine el cumplimiento de la prestación a cargo del asegurador. Se considera que corresponden a un solo único siniestro el conjunto de reclamaciones por todos los acontecimientos que tengan una misma o igual causa. En cuanto a la verificación del siniestro, por su parte, se estableció que el informe de verificación, realizado por el asegurador, se remita también a la autoridad local ambiental competente, considerando que en la medida en que la misma cuente con más información, su tarea será más diligente. La aseguradora, constatará el siniestro denunciado a través de su liquidador y deberá remitir el informe de verificación a la autoridad ambiental competente. El asegurado podrá solicitar copia de los informes de la liquidación del siniestro. Existe una dificultad técnica para determinar la tasa de siniestralidad. En materia ambiental, es frecuente que falten elementos de referencia fiables ya que el riesgo de contaminación ha estado tradicionalmente unido a otros riesgos (daños y responsabilidad civil), sin que se lo haya identificado como un riesgo autónomo. Resulta además extraordinariamente complicada la evaluación financiera de los daños derivados de la realización del siniestro, y muchas veces la magnitud del siniestro es tal que escapa a la propia capacidad financiera de las aseguradoras. Un importante paliativo frente a la referida dificultad en la cuantificación y evaluación de la tasa de siniestralidad del daño ambiental, consiste en limitar el monto por el cual la aseguradora se responsabiliza en el caso de ocurrir alguno de los siniestros previstos. De este modo la incertidumbre de la compañía aseguradora se verá limitada, se disipará el temor ante la posibilidad de quebranto y, ello a su vez, permitirá la fijación de una prima al alcance del asegurado. · Indemnización en caso de siniestro La indemnización deberá hacerse efectiva a través del pago de sumas de dinero que solventen las tareas de recomposición establecidas, conforme las condiciones contractuales del riesgo que se asume y las disposiciones legales de la Ley Nº 17.418. El pago se materializará mediante un depósito en cuenta bancaria con asignación específica, para que el dinero sea

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direccionado exclusivamente a los gastos que demanden las acciones de recomposición del ambiente dañado. El régimen de Pautas Básicas prevé que la aseguradora podrá proponer al asegurado y ejecutar a través de terceros los planes de recomposición. Esta posibilidad debería quedar limitada a aquellos casos en que los costos de las medidas de recomposición sean coincidentes o menores al monto indemnizatorio, porque en todo aquello que lo exceda, subsistirá la obligación del responsable en ejecutar las medidas de restauración. · Franquicia Podrán establecerse franquicias que no podrán exceder el cinco por ciento (5%) del monto mínimo asegurable que establecerá la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable. Se considera adecuada la inclusión de una franquicia, pues la misma constituye un eficaz instrumento de prevención de siniestros por parte del tomador de la póliza. El límite del 5% aparece razonable, a fin evitar una falta de cobertura que ponga en riesgo la solvencia del asegurado y la protección del bien jurídico tutelado, considerando que la misma podría fijarse en base a sumas aseguradas muy altas, o bien, representar un porcentaje muy alto de la suma asegurada. La normativa difiere la fijación del monto mínimo asegurable al dictado de una norma posterior. Esto significa que, en el futuro, la autoridad ambiental fijará el monto mínimo asegurable, teniendo en cuenta los mecanismos de control, gestión y prevención del riesgo de cada empresa, incluyendo la situación de aquellas actividades que hubieran certificado sus sistemas de gestión ambiental, como mecanismo para acceder a pólizas con montos mínimos diferenciales más favorables. · Vigencia de la cobertura La vigencia de la cobertura deberá ser como mínimo de un (1) año. · Pago de la prima La prima deberá abonarse al contado y a través de entidades autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, resguardando de esa manera la posibilidad de que el asegurado quede sin cobertura por falta de pago. · Aprobación previa Los elementos técnicos y contractuales de las pólizas de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva, requerirán la aprobación previa de la Superintendencia de Seguros de la Nación, conforme lo establece la Ley Nº 20.091.

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4.4) Asegurabilidad de pasivos ambientales Al analizar el mercado de los seguros (los seguros son, junto con otros sistemas, como las garantías bancarias, las reservas internas y los fondos sectoriales, una de las vías posibles de asegurar la garantía financiera), vemos que la cobertura del riesgo de daños al medio ambiente todavía está poco desarrollada, aunque se está progresando en áreas del mercado de seguros que se especializan en este campo. El concepto de “asegurabilidad” constituye un indicador de la capacidad del sistema de responsabilidad ambiental para integrar eficazmente el costo de los daños. Los riesgos serán considerados como no asegurables, cuando son consecuencia de alguna de las actividades que ya realiza la empresa en la actualidad, o bien porque no son evaluables (caso en el que la empresa no podrá reaccionar de forma racional) o porque cualquier pretensión al respecto está abocada al fracaso, como consecuencia de las dificultades que impone la naturaleza del problema en cuestión a la hora de establecer sus causas. El establecimiento con carácter obligatorio de asegurar los daños ambientales, cuando no existe un mercado de seguros ambientales, genera un primer obstáculo para su operatividad: el seguro ambiental es un instrumento financiero de gestión ambiental que responde a la lógica de un mercado de libre competencia que como tal, no puede ser creado por ley. La internalización de los daños mediante un sistema de responsabilidad ambiental con la cobertura de un seguro obligatorio, aumentará los costos de gestión ambiental de las empresas con respecto a sus gastos actuales. Los instrumentos normativos pueden resultar relativamente eficaces cuando se conoce el nivel óptimo de contaminación socialmente admisible, las diferencias en los costes marginales de reducción de la contaminación son reducidas y el Estado y las aseguradoras, pueden acceder fácilmente a la información sobre estos costos. Los instrumentos económicos por su parte, pueden ser eficaces cuando los mercados subyacentes no se caracterizan por sus disfunciones y cuando hay grandes variaciones en los costos de reducción de la contaminación de las empresas, de forma que al darles libertad para elegir entre diferentes opciones pueden reducir estos costos. Para que funcione un mercado asegurador, en relación a pasivos ambientales, deberán definirse con mayor precisión los estándares o parámetros de calidad a los cuales debe ajustarse la eventual remediación. Debe consi-

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derarse que cualquier operación comercial que involucre la compraventa de acciones de una sociedad, una fusión y/o una compraventa de activos y/ o propiedades implica la transferencia ya sea en parte, ya sea en su totalidad, de la responsabilidad ambiental originada en hechos pasados. Si bien la transferencia de responsabilidades civiles ha sido una práctica común en todos los negocios jurídicos donde se transfieren activos físicos, la tendencia indica que los remedios de derecho privado no resultan idóneos por sí mismos, requiriendo una complementación adicional mediante mecanismos aseguradores. La Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental de la Comunidad Europea, ha provocado que las compañías de seguros estén empezando a establecer una separación entre pólizas con cobertura de riesgos medioambientales y pólizas de responsabilidad civil general, o a celebrar acuerdos de cooperación. En la actualidad, adoptan mayores precauciones y evalúan los riesgos de manera más profunda cuando proponen una cobertura de daños causados al medio ambiente. Las compañías de seguros fijan su atención en riesgos medioambientales muy específicos y susceptibles de evaluación, cuyas primas pueden establecerse en consecuencia. Sus nuevas políticas tienden a reducir la magnitud de la cobertura ofrecida y a limitar el alcance de ésta, con el fin de limitar la exposición global del asegurador a los riesgos medioambientales. Cada vez se hacen más frecuentes las verificaciones in situ previas a la concesión de un seguro a las industrias contaminantes55. Dichos controles aumentan los costos de transacción con incrementos de las primas y pueden afectar a la capacidad de las PYME para contratar seguros. Si bien las pólizas medioambientales son más costosas que las pólizas de responsabilidad general, en principio pueden ser contratadas por todas las empresas, independientemente de su tamaño. Las experiencias del seguro obligatorio en Alemania han puesto de relieve los problemas prácticos vinculados a este tipo de disposiciones. Las aseguradoras no desean convertirse en un organismo de control de la contaminación. Temen igualmente que esta intervención en el mercado de los seguros conduzca a un aumento de los costos totales y de las primas. En el caso argentino, habida cuenta la falta de experiencia del sector en materia 55 Las exigencias normativas ejercen una importante presión respecto de los “riesgos regulatorios” derivados, no sólo de los pasivos ambientales, sino también de los incumplimientos jurídicos formales (inscripciones, multas, denuncias o declaraciones juradas) que pueden exponer a una empresa a sanciones legales. Las aseguradoras y entidades financieras tienden a tomar mayores recaudos respecto de la existencia de estos incumplimientos, con el fin de disminuir su exposición al riesgo ambiental incurrido por las empresas con las cuales estén contractualmente vinculadas.

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de responsabilidad ambiental, las compañías tendrían que adquirir una experiencia mucho mayor antes de que pudiera aplicarse un régimen obligatorio de cualquier tipo. Sin embargo en el régimen argentino, probada la relación causal entre la omisión y el daño, el incumplimiento de la obligación de contratar seguros puede llegar a generar responsabilidad del Estado por falta de control56, toda vez que si bien el veto del Poder Ejecutivo suprimió del Art. 3º de la Ley 25675 el término “operativas” con el que calificaba sus disposiciones, las mismas poseen carácter de orden público, y en consecuencia como se analizara anteriormente su obligatoriedad es plena, pero su operatividad y eficacia se encuentra condicionado a una realidad fáctica: la generación de un mercado o cuasi mercado asegurador, que desarrolle una cobertura del riesgo de daños al medio ambiente. La mayor relevancia que revisten los seguros ambientales en relación a los pasivos ambientales, reside en su capacidad para planificar la gestión ambiental a futuro, evitando la generación incontrolada de nuevos pasivos ambientales57. . La contaminación histórica, sea accidental o gradual y los daños que se producen como consecuencia de ella, incluyendo otras formas de contaminación para los que la responsabilidad no constituye un instrumento adecuado (casos de daños difusos, contaminador no identificable), hasta el presente no tienen cabida en los mercados aseguradores: la delimitación temporal de la cobertura, si bien tiende a superar la tradicional configura-

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Cfr. Suprema Corte de Mendoza, decisión del 06/04/2006, Actualidad Jurídica de Cuyo, 2006-36. La Ley de Responsabilidad Medioambiental española, declara en la disposición transitoria única declara la no aplicación de la ley a los daños causados por una emisión, un suceso o un incidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisión, un suceso o un incidente que se haya producido después de la entrada en vigor de esta ley, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha. “Disposición transitoria única. Daños anteriores a la entrada en vigor de la ley. 1. Esta ley no se aplicará a los siguientes daños: a) Los causados por una emisión, un suceso o un incidente producido antes del 30 de abril de 2007; b) Los causados por una emisión, un suceso o un incidente que se haya producido después del 30 de abril de 2007, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha. 2. La irretroactividad de esta ley en los términos descritos en el apartado anterior no impedirá que se adopte cualquiera de las siguientes medidas: a) Que se exija responsabilidad conforme a otras normas que resulten de aplicación; b) Que se impongan medidas de prevención o de evitación de nuevos daños conforme a lo dispuesto en la misma y c) Que se obligue a la reparación respecto a la parte de los daños no excluidos en el apartado 1.” 57

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ción bajo el sistema “claims made”, por la suscripción de pólizas bajo los principios “primera manifestación verificable”, en virtud de los cuales el asegurador cubre los daños declarados, por primera vez, durante la vigencia de la póliza, continúan incorporando la cláusula “siempre que no sean consecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato (contaminación histórica)”. También se excluyen aquellos daños cuya ocurrencia no podía ser prevista por el asegurado, debido al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el tiempo en que aconteció la causa de tales daños, puesto que en las operaciones del cálculo de la prima no se pudieron prever, típico caso de los “riesgos de desarrollo”.

4.4.1) Cobertura de riesgos generados por pasivos ambientales En la actualidad y aun cuando no lo exige ninguna norma jurídica, es practica común en las transacciones inmobiliarias la incorporación de cláusulas contractuales que contemplen la aparición de eventuales pasivos ambientales que puedan afectar la ecuación económica de la misma. Se trata de un problema que no se limitan a la previsión de vicios redhibitorios, propios del derecho privado y la transacción de bienes económicos, sino la existencia de riesgos de carácter ambiental que, por su propia naturaleza, son susceptibles de afectaciones a bienes de carácter colectivo o público cuya titularidad es ejercida por sujetos ajenos al negocio jurídico privado y los bienes de tal carácter involucrados. El comprador tiene la responsabilidad de realizar su propia debida diligencia ambiental, con el objeto de valorar su riesgo e incluirlo en la negociación, lo cual depende de su visión, conocimiento e importancia que le dé a los pasivos ambientales. Esto es especialmente relevante en lo que respecta a pasivos ambientales contingentes, donde la valoración del riesgo puede ser diferente entre los agentes que intervienen en el proceso. En este sentido, el comprador tratará de no heredar responsabilidades ambientalmente desconocidas o no suficientemente evaluadas, o bien acotarlas en lo posible, minimizando su impacto económico. Para lograrlo deberá protegerse eficazmente de toda responsabilidad derivada de los hechos anteriores a la transacción. En estos casos, el seguro ambiental puede convertirse en una herramienta útil para acotar o “manejar” el riesgo derivado de las contingencias ambientales. Entre la variedad de problemas que plantea la cobertura aseguradora de la responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva y que con-

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diciona la existencia de las causales de exclusión respecto del daño ambiental puro o colectivo (environmental damage) por parte de las compañías aseguradoras, resalta que se requiere información suficiente sobre los riesgos asociados a actividades industriales y proyectos, en base a presupuestos técnicos que permitan evaluar dicho riesgo y definir el cumplimiento de las exigencias de asegurabilidad. La ausencia de previsiones legales de exclusión en relación a la cobertura de riesgos acumulables (contaminación gradual) producto de eventos no repentinos, en el contexto de una concepción de daño ambiental (environmental damage), que genera responsabilidad en forma conexa pero independiente de la responsabilidad civil por daño ambiental (environmental impairment), significa que una eventual cobertura asegurativa no podría ser aplicable a cualquier tipo de actividad, sino que debería estar orientado a aquellas actividades cuyos riesgos ambientales puedan ser estimados, y al mismo tiempo, que los recursos o elementos del medio ambiente que están enfrentando el riesgo de que ocurra un daño ambiental, presenten un alto grado de homogeneidad y restauración. En la medida en que la factibilidad de restauración del daño es mayor, el método de costo de reposición brinda una mejor estimación del valor del recurso o elemento del ambiente alterado. La posibilidad de restaurar o recomponer el ambiente dañado, no es un problema relacionado con la determinación del monto, sino con la reversibilidad del daño provocado. El problema es distinto si el objetivo del seguro no es recomponer sino compensar por el daño que se genera al ambiente (indemnización sustitutiva en términos de la ley 25.675). Si se presenta un caso de pérdida total de recursos naturales por ser el daño irreversible, correspondería estimar el valor del daño o del recurso de forma de determinar cuál es el monto que debe compensarse para que la sociedad quede con el mismo nivel de bienestar inicial. En este supuesto, el costo de reposición no sería un buen método para utilizar, ya que si el objetivo no es recomponer el daño, es más adecuado utilizar algún método que permita capturar de forma más directa el valor del daño, es decir, la pérdida de bienestar de la sociedad por la alteración del recurso o elemento del medio ambiente. Si el monto asegurado debe utilizarse en la restauración del daño ambiental, debería definirse una tipología de actividades susceptibles de asegurar que estarán asociadas a un cierto tipo de proyectos (actividades riesgosas en los términos de la ley). Esta definición corresponde-

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ría a la evaluación de ciertos criterios que permiten acotar los actos asegurables58. Conforme a esto, el monto del seguro destinado a la indemnización debería corresponder a la suma de los costos de reposición estimados para cada daño potencial identificado. Es decir, donde i corresponde a los distintos daños ambientales potenciales identificados. Téngase presente que el riesgo asociado a cada daño potencial no es relevante para estimar el monto a indemnizar, ya que con ello se obtendría un valor esperado del daño ambiental, que no tiene ningún sentido si el objetivo del seguro es restaurarlo. El riesgo es importante, para la compañía de seguros en la 58

El Decreto reglamentario de la Ley 7070 de Salta (Art. 83 (Estudio de Impacto Ambiental y Social, reglamentario Art. 44 Ley 7070) establece criterios que desde el punto de vista de la asegurabilidad resultan útiles: “La metodología adoptada por este reglamento, se sustenta en las reglas que gobiernan la Ciencia de la Economía del Ambiente. Los bienes, servicios y recursos ambientales en todas sus funciones tienen una presencia en el mercado, un valor estimativo, el que permite evaluar las consecuencias económicas y sociales de un proyecto o acción humana sobre el medio ambiente. La Autoridad de Aplicación podrá hacer uso de categorías reales de costo-beneficio en el proceso evaluativo. Para ello se tomarán tres categorías de costos: Costos del daño ambiental: a)- Directos: daño creado por la presencia de agentes negativos que, actúan sobre alguna función ambiental: contaminantes, desechos, sobreexplotación de recursos, derroche de energía, poblaciones marginales, ruidos, entre otros. b)- Indirectos: cuando los efectos negativos producen costos adicionales: por ejemplo, a la sobreexplotación del bosque se suma la erosión del suelo, a la falta de planificación urbana se suma el deterioro del paisaje, entre otros. Costos sociales: disminución de la calidad de vida aumento de enfermedades, stress, pérdida de bienestar, entre otros: a)- Directos: del grupo humano directamente involucrado en el Proyecto (empresarios y trabajadores del área). b)- Indirectos: generales para toda la población (aplicando la variable corto, mediano y largo plazo) a la que alcance las consecuencias negativas del Impacto. Costos de las medidas de protección: a) Costos de regulación y control: Los que resulten de investigaciones y estudios referidos a qué capacidades del medio ambiente deben ser usadas y en qué cantidad se permite su uso (costo de regulación) y el contralor y seguimiento. b) Costos financieros: Aquellos producidos por el financiamiento de las medidas adoptadas. c) Costos de información orientadas a mejorar el conocimiento acerca de la importancia, necesidad y efectos de las alteraciones del medio ambiente y su relación socioeconómica. d) Costos de restauración: Gastos para recuperar el medio ambiente ya deteriorado. e) Costos de creación de nuevas capacidades ambientales: creación de nuevos bienes y servicios ambientales para apoyatura del Proyecto principal como por ejemplo la definición de una frontera agropecuaria, apertura de un parque biológico, etc. f) Costos de preservación: Instalación de equipos o procesos para el control y tratamiento de actividades que producen deterioro ambiental los que pueden incluir costos de instalaciones adicionales (planta de tratamiento de residuos de filtrado de humos, etc.); costo de capital (cargas financieras computadas como el costo de oportunidad del capital empleado para propósito de control y preservación ambiental); costos de operación y mantenimiento (mano de obra, materiales, energía para apoyar la actividad eficiente de los equipos de resguardo ambiental). Todos los ítems mencionados se refieren a los costos que cada unidad productora de emisiones o utilizadoras de recursos ambientales, debe realizar para cumplir los requerimientos impuestos para evaluar el Impacto Ambiental que produce o pudiere producir”.

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determinación de la prima, pero no del monto asegurado. Sólo en el caso en que se tenga alguna evidencia para garantizar que los daños ambientales potenciales son excluyentes (si ocurre uno no ocurre otro), podría definirse como el monto a indemnizar aquel costo de reposición más alto. Esto implica que cualquier daño ambiental significativo que ocurra podrá ser reparado con el monto asegurado. Como se mencionó anteriormente, a modo de hipótesis, un seguro por daño ambiental puro (environmental damage) requiere, para hacerlo operativo, que esté orientado a ciertas actividades cuyos riesgos ambientales sean estimables tanto para las autoridades, como para la compañía aseguradora y para los titulares de los establecimientos industriales. De otro modo, se corre el peligro de asegurar el desarrollo de actividades que pueden generar daños ambientales de gran dimensión que no fueron estimados y que no son posibles de reparar. Cuando se trata de actividades de las cuales no se tiene información sobre los efectos que pueden causar al medio ambiente, o donde se sabe a priori que generarían daños imposibles de reparar, el seguro no es una herramienta eficaz. Si bien el riesgo por daño ambiental no se encuentra expresamente previsto como un interés asegurable por la legislación vigente en materia de seguros (Ley 17.418 y modif.), tampoco está prohibido por ella y, por el contrario, la ley es clara al expresar en su artículo 2º que “el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos siempre que exista un interés asegurable”. En la actualidad no se registran pólizas suscriptas exclusivamente en torno al riesgo por daño ambiental. Sí en cambio, existen algunas coberturas en las que se incluye en forma limitada la responsabilidad civil por daños derivados de la contaminación ambiental, abarcando en todos los casos, aquella que fuera accidental59 y no como consecuencia de la ejecución normal de una obra. Para la emisión de un seguro, las aseguradoras realizan una evaluación del riesgo a los fines de evaluar el costo de la prima y las posibles sumas a indemnizarse, consecuentemente, esto lo vincula a la calidad de la gestión de riesgos de la empresa lo que tendrá un efecto disuasorio y fomentará una prevención de accidentes más adecuada y otros tipos de controles ambientales de la actividad económica. En este contexto el seguro ambiental pasaría a tener dos efectos, uno de garantía para el supuesto de 59

Calificamos como accidente a la secuencia de sucesos imprevistos que provoca consecuencias indeseadas. La disposición 8/95 de Superintendencia de Riesgos del Trabajo define accidente: Todo acontecimiento repentino como emisión, vertido, incendio o explosión de gran magnitud en el que estén implicadas una o varias sustancias químicas peligrosas que expongan a los trabajadores, a la población y/o al medioambiente a un peligro grave, inmediato y/o diferido real o potencial.

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accidentes y otro de prevención, por el análisis previo que debería realizar la aseguradora al evaluar el riesgo. Resulta claro que el instrumento del seguro servirá en la gestión ambiental a futuro. Los pasivos ambientales (PA) ya existentes, producto de décadas de actividad industrial incontrolada y falta de planificación urbana, requerirán sin duda de un importante esfuerzo económico por parte del Estado. Para el supuesto que no existan responsables claramente identificados, es el Estado quien deberá asumir las tareas de recomposición en su calidad de tutela del ambiente y de los bienes colectivos afectados.

4.5) Pasivos ambientales y riesgo empresario Dada la trascendencia y envergadura que tiene la cuestión del daño ambiental en la actualidad, entendemos que los seguros ambientales deberán ir cobrando un papel cada vez mayor en la gestión de riesgos ambientales por parte de la empresa. Según Walsh – Vidal de Lamas (2003), en un seguro por responsabilidad civil convencional, los daños, lesiones o muerte a terceros por contaminación no están incluidos en la cobertura normal habitual. Debe incluírselos expresamente mediante cláusulas especiales en las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil o una póliza específica, fijando los alcances y límites de la cobertura. Estos son los riesgos especificados (named perils). Tampoco está incluido el caso de los daños a la salud del personal que sufra consecuencias a raíz de una actividad riesgosa o contaminante, ya que estos supuestos quedan cubiertos dentro del seguro de riesgos del trabajo, en el caso de Argentina, mediante el régimen de aseguramiento de riesgos de trabajo (ART). Un accidente que produce un daño ambiental puede perjudicar a varios, cientos o miles de personas que pueden ser determinadas, indeterminadas e indeterminables, además de los recursos que utilizan y su ambiente. El daño ambiental puede no tener límites temporales y físicos precisos, ya que sus efectos pueden perdurar en el tiempo y en el espacio físico. Su cuantificación, por otra parte suele ser un ejercicio controvertido, en particular cuando se pretende evaluar o dimensionar el llamado “daño moral colectivo”60. Un típico instrumento empleado a fin de conocer cualquier exposición a riesgos surgidos de los pasivos ambientales, es el “due diligence” previo a 60 Cfr. WALSH, Juan R. y PREUSS, F., “El daño ambiental: La necesidad de nuevas instituciones jurídicas”, JA, IV-1996-963. También ver GALDÓS, Jorge, “Derecho ambiental y daño moral colectivo: Algunas aproximaciones”, JA, 16/12/1998, p. 51.

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una adquisición de activos, en la evaluación de sitios para detectar pasivos contingentes. La evaluación básicamente contendrá las siguientes etapas de caracterización por fases de estudio: Fase I: Evaluación técnico legal del predio y de la documentación existente con una calificación preliminar de los posibles pasivos; Fase II: Toma de muestras para determinar áreas y costos de remediación; Fase III: Caracterización detallada, fijación de objetivos (parámetros legales u otros), alternativas, planes y costos y Fase IV: implementación y monitoreo. En función de estas consideraciones las empresas pueden adoptar criterios preventivos con el fin de acotar o eliminar cualquier exposición a riesgos surgidos de los pasivos ambientales. Por ejemplo, cuando se realiza una compraventa de un predio o establecimiento industrial en desuso, se toman precauciones en función de los eventuales problemas ambientales que pudieran sobrevenir. A veces no se conocen las contingencias y por ello se establecen cláusulas específicas en los contratos de compraventa o cesión de activos. La inclusión de aspectos ambientales en las auditorías y revisiones ambientales de línea de base, junto a los factores legales, financieros, es una práctica demandada por inversores extranjeros y nacionales, como condición previa a un contrato de compraventa. El informe de la revisión medioambiental constituirá para el cliente un importante elemento durante el proceso de negociación del contrato de compraventa, en relación a las condiciones de la transacción, el precio, las cláusulas contractuales más restrictivas en función del estado del emplazamiento y sus riesgos, así como la reserva de parte de la inversión para subsanar los daños detectados. Sin embargo, no podemos obviar que las soluciones preventivas, en muchos supuestos, son difíciles de determinar por el “estado actual de la técnica”, los riesgos del desarrollo son desconocidos conforme el estado de conocimientos científicos y técnicos (“state of art”) del momento en el que un producto es fabricado o puesto a la venta y, por otra parte, la evaluación de los riesgos y daños es, en ocasiones, enormemente compleja. Generalmente cuando se realiza una compraventa o transferencia de un predio, terreno o establecimiento fabril, se toman precauciones en las cláusulas contractuales, teniendo en consideración los problemas ambientales que pueden preexistir, se trate de pasivos contingentes o configurados: 1. Deslinde de responsabilidad, donde el vendedor asume la responsabilidad por todo lo que hubiese ocurrido antes del cierre de la operación: De esta manera se busca resolver las insuficiencias propias de los vicios redhibitorios estable-

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cidos en el Código Civil. Esta modalidad fue de aplicación en algunas privatizaciones de empresas estatales en la Argentina 2. Declaraciones y garantías, donde el vendedor manifiesta que a la fecha de cierre del acuerdo, ha cumplido con las leyes ambientales y que no hay contaminación en su predio: El comprador intentará tener garantías adicionales para asegurar su solvencia y el vendedor para aliviar el gran peso de una garantía tan amplia, podrá requerir al comprador un seguro que cubra eventuales responsabilidades ambientales. 3. Cláusula de seguridad utilizada para aquellos casos donde no hay una certeza sobre la existencia o gravedad de los pasivos ambientales: En estos casos se puede constituir un fondo de reserva o depósito de garantía por un tiempo prudencial determinado. Al cumplirse el plazo y de no comprobarse la existencia de pasivos ambientales, se libera la reserva de fondos a favor del vendedor. En este caso, el fondo se constituye como cuenta especial o cuenta a favor del vendedor. Por lo general la cuenta queda administrada por un tercero en calidad de fiduciario, hasta el vencimiento del plazo. En algunas instancias se puede acordar una liberación, previo informe a ambiental a cargo de un auditor independiente. Por ejemplo, en el caso de la privatización aeroportuaria argentina, los adquirentes pudieron encontrar en el “Data Room” dentro de las fechas establecidas, el estudio existente sobre diagnóstico de la situación medio ambiental (Fase 1) de los aeropuertos comprendidos en esta licitación. Por otra parte, el ORSNA, efectuó a su cargo los estudios de situación medio ambiental donde se debía detectar en forma definitiva las anomalías a solucionar (Fase 2). El deslinde de responsabilidad por pasivos ambientales, quedaron definidos en los Estudios de Línea de Base Ambiental en los Aeropuertos del Grupo “A” para la caracterización y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales identificados en cada uno de los aeropuertos. La legitimidad de los descuentos de canon en concepto de remediación pasivos ambientales preexistentes, quedó supeditada a los resultados que arrojasen los estudios de la Línea de Base Ambiental, una vez emitida la opinión del organismo competente y aprobada por el ORSNA, siendo recién entonces posible habilitar su calificación como remediación de pasivos ambientales, previos a la toma de tenencia. 4. Cláusula de reducción de precio para el caso de detectarse pasivos ambientales: en ella se consigna claramente, que del valor de la venta se destinará un monto determinado a la cobertura de los pasivos ambientales contingen-

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tes. Una variante de esta modalidad es la utilizada en la recuperación de predios donde se conoce de antemano la existencia y alcances de los pasivos ambientales (pasivos ambientales configurados). En estas situaciones, típicas del desarrollo de predios degradados o “brownfields”, es común pactar el precio en función del valor del terreno, más el costo de la remediación. El comprador conoce la situación ambiental del inmueble y mediante una quita en el precio se hace cargo de la remediación. En otros casos se transfiere el pasivo, compartiendo el riesgo de la remediación. En los supuestos de cesiones de licencias ambientales, permisos, concesiones o autorizaciones, y en general de todo tipo de acto administrativo, que se produzca como consecuencia de un negocio jurídico realizado entre el titular del acto administrativo, y un tercero que asume la explotación, la obra o actividad, la autoridad ambiental se dirige contra el titular actual y no contra los anteriores titulares. Y esto se debe a que la autoridad ambiental parte del supuesto de que quien recibe la cosa, lo hace con todos los vicios derivados de ella, en virtud del interés público ambiental comprometido. Esto no significa, en todo caso, que el vendedor o anterior titular del acto administrativo no sea responsable ante el comprador o nuevo titular, pero es una situación derivada del negocio jurídico. El comprador debe ser cuidadoso en pactar cláusulas que le permitan repetir contra el vendedor por concepto de remediación de pasivos ambientales, por cuanto el nuevo titular puede ser obligado a remediar los pasivos ambientales preexistentes. El adquirente asume la cosa en el estado en que se encuentra, y por eso debe pactar la posibilidad de repetir contra el vendedor o cedente, estableciéndose en una cláusula las condiciones en que el vendedor o cedente sale en defensa del comprador y la responsabilidad que asume ante éste por el pago derivado de hechos ocurridos con anterioridad a la compra o cesión.

4.6) Instrumentos de recomposición y compensación de daños ambientales La contaminación histórica y los daños que se producen como consecuencia de ella, típico caso de los pasivos ambientales, puede ser accidental o gradual. Para tratar los casos de contaminación del pasado, así como otras formas de contaminación para las que la responsabilidad no constituye un instrumento adecuado (casos de daños difusos, contaminador no identificable o insolventes), debe recurrirse a otros instrumentos como la aplicación de instrumentos financieros de gestión ambiental.

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El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/ Daño ambiental” del 13 de julio de 200461, replantea la aplicación de los instrumentos de política ambiental previstos en la ley 25.675 al sector de los hidrocarburos, a los fines de obtener las acciones necesarias para la recomposición del daño ambiental colectivo causado por la actividad, en especial la obligación de contratación del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente y la constitución del fondo de restauración ambiental62.

4.6.1) Aplicación de fondos de restauración para pasivos ambientales La Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional establece en su Art. 22 que toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”63. Los fondos ambientales (individuales o colectivos) de carácter voluntario, pueden cumplir un papel muy valioso en la restauración de pasivos ambientales cuando las fuentes de emisiones contaminantes son múltiples (por ejemplo, en casos de contaminación atmosférica), o bien cuando es posible hacer un seguimiento de las emisiones, a fin de financiar el fondo mediante la imposición de gravámenes sobre éstas. En tales casos, existiría la posibilidad de asociar un fondo de compensación destinado a reparar los daños causados al medio ambiente con un instrumento económico (impuesto sobre la contaminación) destinado a financiarlo. 61

A. 1274. XXXIX. ORIGINARIO. También constituye una exigencia de la Ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios (arts. 27 y 38) de la Ley 25.670 y la Ley 25.670 de Presupuestos mínimos para la gestión y eliminación de los PCB’s (Art. 9º). 63 La propuesta legislativa no es muy precisa cuando establece la coexistencia del fondo de restauración con el seguro ambiental. De acuerdo al texto del proyecto, la integración del fondo de restauración, es una potestad del titular de la actividad riesgosa, sin aclarar si la constitución de este fondo reemplaza o exime la contratación del seguro ambiental. Quizás la voluntad del legislador ha sido la de establecer un mecanismo suplementario al seguro, siguiendo los mecanismos adoptados por algunos regímenes internacionales. En estos casos la constitución del fondo permitirá al responsable de la actividad contaminante o riesgosa disminuir su prima por el seguro obligatorio (22) o suplirlo. 62

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Estos fondos son financiados por los potenciales agentes contaminantes. Los sectores económicos más directamente involucrados en el tipo de daño que hace necesaria la reparación, son quienes van a contribuir a la financiación del fondo. Pero frente a los problemas de ausencia de un responsable, imposibilidad de demostrar el nexo causal, contaminación histórica o crónica, el fondo de restauración ambiental, operando a modo de garantía financiera, puede presentarse como un mecanismo idóneo para superar estos inconvenientes. Claro está que conforme la ley, se lo regula como una vía facultativa que posibilite la instrumentación de la reparación o compensación. Nada se dice acerca de las vías de financiación del fondo, aunque se deduce que los recursos deberán provenir de los propios operadores económicos en su formación. La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tuvo un proyecto de ley cuyo objeto era la construcción de un sistema local de recomposición y saneamiento de pasivos ambientales64. Esta norma provincial proyectaba establecer los límites físicos y monetarios de la remediación o mitigación para los “pasivos ambientales críticos”. A tal efecto proponía un catastro de inmuebles afectados y el diseño de planes para la remediación para aquellas áreas degradadas por acción antrópica. La norma regiría expresamente para estos supuestos, no comprendiendo los desastres naturales, que quedan abarcados por el sistema de emergencias y defensa civil. La ley proyectada también constituye un fondo de afectación específico para el saneamiento y la reparación de los pasivos ambientales, administrado por el Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia. Este fondo se financiaría con partidas provenientes del presupuesto provincial, además de la cooperación internacional y los dineros provenientes de los juicios de apremio, en virtud de las acciones de recupero de daños y de las acciones de reparación estatuida por la ley 11.723.

4.6.2) Aplicación de fondos de compensación ambiental La creación de fondos de compensación es una alternativa válida que ha surgido en los últimos años para gestionar pasivos ambientales, a la vista de la estrechez del mercado tradicional del seguro, los intereses sociales en juego y los grandes grupos industriales afectados.

64 Proyecto de ley de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sobre el saneamiento de pasivos ambientales (D1.577-01/02, María Inés Fernández).

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Estos fondos de compensación pueden ser de carácter público, privado o mixto, y tienen como misión fundamental facilitar la restauración del medio ambiente cuando los responsables del daño resultan insolventes, no es posible identificar al causante, se trata de pasivos ambientales o bien de casos de contaminación difusa. Los fondos de compensación ambiental constituyen un mecanismo complementario para ofrecer financiamiento para la reparación de daños ambientales y el saneamiento de pasivos ambientales, que puedan no estar cubiertos por un sistema de responsabilidad. Además, dichos fondos pueden presentar diversas ventajas cuando la reparación es lenta o cuando se trata de evitar litigios complejos entre un número múltiple de responsables y víctimas. Existen antecedentes similares en distintos países europeos y latinoamericanos. La experiencia adquirida indica que la aplicación de estos fondos suele reservarse a problemas de contaminación difusa y a lugares contaminados aislados a los que no cabe atribuir parte responsable alguna que corra con los gastos de saneamiento. El Artículo 34 de la Ley 25.675 establece: “Créase el Fondo de Compensación Ambiental que será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado. La integración, composición, administración y destino de dicho fondo serán tratados por ley especial”. En el régimen argentino, el Fondo de Compensación Ambiental, sería en realidad un fondo de garantía colectiva. La composición financiera de estos fondos, según algunas experiencias ya desarrolladas a nivel provincial, se integra con partidas presupuestarias especiales, con los fondos percibidos en concepto de multas, tasas, aranceles y recursos obtenidos a través del ejerci65 Cfr. Provincia de Salta: (Ley 7070): Arts. 157, 158, 159 y 160; Decreto Reglamentario Nº 3097/ 2000: Arts. 304, 305, 306, 310 a 313. Provincia de La Pampa: Ley Nº 1352 (Amparo de los Intereses Difusos o Derechos Colectivos): Art. 28; Decreto 2054/00 (Decreto Reglamentario de la Ley de Residuos Peligrosos): Art. 4º, Ley 1914: Arts. 39 y 53. Provincia de Chaco: Ley Nº 3964: Art. 17; Ley 3911: Arts. 10 y 12. Provincia de Neuquen: Decreto Nº 2.656 (Reglamentación de la Ley de Medio Ambiente): Arts. 29 y 30; Ley Provincial Nº 2183: Arts. 6º, 7º y 9º; Decreto 836/2003: Art. 11. Provincia de Tucumán: Ley 6253: Art. 18. Provincia de Formosa: Ley provincial de Medio Ambiente Nº 1060: Arts. 38 a 47 y 71. Provincia de Misiones: Ley Provincial Nº 3079 (Evaluación de Impacto Ambiental); Provincia de Catamarca: Ley 5034 (Amparo judicial de los intereses difusos o derechos colectivos; entre otras.

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cio de la acción de regreso que ejerce el Estado contra el verdadero responsable de los daños, en cumplimiento del principio contaminador- pagador65. Si bien aún no se ha dictado la ley especial prevista por el Art. 34 de la Ley 25.675, esta ley ya ha incorporado una de las partidas que integrarán el fondo de compensación ambiental que deberá constituirse y administrarse –según la jurisdicción que corresponda- a nivel nacional y provincial: la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente en causas por daño ambiental colectivo. Una de las desventajas que podría presentarse es que siendo el fondo de carácter público, es probable que produzca una mayor burocracia y conduzca a una socialización del riesgo indeseable, que induce a los responsables a una menor diligencia que si se les hiciera directamente responsables de sus conductas dañosas. No obstante, la opinión global sobre ello es positiva, como complemento del instituto de responsabilidad, y por el otro lado, hay que tener presente, en todo caso, el fondo debe poseer una acción de regreso frente al verdadero responsable66. Los fondos pueden organizarse a distintos niveles (local, nacional o regional) en función de diversas razones administrativas y financieras. Para ser rentable, la gestión de los fondos requiere una fuerte participación local. Además, la financiación puede parecer más equitativa si procede de una base local, en la medida en que los beneficios del fondo se destinarían a los contribuyentes al mismo. La utilización de los sistemas nacionales de percepción de tributos o contribuciones ya existentes permitiría reducir los costes de gestión de los fondos. A pesar de que existen elementos para justificar la realización de economías de escala en los grandes fondos (por ejemplo, a escala regional) que cuentan con una base de financiación muy amplia, no son muchas las pruebas concluyentes al respecto, motivo por el cual la tendencia actual es hacia los fondos con una base de financiación más bien local o nacional. En el marco del seguro individual y para un gran número de siniestros, las compañías industriales pueden concretar seguros de responsabilidad cubriendo la contaminación que tenga como origen accidentes o acontecimientos repentinos e inesperados. Este seguro no cubre por lo general las 66 Por ejemplo, la Ley 7070 de la Provincia de Salta: Art. 139- La repetición de las sumas abonadas por el Estado en concepto de evaluación de daños, reparación o restauración del ambiente contra los responsables del daño, se tramitarán por procedimiento judicial sumarísimo. El cobro judicial de las multas administrativas, se tramitará por la vía de ejecución fiscal y en todos los casos, se dará intervención a Fiscalía de Estado en orden a lo dispuesto en el Art. 149 de la Constitución Provincial.

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emisiones deliberadas y de carácter continuo, de materiales nocivos. Por ejemplo, el saneamiento de cuencas hídricas contaminadas, típico caso de pasivos ambientales generados por contaminación de fuente difusa, como ocurrió con el saneamiento del Riachuelo se planteó en un primer momento abordar la cuestión de los pasivos ambientales existentes, mediante la exigencia de un seguro por daños ambientales a las empresas radicadas en la cuenca. La inclusión de este requisito se presentó en el primer Plan de Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo con la propuesta de exigir un seguro ambiental: (punto 10.3) “... Exigir la constitución de un seguro obligatorio de responsabilidad civil de cobertura de daños ambientales para todas aquellas empresas que puedan tener un eventual riesgo potencial de generar un impacto negativo desde el punto de vista ambiental sobre los habitantes, los bienes y los recursos naturales existentes en la cuenca”. Por diversos motivos, la inclusión original de la temática no fue incorporada al texto final. Con posterioridad la Ley 26.168 por la que se creó la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo como “ente de derecho público interjurisdiccional”, mediante el atípico mecanismo de una ley convenio con adhesión posterior de la provincia de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de Buenos Aires refractario a la carácter intrafederal de los organismos de cuenca y su necesaria creación mediante tratado interjurisdicional parcial, se creó un Fondo de Compensación Ambiental administrado por la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo y destinado prioritariamente a la prevención, mitigación y recomposición de los daños ambientales. Este Fondo de Compensación ambiental específico, que operaría como complemento al sistema de garantías financieras (Art. 22 Ley 25675), estará integrado por asignaciones presupuestarias; los fondos recaudados en concepto de multas, tasas y tributos que establezcan las normas; las indemnizaciones de recomposición fijadas en sede judicial entre otras fuentes de recursos, constituye claramente un mecanismo de financiamiento de los pasivos ambientales preexistentes en la cuenca, especialmente para todos aquellos casos de remediación de daños cuyos causantes no resultan identificables.

4.7) Modalidades de financiamiento de la remediación Además de los instrumentos financieros analizados anteriormente, para el financiamiento de la remediación de los pasivos ambientales, un tema ineludible de abordar es el referido a la financiación de los programas de remediación de parajes y recuperación de recursos naturales. En este senti-

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do, es importante señalar que el régimen legal que se adopte deberá facilitar mecanismos diversos que aseguren la disponibilidad de fondos principalmente en los casos donde no sea posible identificar a los titulares u operadores responsables de la contaminación. La financiación necesaria para la remediación de los pasivos implicaría la creación de un “Superfondo”, sin embargo esta propuesta pierde prioridad en países cuyo Estado todavía no satisface las necesidades básicas de salud, educación e infraestructura de buena parte de su población. Especial función preventiva cumpliría una ley adecuada para el cierre de actividades que incorpore los mecanismos ya desarrollados en otras regiones. A modo de ejemplo, la Ley de Pasivos Ambientales Mineros peruana deja establecido que el Fondo Nacional del Ambiente -FONAM- cuya función es promover la inversión pública y privada en los proyectos ambientales prioritarios en el país - sea la entidad encargada de captar recursos necesarios para solventar la remediación de los pasivos. Para ello el FONAM recurre a mecanismos de financiamiento como: canje de deuda, donaciones y otros medios. El proyecto también establecía inicialmente un mecanismo de incentivo tributario mediante el cual los titulares mineros involucrados en el proceso de remediación de pasivos y cierre de los mismos pudieran deducir los gastos incurridos en el cálculo del impuesto a la renta por considerarse parte del proceso operativo minero. Sin embargo este punto fue muy cuestionado y no fue objeto de aprobación legislativa. Una posibilidad interesante a ser consideradas para la discusión general, es la propuesta ya hecha en distintas conferencias, en el sentido de constituir un Fondo Internacional para solventar costos de remediación de pasivos ambientales mineros con aportes de las empresas mineras multinacionales y las instituciones financieras cooperantes, a cuyos recursos puedan acceder aquellos países que lo requieran. El acceso a estos recursos en un inicio posibilitaría que los programas de remediación por lo menos se concentren en hacer de los sitios afectados lugares seguros en términos físicos y químicos y también en atender básicamente la recuperación de recursos naturales que son el sustento de vida de las poblaciones locales y cuya contaminación pone en riesgo el derecho a la salud. La propuesta del Fondo Internacional se considera teniendo como referencia que los problemas del financiamiento de la remediación es un tema 67 En Europa sólo ha habido un programa de ayuda a la recuperación ambiental de zonas mineras, el programa Rechar que finalizo a mediados de los 90. Este fondo contemplaba la reconversión de actividades económicas en las cuencas tradicionalmente carboníferas.

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común a muchos países no sólo de nuestra región sino también a aquellos de otras regiones como la Unión Europea67. Es el caso por ejemplo de España68 en donde tampoco hay mecanismos previstos para la financiación de la remediación de minas abandonadas sin titulares posibles de identificación, lo cual hace que las Comunidades Autónomas inviertan en medida desigual en la recuperación o simplemente evaden el tema. El concepto de pasivo ambiental, como conjunto de daños al medio ambiente de una empresa a lo largo de la historia, no existe en la legislación de ningún país, aunque los daños ambientales pueden ser perseguidos bajo la legislación penal y civil general sobre daños y en algunos países, como el nuestro por el régimen general y sectorial de derecho ambiental vigente a través de la figura jurídica de daño ambiental69. Existe también legislación penal en algunos países, tipificando el “delito ecológico”. En estos regímenes se tiene que individualizar al contaminador y establecer una relación de causa - efecto: los casos de contaminación de carácter difuso, procedentes de fuentes múltiples, no son considerados. Normalmente no se aplica la retroactividad de la responsabilidad, ya que sólo puede ser atribuida a titulares de actividades que estaban prohibidas en el momento de la emisión, a pesar del hecho que la percepción de la contaminación muta con el tiempo y con el progreso de la investigación científica, de la información y del nivel de conciencia del riesgo. El problema es que muchas veces la legislación nacional de los países en desarrollo no es suficiente para proteger a sus habitantes, por falta de voluntad o de fuerza político - económica, generándose ciertos nichos de impunidad. Las empresas transnacionales se aprovechan frecuentemente del hecho que en estos países, las legislaciones ambientales y laborales son menos estrictas, los salarios más bajos y en caso de accidente la compensación a los dañados menor, usando como una suerte de chantaje la facilidad de trasladar la producción a otros países70. El hecho de que se trate de empresas con un poder económico, financiero y político relevante y con una gran producción garantiza el éxito de estos mecanismos distorsivos. 68

Un primer estimado de los costos de la remediación de los pasivos identificados en aproximadamente 700 zonas del país asciende a US$ 200.000 millones de dólares. 69 Para una recopilación de la aplicación de la legislación civil a los daños ambientales en Europa veáse CMS CAMERON MCKENNA, Study of Civil Liability Systems for Remedying Environmental Damage, 1996, disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/ background.htm. 70 MURADIAN R. and MARTÍNEZ-ALIER J., 2001, Trade and the environment: from a”Southern” perspective, in Ecological Economics, 36, 281-297

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Como contrapartida en Estados Unidos, una estrategia para que los responsables de graves violaciones de derechos humanos sean castigados es la legislación estadounidense ATCA (Alien Tort Claims Act)71, introducida en el 1789 pero usada raramente antes del 1980, que cede a las cortes federales el derecho de ocuparse de procesos de responsabilidad civil en casos de agravios cometidos por extranjeros en la violación de una norma de ley internacional consuetudinaria72. Es un campo parcialmente inexplorado, pero que puede ser un camino para juzgar a empresas norteamericanas, cuyas subsidiarias están en otras partes del mundo73. Hay casos de abusos ambientales juzgados bajo la jurisdicción del ATCA, aunque, desafortunadamente, hasta la fecha con poco éxito. Uno de estos casos es el de la Freeport-McMoRan, empresa minera que trabaja en Papua Occidental. Esa explotación minera que es la primera productora de oro en el mundo y tercera de cobre, ha destruido miles de hectáreas de selva tropical, devastando lagos y contaminando el agua. La mina descarga actualmente al día alrededor de 120.000 toneladas de desechos tóxicos no tratados en los cursos de agua, y planea aumentar su descarga a 200.000 toneladas diarias, que corresponden a un camión de diez toneladas cada tres segundos74. La salud y la vida de las poblaciones locales están seriamente amenazadas. El caso fue presentado bajo la legislación ATCA a la Corte Distrital de Louisiana, que la rechazó. Dos son las razones para el frecuente rechazo de tales casos bajo la doctrina de forum non conveniens (foro no adecuado). La primera que las pruebas y testigos de los daños no están en el país de domicilio oficial de la empresa sino en el país donde ocurrió el daño y allí debe celebrarse el juicio. (En contra se argumenta que el daño fue planeado o negligentemente tolerado en la sede central de la empresa, y también que no hay condiciones para una justicia imparcial en la zona perjudicada). La 71 HERZ R.L., 2000, Litigating environbmental abuses under the Alien Tort Claims Act: a practical assessment, en the Virginia Journal of International Law, vol. 40: 545. 72 Se define como ley consuetudinaria el conjunto de usos y prácticas de las naciones. Se puede probar la existencia de una ley consuetudinaria a través del trabajo de juristas y comentadores, de documentos oficiales y otras indicaciones de la acción gubernamental, de acuerdos internacionales, de juicios de tribunales nacionales e internacionales, y de la opinión de juristas de reconocido prestigio. 73 Sobre las limitaciones del ATCA: DONALD J. KOCHAN D.J., 2000, Aspirin for a “Major Headache?” - Scaling Back Relief Under the Alien Tort Claims Act, Federalist Society for Law and Public Policy Studies en http://www.fed-soc.org/Publications/practicegroupnewsletters/ internationalnews/aspirin-intv3i3.htn.htm. 74 http://www.moles.org/ProjectUnderground/motherlode/freeport/freeport.html.

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segunda es que los agravios ambientales no son violaciones inmediatas del derecho internacional y entonces no pueden ser juzgados bajo la ATCA. Otro caso muy célebre bajo la legislación ATCA, rechazado por las cortes de Estados Unidos pero pendiente aun de apelación, es el caso Texaco, una empresa transnacional que perforó la selva amazónica de Ecuador durante veinte años (hasta 1992) para la extracción de petróleo, descargando cantidades masivas de productos altamente tóxicos. A menudo los depósitos de almacenamiento de agua de extracción se han roto o se han desbordado, contaminando de manera muy importante el medio ambiente y provocando serios daños a la salud de la población local. Por lo menos 300.000 personas fueron gravemente afectadas75. Otro caso relativamente reciente es el de Bhopal, en India, que se presentó en un segundo intento bajo el ATCA en el 1999 y todavía no está resuelto. Se trata del caso de la Union Carbide, que, en 1984, sufrió un accidente muy importante en una de sus fábricas de pesticidas, matando a 5.000 personas directamente y más de 20.000 por la exposición a las emisiones tóxicas. Así también, causó enfermedades crónicas a aproximadamente 120.000-150.000 personas. La Union Carbide rechazó toda responsabilidad en el accidente y sólo aceptó compensar a las víctimas, después de cinco años de batallas legales, otorgando a cada afectado, una cifra irrisoria. La Directiva europea sobre la responsabilidad ambiental como se analizara anteriormente, es un régimen muy innovador con respecto a la legislación actual, pero aún con muchas limitaciones. Solo en caso de daños a la biodiversidad de algunas áreas incluidas en una lista, denominada Natura Network 2002, cualquier actividad que los haya producido se considerará responsable y la responsabilidad será objetiva, es decir no es necesario probar la intencionalidad o negligencia del causante. En daños que no perjudican la biodiversidad las empresas serán consideradas responsable solo si hay negligencia o intencionalidad (responsabilidad subjetiva) y si se trata de las actividades peligrosas listadas en la propuesta. Se trata de una legislación donde la responsabilidad no posee carácter retroactivo. En otras palabras, sólo serán cubiertos los daños que sean provocados desde el momento de la aprobación de la Directiva hacia adelante (naturalmente los daños anteriores se podrán reivindicar bajo la legislación general civil y penal ya existentes). Además, no cubre los daños que no son previsibles en función del estado de los conocimientos técnicos y científi75

http://www.texacorainforest.org.

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cos del momento en que se realizan las actividades contaminantes, constituyendo los riesgos de desarrollo una eximente de responsabilidad. En materia de garantías de financiamiento, en Estados Unidos el Superfund, adoptó una estrategia especial en el caso de depósitos de residuos peligrosos cerrados o abandonados en el territorio nacional (sitios huérfanos, de los que nadie acepta la responsabilidad). En esos casos, el Superfund financia las operaciones de limpieza, a través de un recargo impuesto a las industrias petroleras y químicas. En más de veinte años de actividad y con un presupuesto de 1,6 billones de dólares entre capital público y privado, el Superfund ha limpiado cientos de sitios contaminados76. Existen otras modalidades de fondos como las que exponemos a continuación: a) Fondos de garantía: Su mecanismo de aplicación se desencadena cuando la víctima no obtiene indemnización, así como en los casos en los que no se puede identificar al responsable o, si lo fuera, resultara insolvente. b) Fondos complementarios: Actúan cuando existe un límite máximo de responsabilidad que es sobrepasado. c) Fondos autónomos: Operan en los supuestos de daños provocados por causas cuyos orígenes no están identificados. d) Fondos de subrogación: Sirven para reparar, de manera automática, el daño y, posteriormente, buscar al presunto responsable del mismo. Otros instrumentos aseguradores que pueden aportar cobertura a los mecanismos citados son los Retroplanes (que consisten en una mezcla de seguro con la propia participación de la empresa), la cobertura colectiva de contaminaciones graduales (Chemical Industries Association -Ceilif-), el combinado seguro/financiación (Channeled Clean Up Liability), el conocido con la denominación Oust (Office of Underground Storage Tanks), además de la póliza de responsabilidades de por vida. De este modo, las lagunas legales existentes por posibles transferencias de actividades peligrosas a empresas que estuvieran poco capitalizadas y que pudieran declararse insolventes, en un momento determinado, ante la presencia de importantes daños, quedarían cubiertas. El argumento se basaría en el hecho de que al poder contar con una protección frente al riesgo que comporta la responsabilidad, a través de una garantía financiera como la suscripción de una póliza de seguro, la incidencia de prácticas fraudulentas quedaría, en buena medida, minimizada. 76

http://www.epa.gov/superfund.

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5. I NTERNALIZACIÓN DE COSTOS

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AMBIENTALES Y CONTABILIDAD

AMBIENTAL EMPRESARIA 77

Desde una perspectiva estrictamente económica, los problemas ambientales se pueden interpretar como resultado de fallas en los mercados, carencia de información, diseños institucionales y de política, que se traducen en la transferencia de costos de quienes los provocan hacia otros sectores de la sociedad o incluso, a las generaciones futuras. Dicho en otros términos, los problemas ambientales son externalidades que deben corregirse mediante conductas preventivas, logrando que quienes generan daños ambientales asuman sus costos, lo cual puede lograrse a través de diferentes medios, como el establecimiento de regulaciones y su aplicación coercitiva, el convencimiento y la cooperación, o bien, a través de instrumentos económicos, o una combinación adecuada de ellos. Ese enfoque económico, supone fijar correctamente los precios, puesto que el valor de muchos bienes ambientales es difícil de determinar en términos monetarios. No obstante, los mecanismos de valoración, fijación de precios y contabilidad ambiental desempeñan una función crucial en la consecución del desarrollo sostenible. Las valoraciones económicas pueden ayudar a los agentes económicos en la tarea de tener en cuenta los efectos sobre el medio ambiente cuando toman decisiones de inversión o consumo. Allí donde rigen los principios de la economía de mercado, los precios deberían reflejar, en su totalidad, el costo que la producción y el consumo supone para la sociedad, incluyendo los costos ambientales. Entre las medidas que se requieren para determinar los costos ambientales, con vistas a un mecanismo de fijación de precios más eficaz desde el punto de vista ambiental, figuran las siguientes: a) la evaluación, en términos económicos, de los recursos naturales y ambientales; b) la obten77

El capítulo toma como fuente de referencia, varias normas internacionales de contabilidad (IAS) que han sido publicadas por el IASC y son de especial relevancia para las cuestiones medioambientales, especialmente la IAS 36, sobre pérdidas inesperadas de valor en los activos, la IAS 37, sobre provisiones e informaciones sobre activos y pasivos contingentes, y la IAS 38, sobre inmovilizado inmaterial. También se han considerado la declaración sobre contabilidad e información financiera relativa a los costes y obligaciones medioambientales elaborada por el Grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre normas internacionales de contabilidad e información (IASR, Td/B/COM.2/ISAR/3, de 12 de marzo de 1998) y la Recomendación de la Comisión Europea, del 30 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento, la medición y la publicación de las cuestiones medioambientales en las cuentas anuales y los informes anuales de las empresas. Diario Oficial N° L 156 de 13/06/2001 p. 0033 – 0042.

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ción, para los Estados y la sociedad, de indicadores de los recursos renovables que reflejen las tasas de utilización y renovación de dichos recursos, incluyendo la disponibilidad y el uso de los recursos hídricos, la formación y la erosión del suelo, el crecimiento y la explotación de los bosques, las poblaciones regionales de peces y sus capturas, etc; c) la ampliación y adaptación de las herramientas tradicionales de la estadística económica, incluyendo la modificación de los indicadores económicos clave, tales como el PNB, de forma que reflejen el valor de los recursos naturales y ambientales en cuanto a la generación de ingresos actuales y futuros y tengan en cuenta las pérdidas y los daños al medio ambiente mediante unos valores monetarios asignados; d) el desarrollo de metodologías útiles de análisis de costo/beneficio, y directrices con respecto a las medidas y las acciones políticas que repercuten sobre el medio ambiente y la riqueza en recursos naturales; y e) la redefinición de los conceptos, normas, convenciones y metodología relacionados con la contabilidad, de tal modo que el consumo y uso de recursos ambientales intervenga como parte de los costos totales de producción y quede reflejados en los precios de mercado. Desde el punto de vista de la contabilidad ambiental, un pasivo ambiental (PA) es una obligación de pagar gastos futuros para remediar daños ambientales por eventos o transacciones ocurridos en el pasado. Debido a que los flujos financieros futuros son inciertos generalmente se los contabiliza como una provisión78. Algunos autores, sostienen que los pasivos ambientales son “una combinación muy particular de pasivos estimados y pasivos contingentes, debido a que no se puede conocer con claridad al reclamante, llamados coparticipantes, porque participan en cierta medida de los efectos derivados de las operaciones de la entidad”79.

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El principal problema con los pasivos ambientales es su cuantificación monetaria. La NIC 37 en su punto 36 se inclina por reconocer como provisión la mejor estimación, ponderando todos los posibles desenlaces por sus probabilidades asociadas (método del valor esperado). Debido a que los flujos de fondo se extienden por períodos largos de tiempo, algunos recomiendan descontarlos por el valor del dinero en el tiempo, esto es, descontar el valor presente de los desembolsos futuros utilizando una tasa de descuento considerada antes de impuestos. Otro tema a tener en cuenta es si debieran anticiparse los cambios tecnológicos esperados. Algunos proponen basarse en la tecnología actualmente disponible (concepto de eficiencia estática). La NIC 37 en su punto 48 establece que no se debe anticipar el desarrollo de una tecnología completamente nueva de limpieza, a menos que ello esté apoyado por una evidencia suficientemente objetiva. 79 ATRISTAIN M., P. y R. ALVAREZ. (1998) La Responsabilidad de la Contabilidad frente al Medio Ambiente. 1era. Edición. Instituto Mexicano de Contadores Públicos, AC. México.

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5.1) Categorías y clasificación Entre las distintas clasificaciones y categorías de pasivos ambientales (PA), podemos distinguir con carácter principal aquellas que muestran el origen de los PA y la conexión que existe entre estos: Pasivos ambientales clasificados por su grado de configuración80: PA Configurados81 y PA Contingentes. Aquellos pasivos que con certeza no tienen posibilidad de ser asignados a los causantes, se consideran externalidades (EXT)82. La importancia de esta clasificación, radica en que ella permite valorar los PA tomando en cuenta la certidumbre de su ocurrencia. De esta forma, si existe certeza de la ocurrencia del PA, este será un pasivo ya configurado. Si existe incertidumbre al respecto, será un PA contingente al que se le deberá asignar cierta probabilidad de que llegue a convertirse en PA configurado. Un pasivo ambiental contingente83 es, en contabilidad, una obligación posible surgida a raíz de sucesos pasados, cuya existencia puede ser consecuencia, con cierto grado de incertidumbre, de un suceso futuro o no ser susceptible de cuantificación en un determinado momento. Para el caso de los PA contingentes, se tomará en cuenta el criterio del “valor al riesgo”, entendido como el valor estimado del PA con una probabilidad de ocurrencia determinada, el cual permite apreciar el valor absoluto estimado del PA contingente si llegar a configurarse, y cuál es el nivel de incertidumbre que se le asocia. La asignación de responsabilidad para la remediación de pasivos ambientales por parte de una autoridad ambiental o una decisión judicial, determina el carácter de pasivos contingente, pasivo configurado o externalidad y

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ALVARADO, L. (2000): “Valoración de pasivos ambientales en Colombia, énfasis sector eléctrico”. Econometría S.A., Bogotá, Colombia. 81 Obligación de incurrir en un gasto, por parte de una persona, como consecuencia de un compromiso contractual, de una decisión de una autoridad administrativa o judicial o incluso asumida de manera voluntaria y unilateral. 82 Costos impuestos sobre la sociedad y el medio ambiente que no son considerados en el valor del mercado por productores ni consumidores, incluye daños al ambiente natural y construido, tales como efectos de polución sobre la salud, los edificios, las cosechas, los bosques, amenazas globales, etc. 83 El término surge del concepto contable de pasivo, que engloba todas las obligaciones que asume una entidad (persona física o jurídica con obligación de llevar libros contables). A este término se le añade el adjetivo contingente, que a su vez procede de contingencia, en el sentido de que dicha obligación no es segura, pero puede producirse en un futuro previsible.

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en consecuencia, las decisiones que debería tomar la empresa que resulte responsable del pasivo. · Pasivos ambientales categorizados por su origen legal84: Obligaciones de cumplimiento: son aquellas derivadas de las obligaciones impuestas en los permisos, concesiones, autorizaciones o licencia ambiental, así como de las demás normas que establecen estándares para las emisiones, vertimiento, y manejo de residuos, protección de suelos y recursos naturales. Obligaciones de remediar: son aquellas derivadas de una sanción, o el establecimiento de un plan de manejo, cumplimiento, recuperación o restauración ambiental, en virtud del deterioro de los recursos naturales renovables y el medio ambiente. Obligaciones de pagar sanciones pecuniarias: son aquellas derivadas de una decisión de la autoridad administrativa ambiental confirmada por tribunal competente, o impuesta en virtud de una decisión judicial por el no cumplimiento de normas o mandato judicial. Obligaciones de compensar a terceros: son aquellas derivadas de una transacción, conciliación o decisión judicial, en virtud de los daños causados al patrimonio de una persona por daños personales, daños a la propiedad y por pérdidas económicas, con motivo de un daño ambiental. Obligaciones de hacer, no hacer o pagar: son aquellas derivadas de una decisión judicial para que se haga o no haga, o se pague una suma de dinero con el fin de proteger, mitigar, compensar, restaurar o recuperar el medio ambiente o los recursos naturales renovables, como consecuencia de una acción u omisión que produjo un daño ambiental.

5.2) Reconocimiento contable de los costos ambientales Los costos ambientales deben estar cubiertos por ingresos durante el ejercicio en que se identifiquen, a menos que se hayan satisfecho los criterios para el reconocimiento como activos, en cuyo caso deben capitalizarse y amortizarse en el estado de ingresos y gastos durante el ejercicio en curso y los ejercicios futuros pertinentes. Las principales cuestiones que se plantean con respecto a los costos ambientales se refieren a la necesidad de determinar en qué ejercicio o ejercicios deben registrarse en el estado de ingresos y gastos. En algunos 84 Es importante resaltar que no se consideran pasivos contingentes, los debidos al riesgo regulatorio, es decir aquellos que puedan surgir en el futuro por cambios en las normas vigentes.

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casos, un costo ambiental puede referirse a un daño registrado durante un ejercicio anterior: por ejemplo, un daño ambiental que haya afectado a propiedades de una empresa y se haya registrado antes de su adquisición, un accidente o una actividad que date de un ejercicio anterior y que requiera la realización de operaciones de limpieza en el ejercicio en curso, las operaciones de limpieza de una propiedad enajenada durante un ejercicio anterior, y los costos de eliminación o tratamiento de desechos peligrosos generados en un ejercicio anterior. No obstante, las normas contables suelen excluir la posibilidad de que los costos ambientales se contabilicen como ajustes aplicables a ejercicios anteriores, a menos que haya habido un cambio en la política contable o que se haya detectado un error grave. Por consiguiente, los ejemplos mencionados anteriormente no satisfarían, en general, estos requisitos. La definición de un activo85 indica que, cuando se prevé que los costos que cubra una empresa generarán beneficios económicos en el futuro, el activo debe capitalizarse y estar cubierto por ingresos durante el ejercicio en que, según se prevé, se realizarán esos beneficios. Por consiguiente, los costos ambientales que satisfacen ese criterio deben capitalizarse. También se considera apropiada la capitalización cuando los costos ambientales responden a motivos de seguridad o a otros motivos ambientales, o cuando tienen el efecto de reducir o evitar una posible contaminación o contribuyen a conservar el medio ambiente para el futuro. Activar o imputar a resultados los costos ambientales es uno de los temas más controvertidos dentro de la contabilidad ambiental. El Instituto Canadiense de Contadores identifica dos enfoques para encarar esta cuestión: a) el enfoque del incremento de beneficios futuros, y b) el enfoque del costo adicional de los futuros beneficios. De acuerdo con el enfoque del incremento de beneficios futuros (I.B.F.), el costo ambiental se puede activar cuando permite incrementar los beneficios económicos futuros esperados del activo en cuestión. De acuerdo con el enfoque del costo adicional de los beneficios futuros (C.A.B.F.), se puede activar si se lo considera como un costo indispensable de los beneficios futuros esperados del activo, aunque dichos beneficios futuros 85

Los costos ambientales deberían capitalizarse si están relacionados, directa o indirectamente, con futuros beneficios económicos para la empresa resultantes de: a) un aumento de la capacidad o un mejoramiento de la seguridad o la eficiencia de otros activos de la empresa; b) una reducción o prevención de la contaminación ambiental que es probable que se produzca como resultado de operaciones futuras; o c) la conservación del medio ambiente.

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no se incrementen. Por ejemplo los gastos de limpieza de un sitio contaminado si es absolutamente necesario para que la empresa pueda seguir operando, aunque no afecte los flujos de fondos futuros. En este caso el gasto está preservando el valor económico de los activos de la empresa, y evitando su liquidación forzada. Desde una perspectiva puramente económica, es preferible el enfoque i.B.F. Desde un enfoque ambientalista es preferible el enfoque C.A.B.F., ya que su amortización a lo largo del tiempo permite adoptar una perspectiva a largo plazo.

5.3) Gastos ambientales y contabilidad ambiental Es frecuente que las empresas no consideren como costos la contaminación ni los daños ambientales que producen, sino que piensan que la naturaleza concede los recursos gratuitamente y que no hay límites en cuanto a su aprovechamiento o explotación, que no sean los estrictamente económicos. En otras palabras, las empresas son muy hábiles para calcular sus costos y beneficios económicos, pero no incluyen en sus cálculos los efectos de sus actividades sobre el medio ambiente y la comunidad. Un primer paso para corregir este desequilibrio es considerar en el cálculo del pasivo de las empresas no solo las deudas financieras, sino también las deudas ambientales que, sin contrato, la empresa contrae hacia la comunidad y el medio ambiente. Surgen entonces dos tipos de cuestiones a tener en cuenta: la forma de contabilizarlos para internalizar los costos ambientales en los costos empresarios y en consecuencia, la valoración del pasivo ambiental. Los gastos ambientales son aquellos costos ambientales cuyos beneficios asociados ya han expirado. Debido a que dichos gastos hacen a la estructura de riesgo de la empresa, desde la perspectiva de la contabilidad ambiental sería conveniente exponerlos por separado en el estado de resultados para hacerlos más transparentes86. El concepto de “gasto ambiental” engloba el costo de las medidas adoptadas por una empresa, o por otras en nombre de ésta, para evitar, reducir o reparar daños al medio ambiente que resulten de sus actividades ordina86 Debería considerarse asimismo, que nuevas normas ambientales o cambios en las preferencias de los consumidores pueden convertir a un activo en obsoleto. Dicha pérdida de valor debería ser expuesta en el estado de resultados, como un gasto ambiental.

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rias. Estos gastos incluyen, entre otros, la gestión de residuos, la protección del suelo y de las aguas superficiales y subterráneas, la protección del aire libre y el clima, la reducción del ruido y la protección de la biodiversidad y el paisaje. La mera diferenciación entre gastos ambientales del resto no sería suficiente. También se debería distinguir entre los gastos dispuestos voluntariamente por la empresa, de aquellos aplicados por las autoridades de control. Los gastos voluntarios se podrían subdividir en gastos de remediación, de mitigación y de prevención. Resulta claro entonces que para un inversor, no sería lo mismo un gasto de prevención que uno de remediación de pasivos ambientales. Sólo deberían incluirse en esta definición los costos adicionales identificables cuya finalidad principal consista en evitar, reducir o reparar daños al medio ambiente y quedar excluidos de la misma aquellos costos que, aunque puedan influir favorablemente en el medio ambiente, se destinen principalmente a cubrir otras necesidades tales como incrementar la rentabilidad, las relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, el uso seguro de los productos de la empresa o la eficacia de la producción. Quedan excluidos de la definición, los costos en que se haya incurrido como consecuencia de sanciones o multas por inobservancia de la normativa ambiental y compensación a terceros por pérdidas o perjuicios causados por la contaminación ambiental generada (daño civil con motivo del daño ambiental o daño ambiental indirecto). Aunque están relacionados con el impacto de las operaciones de la empresa en el medio ambiente, estos costos no evitan, reducen o reparan el daño causado al medio ambiente (daño ambiental colectivo o propiamente dicho). Los gastos ambientales deberán reconocerse como gastos en el período en el que se hayan efectuado, a no ser que reúnan los criterios para ser reconocidos como activo. Los gastos medioambientales que estén relacionados con daños que se hubiesen producido en un período anterior no reúnen los requisitos para que se les considere ajustes del período anterior, por lo que deberán contabilizarse en el período actual, es decir, el período en que se les reconoce. Los gastos ambientales pueden capitalizarse si se han llevado a cabo para evitar o reducir daños futuros o conservar recursos. Asimismo, los gastos ambientales efectuados para evitar o reducir daños futuros o conservar recursos sólo pueden ser reconocidos como activos si van a ser emplea-

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dos de forma permanente a efectos de las actividades de la empresa y si, además, se cumple uno de los criterios siguientes87: a) los costos están relacionados con los beneficios económicos previstos que se espera ingresen a la empresa y prolongan la vida, aumentan la capacidad o mejoran la seguridad o eficacia de otros activos propiedad de la misma (por encima de su nivel de rendimiento evaluado inicialmente), o b) los costos reducen o impiden la contaminación ambiental que podrían ocasionar futuras operaciones de la empresa. Si no se han cumplido los criterios para que se reconozcan como activos, los gastos ambientales deberán imputarse en la cuenta de pérdidas y ganancias en calidad de realizados. Si se han cumplido, los gastos ambientales deberán capitalizarse y amortizarse en la cuenta de pérdidas y ganancias en los períodos actuales y futuros pertinentes, es decir, sistemáticamente a lo largo de su período de vida económica útil previsto. Los gastos ambientales no deberían capitalizarse sino cargarse en la cuenta de pérdidas y ganancias, si no generan beneficios económicos en el futuro. Esta situación se produce cuando los gastos ambientales se refieren –como ocurre con los pasivos ambientales-, a actividades pasadas o actuales y a la restauración del medio ambiente a su estado previo a la contaminación (por ejemplo, tratamiento de residuos, costos de saneamiento relativos a actividades actuales de explotación, saneamiento de los daños ocasionados en períodos anteriores, costos de gestión ambiental o auditorías ambientales).

5.4) Pasivos ambientales: reconocimiento y medición Desde el punto de vista de la contabilidad ambiental, se reconoce una responsabilidad ambiental por pasivos ambientales, cuando es probable que la liquidación de una obligación actual de naturaleza ambiental ocasionada por hechos acaecidos en el pasado vaya a generar un flujo de salida de recursos que implique beneficios económicos y se pueda calcular de manera fiable el importe por el que se saldará dicha obligación. Se requiere definir con claridad la naturaleza de la obligación, que puede ser de dos tipos: 87 UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentación de Informes Ambientales por las Empresas, Grupo Intergubernamental de Trabajo de Expertos en Normas Internacionales de Contabilidad y Presentación de Informes,15º período de sesiones, Ginebra.

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- Legal o contractual: la empresa tiene una obligación legal o contractual de evitar, reducir, remediar o reparar un daño medioambiental, o - Tácita: la obligación tácita88 nace de las propias actuaciones de la empresa si ésta se ha comprometido a evitar, reducir o reparar el daño medioambiental y no puede sustraerse a tal acción porque, como consecuencia de declaraciones de principios o intenciones publicadas o por sus pautas de actuación establecidas en el pasado, ha señalado a terceros que asumirá la responsabilidad de evitar, reducir o reparar el daño medioambiental. Los daños ambientales que puedan estar relacionados con la empresa o puedan haber sido causados por ella, pero en relación con los cuales no exista una obligación legal, contractual o tácita de repararlos, no cumplen los requisitos para ser reconocidos como responsabilidad ambiental en las cuentas anuales de la empresa en sentido estricto. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación de los criterios que se explicitan con posterioridad, a propósito de las responsabilidades ambientales contingentes o pasivos ambientales contingentes. Se reconoce contablemente una responsabilidad por pasivos ambientales, cuando se puede realizar una estimación fiable de los costos derivados de la obligación. Las incertidumbres sobre la fecha o el importe se deben, por ejemplo, a las tecnologías de saneamiento en permanente evolución y a la naturaleza y magnitud de las operaciones de saneamiento que se han de realizar. En los pocos casos en los que no se pueda realizar una estimación fiable de los costos, no se deberá reconocer la responsabilidad: en estos casos debería considerarse una responsabilidad contingente.

5.5) Responsabilidad por pasivos ambientales contingentes Las responsabilidades contingentes generalmente no son reconocidas en el balance. No obstante, desde el punto de vista de los principios de responsabilidad social y ambiental corporativa, en caso de que exista la posibilidad, menos que probable, de que se haya de reparar el daño en el 88

La práctica habitual que la industria ha seguido en el pasado o sigue en la actualidad sólo desemboca en una obligación tácita para la empresa en la medida en que la dirección de la misma no pueda sustraerse a tomar medidas. Sólo se producirá este hecho cuando la empresa haya aceptado la responsabilidad de evitar, reducir o reparar el daño ambiental mediante una declaración específica publicada (política empresaria) o unas pautas de actuación constantes en el pasado.

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futuro, aunque aún tenga que confirmarse la obligación por el acaecimiento de un acontecimiento incierto, se debería incluir en la memoria una responsabilidad contingente. Si existen incertidumbres significativas de medición que impiden calcular el importe de la responsabilidad ambiental, se debería indicar este hecho junto a las razones que lo provocan y, cuando sea posible, toda la gama de resultados posibles.

5.6) Compensación de responsabilidades y reembolsos previstos En caso de que la empresa espere que un tercero vaya a reembolsar una parte o la totalidad de los gastos relativos a una responsabilidad ambiental, el reembolso sólo deberá reconocerse en caso de que no quepa ninguna duda de que vaya a recibirse si la empresa liquida la obligación. La recuperación prevista de un tercero no debería servir para compensar la responsabilidad ambiental. Deberá indicarse separadamente en calidad de activo en el balance, por un importe que no supere el importe de la provisión afín. Sólo puede haber compensación por la responsabilidad ambiental si existe un derecho reconocido normativamente para dicha compensación, que la empresa tenga la intención de hacer valer. Cuando, sobre la base de esta disposición, la compensación sea oportuna, se deberá consignar en la memoria tanto el importe completo de la responsabilidad como el reembolso previsto89.

5.7) Deterioro del valor de los activos Los acontecimientos o factores medioambientales pueden hacer que se deteriore el valor de un activo inmovilizado ya existente, como por ejemplo, en el caso de contaminación de lugares, típico caso de configuración de un pasivo ambiental (PA). Se deberían realizar correcciones de valor si el importe recuperable del uso del lugar ha descendido por debajo de su

89 Por regla general, la empresa deberá responder de la totalidad de la responsabilidad medioambiental. De no ser así, sólo la parte imputable a la empresa, se registrará como responsabilidad medioambiental.

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valor en libros. El importe de estas correcciones de valor se imputa en la cuenta de pérdidas y ganancias. Las provisiones para riesgos y cargas, no pueden compensar los valores de los activos. En caso de que se reconozcan los gastos ambientales como parte integrante de otro activo, en cada fecha de cierre del balance se deberá comprobar la recuperabilidad del activo combinado y, cuando proceda, éste deberá reducirse hasta su importe recuperable.

5.8) Medición de la responsabilidad por pasivos ambientales En relación a la incorporación de los pasivos ambientales en la contabilidad de las empresas, un aspecto clave es el de la información en los estados financieros. Es cada vez más frecuente que los entes reguladores de los mercados financieros, así como las empresas que se dedican a invertir en acciones, soliciten cada vez más información financiera ambiental en las cuentas empresarias. La razón de ello es que los pasivos pueden reducir la valoración de las empresas. La presentación de informes al público, sobre los datos ambientales por parte de las empresas, es un fenómeno iniciado en tiempos recientes. Al hacerse más estricta la legislación ambiental en casi todos los países, los agentes del sector financiero están empezando a exigir mejores niveles de datos ambientales, que utilizan para varios fines: para reducir su propio riesgo de préstamo o crédito; para juzgar el propio riesgo de la empresa; para interpretar la capacidad de los gestores de la empresa de tratar las cuestiones ambientales e integrarlas en las cuestiones estratégicas generales a largo plazo; y para comparar los progresos entre empresas y a lo largo del tiempo. Se reconoce contablemente una responsabilidad por pasivos ambientales (PA) cuando se puede realizar una estimación fiable del gasto destinado a liquidar la obligación: El importe de la responsabilidad deberá ser la mejor estimación del gasto necesario para liquidar la obligación actual en la fecha de cierre del balance, basada en la situación existente y teniendo en cuenta la evolución futura, tanto desde un punto de vista técnico como legislativo, en la medida en que fuese probable que tuviese lugar dicha evolución. El importe debería ser una estimación de la cuantía total de la responsabilidad, independientemente de la fecha en que cese la actividad o se vaya a saldar la responsabilidad.

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En la realización de una estimación del importe de una responsabilidad ambiental, son de aplicación los principios siguientes90: si la responsabilidad que se mide implica la posibilidad de obtener resultados diferentes, se deberá tener en cuenta la estimación más elevada. En aquellos casos muy infrecuentes en que no sea posible determinar la mejor estimación de la responsabilidad con la suficiente fiabilidad, ésta se debería considerar como responsabilidad contingente, por lo que su existencia se deberá difundir en la memoria. Para calcular la cuantía de una responsabilidad ambiental se deberá tener en cuenta lo siguiente91: - Los costos marginales directos de las medidas de reparación, y - El costo de compensación y los subsidios para aquellos empleados de los que se espera consagren un tiempo considerable directamente a las medidas de restauración, y - Las obligaciones de supervisión posteriores a la reparación, y - Los avances tecnológicos, en la medida en que sea probable que las autoridades públicas los aprueben. Los pasivos ambientales deben divulgarse por separado, en el balance o en las notas anexas a los estados financieros. Debe darse a conocer la base utilizada para medir los pasivos ambientales (método del valor actual o método del costo corriente). En lo que respecta a cada clase importante de pasivo debe divulgarse92 lo siguiente: a) Una breve descripción de la naturaleza del pasivo, y b) Una indicación general del calendario y las condiciones para la liquidación del pasivo. Cuando se ha utilizado el método del valor actual como base de medida, se examinará la posibilidad de divulgar todos los supuestos críticos para estimar las futuras corrientes de efectivo y el pasivo reconocido en los estados financieros, incluyendo: a) la estimación del costo corriente de liquidación del pasivo; b) la estimación de la tasa de inflación a largo plazo utilizada para calcular el pasivo;

90

UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentación de Informes Ambientales por las Empresas, cit.

91

UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentación de Informes Ambientales por las Empresas,

cit. 92

Cuando existe una incertidumbre importante con respecto a la cuantía del pasivo o el calendario para su liquidación, este hecho debe divulgarse. Debe darse a conocer cualquier incertidumbre importante que exista en lo que respecta al nivel de un pasivo ambiental reconocido y sus diversas consecuencias posibles.

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c) la estimación del costo futuro de liquidación; d) la tasa o tasas de descuento. La divulgación anterior ayudará a los usuarios de la información a evaluar la naturaleza, calendario y compromiso de los recursos financieros futuros de una empresa.

5.9) Provisiones para la restauración y remediación de pasivos ambientales y costos de desmantelamiento o cierre El gasto relativo a las tareas de restauración de lugares contaminados, eliminación de los subproductos de residuos acumulados y cierre o eliminación de activos inmovilizados que la empresa esté obligada a realizar se debería reconocer. La obligación de realizar el gasto futuro habrá de imputarse como responsabilidad ambiental. Esta responsabilidad ambiental por restauración de lugares contaminados, eliminación o cierre, debería reconocerse contablemente, en la fecha en que comienzan las operaciones de la empresa y, en consecuencia, nace la obligación. El reconocimiento no debería ser pospuesto hasta que haya finalizado la actividad o se haya cerrado el lugar contaminado. Cuando se reconozca la responsabilidad, el gasto estimado se incluirá como parte del costo del activo afín que se ha de desmantelar o eliminar. Este gasto capitalizado se amortiza posteriormente como parte del importe amortizable del activo afín. En el caso de los costos de restauración de pasivos ambientales y de desmantelamiento de operaciones a largo plazo, se permite un incremento gradual de la provisión para tales costos. La empresa puede reconocer costos de cierre de instalaciones a largo plazo a lo largo del período relativo a las operaciones. Una parte de los costos se imputa como gasto en cada período de información, mostrando el balance resultante como responsabilidad separada.

5.10) Descuento de responsabilidades por pasivos ambientales a largo plazo En relación a las responsabilidades ambientales que no se vayan a cancelar en un futuro, el costo previsto debería basarse en un plan de saneamiento o de reparación específico para el lugar contaminado de que se trate. El importe y calendario de los pagos, deberían basarse en información objetiva y verificable. Los flujos de caja estimados no descontados,

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serán los importes previstos que se espera abonar en las fechas de liquidación (incluidas estimaciones de inflación) y se deberán calcular empleando hipótesis explícitas derivadas del plan de saneamiento y reparación, de tal forma que alguien con los conocimientos suficientes, pueda comprobar el cálculo y coincidir con los flujos de caja estimados. Además de los requisitos enunciados anteriormente, se estima necesario publicar en la memoria la información siguiente93: a) Para cada responsabilidad ambiental de cierta importancia, una descripción de su naturaleza y mención del calendario y las condiciones de pago. Una explicación del daño y de las normas o reglamentos que requiere su reparación y las medidas de restauración o prevención que se estén adoptando o se hayan propuesto. En caso de que la naturaleza y las condiciones de las partidas sean lo suficientemente similares, esta información podría difundirse de forma conjunta. Si el importe de los costes se calcula sobre la base de un conjunto de cuantías, una descripción de cómo se ha llegado a esa estimación, con indicación de cualquier cambio que se prevea en la normativa o en la tecnología existente que se refleje en los importes previstos; b) En caso de que se haya empleado el método de valoración actual y el efecto de descuento sea de cierta importancia, se deberá precisar el importe no descontado de la responsabilidad y el tipo de descuento utilizado; c) En el caso de costos a largo plazo de restauración, clausura y desmantelamiento de lugares contaminados, cuando la empresa utilice una acumulación gradual de una provisión, el importe de la provisión total que se necesitaría para cubrir tales costes a largo plazo. Asimismo, se deberán tener en cuenta las disposiciones de las letras d) y e) siguientes, relativas a la indicación de gastos medioambientales consignados en la cuenta de pérdidas y ganancias y de gastos ambientales capitalizados; d) El importe del gasto ambiental consignado en la cuenta de pérdidas y ganancias y sobre qué base se parte para calcular tal importe. Cuando proceda, una subdivisión detallada de las partidas que la empresa haya identificado como gasto medioambiental, de forma que sea adecuada en función de la naturaleza y el tamaño de las operaciones comerciales de la empresa y de los tipos de cuestiones medioambientales que le sean pertinentes; e) Siempre que se pueda calcular de forma fiable, el importe del gasto medioambiental capitalizado durante el período de información. También se debería indicar, cuando proceda, qué parte del importe en cuestión se 93 Cfr. RIBEIRO, Maisa de Souza, LISBOA, Lázaro Plácido. 2000. Passivo ambiental. Revista Brasileira de Contabilidade. Brasilia - DF: ano 29, nº 126, p.08-9.

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refiere a gastos destinados a eliminar contaminantes tras su creación y qué parte representa el gasto adicional para adaptar la instalación o el proceso productivo con vistas a generar menos contaminación (por ejemplo, qué se refiere a tecnologías o prácticas destinadas a la prevención de la contaminación). En la medida en que sea posible y relevante, es oportuno facilitar un desglose del gasto capitalizado por ámbito ambiental; f) Siempre que sean significativos, se deberán indicar separadamente, si no se han indicado ya como partidas extraordinarias, los costos relativos a multas y sanciones por inobservancia de las normativas ambientales y las compensaciones abonadas a terceros, como resultado, por ejemplo, de las acciones de recomposición o de las pérdidas o perjuicios causados en el pasado, por la contaminación ambiental; g) Los incentivos fiscales relativos a la protección ambiental recibidos por la empresa o a los que tiene derecho. Las condiciones de cada partida afectada o, en caso de que sean similares, un resumen de las condiciones. También se deberá precisar el tratamiento contable que se adopte. Tratándose de incentivos fiscales, por ejemplo, según el Art. 23 de la Ley 24.196 de Inversiones Mineras, a los efectos de prevenir y subsanar las alteraciones que en el medio ambiente pueda ocasionar la actividad minera, las empresas sometidas a su régimen, deben constituir una previsión especial para tal fin. La fijación del importe anual de dicha previsión queda a criterio de la empresa, pero se considera como cargo deducible en la determinación del impuesto a las ganancias, hasta una suma equivalente al cinco por ciento (5%) de los costos operativos de extracción y beneficio. Los montos no utilizados por la previsión establecida, deben ser restituidos al balance impositivo del impuesto a las ganancias al finalizar el ciclo productivo94. Los acogidos a este régimen deberán informar anualmente a la autoridad de aplicación, con carácter de declaración jurada, el importe de la previsión especial que han efectuado y el efectivamente erogado. El monto deducible en la determinación del Impuesto a las Ganancias en cada período fiscal será el de la previsión efectivamente constituida en ese período, conforme a las disposiciones del Artículo 23 de la Ley N° 24.196, hasta el límite del 5% allí establecido. Dicha previsión se acumulará en los diferentes ejercicios que correspondan al ciclo productivo. 94

Los inscriptos deberán presentar a la autoridad de aplicación, en la o las oportunidades que ella determine, los estudios técnicos referidos al impacto ambiental que provoca la actividad pertinente. La autoridad de aplicación los informará al organismo competente de la provincia que corresponda y fiscalizará las tareas juntamente con éste, sin perjuicio de la intervención de otras instancias que tuvieren competencia en la materia.

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El monto de las erogaciones que exceda a la previsión constituida incidirá directamente en el ejercicio fiscal en que tal hecho ocurra. Se considera que la finalización del ciclo productivo se produce cuando se agota el yacimiento en explotación. Independientemente de ello, en el caso de que los trabajos se interrumpieren totalmente por un lapso que exceda los dos (2) años, la autoridad de aplicación dará por finalizado el ciclo productivo y, consecuentemente, el contribuyente estará obligado a la restitución al balance impositivo del Impuesto a las Ganancias de los montos de la previsión no utilizados.

5.11) Limites de la valoración monetaria La evaluación monetaria de los daños ambientales se enfrenta a muchas dificultades. En primer lugar, los ecosistemas y la interacción entre ecosistemas y sociedad humana se caracterizan por una fuerte complejidad e incertidumbre. Los efectos sobre la naturaleza y sobre los grupos sociales de un cierto tipo de contaminación son muy difíciles de predecir. De hecho, los pasivos ambientales se caracterizan por reconocer en sus causas, impactos acumulativos y sinérgicos que, sumados a las interacciones entre las partes de dichos sistemas pueden amplificar notablemente una perturbación en el equilibrio y conducir a cambios irreversibles la pauta de desarrollo de una comunidad. La contaminación se trasmite y se acumula a lo largo de la cadena trófica, los factores que aumentan el riesgo de enfermedad son múltiples y actúan por acumulación, y a menudo a largo plazo. Por lo tanto, es muy difícil aislar el efecto de cada elemento contaminante y establecer una correlación lineal causa-efecto, una de las principales dificultades para la atribución de responsabilidad por pasivos ambientales. Nuestro conocimiento sobre el funcionamiento de los ecosistemas y del cuerpo humano es demasiado escaso para que nuestras estimaciones sobre el efecto de las sustancias contaminantes, sobre todo a largo plazo, sean certeras. Por tanto, ha habido muchos casos en que las advertencias sobre una contaminación dañina al ambiente natural o a la salud humana no fueron escuchadas a tiempo, y no se aplicó el “principio de precaución”, tal como ocurrió en relación al DDT, el asbesto o amianto, y tantos otros95. 95

Cfr. European Environment Agency, 2001, Late lessons from early warnings: the precautionary principle 1896–2000, Environmental issue report No 22, Copenhagen.

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Si los recursos naturales son activos que representan acumulación de flujo futuro de servicios y bienes presentes y futuros; con los pasivos ocurre lo contrario, se tienen des-acumulaciones futuras de flujos de bienes y servicios, que corresponde valorar por cuanto debería tenerse claro lo que se deja de “ganar” cuando se genera un pasivo ambiental. En este sentido, la valoración económica lo que trata de hacer es revelar las preferencias de los individuos. Para ello hay diversas técnicas de valoración. Lo importante es tener en cuenta que la técnica que se aplique va a depender del marco legal que exista, la propiedad del activo que se esté evaluando, las características del bien o servicio valorado, la percepción social del riesgo y el tipo de pasivo ambiental o económico en su caso. También la expresión de “daños ambientales” en términos monetarios, tiene límites estructurales inevitables, si se acepta la idea de inconmensurabilidad de valores, o sea la ausencia de una unidad común de medida aplicable a valores plurales. La inconmensurabilidad destruye el concepto de compensación integral. Frente a daños como la destrucción de un contexto cultural, o la degradación irreversible de un ambiente social y cultural, aunque a veces inevitable, no siempre es adecuada y pertinente una compensación monetaria a este tipo de daño moral colectivo. En este sentido, son frecuentes los casos en que poblaciones locales se niegan a discutir sobre las sumas de dinero ofrecidas para dejar sus territorios, a titulares de minas o empresas. Por ejemplo los U’Wa de Colombia rechazan, como muchas poblaciones indígenas, compensaciones en dinero ofrecidas por la compañía Occidental Petroleum para la perforación y extracción de petróleo, que ellos conceptualizan como “violación del cuerpo sagrado de nuestra madre tierra”96. Evidentemente se trata de dos escalas de valores diferentes y no compatibles. No obstante, la compensación en forma monetaria del daño cuando es irreversible (en términos de la Ley 25675, indemnización sustitutiva), puede ser la única manera para que en caso de compensación retroactiva, sirva como forma de redistribución de las ganancias producidas a través de la producción contaminante y como parcial internalización de las externalidades negativas producidas. Otra razón que justificaría plantear una evaluación monetaria de los daños ambientales es que ello sirva como desincentivo para los empresarios antes de iniciar producciones muy contaminantes o, por lo menos, para tomar precauciones e innovaciones tecnológicas para reducir el im96

http://www.ran.org/ran_campaigns/beyond_oil/oxy

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pacto ambiental. Además la compensación monetaria, y el proceso o la negociación que la hace posible, tienen un valor simbólico muy fuerte. Pero la compensación monetaria, tiene que ser de suficiente entidad, para que no sea percibida como impuesto pigouviano (o como permiso de contaminación), sino como sanción por los daños provocados.

5.12) La evaluación monetaria del pasivo ambiental La mayoría de los daños ambientales afectan a bienes que no son intercambiables en el mercado y, por tanto, no tienen precio. Pero poseen un valor, a veces incomensurable. ¿Qué valor monetario dar a estos bienes al exigir compensación a las empresas que los han dañado? Los economistas han desarrollado muchos métodos diferentes para resolver esta cuestión, cada uno con sus propias ventajas y limitaciones97. Una metodología relativamente sencilla es la del costo – oportunidad, que mide la diferencia entre el valor de un bien y el valor que habría tenido si la actividad dañina no hubiera tenido lugar. Esta metodología ha sido aplicada en una estimación del pasivo ambiental de la actividad minera en Potosí98. Cuadro 1 Estimación monetaria de los impactos de la actividad minera en el área de Potosí Actividades Impacto estimado en millones de US$ por año Fuerza de trabajo 22,7 Agricultura (área de estudio) 0,28 Agricultura (cuenca del Pilcomayo) 3,7 Ganadería 1,8 Pesca 0,2 28,6 Total Fuente: Mitsui, 1999, “The Study on Evaluation of Environmental Impact of Mining Sector in Potosí Prefecture of the Republic of Bolivia”, Draft Final Report, UNICO International Co., Ltd., La Paz.

97

HANLEY N. - SPASH C.L., 1993, Costs benefit analysis and the environment, EDWARD ELGAR, Hants; PEARCE D.W.- TURNER R.K., 1989, Economics of Natural Resources and the environment, Harvester – Weatsheaf; EPA, 1996, Valuing Potential Environmental Liabilities for Managerial DecisionMaking: A Review of Available Techniques, http://www.epa.gov/oppt/acctg/liabilities/title.htm. 98 Mitsui Mineral Development Engineering Co. Ltd. MITSUI (1999): “The Study on Evaluation of Environmental Impact of Mining Sector in Potosí Prefecture of the Republic of Bolivia”, Draft Final Report, UNICO International Co., Ltd., La Paz, Marzo 1999.

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En este estudio las pérdidas de la agricultura son calculadas basándose en la diferencia entre la productividad del área (1.353 Bs/ha) y el promedio boliviano (1.723 Bs/ha) de los mismos cultivos. Según estos cálculos, la disponibilidad de agua no contaminada para irrigación permitiría aumentar la producción agrícola en un 27%. Recuperando las tierras abandonadas por la emigración se podría extender la superficie cultivada en un 23 %. Se prevé que sin contaminación se podría tener el doble de ganado ovino y caprino, que significaría un aumento de la producción de 1,8 millones US$. Por otro lado, también el pescado del río Pilcomayo está altamente contaminado, se estima que no se puede vender y no tiene ningún valor económico, lo que supone una pérdida anual de 200.000 US$. En este tipo de análisis, el valor de la salud y de la vida humana se calcula multiplicando el salario por los días de trabajo perdidos por enfermedades sufridas o muerte99. Para el área de Potosí el último dato no está disponible, así que las pérdidas humanas son calculadas multiplicando la diferencia entre la expectativa de vida boliviana en las áreas rurales (56 años) y la del área de Potosí (53,3 años) por el ingreso mínimo (400US$) y por el número de habitantes de la zona. Hay que advertir que, naturalmente, en este análisis faltan muchos aspectos de la contaminación. Por ejemplo, se podrían incluir los gastos sanitarios de los enfermos por la contaminación, o, mejor dicho, los que ellos necesitarían, porque en zonas de gran pobreza como Potosí hay una diferencia grande entre servicios sanitarios necesitados y recibidos. Debe remarcarse que con la metodología de costo - oportunidad la valoración de la vida y de la salud humana tiene valores más bajos cuando el ingreso medio es inferior. Por eso, el valor monetario del pasivo ambiental, calculado a través de estos métodos, resulta inferior en los países pobres que en los ricos100.

99

En casos como el presentado, evidentemente no se puede utilizar como estimación del valor monetario de la vida o de la salud el costo de las coberturas de seguros, como se hace en análisis de evaluación de impacto ambiental en países industrializados. 100 En un controvertido memorando interno del Banco Mundial publicado en The Economist del 8 Febrero 1992 con el título Let them eat pollution, el economista Lawrence Summers argumentó que era económicamente eficiente trasladar la contaminación hacia países donde el salario es menor, y, en consecuencia, lo es también el ingreso perdido por la mayor enfermedad y mortalidad.

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El costo-oportunidad, no es la única manera para evaluar los daños ambientales. Otro procedimiento usado muy frecuentemente es el análisis de la valoración contingente. Es un método más complicado y costoso que el anterior, en tanto que estima el valor de bienes no intercambiables en el mercado a través de una serie de encuestas, con el objetivo de establecer el valor que la gente atribuye al bien. Hay otros métodos para la valoración económica de bienes ambientales, por ejemplo el de precios implícitos, se basan en las preferencias reveladas indirectamente por los consumidores a través de los gastos en bienes relacionados a los que se quiere evaluar. Estos métodos, entre cuales los más utilizados son el costo del viaje y los precios hedónicos, también ofrecen resultados discutibles en muchos aspectos. En el caso de Potosí los dos métodos darían como resultado valores muy bajos. El primero estima el valor de un espacio natural, como un bosque o un parque natural, utilizado con fines recreativos, sobre la base de los gastos asumidos para disfrutarlo (transporte, estancia, ingreso del parque, costo oportunidad del día de trabajo perdido, etc.). El segundo identifica el valor económico de un daño ambiental, como la reducción de precio de un bien relacionado al bien dañado. Por ejemplo, la rebaja o anulación del precio de una vivienda después que una actividad contaminante se ha establecido por la cercanía, reduciendo la calidad de vida del área. Pero en estos casos, el método se enfrenta con algunos problemas. El más serio atañe al hecho que las rentas y los precios de viviendas pueden ser muy bajos en zonas de pobreza101. En conjunto se puede afirmar que los resultados de la aplicación de estos métodos, la evaluación contingente y los precios implícitos, dependen básicamente de la información disponible (susceptible de sesgos), del poder adquisitivo y de la situación preexistente. Otra técnica usada en las evaluaciones monetarias de los bienes ambientales, es el costo de reparación (gasto de volver a la situación anterior al daño) o costo defensivo o mitigatorio (gastos para reducir los efectos nocivos de la contaminación), que son mucho más sencillos de estimar y menos arbitrarios. Privilegiar este tipo de valoración es la tendencia de la legislación ambiental a nivel internacional (como el Superfund en Estados Unidos).

101

MARTÍNEZ ALIER J. y ROCA JUSMET J. (2000). Economía Ecológica y política ambiental,

PNUMA. México, D.F.

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La Convención de Lugano102 ha planteado otro tipo de valoración, basada en la compra de un bien equivalente a lo comprometido, que permite que los afectados puedan seguir aprovechando servicios ambientales similares a los que tenían antes de la contaminación. Se trata del método del proyecto- sombra: se diseña y evalúa un proyecto (que no necesariamente tiene que ser llevado a cabo) que ofrezca un servicio ambiental sustituto para compensar la pérdida de calidad ambiental. No obstante, en todos los casos, debería tenerse en cuenta que este método solo tiene en cuenta una parte reducida de los daños, ya que muchos de los bienes afectados por la contaminación no se pueden comprar en el mercado, como el aire y el agua, y muchos de los daños son irreversibles. En definitiva, se han planteado muchas metodologías para evaluar monetariamente un daño ambiental. Todas tienen limitaciones, y, en general, se puede afirmar que la pobreza juega un papel importante en la sub-valoración de los resultados de estas valuaciones. Si las empresas fueran obligadas a hacerse cargo del pasivo ambiental que causan, les convendría llevar la producción hacia países donde la vida y la salud humana son valuadas a precios más reducidos. Esto es lo que está pasando actualmente: cada vez más, las empresas mineras trasladan las actividades más contaminantes hacia países en desarrollo. Sin embargo, para exigir compensación a las empresas por el pasivo ambiental producido, es indispensable realizar una valoración del daño ambiental en términos monetarios. Hasta ahora no se han propuesto métodos de valoración monetaria mejores que los descritos brevemente, a pesar que es frecuente que la valoración monetaria sea un cálculo muchas veces arbitrario y el resultado en muchas ocasiones se vea condicionado por estructuras de poder. Normalmente, los pobres se compensan a muy bajo costo. Además, muchos daños ambientales son irreversibles y no pueden ser reparados. Los daños a la salud, la migración obligada, la destrucción de un contexto cultural no pueden ser compensados.

102

DELODDERE S.- RYCKBOST D., Liability for Contaminated Sites, 26 September 1997, disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/background.htm.

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6. P ROGRAMA PARA

LA GESTIÓN AMBIENTAL DE SITIOS

CONTAMINADOS

Recientemente, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, creó a través de la Resolución 515/2006 el “Programa para la Gestión Ambiental de Sitios Contaminados” en el ámbito de la citada Secretaría. Entre sus fundamentos, resalta la necesidad de la identificación y remediación de sitios contaminados, los daños a la salud humana y al ambiente en general que pueden tener su origen causal en esas áreas, conforme los desafíos que presenta el nuevo escenario jurídico ambiental. El Programa, reconoce que la Ley General del Ambiente Nº 25.675103, a la vez que sienta positivamente los pilares fundamentales de la Política Ambiental Nacional, configura el bloque básico de legalidad ambiental nacional idóneo para atender las urgencias que el desarrollo urbano y económico impone en términos de refuncionalización del territorio. Estas premisas, ambiental, jurídica y socioeconómica, devienen pilar esencial sobre el cual se basan los objetivos y estrategias proyectadas. En ese sentido, se considera imprescindible contar con una herramienta que permita enmarcar las acciones destinadas a la remediación y al saneamiento de aquellos sitios caracterizados como contaminados que, por un criterio de prioridad previamente establecido, sean identificados como tales. Este Programa comprende a sitios contaminados104 de diversa naturaleza, pudiendo incluir antiguas fábricas inactivas, depósitos clandestinos de sustancias químicas, sitios con residuos peligrosos abandonados, entre otros, los que serán investigados en sus matrices suelo, agua superficial y agua subterránea. Sin embargo, de acuerdo a los alcances establecidos para este Programa, el mismo no incluye específicamente la problemática respecto de contaminación biológica, radiactiva y difusa, quedando excluida en

103 La citada ley dispone en el art. 2 inciso K) que la política ambiental nacional deberá establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental. 104 De acuerdo a la Resolución 515/2006, sitio contaminado es un término general para describir los sitios y amplias áreas de terreno que presentan elevadas concentraciones de químicos u otras sustancias (contaminación) usualmente resultantes del uso antrópico de la tierra. Es la contaminación resultante de prácticas pasadas y comprende al conjunto de medios receptores de los agentes contaminantes en una ubicación geográfica específica.

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este último caso, una amplia franja de sitios contaminados observada en extensas áreas geográficas, consecuencia de emisiones y volcamientos procedentes de fuentes difusas no individualizables (vg. contaminación derivada de la aplicación de agroquímicos). La orientación general es diseñar e implementar una política estratégica de protección de los recursos, suelo y agua. Asimismo, se propone configurar una base de información dinámica sobre el estado de ambos recursos en sitios preestablecidos, de modo tal que se generen, y en su caso, se fortalezcan, conocimientos, capacidades, acciones y bases normativas tendientes a lograr su preservación en condiciones de uso ambientalmente racional, así como el desarrollo de un sistema de vigilancia ambiental de sitios potencialmente contaminados, el que operará como una herramienta de prevención y monitoreo permanente de los recursos suelo, agua y aire en áreas vulnerables por procesos de contaminación pasada o actual.

6.1) Antecedentes De manera contemporánea al “Programa para la Gestión Ambiental de Sitios Contaminados”, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) creó por Resolución Nº 120/2006 la Comisión Ad Hoc sobre el Fondo Federal de Compensación Ambiental. Dicha Comisión, surgió de la definición de las bases conceptuales que permitieron definir los temas ambientales prioritarios (Resoluciones Nº 117/06 y 118/06), entre los que se identificaron “la necesidad de fortalecer las capacidades de acción del COFEMA y los riesgos involucrados en el desarrollo actividades antrópicas y sus potenciales impactos negativos en el ambiente y en el bienestar de la población obligan a instrumentar un fondo que garantice la prevención, la remediación de los pasivos ambientales y posibilite la acción inmediata frente a contingencias, en el marco del artículo Nº 34 de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675)”105.

105 Esta comisión estará integrada por representantes de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, que actuará como coordinador, y de las Provincias de Mendoza, Catamarca, Santa Fe, Río Negro, Salta, Misiones y Buenos Aires.

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6.2) Objetivos y estrategias Para el logro de los objetivos planteados se instrumentarán acciones tendientes a identificar, sistematizar, calificar, cuantificar y posteriormente remediar y recuperar los sitios contaminados. Ello permitirá definir estrategias de prevención, control y recuperación de sitios contaminados por actividades industriales, agropecuarias, urbanas y de servicios. Los objetivos generales del Programa, que se perseguirán de manera conjunta y coordinada entre todas las jurisdicciones locales y el Estado Nacional, son los siguientes: a) Identificar, sistematizar, calificar y cuantificar procesos de degradación por contaminación y b) Definir las estrategias de prevención, control y recuperación de sitios contaminados, desarrollando conjuntamente el soporte regulatorio indispensable bajo el concepto de presupuesto mínimo de protección ambiental. Son objetivos específicos del Programa: a) Fortalecer las instituciones, públicas en mérito a la constitución de equipo técnicos interjurisdiccionales capacitados en la gestión de sitios contaminados; b) Implementar mecanismos interjurisdiccionales para la gestión de sitios contaminados; c) Elaborar instrumentos metodológicos regional y localmente adecuados para el diagnóstico y la evaluación de sitios contaminados; d) Conformar una base de datos geo-referenciada sobre sitios contaminados a nivel nacional; e) Conformar una lista nacional de prioridades de intervención en sitios contaminados; f) Instrumentar bases de información sobre tecnologías ambientalmente adecuadas para la recuperación de sitios contaminados; g) Definir e implementar programas ambientales demostrativos en recuperación de sitios contaminados y h) Elaborar los instrumentos legales necesarios y suficientes para la gestión ambiental de sitios contaminados.

6.3) Componentes Componente Diagnóstico: Debe dar cuenta de la existencia de los sitios contaminados mediante un relevamiento de los mismos con metodología previamente establecida, como así también de los procesos contaminantes del suelo y del estado y calidad actual de los mismos en áreas con probabilidad de contaminación. Bajo el mismo se desarrollará el Inventario Nacional de Sitios Potencialmente Contaminados, la Caracterización de Sitios y el Listado Prioritario de Sitios a Remediar como también quedarán definidos los Pasivos Ambientales.

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Componente Tecnológico: Trabajará en la investigación y definición de las metodologías para el análisis y evaluación de suelos, como así también en las tecnologías más adecuadas (BAT) para la remediación de los sitios contaminados y la recuperación de suelos de acuerdo con sus objetivos de uso. Bajo este componente y conjuntamente con el componente diagnóstico se desarrollará el Plan Nacional de Recuperación de Sitios Contaminados y Prevención de la Contaminación. Componente Jurídico Institucional: Está orientado a abordar los aspectos jurídicos y político-institucionales inherentes al Programa, a través del análisis situacional de todas las medidas adoptadas (incluyendo tanto bases normativas, políticas, programas, acciones) en materia de Gestión Ambiental de Sitios Contaminados, hacia la búsqueda de soluciones innovativas. Bajo el marco del Componente Jurídico Institucional, se prevé promover en los procesos de planificación y elaboración de propuestas, la activa participación de los sectores públicos (nacional, provincial y municipal) y privados, impulsando para ello permanentemente un enfoque de intercambio reciproco de conocimientos y asistencia técnico legal. Incluye el desarrollo del Proyecto Bases Normativas para la Adecuada Gestión de Sitios Contaminados. Desde este mismo componente se realizarán las acciones de difusión, capacitación y educación ambiental orientados a incrementar el grado de conciencia ambiental en lo relativo a la protección de los recursos afectados. No obstante la amplitud de aspectos jurídicos y político-institucionales que se incluyen en este componente, no se considera —expresamente— problemáticas condicionantes de una adecuada gestión jurídica de sitios contaminados, entre ellos, los procedimientos para la fijación de normas técnicas de naturaleza ambiental, incluyendo entre otros a estándares de calidad de efluentes, emisiones, tecnológicos y procesos, condición necesaria para declarar a sitios contaminados sujetos a remediación. El componente debería incluir, igualmente, el deslinde de competencias: la fijación de los estándares de calidad ambiental corresponderá ser fijados por la autoridad de aplicación nacional y los límites de emisión, deberán ser establecidos por las distintas jurisdicciones locales.

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6.4) Proyectos de implementación Proyecto I: Inventario Nacional de Sitios Potencialmente Contaminados Tiene como objetivo la identificación de los sitios potencialmente contaminados sobre una base georeferenciada para todo el territorio de la República Argentina. Implica el diagnóstico preliminar. Para ello se instrumentarán acciones tendientes a identificar, sistematizar y calificar los sitios potencialmente contaminados de todo el país. Proyecto II: Caracterización de Sitios y Listado Prioritario de Sitios Contaminados Involucra el establecimiento de metodologías consensuadas para todo el país en la caracterización de los sitios inventariados como potencialmente contaminados y la obtención del listado prioritarios de sitios contaminados, documento base para toma de decisiones y evolución de los planes de acción establecidos en el Plan Nacional de Recuperación de Sitios Contaminados y Prevención de la Contaminación. Este listado proveerá una recalificación de procesos contaminantes a una escala de análisis nacional y su correspondiente caracterización de sitios y definición de criterios de priorización. Proyecto III: Plan Nacional de Recuperación de Sitios Contaminados y Prevención de la Contaminación Implica la elaboración de estrategias de acción para la recuperación de sitios contaminados y la prevención de procesos de contaminación de sitios. Este Proyecto involucra también la identificación de áreas críticas o significativas para la ejecución de Programas Ambientales Demostrativos (PAD) como casos piloto por región; en la identificación de fuentes de financiamiento y de asistencia técnica para la ejecución de los PAD, y en la elaboración de procedimientos para la evaluación del impacto ambiental y territorial de las acciones desarrolladas en las áreas demostrativas. También asume la necesidad de fomentar el desarrollo y puesta en práctica de tecnologías de bajo costo (extracción en fase vapor, tecnologías de bioremediación, contención y aislamiento, entre otras) frente a técnicas convencionales más costosas.

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Proyecto IV: Bases Normativas para la Adecuada Gestión de Sitios Contaminados Este Proyecto, comprende el relevamiento y revisión analítica del escenario normativo vigente en nuestro país en la materia, la identificación de debilidades y necesidades criticas de desarrollo normativo, evaluación y selección estratégica de alternativas regulatorias, así como la elaboración de propuestas regulatorias concretas que brinden una herramienta para dar solución a la Gestión Ambiental de los Sitios Contaminados. Asimismo, y sobre la base de los resultados obtenidos a partir de tales actividades, se prevé la identificación de las lecciones aprendidas en nuestro país en materia de protección del suelo, así como los antecedentes existentes en materia de daño ambiental, la identificación de debilidades normativas y necesidades críticas normativas, y en su caso elaboración estratégica de normativa específica respecto a remediación de sitios contaminados, incluyendo la búsqueda de soluciones innovadoras para aquellos pasivos ambientales cuyos responsables no puedan ser identificados. Proyecto V: Sistema de Vigilancia Ambiental sobre Sitios Contaminados y Restaurados Se deberá proveer un Sistema de Información de la evolución de los principales parámetros asociados a la calidad de las matrices involucradas (suelo y/o agua) a través de un Sistema de Vigilancia sistemático y permanente.

7. A VANCES

NORMATIVOS NACIONALES Y PROVINCIALES PARA LA

REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES

Los principales avances en el régimen ambiental y sectorial nacional y provincial sobre la regulación de inventarios, registros y remediación de pasivos ambientales, ha sido desarrollado en el marco de la normativa sobre gestión de residuos peligrosos y el vinculado al sector energético. Especialmente, resalta el vigente en provincias como Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Santa Cruz, Chubut, Río Negro, Salta, Neuquén y Mendoza, donde se puede observar un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a ser cumplimentadas por parte de las empresas para prevenir la afectación al medio ambiente. Pero los pasivos ambientales en la Argentina son innumerables y a la fecha, el reciente Programa para la Gestión Ambiental de Sitios Contaminados elaborado por el Estado Nacional aún se encuentra en gestación, y en respeto de nuestro sistema federal y las competencias que son inheren-

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tes a las provincias, el mismo debería ser acompañado por la activa participación de las autoridades locales y normativas provinciales que permitan una remediación ordenada. En el ámbito de las provincias, algunos avances legislativos significativos se han desarrollado, entre los que se destaca la reciente Resolución Nº 11/2004 de la Secretaría de Hidrocarburos y Minería de la Provincia de Chubut, que en virtud de lo establecido por el Art. 41 de la CN, se consideró necesario cuantificar los daños y pasivos causados al medio ambiente, a la salud de la población y a los fundos superficiarios por la exploración y explotación de hidrocarburos, así como estimar los costos potenciales de remediación y reparación de los daños que se han ocasionado, implementando un plan de remediación de las áreas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar un desarrollo armónico y sustentable en la provincia. Con similares objetivos, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolución Nº 91/2004), ha dispuesto generar información e investigaciones de indicadores cuantitativos de la deuda ecológica producida por las empresas transnacionales y/o nacionales del petróleo, a lo largo de su historia de explotación de recursos hidrocarburíferos en la Provincia106. La evidencia de numerosas piletas de petróleo abandonadas o mal saneadas en la zona norte de la Provincia y en los distintos yacimientos petrolíferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, y extensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificación, han mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la privatización de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental107. 106

Un antecedente relevante para la Provincia de Santa Cruz, fue la Ley Nº 25.378 por la que se declaró de interés nacional la restauración del medio ambiente en la cuenca minera de río Turbio. 107 Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de Pico Truncado), han implicado acciones orientadas a la detección de posibles fuentes de contaminación por la actividad hidrocarburífera, como así también el grado de avance de las tareas de saneamiento que se están llevando a cabo, desde el año 1997 por técnicos del INTA Chubut, los cuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrópicamente por la intensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en el continuo vertido de hidrocarburo y agua de producción, como así también de aguas servidas. Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en suelos como en el acuífero freático, pérdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrentía superficial y subterránea, y un severo impacto paisajístico.

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Asimismo, la Provincia de Santa Cruz ha asumido que la actividad de exploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos presenta características particulares que hacen que la misma no pueda ser considerada, a los efectos de la Ley Provincial Nº 2567 y su Decreto Reglamentario Nº 712/02 (Régimen provincial de residuos peligrosos), en idénticas condiciones al resto de las actividades generadoras de residuos peligrosos. Para ello, la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Provincia, dictó una reglamentación, normalizando la gestión de los residuos petroleros, por los que se rigen todas aquellas personas físicas o jurídicas que generen, transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobada mediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentación del Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario Nº 712/02, de la Ley Nº 2567, denominado: “Identificación de materiales afectados con hidrocarburos como resultado de tareas de exploración, perforación, producción, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburo en suelo y/o agua como residuos petroleros”. En general esas políticas plantean la elaboración de un catastro o listado de sitios contaminados, que permita al Estado alcanzar el real dimensionamiento de los problemas y fijación de prioridades en materia de pasivos ambientales. Ello supone la existencia previa de pautas básicas que permitan la definición y la incorporación o no al listado de los sitios en cuestión (su aceptabilidad) el grado de deterioro y el posible o real impacto sobre la calidad de vida de la población circundante, que sirva para incluirlos en un ranking de prioridades; así como los criterios de procedimiento que tengan en cuenta alternativas de remediación, disponibilidad de recursos y la eventual asignación de responsabilidad institucionales según el caso. Se entiende que las pautas básicas para esta etapa de procedimientos, deberían incluirse en la reglamentación de la ley correspondiente. Incluyen igualmente, el diseño de planes específicos de remediación para cada caso. Los mismos deberían incluir: alternativa técnica de solución, cronograma de actividades, costos de ejecución y presupuesto, relación costo-beneficio (incluyendo criterios de valorización, tales como recuperación del recurso, eficiencia ecológica, evitación de gastos en salud publica), diseño del esquema de gestión, que según las circunstancias puede involucrar distintos protagonistas públicos y/o privados; determinación de la financiación especifica del proyecto, que idénticamente puede variar según los casos.

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Por otra parte en el orden nacional, en materia de gestión de residuos peligrosos y residuos industriales y de servicios, una nueva regla se ha introducido recientemente que incluye además de la obligación de contratación obligatoria de un seguro ambiental, para las plantas de almacenamiento, tratamiento o disposición final de residuos a los fines de garantizar el cierre seguro de las mismas, la obligatoriedad de comunicar el uso de los predios para esos fines para su correspondiente asiento registral en el registro de la propiedad (art. 39, Ley 25612). Ya hemos visto que en el ámbito provincial, la Provincia de Neuquén (Ley Provincial Nº 1875 (T.O. Ley Nº 2267 - Decreto Reglamentario Nº 2267/99 - Decreto Reglamentario 2656/99 (Arts. 8° y 13) establece que será responsabilidad de las personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen variaciones en la aptitud del cuerpo de agua y del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurar que el medio alterado recupere su uso fijado, quedando estas acciones a su costo. La Autoridad de Aplicación instruirá las actuaciones correspondientes entre las que podrán contarse obligar a los infractores a esta norma a realizar las correspondientes medidas de recomposición ambiental, pudiendo en caso de omisión o retardo realizarlas a costa de éstos. De acuerdo a este marco normativo, la agencia ambiental puede recuperar los costos de la remediación por medio de acciones legales contra posibles responsables de las actividades que dieron origen a los pasivos ambientales. En los hechos la obligatoriedad de asiento registral en el registro de la propiedad permite trazar hacia atrás la cadena de custodia y responsabilidad del predio o establecimiento industrial, hasta identificar a la persona u organización responsable. En otros casos, si no fuera factible identificar ninguna persona responsable, son los fondos ambientales los que deben solventar los costos de la remediación con imputación a las partidas presupuestarias generales en última instancia, si aquellos no se conforman con aportes de los titulares de plantas de disposición final. Este es el caso más frecuente, cuando se trata de antiguos predios industriales cuyo titular o actividad ha desaparecido y no existe persona o patrimonio que pueda responder por estos pasivos. Por otra parte, en muchos casos se trata de actividades llevadas a cabo en tiempos cuando la preocupación por las consecuencias ambientales de la industria, era virtualmente inexistente. La tendencia hacia la obligatoriedad de asiento en los registros de la propiedad, como forma de garantizar la trazabilidad hacia atrás la cadena de custodia y responsabilidad del predio o establecimiento industrial, es

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receptada por el Proyecto de Ley de Presupuestos Mínimos para la Gestión Integral de Residuos Peligrosos, concertado en el ámbito del COFEMA108, estableciendo (Art. 43) entre los requisitos para la inscripción de plantas de tratamiento o disposición final, en el registro de generadores, operadores y transportistas de residuos peligrosos que corresponda, la presentación de una declaración jurada en la que se manifieste, entre otros datos exigibles, los siguientes: “Seguro o caución prevista para el caso de producirse daños a las personas o al ambiente con los residuos peligrosos tratados, manipulados o dispuestos” e “Inscripción preventiva en el registro de propiedad inmueble de la jurisdicción que corresponda, en el que se consigne que el predio será destinado para planta de tratamiento de residuos peligrosos. La inscripción se convertirá en definitiva al momento de iniciarse la actividad”. Tratándose de plantas de disposición final (Art. 44), la solicitud de inscripción será acompañada adicionalmente de: - Antecedentes y experiencias en la materia; - Estudios hidrogeológicos, homologados por las autoridades hídricas, incluyendo Certificado de no inundabilidad; - Descripción de los contenedores, recipientes, tanques, o cualquier otro sistema de almacenaje; - Procedimientos exigibles para evitar o impedir el drenaje o el escurrimiento de los residuos peligrosos y la contaminación de las fuentes de agua; - Plan de cierre y restauración del área109; 108

La Asamblea Ordinaria (Diciembre 2005) del COFEMA aprobó el “Proyecto de Ley de Presupuestos Mínimos para la Gestión Integral de los Residuos Peligrosos”, elaborado por la Secretaría de Ambiente de la Nación, que será elevado el próximo año a consideración del Congreso Nacional. Dicho proyecto de ley, analizado en forma conjunta por profesionales de las distintas regiones del COFEMA y de la Secretaría de Ambiente de la Nación, prevé la derogación de la Ley Nº 25.612, y en un plazo no mayor a 180 días a partir de su promulgación (plazo éste acordado para la creación de los Registros Provinciales de Generadores, Operadores y Transportistas de Residuos Peligrosos) también se deroga la Ley Nº 24.051, el Decreto Nº 831/093 y normativa complementaria. 109 A nivel provincial, la Provincia de Chubut, a través de la Ley Nº 3742 (Adhesión a la Ley Nacional Nº 24051 de Residuos Peligrosos) exige (Art. 42) al aprobar el plan de cierre de las plantas de disposición final, una garantía que deberá dar el responsable del cierre, la cual cubrirá, como mínimo, los costos de ejecución del plan. Una vez constatado que el plan de cierre ha sido ejecutado por el responsable, lo cual será verificado por la autoridad de aplicación, en un plazo de cinco (5) días contados a partir del vencimiento del plazo estipulado por el plan aprobado oportunamente, reintegrará el monto de dicha garantía. De no haberse realizado el trabajo, se procederá a ejecutarlo por la vía que se estime conveniente, por cuenta del responsable, utilizando para ello el importe de dicha garantía.

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- Seguro o caución prevista para el caso de producirse daños a las personas o al ambiente con los residuos peligrosos manipulados o dispuestos. Toda planta de tratamiento o disposición final de residuos peligrosos deberá llevar un registro de operaciones permanente, en forma que determine la autoridad de aplicación, el que deberá ser conservado a perpetuidad por la autoridad competente que corresponda, cuando se hubiere cerrado la planta. El plan de cierre de una planta de tratamiento o disposición final (Art. 52) deberá contemplar como mínimo, entre otros: - Continuación de programa de monitoreo de aguas subterráneas y superficiales y de suelo, por el término que la autoridad de aplicación estime necesario, no pudiendo ser menor de cinco (5) años; - La descontaminación de los equipos e implementos no contenidos dentro de la celda o celdas de disposición, contenedores, tanques, restos, estructuras y equipos que hayan sido utilizados o hayan estado en contacto con residuos peligrosos. Resalta el tratamiento específico otorgado a los pasivos ambientales en el Capítulo XVI (De los sitios contaminados con residuos peligrosos) del mencionado Proyecto de Ley, que establece un marco general de presupuestos mínimos para todo el territorio nacional, que incluye los siguientes requisitos: a) Las jurisdicciones locales declararán, delimitarán y harán un inventario de los sitios contaminados debido a la presencia de componentes de carácter peligroso de origen humano, evaluando los riesgos para la salud humana o el ambiente, de acuerdo a los criterios, que establezca la Autoridad de Aplicación Nacional en el marco del Plan Federal de Gestión Integral de Residuos Peligrosos, previa consulta a las Jurisdicciones Locales en el ámbito del COFEMA (Consejo Federal de Medio Ambiente). b) A partir del inventario, las autoridades competentes (provincias o Nación, según correspondiere) establecerán una lista de prioridades de actuación, en atención al riesgo que suponga la contaminación para la salud humana y el ambiente, información que deberá ser trasmitida a la Autoridad de Aplicación Nacional para ser ingresada al Sistema Federal de Gestión Integral de Residuos Peligrosos. Asimismo, las autoridades competentes declararán que se ha remediado el sitio contaminado tras la comprobación de que se han realizado de forma adecuada las operaciones de limpieza, tratamiento y recuperación necesarias para la remediación del sitio. c) La declaración de un sitio contaminado con residuos peligrosos obligará al causante de la contaminación, previo requerimiento de la Autoridad Competente respectiva, a realizar las actuaciones necesarias para proceder a su

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limpieza, tratamiento y recuperación, en la forma y plazos en que determinen las jurisdicciones locales. d) En el caso que sean varios los causantes de la contaminación, o no fuera posible determinar precisamente la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente y, subsidiariamente, por este orden, los propietarios, poseedores de los sitios contaminados. e) La responsabilidad solidaria prevista en la regla anterior, no será de aplicación al acreedor que en ejecución forzosa de su crédito devenga propietario de un sitio contaminado, siempre que lo enajene en el plazo de un año a partir de la fecha en que adquirió la propiedad. f) La declaración de un sitio como contaminado será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad, la cual se cancelará cuando la Autoridad Competente correspondiente declare que el sitio ha dejado de tener tal consideración. g) Los sujetos que realicen actividades regladas por la presente ley deberán observar los estándares de calidad ambiental fijados por la autoridad de aplicación nacional y los límites de emisión establecidos por las Jurisdicciones Locales (provincias).

8. P RIVATIZACIÓN , TRANSFERENCIA DE ACTIVOS Y RESPONSABILIDAD POR PASIVOS AMBIENTALE s Uno de los campos más conflictivo de la gestión y compensación de pasivos ambientales, se ha manifestado en las concesiones y contratos de servicios públicos, otorgados en el marco de la desregulación energética en Argentina. Estas concesiones y contratos incorporaban usualmente sólo una cláusula de carácter general que establecía la obligación de realizar las operaciones, sin generar impactos negativos significativos al medio ambiente, ni impactos socio-culturales a las comunidades asentadas en el área del proyecto. A esto, se agregaba la inexistencia de normas u otras exigencias ambientales específicas según el nivel de riesgo de la actividad, lo que ha tenido como resultado variadas situaciones de conflicto. La omisión en estas normas regulatorias, respecto a la necesaria incorporación específica de consideraciones ambientales o sociales dentro de las condiciones de otorgamiento de concesiones, no ha variado significativamente, por lo que se continúan considerando cláusulas generales orientadas tan sólo a la recepción de las normas legales ambientales vigentes.

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En general, el pasado proceso de privatización no ha tenido en cuenta que en la celebración de contratos para el desarrollo de actividades vinculadas a la producción y servicios energéticos, deben considerarse las diferentes condiciones sociales, ambientales y culturales existentes en el área bajo concesión, y que en mérito a dichas diferencias no basta hacer una remisión al cumplimiento del marco legal vigente, sino que es oportuno establecer exigencias específicas. El proceso de desregulación y privatización argentino, tampoco fijó condiciones puntuales que hubieran obligado a los operadores a atender apropiadamente los problemas de los pasivos ambientales.

8.1) Pasivos ambientales y transferencia de activos de empresas privatizadas No obstante los riesgos ambientales, económicos y sociales relacionados con pasivos ambientales, no ha sido frecuente la incorporación de cláusulas de responsabilidad por su remediación en los procesos de privatización, que permitieran incluir previsiones sobre responsabilidad financiera para la gestión de pasivos ambientales, sean estos configurados o contingentes, en el marco del régimen regulatorio de los procesos de privatización. En todos los casos, debería tenerse en cuenta la diferente naturaleza del proceso de privatización si se trata de una capitalización, o de la adquisición de una empresa o un activo. En el primer caso, debe tenerse en cuenta que lo que existe es una reestructuración accionaria de la sociedad, continuando entonces la misma persona jurídica y por lo tanto los mismos derechos y obligaciones en cabeza de ella. En el segundo caso, habría un cambio de persona jurídica y por lo tanto habría un nuevo titular de los derechos y obligaciones derivados de la actividad adquirida. Entre las distintas experiencias privatizadoras, resalta entre otras, la empresa Yacimientos Carboníferos Fiscales Empresa del Estado (YCF EE) sujeta a privatización o concesión el 23 de agosto de 1989, por Ley 23.696 de Reforma del Estado. Con posterioridad, en el año 1993, por Decreto Nº 988/93 se dispuso la privatización, a través de una Licitación Pública Nacional e Internacional, del complejo carbonífero, ferroviario y portuario propiedad de YCF EE mediante la concesión integral por un plazo máximo de veinte años. Se designó al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos como Autoridad de Aplicación y por Decreto 979/94 se adjudicó a partir del 1 de julio de 1994 y por el término de diez años, la Concesión

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Integral del Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Río Gallegos a la firma Yacimientos Carboníferos Río Turbio S.A. Conforme el Informe110 de la Auditoría General de la Nación (AGN) correspondiente al año 2002, en relación al conflicto suscitado con motivo del incumplimiento de remediación de los pasivos ambientales preexistentes a la privatización, la AGN da cuenta del informe elevado por la Dirección de Minería de la Provincia de Santa Cruz, por el que se define el alcance de pasivo ambiental y se deslinda la asunción de la responsabilidad por su remediación bajo dos criterios: a) aquellos “producidos” con anterioridad a la vigencia de la legislación ambiental y b) aquellos generados por la explotación que realice la empresa concesionaria a partir del contrato de concesión, bajo los siguientes términos: “La Autoridad de Aplicación no ignora la historia ambiental de la cuenca carbonífera previa a la concesión. Por lo cual no le reclama a la Empresa la recomposición de pasivo ambiental alguno. Esta Dirección Provincial considera un pasivo ambiental a todas aquellas alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación ambiental. Sin embargo, sí es obligación de la misma a partir del contrato de concesión, adecuar la explotación minera de tal manera de detener el proceso degenerativo del ambiente, así como recomponer toda alteración provocada a partir de la explotación que realice la empresa cualquiera fuera su metodología”. También se destaca el régimen regulatorio del proceso de privatización del Sistema Nacional de Aeropuertos. En este caso, la Resolución 306/ 2000 del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) define como pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia sujetos a remediación ambiental, a “aquellas situaciones de deterioro ambiental que se consideren generadas por malas prácticas ambientales en el período comprendido entre la instalación de un aeropuerto y su entrega en concesión que: a. Manifiesten deterioro, restricción o riesgo ambiental, que afecten tanto a los ecosistemas como a la calidad de vida y sean identificadas en un sitio específico y a una fecha determinada. b. Sean producto de eventos pasados que generan o pudieran generar obligaciones ante terceros y existan al momento de concretarse la concesión. c. Permitan reconocer condiciones preexistentes que difieren de niveles guía o, en su defecto, de condiciones regionales de fondo. 110

Nota N° 179/02 G.P. y P.E. con fecha 11/10/02.

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d. Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente a probable presencia de sustancias peligrosas y/o productos de petróleo y al consecuente deterioro de los ecosistemas, incluyendo las aguas subterráneas. e. Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente, a situaciones ocurridas dentro del área sujeta a la concesión, pero pueden manifestarse en algunos casos, en propiedades linderas”. La misma normativa citada, considera “pasivos ambientales latentes preexistentes” (a la privatización y posterior concesión de cada aeropuerto) a aquellas características intrínsecas de las instalaciones, anteriores a la toma de tenencia, que por deficiencia en su estructura o dimensionamiento, seguirán generando daño ambiental aún después de las tareas de remediación en el medio receptor. En ese marco, se entiende por “remediación de pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia”, al conjunto de trabajos, operaciones y procesos de tratamiento y disposición de contaminantes destinado a corregir los efectos adversos al ambiente o a alguno de sus componentes en los aeropuertos del “Grupo A” del Sistema Nacional de Aeropuertos; en un todo de acuerdo con los Estudios de Línea de Base Ambiental y los requerimientos mínimos para la determinación de magnitudes y caracterización definitiva establecidos por la Secretaria de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental. Por último se define el “pasivo ambiental acumulativo” como “aquel que resulta de los impactos incrementales de una obra, toda vez que se añade a otros pasados, presentes o previsibles a futuro. Estos impactos acumulativos se derivan de los efectos de más de un proyecto que se esté realizando simultáneamente, de la combinación de efectos pequeños que resultan de un impacto de envergadura y de los efectos combinados de proyectos que se desarrollan en un lapso (impacto sinérgico)”. Como se observa en las breves referencias anteriores, sólo en algunos casos se incorporaron a los términos contractuales la identificación del pasivo ambiental de los sitios a transferir al sector privado y el deslinde de responsabilidades que al respecto debían asumir las empresas adquirentes o concesionarias y el Estado. No obstante en todos los casos, estuvo ausente la previsión de garantías de cumplimiento de la remediación, de procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias previas para la realización de los proyectos de saneamiento, así como es establecimiento de sanciones, para los casos de incumplimiento.

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8.2) Transferencia de activos y pasivos configurados como consecuencia del proceso industrial La reciente causa “Prosul S.A. v. Ministerio de Defensa - Dirección General de Fabricaciones Militares”, que motivó el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3ª, 24 de agosto de 2007, plantea un relevante precedente, en la recepción de criterios para discernir la responsabilidad de oferentes o contratistas por pasivos ambientales preexistentes. La venta de los activos que integran la Fábrica Militar de Ácido Sulfúrico (dependiente de la Dirección General de Fabricaciones Militares), fue dispuesta por resolución 1280/92 del Ministerio de Defensa de la Nación, mediante el llamado a licitación pública nacional e internacional, en los términos del pliego de bases y condiciones aprobados por el mismo acto. En, pleno trámite licitatorio, la empresa Basso Tonnelier S.A.I.C. (que a la postre resultaría la única adquirente del pliego y oferente), se dirigió al ente licitante formulando —en el marco de lo dispuesto en el art. 11 del pliego— un pedido de aclaraciones entre los que se incluía el suministro de información sobre a) la existencia de acciones judiciales que pudieran afectar la libre disponibilidad de los bienes de la fábrica; b) la existencia de actuaciones administrativas relativas al proceso industrial (en cuanto a su técnica o equipos) que importen verificaciones, intimaciones o clausuras; c) si los equipos y el proceso productivo se ajustan a la legislación en materia de contaminación ambiental, residuos y efluentes; y d) si existen actuaciones en los organismos de contralor en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y si se ha dado cumplimiento a la legislación vigente en la materia, aclarando que se reserva la facultad de retirar la oferta si las respuestas implicaren una restricción a la viabilidad de la planta. A los fines de contestar dicho requerimiento, la dirección de la Fábrica Militar de Ácido Sulfúrico se dirigió a la Subdirección de Producción Química, omitiendo dar respuesta al punto a (a) (existencia de acciones judiciales que pudieran afectar la libre disponibilidad de los bienes de la fábrica), señalando que “no se tiene conocimiento de actuaciones administrativas que involucren el proceso industrial y que impliquen verificaciones, intimaciones o clausura”. En relación al punto (c), expresó que “la fábrica posee la habilitación y radicación respectivas y cumple con todas las exigencias establecidas por las leyes provinciales en materia de efluentes gaseosos o líquidos, los cuales son monitoreados por las autoridades locales

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sin formularse objeción”, y por último (al punto d), expresó que “la planta cumple con toda la legislación en materia de higiene y seguridad en el trabajo, no registrando observaciones formuladas por los organismos oficiales de contralor”. En la causa, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente la pretensión, considerando a la demandada responsable de los perjuicios generados al adjudicatario de la licitación de la Fábrica Militar de Ácido Sulfúrico derivado de la falta o deficiente información suministrada durante el trámite licitatorio, y condenó a aquélla al pago del lucro cesante generado durante el lapso que la planta permaneció clausurada por orden judicial, así como a la restitución de las sumas invertidas por la accionante para poner en funcionamiento la mencionada planta luego del período de clausura. A su vez desestimó el reclamo de lucro cesante derivado del funcionamiento irregular del establecimiento con posterioridad al levantamiento de la clausura y el reclamo indemnizatorio atinente a las eventuales inversiones que se hubieran debido efectuar para lograr una eficiente producción. A su turno, la demandada objetó la admisión del reclamo por entender que conforme el pliego de licitación, “la venta importa la transferencia de los activos de la fábrica de ácido sulfúrico en el estado en que se encuentran y en los términos contenidos en el mencionado pliego, corriendo por parte de los oferentes la carga de realizar todos los estudios y verificaciones que estimen necesarios para la formulación de la oferta, lo cual, unido a que se ejerció el derecho de consulta —también previsto— y fue respondido con los datos que la licitante poseía, ello determina la ausencia de responsabilidad por los daños que se reclaman, a lo que se añade que la clausura de la planta por orden judicial se produjo 8 meses después de la entrega de la posesión al adjudicatario quien, de haber efectuado las reparaciones necesarias, habría evitado la medida judicial y sus consecuencias”. Todo ello, “unido a la experiencia de la propia adquiriente en la fabricación y comercialización de productos químicos —que debió permitirle conocer el estado contaminante de la planta que licitaba—, y a la ausencia de toda relación de causalidad entre los supuestos incumplimientos atribuidos al Estado y los perjuicios por los que se reclama, es determinante para la demandada, de la revocación del fallo”. La omisión efectuada por ente licitante, relacionada con el suministro de información sobre la existencia de acciones judiciales que pudieran afectar la libre disponibilidad de los bienes de la fábrica, significó que la

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adjudicataria desconociera la preexistencia de la tramitación de la causa “Maceroni, Fco. y otra v. Fabricaciones Militares s/ Daños y Perjuicios”, que generó con posterioridad (1993) la decisión del juez a cargo del Juzgado Federal de 1° instancia Nº 4 de la Ciudad de la Plata, disponiendo el cierre del establecimiento industrial en cuestión. En la sentencia recaída en dichos actuados (a lo que se acumuló otro juicio análogo), se concluyó que la planta de ácido sulfúrico generaba daño ambiental por contaminación (a raíz de la emisión de efluentes) condenando a la Dirección General de Fabricaciones Militares al pago de indemnizaciones a los respectivos accionantes en concepto de daño a la salud, a la pérdida del valor venal de las propiedades e imposibilidad de venta y por daño moral, y se ordenó a la concesionaria (adjudicataria) que en el plazo de 30 días adoptara los recaudos necesarios para cesar en forma definitiva con la contaminación que generaba la actividad de la fábrica, pronunciamiento que fue confirmado por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (1996)111. El caso se destaca, porque con anterioridad a las decisiones judiciales antes referenciadas, y durante el lapso en que la fábrica de ácido sulfúrico se encontraba bajo la titularidad y explotación de la Dirección General de Fabricaciones Militares, ya había dicha repartición dado respuesta a la demanda y había tomado cabal conocimiento de la iniciación de actuaciones judiciales concernientes a la comprobación de la existencia de contaminación (a pobladores vecinos) con motivo de los efluentes generadores por la actividad de la planta112.

111 Vid. CAFFERATTA, Néstor: Derecho Administrativo y Derecho Ambiental, en La Ley 2005-A, 1476: “En punto a la cuestión de daños a la salud, el fallo es favorable a la fijación de un monto indemnizatorio, en concepto de daños a la salud genérico (daños al ambiente en sí mismo, a la calidad de vida, o hábitat de la comunidad aledaña, rebautizados por la Ley 25675, daño ambiental de incidencia colectiva) y daños a la salud propia, o individual, sufridos por cada demandante”. 112 Es dable recordar, que la ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y de los adjudicatarios, no pudiendo el oferente o contratista invocar errores o defectos cuya inadvertencia provenga de su propia incuria, desatención o negligencia (Corte Sup. Fallos 322:1546), ya que la magnitud intereses en juego le impone actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar (Fallos 303:323). Por tal razón, también se ha reconocido que la ley de la licitación o el contrato se integra también con las notas de aclaración o reservas que en el caso correspondan, y resulten aceptadas por las partes al perfeccionamiento del acuerdo (Fallos 311:2832 y 314:491.

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El fallo de Cámara, reconoció que no sólo no había mediado conducta negligente, descuidada o reprochable por parte del oferente (luego adjudicatario), durante el trámite licitatorio, sino que por el contrario, cumplió con los deberes a su cargo, “efectuando las verificaciones y comprobaciones correspondientes y como resultado de todo ello, formuló el pedido de aclaraciones y precisiones cuya respuesta (en orden a la disponibilidad de la planta y el cumplimiento de la normativa atinente a la contaminación ambiental) fue a la postre determinante del mantenimiento de la oferta y posterior adjudicación y transferencia de los activos”. De todo ello puede colegirse que si en atención al estado de la planta, el interesado requiere al licitante determinadas precisiones en torno de la existencia de litigios, objeciones administrativas y en definitiva el cumplimiento de la normativa en torno de la situación de potencial contaminación generada por el proceso industrial que se lleva a cabo en el establecimiento, y recibe como respuesta el silencio respecto de la existencia de cuestiones litigiosas judiciales (en el caso una demanda por daño ambiental), que no se tiene conocimiento de actuaciones administrativas que involucren el proceso industrial y que impliquen verificaciones, intimaciones o clausura, que la fábrica posee la habilitación y radicación respectivas y cumple con todas las exigencias establecidas por las leyes provinciales en materia de efluentes gaseosos o líquidos, los cuales son monitoreados por las autoridades locales sin formularse objeción, tal contestación evidencia que la licitante incurrió en una conducta jurídicamente reprochable al vulnerar el deber de obrar con lealtad y buena fe -particularmente al determinarse las condiciones en las cuales habría de celebrarse el contrato-, omitiendo brindar la información veraz, correcta, completa y adecuada frente a las aclaraciones solicitadas por la oferente, aclaraciones que eran relevantes y decisivas en orden a las condiciones de contratación (relativas a la preexistencia de pasivos ambientales) y que a la postre por su falta de completitud (en algunos casos) y lisa y llana omisión de informar lo debido (en otros), generaron para el adquirente un perjuicio patrimonial concreto113. 113

Al momento de la respuesta, la Dirección General de Fabricaciones Militares tenía pleno conocimiento —al mes de septiembre de 1992— que se encontraba en trámite una pretensión indemnizatoria por reparación de daños derivados de los efluentes generados por la planta de ácido sulfúrico, habiéndose constatado por vía pericial ya en los meses de febrero, mayo y julio de 1990 (esto es, por visita e inspección de la planta) la presencia de elementos contaminantes en el ambiente; así como también tenía dicha repartición pleno conocimiento de que la existencia de contaminación y sus consecuencias habían sido objetivamente comprobadas por las autoridades del Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires, dando lugar a las acciones correspondientes.

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Si bien desde la perspectiva y en el ámbito de la responsabilidad contractual, el daño emergente, se configuró por aquellos gastos que la adquirente efectivamente llevó a cabo para colocar la planta en condiciones de operatividad tales, que eviten la emanación de efluentes tóxicos en proporción o cantidad susceptible de generar daños a terceros, a los fines de dar estricto acatamiento a la normativa vigente en materia de contaminación y en cumplimiento de lo expresamente ordenado en la sentencia recaída en los autos “Maceroni”, la imposibilidad de desarrollar las actividades industriales a consecuencia de la clausura dispuesta por orden judicial, guarda relación con la omisión de internalizar los pasivos ambientales contingentes en los pliegos de licitación. Teniendo en cuenta que en los riesgos relacionados con pasivos ambientales preexistentes, sean estos configurados o contingentes, la noción de pasivo ambiental no distingue si se trata de una especie de daño de incidencia colectiva o daño individual, resulta necesario que se incorporen cláusulas expresas de responsabilidad en los procesos de vinculación de capital privado. Estas cláusulas permiten incluir el tema de pasivos ambientales dentro de todo el régimen contractual que va a regular los procesos de privatización, y al mismo tiempo, facilita que el tema sea resuelto conforme a las cláusulas compromisorias que llegaren a pactarse. Por ello, las cláusulas deberían diseñarse tomando en cuenta tales situaciones y el Estado debería fijar su posición sobre el papel que quiere asumir en el tema de pasivos ambientales, fijar su política clara y responsable, inclusive, de ser el caso, con auditorias ambientales que deben formar parte del pliego de licitación.

8.3) Experiencia regulatoria internacional No obstante la disparidad de enfoques regulatorios y criterios aplicados para el abordaje de conflictos en sitios contaminados, es posible identificar dos grandes estrategias: por una parte, aquellos sistemas de gestión y regulación de pasivos ambientales de carácter general, comprensivos de todo tipo de proyecto de inversión, y por otra, sistemas que han aplicado un criterio casuístico y sectorial. Entre los sistemas que otorgan un marco general básico de tratamiento, puede identificarse a la Ley de Gestión Ambiental Nº 37 RO/ 245 (1999) de Ecuador. Dicha normativa, prevé en su Art. 24 que “En obras de inversión

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públicas o privadas, las obligaciones que se desprendan del sistema de manejo ambiental, constituirán elementos del correspondiente contrato...”114. En las contrataciones que, conforme a esa Ley deban contar con estudios de impacto ambiental, los documentos precontractuales contendrán las especificaciones, parámetros, variables y características de esos estudios y establecerán la obligación de los contratistas de prevenir o mitigar los impactos ambientales. Cuando se trate de concesiones, el contrato incluirá la correspondiente evaluación ambiental que establezca las condiciones ambientales existentes, los mecanismos para, de ser el caso, remediarlas y las normas ambientales particulares a las que se sujetarán las actividades concesionadas. En una estrategia regulatoria intermedia se encuentra Bolivia. Por una parte, se exige con carácter general y obligatorio para deslindar la atribución de responsabilidad por pasivos ambientales la realización de una Auditoría Ambiental de Linea Base (ALBA), imponiendo al concesionario o contratista la obligación de realizarla, al mismo tiempo que le releva de la responsabilidad por las condiciones ambientales identificadas en esa línea base, pero si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumir todos los daños ambientales originados en su concesión sin distinción. Por otra parte, el proceso de “capitalización” de empresas energéticas fue diseñado con carácter sectorial mediante “Convenios para Pasivos Ambientales”, suscritos con cada una de las empresas capitalizadas, sin perjuicio que el Estado Boliviano es quien tiene la facultad de tomar las medidas que el caso aconseje, a fin de asegurar que las empresas capitalizadas apliquen criterios homogéneos para la remediación de los pasivos ambientales. La complejidad de las estrategias regulatorias diseñadas caso por caso, como ocurriera en la experiencia de Argentina, se ha visto reflejada en el tratamiento otorgado a los pasivos ambientales en el caso de la empresa Ferrovías Central Andina S.A. (FVCA) de Perú. En el año 2005, la concesionaria FVCA solicitó que le sea reembolsado el total de las inversiones realizadas por concepto de mitigación de los pasivos ambientales, según lo dispuesto en el Contrato de Concesión, invocando que tales pasivos ambientales tenían su origen y eran producto de la administra114 Art. 25: La Contraloría General del Estado, podrá en cualquier momento, auditar los procedimientos de realización y aprobación de los estudios y evaluaciones de impacto ambiental, determinando la validez y eficacia de éstos, de acuerdo con la Ley y su Reglamento Especial. También lo hará respecto de la eficiencia, efectividad y economía de los planes de prevención, control y mitigación de impactos negativos de los proyectos, obras o actividades. Igualmente podrá contratar a personas naturales o jurídicas privadas para realizar los procesos de auditoría de estudios de impacto ambiental.

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ción anterior a su gestión como concesionarios. A esos fines, acompañó un Informe Técnico en el que se detallaban las acciones de mitigación realizadas y por realizar respecto de tales pasivos, a efecto de su reembolso por el Concedente. El organismo regulatorio (OSITRAN), por Resolución Nº 064/2005, de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 26917, que permite a OSITRAN interpretar los títulos en virtud de los cuales las entidades prestadoras realizan sus actividades de explotación, interpretó que “(...) de acuerdo a lo establecido por las cláusulas (...) del contrato de concesión, los costos de mitigación de pasivos ambientales deberán ser asumidos por el concedente, siempre que tales pasivos se hubiesen originado en hechos anteriores a la fecha de cierre; en caso contrario deberán ser asumidos por la empresa concesionaria”. Dicha resolución planteó tres cuestiones a dilucidar: a) la identificación de las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos; b) la definición concreta de cuál de las partes debía asumir en definitiva el costo de mitigación de cada uno de los pasivos ambientales, y c) sobre la base de la definición de la responsabilidad según el contrato de concesión, determinar en cada caso en concreto cuál era el origen de los pasivos ambientales, aspectos sobre los cuales el contrato de concesión no había definido mecanismos o procedimientos específicos más allá de una auditoría ambiental previa. Para arribar a esa resolución, se tuvo que evaluar previamente que si bien el asunto materia de análisis, estaba relacionado con aspectos ambientales, la solicitud de interpretación estaba orientada a determinar cómo operaban las responsabilidades en dicho ámbito respecto de pasivos ambientales originados antes o durante la concesión, para definir quién debe asumir los costos de mitigación; todo ello en el contexto de la solicitud de reembolso de gastos presentada por FVCA. En el presente caso, la cuestión central no se centraba en el cumplimiento de las normas ambientales, toda vez que las acciones de mitigación ya venían siendo realizadas por la empresa concesionaria, sino en la definición de quién debía asumir en última instancia los costos involucrados. Consecuencia de lo anterior, fue necesario diferenciar la identificación de las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos, de la definición concreta de cuál de las partes debía asumir en definitiva el costo de mitigación de cada uno de los pasivos ambientales, en aplicación de tales reglas generales. Lo primero recaía en el ámbito de competencia de OSITRAN por involucrar la interpretación del Contrato de Concesión; pero lo segundo estaba fuera de su competencia en la medida que no se trataba de velar

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por el cumplimiento de las normas ambientales (que sí correspondía a OSITRAN), sino identificar quién debía en cada caso pagar el costo de mitigación de tales pasivos ambientales, incluso luego que se haya cumplido con la normativa ambiental correspondiente. El Contrato de Concesión establecía lo siguiente: “12.7 Medio Ambiente y Bienes protegidos por Leyes Aplicables especiales. El Concesionario se obliga a cumplir con la legislación relativa a la conservación del medio ambiente y de aquellos Bienes protegidos por razones históricas, culturales o equivalentes, calificados como tales por las Autoridades Gubernamentales competentes. En tal sentido, se obliga a tomar las medidas que resulten pertinentes para evitar que en el desarrollo de sus actividades se generen riesgos ambientales que excedan los niveles o estándares tolerables de contaminación o deterioro del medio ambiente, de acuerdo a lo determinado por la legislación competente. El Concesionario esta obligado a realizar una Auditoría Ambiental en el área matriz que le permita establecer la situación ambiental en que la recibe”. A partir de lo establecido en la cláusula antes citada, es importante tener en consideración que, para el caso materia de análisis, el Contrato de Concesión estableció tres obligaciones a cargo de la empresa concesionaria: (i) cumplir con la legislación relativa a la conservación del medio ambiente; (ii) tomar medidas para evitar que, en el desarrollo de sus actividades, se generen riesgos ambientales que excedan los estándares o niveles establecidos por la legislación de la materia; y, (iii) realizar una auditoría ambiental en el área matriz que permita la evaluar la situación ambiental en que la recibe. Una primera constatación respecto de tal cláusula, es que no prevé específicamente quién debía asumir los costos de los pasivos ambientales, independientemente de quién debía encargarse de su efectiva remediación. Sin perjuicio de ello, en dicha cláusula existen elementos que llevan a interpretar que la empresa concesionaria debería asumir los pasivos ambientales producidos como resultado de su gestión, sin perjuicio de ocuparse en general de los problemas de medio ambiente. En efecto, cuando se estableció la obligación de cumplir con la legislación ambiental, a falta de previsión en contrario, se estaba haciendo referencia a la conservación en el marco de la gestión del Concesionario. Ello se ve confirmado cuando, respecto de las medidas para evitar daños, se señalan que éstas están orientadas a prevenir riesgos “en el desarrollo de sus actividades”. Finalmente, tal interpretación también guardaría coherencia con la realización de la auditoría que “permita evaluar la situación ambiental en que la recibe”.

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Justificaba esa interpretación, la cláusula que regulaba la responsabilidad por los bienes de la concesión, donde se estableció lo siguiente: “Responsabilidad por los Bienes de la Concesión. Cualquier responsabilidad derivada de los Bienes de la Concesión o de las servidumbres, derechos de paso o de cualquier derecho o limitación a favor o que deban soportar los Bienes de la Concesión, corresponderá exclusivamente al Concedente en la medida que el evento que la origine se hubiera generado en forma previa a la Fecha de Cierre. En tal virtud, el Concedente se obliga a mantener indemne al Concesionario en todos y cada uno de los reclamos, juicios, procesos, arbitrajes o semejantes que puedan iniciarse por dicho concepto, para lo que asumirá directamente el pago de toda suma que deba abonarse a favor de cualquier persona o entidad privada o pública en cuyo beneficio corresponda realizarlo aún cuando mediante resolución administrativa, sentencia o laudo arbitral se hubiera ordenado al concesionario realizar dicho pago. En consecuencia, a falta de previsión expresa, dicha cláusula reafirmó que, desde la perspectiva de la responsabilidad general del concesionario, éste debía asumir el costo de mitigación de los pasivos ambientales originados en el periodo de su gestión en la concesión. Ratificaba esa interpretación, otra cláusula del Contrato de Concesión: “El Concedente declara y garantiza expresamente que le corresponderá, en forma exclusiva, cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la operación por hechos previos a la Fecha de Cierre115, de acuerdo a lo previsto en este Contrato, en las Bases y en las Leyes Aplicables”. Dicho párrafo establecía de manera clara y directa la responsabilidad del concedente por hechos acontecidos antes de la fecha de cierre. Tal previsión contractual pudo entonces aplicarse para el caso de los pasivos ambientales, dividiendo la responsabilidad de acuerdo al origen del pasivo ambiental de que se trataba. En consecuencia, si se podía determinar que el pasivo ambiental se había originado con anterioridad a la fecha de cierre, correspondía al concedente asumir los costos de las acciones de mitigación correspondientes; en caso contrario dichos costos debían ser asumidos por el concesionario.

115 La cláusula 1.1 del Contrato de Concesión define Fecha de Cierre como: “el día y hora que serán fijados y comunicados por el Comité Especial, en que, luego de que se cumpla con todas y cada una de las condiciones exigidas por las Bases, el Concedente aceptará la oferta presentada por el Adjudicatario, suscribirá este Contrato y entregará al Concesionario un ejemplar del mismo, todo bajo certificación notarial, momento a partir del cual este Contrato entrará en vigencia y el Concesionario adquirirá la condición de tal”.

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Hasta este punto, se ha hecho un análisis sobre el régimen de responsabilidad a efecto e definir quién debía asumir en última instancia los costos de mitigación de los pasivos ambientales. Sin embargo, sobre la base de la definición de la responsabilidad según el contrato de concesión, era necesario determinar en cada caso en concreto cuál era el origen de los pasivos ambientales. Sobre este tema el contrato de concesión no había definido mecanismos o procedimientos específicos más allá de la auditoría ambiental prevista en el contrato. Sin entrar al detalle de los problemas y recomendaciones formuladas en la referida auditoría, ésta concluyó que: “La situación ambiental observada …es el reflejo de la decreciente administración estatal bajo la cual estuvieron todas estas instalaciones durante los últimos 20 años, etapa en la cual no se invirtió adecuadamente en el mantenimiento ni renovación de las instalaciones y equipos, efectuándose sólo las inversiones mínimas necesarias para mantener el sistema funcionado, además de no contarse con la reglamentación ambiental adecuada”. Respecto de las responsabilidades sobre los pasivos ambientales, el referido estudio sin duda constituyó un valioso instrumento para determinar las responsabilidades de las partes en esta materia y así definir el monto que eventualmente el concedente debía reembolsar al concesionario por concepto de mitigación de pasivos ambientales. Pero era necesario entonces, definir un procedimiento por el cual las partes pudieran determinar las responsabilidades y montos antes referidos. En atención a ello, el procedimiento debió considerar elementos identificados en el análisis realizado. Tales elementos son: (i) la auditoría ambiental; (ii) la identificación de pasivos ambientales que había realizado FVCA; (iii) las acciones de mitigación de pasivos ambientales definidas por FVCA (realizadas y por realizar); y, (iv) el costo de tales acciones de mitigación. Por último, el organismo regulador, tuvo que instrumentar el procedimiento a seguir por las partes para el reembolso de los costos por parte del Concedente por concepto de mitigación de pasivos ambientales, resolviendo: a. FVCA debe identificar los pasivos ambientales, con la finalidad de determinar cuáles se habrían originado antes de la gestión de la empresa concesionaria. Sobre la base de ello, la empresa concesionaria definirá las acciones de mitigación realizadas y por realizar, conjuntamente con los costos detallados de las mismas. b. Habiendo realizado tal evaluación, FVCA solicitará al concedente el reembolso de los gastos que correspondan.

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c. El concedente deberá proceder a pronunciarse en un plazo no mayor de 30 días hábiles, a efecto de fijar su posición en relación con la solicitud presentada por la empresa concesionaria. d. En caso de existir concordancia total entre las posiciones de las partes, el concedente deberá proceder a reembolsar la totalidad de los gastos solicitados. De similar manera, el concedente procederá reembolsar los gastos sobre los que no haya discrepancia, en el supuesto de concordancia parcial entre las posiciones. e. En caso de discrepancia total o parcial entre las posiciones de las partes, las partes someterán tales controversias a los procedimientos contemplados en el contrato de concesión sobre solución de controversias.

9. Po LICÍA AMBIENTAL HIDROCARBURÍFERA , PRIVATIZACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL MARCO NORMATIVO PARA LA GESTIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES

9.1) Introducción. Poder de policía ambiental hidrocarburífera Por principio general el poder de policía sobre la actividad hidrocarburífera, corresponde a las Provincias: se trata de una potestad que éstas se reservaron al constituir la unión nacional. No obstante, conforme la Ley 17.319 la Nación gozaba igualmente de tal potestad, la que consideraba delegada implícitamente en la Constitución Nacional vigente antes de la reforma constitucional (Arts. 14, 19 y 28), cristalizada en lo atinente a la actividad hidrocarburífera, en el Art. 97 del Título IX, por el que se establece que compete la aplicación de esta Ley a la Secretaría de Energía de la Nación (la Autoridad de Aplicación), con las excepciones del Art. 98, de competencia del Poder Ejecutivo Nacional) otorgar permisos y concesiones, estipular soluciones arbitrales, designar árbitros, anular concursos, asignar y modificar áreas, etc.) así como hacer cumplir el Art. 69 sobre regulación y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones ambientales de los permisionarios y concesionarios. Las Provincias quedaron al margen de tales facultades, razón por la cual plantearon persistentemente su inconstitucionalidad, sosteniendo que dicho poder no había sido delegado a la Nación. Esto motivó que progresivamente, se fueran generando regímenes locales generales y sectoriales provinciales coexistentes con el previsto por la legislación nacional: en

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algunos casos reproduciendo textos normativos dictados por la Nación, y en otros, regulando exhaustivamente la incidencia de la actividad petrolera en los ecosistemas naturales y culturales y en el uso racional y sustentable de los recursos, incluyendo aspectos relevantes como la remediación de pasivos y compensaciones ambientales. La reciente Ley Nº 26.197, por la que en cumplimiento del Art. 124 de la Constitución Nacional (CN) se sustituyó el artículo 1º de la ley 17.319, y se restituyó en forma plena el dominio originario de los yacimientos a las provincias, también operativiza la transferencia de jurisdicción, por lo que a partir de la promulgación de esta ley, las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones contraídas por sus titulares. En la actualidad, se encuentra en proceso las acciones tendientes a lograr un Acuerdo de Transferencia de Información Petrolera que incluirá, entre otros términos, la transferencia de toda la documentación técnica, de seguridad y ambiental de las concesiones de transporte objeto de transferencia. En este caso la Secretaría de Energía transferirá, a cada jurisdicción, las auditorías de seguridad, técnicas y ambientales, que la normativa en vigencia establece para cada una de las áreas involucradas, con sus respectivos resultados, cronogramas de actividades, y observaciones. Asimismo será objeto de transferencia, la información documental sobre las condiciones ambientales correspondientes a cada área y/o yacimiento.

9.2) Poderes reservados y facultades de coordinación ambiental interjurisdiccional El ambiente implica la potestad de las provincias sobre el manejo del dominio y jurisdicción de los recursos naturales que integran sus territorios y las conforman como Estados. La distribución del poder de policía entre la Nación y las provincias, no fue prevista en nuestra Constitución, debiéndose recurrir a las reglas generales del reparto de competencias según las cuales el Estado Nacional, sólo puede actuar si una cláusula cons-

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titucional lo habilita para ello, ya que el poder de policía es parte integrante de las facultades reservadas por las provincias, en la medida en que correspondan a poderes no delegados, o a poderes concurrentes. El artículo 124 de la CN es correlativo del principio consagrado por el artículo 121, por lo que la titularidad de las provincias sobre el dominio originario de sus recursos naturales, no puede ser alterado ni en su dominio ni en su jurisdicción. Se trata de facultades reservadas y en consecuencia, no hay subordinación de las provincias al Estado Federal en materias reservadas, y sí en cambio de eventual coordinación jurisdiccional y política entre Nación y provincias. El ambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados interprovinciales y el ejercicio del poder de policía ambiental en general y del poder de policía ambiental hidrocarburífero en particular, debe ser ejercido como facultad reservada por las provincias. En consecuencia, en materia ambiental no existen potestades concurrentes, sino complementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso en los Arts. 41 y 75, que deriven en el ejercicio de poderes implícitos. En definitiva, los Arts. 41, 121 y 125 de la Constitución, establecen el procedimiento convencional, para que los tratados y convenios puedan crear normas jurídicas ambientales por complementación. Sin embargo, el ejercicio del poder de policía ambiental hidrocarburífero, por su carácter sectorial específico, posee una complejidad especial: los yacimientos de hidrocarburos, son minas, y por ende su régimen original surgió con base en el antiguo Art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12), esto es, como facultad del Congreso para dictar códigos de fondo entre los que se encuentra el Código de Minería. Esta impronta de origen normativo, ha significado que la vigencia de la Ley 17.319 reconozca como norma supletoria en variadas materias, al Código de Minería, y en consecuencia la Nación ha ejercido facultades jurisdiccionales regulando la gestión ambiental en minería e hidrocarburífera, en función de facultades emanadas de los incs. 12 y 30 del Art. 75 de la CN, que sólo correspondían a las provincias. No obstante lo anterior, el dictado de la Ley 24.585 (Sección Segunda del Título XIII del Código de Minería), especie de ley marco de protección ambiental en minería, tuvo como base la cláusula 14 del Acuerdo Federal Minero (ratificado por Ley 24.228), siendo objeto de una normativa general complementaria con posterioridad a su sanción y promulgación, aprobada por el Consejo Federal de Minería, en la reunión celebrada en San Carlos de Bariloche en el año 1996. Esta normativa, con distinta técnica legislativa, fue aceptada por los Estados provinciales, ya sea mediante su

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incorporación en el texto de una normativa provincial especial, complementaria de los Códigos de Procedimientos Mineros o bien, como parte integrante de estos últimos, lo que permitió convalidar —desde el punto de vista federal—, la vigencia y legitimidad de esa Ley. Otra cuestión que merece un análisis particular es la delegación de facultades efectuada al Congreso para el dictado de normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental. Si bien el Art. 41 no tiene sustento en el artículo 75, inc. 12, ni analogía alguna con el ejercicio de una facultad delegada expresa o implícita que no sea el dictado de leyes de umbrales básicos de protección ambiental por parte del Congreso, sin que ellas alteren las jurisdicciones locales; las distintas leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, dictadas por el Congreso en base a esas acotadas facultades delegadas por las provincias, replantean la constitucionalidad de las facultades ejercidas por la Secretaría de Energía en materia de policía ambiental hidrocarburífera, en especial aquellas no relacionadas con la policía ambiental del transporte interjurisdiccional de hidrocarburos. La Nación no sólo ha regulado el aprovechamiento y uso de los recursos naturales, que constituyen potestades reservadas por las Provincias y por ello no delegadas a la Nación, sino que además ha regulado y reglamentado para todo el país, en materia de gestión ambiental de la actividad hidrocaburífera, mediante normas que no son “leyes” en el término estricto, sino normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo, que en muchos casos exceden la calidad de normas técnicas que fijan valores para asegurar niveles mínimos de calidad ambiental, más allá del sitio en que se encuentren los yacimientos hidrocarburíferos. Resulta claro que el objeto de las leyes de presupuestos mínimos, debe ser el de protección mínima ambiental del recurso y no el de su gestión, potestad privativa de las provincias, por lo que mucha de la normativa ambiental emanada de la Secretaría de Energía, ha sido ejercida en violación al Art. 76 de la Constitución Nacional.

9.3) Desregulación, privatización y pasivos ambientales hidrocarburíferos En la experiencia privatizadora del sector energético, el caso más emblemático seguramente fue la privatización de YPF Sociedad del Estado, donde no se consideró el diagnóstico de la situación medioambiental y la estimación de las consecuencias que significaban la continuidad de las

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operaciones hidrocarburíferas y menos aún, los pasivos ambientales que se habían ido acumulando a lo largo de años de operaciones. La sucesora de YPF Sociedad del Estado (YPF Sociedad Anónima), no se hizo cargo de los pasivos ambientales preexistentes de las zonas donde opera desde 31.12.1990, atento que el pliego de licitación de la privatización de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, dejaba constancia que el Estado Nacional era quien se haría cargo. La ausencia de due diligence ambientales y evaluaciones de línea de base para detectar pasivos configurados y contingentes, previas a la privatización, implica que los pasivos ambientales existentes al 31 de diciembre de 1990 o generados por hechos ocurridos o por actos u operaciones originados antes del, o el 31 de diciembre de 1990, serán asumidas indefectiblemente por el Estado Nacional, es decir por todos los habitantes del país. Los pasivos ambientales de la actividad petrolera en la Argentina son innumerables, y a la fecha no se ha elaborado un plan que contemple su remediación ordenada. Las concesiones y contratos de servicios, otorgados en el marco de la Ley 17.319 de hidrocarburos, sólo establecían cuestiones generales vinculadas a los contratos de hidrocarburos. Estas concesiones y contratos incorporaban usualmente una cláusula de carácter general, que establecía la obligación de realizar las operaciones sin generar impactos negativos significativos al medio ambiente ni impactos socio-culturales a las comunidades asentadas en el área del proyecto. Si a esta situación se agrega la inexistencia de normas u otras exigencias ambientales específicas, se tiene como resultado constantes situaciones de conflicto que, muchas veces no tienen posibilidades de ser resueltas en sede administrativa o judicial. La omisión en estas normas respecto a la necesaria incorporación específica de consideraciones ambientales o sociales dentro de las condiciones de otorgamiento de concesiones hidrocarburíferas, no ha variado significativamente, por lo que continúan considerándose cláusulas generales orientadas tan sólo al cumplimiento de las normas legales vigentes. No se ha considerado que en la celebración de contratos para el desarrollo de actividades de de exploración y explotación de hidrocarburos, debe considerarse las diferentes condiciones sociales, ambientales y culturales existentes en el área bajo concesión, y que en mérito a dichas diferencias no basta hacer una remisión al cumplimiento del marco legal vigente sino que es oportuno establecer exigencias específicas. El proceso de desregulación y privatización, tampoco fijó condiciones puntuales que hubieran obligado a los operadores a atender apropiadamen-

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te los problemas de los pasivos ambientales. La privatización de YPF Sociedad del Estado, no consideró el diagnóstico de la situación medioambiental preexistente y la estimación de las consecuencias que significaban la continuidad de las operaciones hidrocarburíferas y menos aún los pasivos ambientales que se habían ido acumulando a lo largo de años de operaciones. Más precisamente, la sucesora de YPF Sociedad del Estado (YPF Sociedad Anónima), no se hace cargo de los pasivos ambientales de las zonas donde opera preexistentes al 31.12.1990. En efecto, la Ley Nº 24.145 en su Artículo 9º estableció que el Estado Nacional percibiría los créditos y atendería todas las obligaciones de YPF Sociedad Anónima que tuvieran origen en causas, títulos o compensaciones existentes al 31.12.1990 no reconocidas como tales en los estados contables de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado a dicha fecha, así como que el Estado Nacional respondería por toda contingencia, reconocida o no por los mencionados estados contables, generado por hechos ocurridos o por actos celebrados a dicha fecha siempre que existiera decisión firme de autoridad jurisdiccional competente. La implementación de los procedimientos para hacerse cargo de las obligaciones de YPF S.A., fue realizada por Decreto 546/1993, estableciendo: Art. 1º - El Estado nacional asume por este acto: 1. Todos los créditos y todas las deudas de YPF S.A., originados en causa, título o compensación, existentes al 31 de diciembre de 1990 y que no hubieran sido objeto de registración o asiento en los libros y registros contables de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado, en base a los cuales se confeccionaron los Estados Contables de esta última empresa al 31 de diciembre de 1990 que fueran auditados por la ex Sindicatura General de Empresas Públicas; y 2. Toda deuda eventual, o contingencia a cargo de YPF S.A., generada por hechos ocurridos o actos u operaciones celebrados antes del, o el 31 de diciembre de 1990, siempre que YPF S.A. fuera judicialmente condenada al pago de dichas deudas mediante decisión firme de autoridad jurisdiccional competente de última instancia. La asunción por el Estado nacional de las deudas eventuales o contingencias mencionadas en el citado inciso 2, así como la asunción de las deudas existentes pero no registradas señaladas en el inciso 1, cuando estas últimas hubieran dado o dieren lugar a procedimientos judiciales contra YPF S.A. para obtener su cobro, se extenderá y comprenderá el monto íntegro y total de las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada en los procedimientos por los que se persiguiera el cobro de las deudas contingentes o existentes señaladas anteriormente en este párrafo, o al monto de la transacción homologada judicialmente, o al monto reclamado cuando mediare

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allanamiento, siempre que dichos allanamientos o transacciones hubieran sido expresamente autorizados por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, observándose al respecto las normas de la ley 23.982 y sus reglamentaciones . Más claramente, según el Art. 6º, el Estado Nacional responderá y/o mantendrá indemne a YPF S.A. por el monto íntegro y total de las condenas que contra ella se dicten en los procedimientos judiciales a que se hace referencia en el artículo anterior, excepto cuando: a) No habiendo YPF S.A., ofrecido al Estado nacional su representación en el procedimiento judicial iniciado en su contra dentro de los plazos y formas establecidos en el inc. 1 del artículo anterior o, habiendo efectuado dicho ofrecimiento, y no habiendo el Estado nacional asumido la representación de YPF S.A., en dicha oportunidad YPF S.A. hubiera omitido o no solicitado al juez de la causa, en el tiempo y la forma previsto por las leyes de procedimiento, la citación del Estado nacional como tercero; o b) no ejerciendo el Estado nacional la representación de YPF S.A., éste se allanara o transara una demanda sin la previa conformidad del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de acuerdo a lo previsto por la ley 23.982 y sus reglamentaciones. Si ocurriera la situación prevista en el inciso a) precedente, la obligación de indemnidad a cargo del Estado nacional prevista en el tercer párrafo del art. 9º de la ley 24.145 sólo se hará efectiva si YPF S.A. demuestra en juicio ulterior contra el Estado nacional la existencia, legitimidad y omisión de debida registración contable del crédito objeto del reclamo acogido por la sentencia definitiva dictada contra YPF S.A., o la procedencia del reclamo fundado en hechos, actos u operaciones ocurridos antes del o el 31 de diciembre de 1990. Todo ello, sin perjuicio del derecho del Estado nacional a reclamar de YPF S.A. los daños y perjuicios derivados de la omisión del oportuno ofrecimiento de representación o de la debida citación como tercero. La obligación de indemnidad asumida por el Estado Nacional a través del tercer párrafo del Art. 9º de la ley 24.145 y las normas reglamentarias consecuentes, sumado a la ausencia de auditorías ambientales previas a la privatización, sin evaluaciones para detectar pasivos contingentes, implica que los pasivos ambientales existentes al 31 de diciembre de 1990 o generados por hechos ocurridos o por actos u operaciones originados antes del, o el 31 de diciembre de 1990, serán asumidas por el Estado Nacional, así

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como las deudas eventuales con motivo de contingencias ambientales y las deudas existentes pero no registradas.

9.4) Convenios para pasivos ambientales, suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas: el caso de Bolivia Por Decreto Supremo Nº 26.171 (2001), se modificó el Reglamento Ambiental para el Sector Hidrocarburos, teniendo en cuenta que el Decreto Supremo Nº 24.412 de fecha 16 de noviembre de 1996 estableció que los contratos de suscripción de acciones, dentro del proceso de capitalización de YPFB, constituyen pasivos ambientales que quedarán transferidos al Tesoro General de la Nación. Con un inusitado alcance y perjuicio para el Estado boliviano, la norma justifica su dictado “con la finalidad de que las empresas capitalizadas Andina S.A., Chaco S.A. y Transredes S.A. inviertan de una manera más eficiente el monto asignado por el Estado en sus balances de apertura para la remediación de los Pasivos Ambientales”. Con ese objetivo, se conformó una comisión Técnica, integrada por el Viceministerio de Energía e Hidrocarburos, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, “YPFB”, el Viceministerio de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Desarrollo Forestal, el Viceministerio de Inversión y Privatización y las propias empresas petroleras capitalizadas, las mismas que, en base a los informes de las auditorías ambientales fase I y II, elaboraron los Convenios para Pasivos Ambientales para cada una de las empresas capitalizadas, que no forman parte de los Contratos de Suscripción de Acciones y en los cuales se establece la priorización para remediación de los pasivos ambientales identificados a la fecha de cierre del proceso de capitalización y los límites máximos admisibles para el suelo de uso industrial. Por el Art. 2º se establece que “La remediación de los pasivos ambientales existentes antes de la fecha de cierre del proceso de capitalización, se regirá por el dispuesto en los Convenios para Pasivos Ambientales suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas”. Con ese marco regulatorio, que permitía la celebración de convenios para pasivos ambientales “caso por caso”, en las diversas experiencias de la privatización de YPFB se destacaron las garantías de indemnidad otorgadas por el Estado Boliviano a las empresas capitalizadas, sin otro control en la determinación de la valuación de los pasivos ambientales preexistentes,

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que no sea el de consultoras internacionales contratadas por el Banco Mundial y las propias empresas capitalizadas. En el caso de Transporte de Hidrocarburos S.A. (TRANSREDES S.A.), según lo establecido en el contrato de suscripción de acciones, el Estado Boliviano se responsabiliza y se obliga a asumir el costo total de las acciones de remediación que sean necesarias con respecto a cualquier contaminación ambiental situada en o alrededor de los activos de Transredes S.A., que se derive de cualquier acto u omisión ocurrido antes de la fecha de cierre del proceso de Capitalización, que en el caso de Transredes S.A. fue el 16 de mayo de 1997, o que sea materia de una acción administrativa contra la Sociedad por parte de cualquier entidad o agencia gubernamental. De acuerdo con lo establecido también en el contrato de suscripción de acciones, el costo de las actividades de remediación, correspondiente a daños ocasionados por actividades desarrolladas antes del 16 de mayo de 1997, debían estar identificados en un estudio ambiental más riguroso que sobre las áreas asignadas, debía efectuar Transredes S.A. durante los doce meses siguientes a la fecha de cierre de la capitalización. En cumplimiento de las cláusulas del contrato de suscripción de acciones, Transredes S.A. realizó, a través de la consultora Raytheon Engineers & Constructors Latin America, un estudio ambiental de Fase II destinado a determinar el número de áreas que requieren remediación debido a los daños ocasionados por actividades desarrolladas antes del 16 de mayo de 1997. En fecha 10 de julio de 2001, la Sociedad firmó un convenio para pasivos ambientales con el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión, en el cual se establece que la Sociedad se obliga a invertir el monto asignado únicamente en la remediación de suelos y aguas contaminadas. Según lo expuesto en el Convenio, los trabajos de remediación plasmados en el anexo al convenio firmado entre las partes debían concluirse en un plazo no mayor a 3 años a partir de la fecha de suscripción del citado convenio. El cronograma de remediación de pasivos no fue cumplido y la empresa solicitó la aprobación de un nuevo cronograma. El 30 de abril de 2005, sin haber recibido aún respuesta del Estado boliviano sobre la modificación de cronograma, Transredes S.A concluyó la remediación de los pasivos ambientales y envió para verificación y aprobación su reporte de ejecución. Similar perjuicio fiscal se verificó en relación a Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana Sociedad Anónima (CLHB S.A.), que era la principal prestadora de Servicios de transporte, almacenaje y despacho de hidrocarburos de Bolivia. Fue formada en agosto del 2000 bajo el proceso de

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privatización para operar la red de poliductos y las plantas de almacenaje que operaba Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB). Las inversiones necesarias para la remediación de los pasivos ambientales preexistentes al inicio de las actividades de CLHB, fueron cubiertas por el depósito de un millón quinientos mil dólares americanos, destinado para tal fin. En el caso de requerirse inversiones mayores a ese depósito, estas serían asumidas por el Tesoro General de la Nación del Estado Boliviano, de conformidad con lo estipulado en el Contrato de transferencia suscrito por CLHB y el Estado Boliviano. Como parte del proceso de privatización de YPFB, el Gobierno de Bolivia aprobó mediante Decreto Supremo Nº 25.775 (2000) y Nº 25.780 (2000), el tratamiento de los pasivos ambientales ligados a los activos y el tratamiento de los derechos de vía ligados a los poliductos. El Contrato de Transferencia suscrito por CLHB y YPFB en representación del Estado Boliviano, estipula que: “La contaminación ambiental identificada en o alrededor de poliductos y plantas de almacenaje, resultante de actividades anteriores a la fecha de inicio, constituirán pasivos ambientales hasta el monto que sea determinado en una Auditoria Ambiental de Fase II”… Igualmente el mencionado Contrato de Transferencia estipula: “El costo de la remediacion de los pasivos ambientales determinado por los estudios ambientales de Fase I realizados por Dames & Moore e Inspectorate Chile o en su caso, por el estudio ambiental de Fase II elaborado en aplicación del Anexo 5, será reconocido por el Estado, por cuenta de YPFB”.

9.5) Derecho intrafederal y coordinación de acciones para la remediación de pasivos ambientales Entre los esfuerzos para coordinar acciones entre las distintas jurisdicciones provinciales, se destaca la reciente Declaración de Caleta Olivia, por la que las provincias patagónicas, decidieron “instar a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales y a los centros académicos de producción de conocimientos del ámbito regional a construir indicadores que permitan cuantificar la deuda ecológica producida por las empresas transnacionales a lo largo de su historia de explotación de los recursos naturales de la región patagónica”. Los incidentes ambientales que afectan a los recursos y intereses de más de una Provincia, generando afectaciones interjurisdiccionales, han generado diversas experiencias que promueven compatibilizar la explotación hidrocarburífera con la preservación ambiental y de los recursos naturales y culturales, destacándose algunas experiencias, tales como las siguientes:

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9.5.1) Cofema. Comisión de provincias productora de hidrocarburos En el marco de los compromisos asumidos por el gobierno nacional y las provincias en el Pacto Federal de Hidrocarburos, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), en su XXVIII reunión (Ciudad de Buenos Aires, 5 y 6 de julio de 2000), expresó su preocupación por la prolongada existencia en el Congreso de la Nación, de numerosos proyectos que tenían como objetivo perfeccionar la transferencia de los yacimientos de hidrocarburos de la Nación a las provincias, conforme lo dispuesto por la ley 24.145 y en coherencia con la desregulación operada desde 1998. En este sentido, el Consejo Federal de Medio Ambiente sostuvo la necesidad que en el proyecto futuro a sancionar, esté presente un capítulo que contenga un régimen de protección ambiental. También se consideró que, si bien los organismos ambientales son ante la sociedad los responsables del estado del ambiente, muchas veces no tienen competencias para controlar adecuadamente el cumplimiento de la normativa sobre algunas actividades de gran impacto sobre el medio tal como lo son la minera o, en este caso, la hidrocarburífera. Especial preocupación se manifestó por la transferencia de los pasivos ambientales que ha generado la actividad, señalándose la necesidad que se legisle sobre los modos y las formas de saldar esos pasivos, a cuyos fines se acordó emitir una resolución que fije la posición del COFEMA e informar a los legisladores de las respectivas provincias, sobre estas cuestiones. Con posterioridad, la Res. SE Nº 24/2004 por la que fijaron los procedimientos que las compañías operadoras deberán cumplir en casos de incidentes y la Res. SE Nº 25/2004 por la que se dictaron disposiciones ambientales que fijan procedimientos y metodologías pormenorizadas para los estudios de impacto ambiental, —no obstante la competencia de los gobiernos locales en la materia—, se impuso a los concesionarios, a nivel federal el deber de informar sólo a la Subsecretaría de Combustibles de la Nación. Teniendo en cuenta esos antecedentes, se constituyó con los representantes designados ante el COFEMA la “Comisión de Provincias Productora de Hidrocarburos”, con el objeto de analizar la problemática que esa actividad genera sobre el ambiente donde se desarrolla. Dicha Comisión quedó integrada por los representantes de las provincias de Chubut, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

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9.5.2) Organización federal de estados productores de hidrocarburos ( OFEPHI ). El tratado interprovincial de los hidrocarburos Durante el año 2005, las distintas provincias productoras de hidrocarburos, procedieron a ratificar través de sus respectivas legislaturas locales, el Tratado Interprovincial de los Hidrocarburos y sus anexos I y II, suscriptos en fecha 26 de noviembre de 1999, entre los gobernadores de las provincias de Mendoza, Chubut, Formosa, Jujuy, Salta, La Pampa, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. Por el mencionado Tratado, asimismo se actualiza el Tratado Interprovincial de creación de la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPHI)116, donde se incorporan las bases y objetivos para la recreación de un Ente Interprovincial de los Hidrocarburos, que asuma la importante función de homogeneizar las reglamentaciones técnicas y operativas para la aplicación análoga en cada provincia del régimen de fondo. Dicho organismo de naturaleza intrafederal en los términos del art. 125 de la Constitución Nacional, deberá mantener abierta la posibilidad de incorporación en la categoría que corresponda a las provincias en las que se realicen tareas exploratorias en búsqueda de yacimientos de gas y de petróleo como adherentes, y como miembros plenos a las que alcancen la explotación comercial de los mismos117. El denominado “Tratado de las provincias productoras de hidrocarburos”, creado sobre la base de la actual Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos -OFEPHI, entrará en vigencia una vez que la mitad más uno de las provincias firmantes118 en cuyos territorios se efectúa 116

Existen como antecedentes, los sucesivos documentos suscritos por las provincias productoras de hidrocarburos que dieran lugar a la constitución de la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (O.F.E.P.H.I.), entre ellos el Tratado Interprovincial suscrito en la Ciudad de Formosa el 8 de agosto de 1986, la asamblea de la organización en la Ciudad de Buenos Aires el 17 de mayo de 1988, lo resuelto por la asamblea XII de gobernadores celebrada en la Ciudad de Salta el 27 de marzo de 1998, y las reuniones de gobernadores celebradas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de fechas 15 de julio y 10 de diciembre de 1998 respectivamente. 117 A modo de ejemplo, en la Provincia de Córdoba posee estado parlamentario el Proyecto de Ley Nº 10332/E/07 por el que se autoriza al Poder Ejecutivo Provincial a otorgar permisos de exploración y concesiones de explotación, almacenaje y transporte de hidrocarburos existentes en el territorio provincial, adoptándose en el ámbito provincial, el régimen instrumentado por la Ley Nacional Nº 17319, sus modificatorias y complementarias y normas reglamentarias, con las adecuaciones que resulte necesario introducir, las que podrán se dispuestas por el Poder Ejecutivo Provincial.

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explotación comercial de hidrocarburos lo ratifiquen. El mismo alcanzará la jerarquía de Tratado Interprovincial y como tal deberá ser comunicado al Poder Ejecutivo nacional para su conocimiento, y al Honorable Congreso de la Nación en función de lo dispuesto por el art. 125 y concordantes de la Constitución Nacional. Entre los objetivos de la entidad, se destacan coordinar las siguientes acciones: a) El ejercicio coordinado de las atribuciones provinciales que surgen del reconocimiento del dominio originario de las provincias que consagra la Constitución Nacional, sobre las reservas de hidrocarburos en cuya jurisdicción se encuentren; b) La promoción de la exploración y explotación racional de estos recursos en sus respectivos territorios y c) La preservación del medio ambiente de las áreas afectadas por la actividad. Las acciones de preservación del medio ambiente de las áreas afectadas por la actividad, alude claramente a los pasivos ambientales hidrocarburíferos, implicando en consecuencia que será función —entre otras— del ente, coordinar acciones para el saneamiento de los pasivos ambientales representados por pozos abandonados en zonas urbanas y rurales, así como la fiscalización de la situación ambiental, el nivel de riesgo potencial y el cumplimiento de la normativa vigente, de la seguridad sobre obras desarrolladas en locaciones de pozos, durante su operación y posterior abandono de los mismos.

9.5.3) Comité interjurisdiccional del Río Colorado ( CO . I . R . CO .) La regionalización de políticas a través de convenios interjurisdiccionales, ha sido considerado vital para una adecuada protección de los ámbitos naturales que trascienden los límites políticos de un municipio o el manejo de fenómenos contaminantes que, generados en un lugar, afectan a más de una provincia. Con ese objeto se aprobó el Acta Acuerdo firmado por las Provincias de Neuquén, Mendoza, La Pampa, Río Negro y Buenos Aires, el Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (CO.I.R.CO.), y el Estado Nacional a

118 Las demás provincias podrán ratificarlo posteriormente y se incorporarán a la organización en igualdad de derechos desde la fecha de la ley ratificatoria. La Nación podrá asimismo integrar la entidad en caso de que estas actividades se realicen en territorios sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, en ese caso su condición será similar a la de una provincia petrolera. En los aspectos atinentes a la política general sobre los hidrocarburos, la organización deberá concertar la misma con la Nación.

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través del Ministerio del Interior de la Nación y la Subsecretaría de Combustibles de la Nación, por la cual se dispone la incorporación del CO.I.R.CO. al sistema de contralor técnico-operativo de las actividades de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos, regulados por la Ley Nº 17.319 y sus normas complementarias, que se desarrollen o produzcan consecuencias en la Cuenca del Río Colorado, constituyendo con la Subsecretaria de Combustibles una Comisión Técnica Fiscalizadora. La cuenca hídrica del Río Colorado constituye un recurso de vital importancia para la región, pues abastece necesidades de irrigación para las actividades agrícola-ganaderas y de agua potable para los pueblos y ciudades a sus márgenes, por lo tanto es altamente sensible y vulnerable a los incidentes contaminantes, como así también a la contaminación operativa. En esta cuenca, se llevan a cabo intensas actividades para la explotación y exploración de hidrocarburos, las que han causado, en reiteradas oportunidades, incidentes contaminantes, con el consiguiente deterioro del recurso hídrico. Los incidentes y derrames en el río afectan a los intereses de más de una Provincia, creando una problemática interjurisdiccional, que reclama compatibilizar la explotación hidrocarburífera con la preservación de los recursos hídricos en la cuenca. Este acuerdo interjurisdiccional, procura dar respuesta a los antecedentes de siniestros registrados en las últimas décadas de explotación, donde la normativa vigente no contempló adecuadamente un mecanismo prioritario en las tareas de prevención, resultando conveniente potenciar éstas sobre la base de las exigencias y la materialización de adecuados programas de obras de protección. El acuerdo implementa un mecanismo para optimizar los medios que garanticen una eficaz y rápida fiscalización de las actividades hidrocarburíferas119, a fin de preservar la calidad de los recursos naturales, previniendo la ocurrencia de incidentes contaminantes y mitigando los impactos ambientales que sucedieran como consecuencia de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos.

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Las empresas operadoras habían implementado un Plan de Contingencias Regional bajo la supervisión del COIRCO, pero se consideró necesario corregirlo y mejorarlo en varios aspectos, especialmente en los tiempos de respuesta, sistemas de alerta temprana, localización de zonas de sacrificio e identificación de recursos sensibles a afectar, así como el de las formas de prevención y minimización de daños.

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La Comisión Técnica ejerce las funciones referentes en la preservación del recurso hídrico compartido en el ámbito de la Cuenca del Río Colorado, verificando técnicamente las actividades de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos que desarrollen en la cuenca, pudiendo coordinar con cada provincia productora ribereña, según sea el caso, el monitoreo del plan de contingencias para el Río Colorado. Asimismo, la Comisión Técnica verifica el estricto cumplimiento de las instrucciones que imparta para la protección de las obras o ductos, con potencial riesgo de derrame al río o por la ruptura de instalaciones, embarcaciones, automotores, o el volcado directo de hidrocarburos y sus derivados, o se trate de actividades de exploración, explotación y transporte realizados sobre las márgenes de dicho recurso; las infracciones o incumplimientos de instrucciones al régimen legal vigente que afecten a la cuenca del Río Colorado. A tal efecto, realiza una verificación preliminar de las zonas en explotación, pudiendo coordinar acciones de contralor con la Provincia ribereña respectiva.

9.6) Inventario, registro y remediación de pasivos ambientales generados por la actividad hidrocarburífera Los pasivos ambientales de la actividad hidrocarburífera exigen estrategias y acciones particulares desde lo institucional y lo jurídico, por la responsabilidad del Estado Nacional, durante el período que se ha arrogado y ejercido la titularidad del dominio del recurso. En el régimen ambiental y sectorial provincial, especialmente el vigente en las provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Santa Cruz, Chubut, Río Negro, Salta, Neuquén y Mendoza, si bien puede observarse un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a ser cumplimentadas por parte de los actores que llevan a cabo tareas de exploración y explotación hidrocarburífera para prevenir la afectación al medio ambiente. Los pasivos ambientales de la actividad petrolera en la Argentina son innumerables, y a la fecha, el Estado Nacional no ha elaborado un plan integral que contemple su remediación ordenada, por lo que si no se integra una normativa provincial específica para estos casos, se corre el riesgo de que daños actuales se adicionen a pasivos anteriores. En ese sentido, se destaca la reciente Resolución Nº 11/2004 de la Secretaría de Hidrocarburos y Minería de la Provincia de Chubut, que en virtud de lo establecido por la prescripción Constitucional, dispone que es

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necesario cuantificar los daños y pasivos causados al medio ambiente, a la salud de la población y a los fundos superficiarios por la exploración y explotación de hidrocarburos, así como estimar los costos potenciales de remediación y reparación de los daños que se han ocasionado, implementando un plan de remediación de las áreas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar un desarrollo armónico y sustentable en la Provincia. En forma complementaria, la norma recepta la necesidad de disponer de la información consecuente sobre la ubicación y estado de los pozos hidrocarburíferos, activos, inactivos y abandonados, de manera tal de elaborar estrategias y planificación urbana, a cuyos fines crea el registro de Pasivos Ambientales generados por la actividad petrolera de exploración y explotación y actividades relacionadas o conexas y el Registro de Pozos Activos, Inactivos y Abandonados producto de la actividad petrolera. Los registros de pasivos ambientales y de pozos activos, inactivos y abandonados productos de la actividad petrolera, y el programa de relevamiento de los mismos estará a cargo de la Dirección General de Control Ambiental Minería y Petróleo, la que estará facultada para disponer: a) El control, inspección y vigilancia; b) La instrucción de sumarios en los casos que correspondiere por infracción a los deberes formales establecidos en la presente resolución; y c) La realización por parte de las empresas de estudios de análisis y relevamiento con el propósito de evaluar los efectos ambientales de la actividad hidrocarburífera. La Dirección General de Control Ambiental Minería y Petróleo, como autoridad de aplicación, coordinará su accionar, cuando así corresponda, con los organismos nacionales, provinciales y municipales, y adoptará las medidas que fueren necesarias para identificar y/o evaluar el posible daño ocasionado al medio ambiente requiriendo de las empresas operadoras involucradas en el mismo el estudio y/o caracterización del sitio observado, informe que será analizado por la citada Dirección. Los registros creados se conforman con la información proveniente de las empresas y todas aquellas que determine la autoridad de aplicación en el ejercicio de sus funciones de control, inspección y vigilancia. La información para el registro de pasivos ambientales deberá como mínimo contemplar los siguientes ítems: a) Identificación de zonas con antiguas instalaciones relacionadas a la actividad: ductos, colectores, tanques, locaciones, plantas, baterías, etc.; b) Identificación de antiguas piletas y canteras de áridos, sitios de disposición de material empetrolado; c) Identificación de antiguas picadas y caminos de acceso a pozos, baterías y plantas y d)

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Identificación de transformadores u otro equipamiento que contengan y/o contuviesen PCB. La información para el registro de pozos activos, inactivos y abandonados existentes en la zona o área a cargo deberá contener: a) Individualización de los pozos existentes en la zona o área a cargo; b) Estado actual del pozo activo, inactivo o abandonado, de acuerdo a Resolución SE Nº 05/1995; y c) La realización por parte de las empresas de estudios de análisis y relevamiento con el propósito de evaluar los efectos ambientales de la actividad hidrocarburífera. A nivel nacional, se destaca la Resolución SE Nº 5/95, por la que se aprobaron las normas y procedimientos para el abandono de pozos de hidrocarburos. A la fecha de dictado de esta normativa, regía el antiguo Reglamento para Exploraciones y Explotaciones de Yacimientos Petrolíferos, aprobado por Decreto Nº 33.598 de fecha 28 de diciembre de 1933. Su necesaria actualización, asumió que resultaba de fundamental importancia para el cuidado de los terrenos superficiarios y del medio ambiente, el adecuado abandono de los pozos de hidrocarburos, requiriendo nuevas normas aplicables a las acciones a desarrollar por las empresas para el abandono de los pozos de hidrocarburos y la de la propia Autoridad de Aplicación en la fiscalización de tales actividades (Artículo 75 de la Ley Nº 17.319). El régimen establece dos tipos de abandono de pozos, de hidrocarburos (líquidos y/o gaseosos o estériles): el temporario y el definitivo, correspondiendo al concesionario de explotación y/o permisionario de exploración, en base a razones técnicas, comerciales y/u operativas, determinar el tipo de abandono a efectuar. Un pozo podrá ser abandonado en forma temporaria, cuando a juicio del concesionario de explotación o permisionario de exploración, existan razones fundamentadas, que hagan previsible su reutilización en el tiempo. El abandono de pozos en ejidos urbanos, se considera siempre de carácter definitivo. Con cuatro años de antelación a plazo de expiración de una concesión de explotación, o al momento de producirse la reversión total o parcial de un área de exploración, el concesionario o permisionario debe presentar a la Autoridad de Aplicación, un estudio técnico-económico donde fundamente las razones por las cuales no resulta conveniente el abandono definitivo o temporario, de cada uno de los pozos inactivos existentes en el área a entregar. En caso de existir objeciones de la Autoridad de Aplicación al estudio técnico-económico presentado, sobre alguno o sobre todos los pozos, el concesionario o permisionario realizará el abandono temporario o definitivo de todos los pozos objetados antes de la devolución del área.

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La Resolución incorpora recomendaciones sobre técnicas de abandono de pozos, pero las empresas concesionarias o permisionarias, responsables de los abandonos, podrán adoptar otras metodologías que pudieran adaptarse mejor técnica y económicamente a las características de cada pozo y/ o zona, en la medida que éstas cumplan con los requerimientos respecto a normas de seguridad y protección del ambiente y no merezcan objeción de la Autoridad de Aplicación. A partir del dictado de la presente Resolución, todo pozo que se perfore, en áreas de exploración o de explotación, deberá ser categorizado, y si correspondiere, abandonado en forma temporaria o definitiva inmediatamente120. La categorización de los pozos se realiza en función de tres criterios: su ubicación y su estado y su nivel de prioridad. A su vez, las categorías de pozos en función de su ubicación se clasifican en: a) Pozos ubicados en los ejidos urbanos: se define como ejido urbano al área habitada o desarrollada con casas habitación o construcciones de carácter permanente y uso cotidiano o esporádico, que no sean las vinculadas a la actividad hidrocarburífera, o loteos actuales, y se incluyen a los pozos ubicados a una distancia inferior a los cien metros de las áreas descriptas. b) Pozos ubicados en zonas cultivadas, o en zonas boscosas, o cercanos a cursos o espejos de agua: incluye a los pozos ubicados en terrenos bajo cultivo, cercanos a bosques o a cursos o espejos de agua, excepto el mar, y que se encuentren a una distancia inferior a los doscientos metros, al momento de ser abandonados. c) Pozos ubicados en otras zonas: se incluyen en esta categoría, a los pozos ubicados en el resto de las zonas no consideradas en los dos puntos anteriores. Las categorías de pozos en función de su estado son las siguientes: a) Pozos Activos: son aquellos pozos que producen hidrocarburos y aquellos que son utilizados en actividades relacionadas o coadyuvantes con dicha producción (inyectores, sumidero, etc.), aún cuando temporariamente pudieran encontrarse fuera de actividad en razón de la realización de tareas de mantenimiento u otras vinculadas a la continuidad de su utilización. b) Pozos Inactivos: Son aquellos pozos en los que la producción, o inyección han cesado, o no comenzado, y respecto de los cuales, en función de razones comerciales, técnicas u operativas, el permisionario o concesionario debe decidir la conveniencia o inconveniencia de proceder a su abandono. 120 Los pozos que, a la fecha de vigencia de la presente Resolución, se encuentren como “A Abandonar” o inactivos en condiciones de ser abandonados, deberán ser categorizados de acuerdo al Capítulo II y estarán sujetos a los plazos establecidos en el Capítulo III.

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c) Pozos Abandonados: son aquellos pozos inactivos que, por decisión del permisionario o concesionario, fundamentada en razones técnicas y/o económicas o comerciales, se encuentran abandonados a la fecha, o que de conformidad con lo que establece la presente Resolución, se abandonen en el futuro. Categorías de Pozos en Función de su Nivel de Prioridad: se define como “Nivel de Prioridad”, al grado de importancia o trascendencia de las situaciones que puedan generarse como resultado de la ubicación, tipo de fluidos y condiciones topo-geográficas de los pozos (Nivel de prioridad 1, 2, 3, 4). El nivel de prioridad de cada pozo, será evaluado por las empresas operadoras, para cada una de las zonas ya definidas y de acuerdo a su estado en base a la información disponible y teniendo en cuenta aspectos tales como: vida humana; formación productiva; presurización anómala de estratos permeables; contaminación de acuíferos para consumo humano y consecuencias de posibles accidentes en superficie. Para calificar el Nivel de Prioridad121, los aspectos a evaluar son al menos los siguientes aspectos: riesgo propio de la locación; historia de producción; perfiles; edad del pozo; estado de mantenimiento; presión de boca de pozo u otras condiciones de inseguridad; presencia de fluidos corrosivos; posibles incidentes ocurridos en el área y probabilidad de emisión de gases tóxicos. Los plazos establecidos para el abandono de los pozos, se refieren a todas aquellas categorías de pozos según la aplicación simultánea de los tres criterios de clasificación: su ubicación y su estado y su nivel de prioridad, extendiéndose de cinco a quince años. No obstante lo exhaustivo de las normas y procedimientos de control implementados por esta Resolución, la misma no resuelve el problema de pasivos ambientales preexistentes, toda vez que las normas y procedimientos estipulados, no son de aplicación para los pozos abandonados con anterioridad a la fecha de su vigencia. Correspondería que la autoridad de aplicación nacional, asumiera la obligación de identificar todos los pozos inactivos, temporarios y definitivos- y a fin de proceder en forma conjunta con la autoridad provincial a la verificación in situ de los mismos, a los fines que en caso de corroborarse la existencia de pozos incorrectamente abandonados, se proceda a identificar al titular y se ordene inmediata reparación y recomposición. 121 La categorización por Niveles de Prioridad será empleada por la empresa operadora para asignar las prioridades en las tareas de abandono de pozos y se reflejarán en la confección de los cronogramas respectivos a ser entregados a la Autoridad de Aplicación.

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Vinculado a lo anterior, y por ser también responsabilidad del Estado Nacional, corresponde a éste, el saneamiento de los pasivos ambientales representados por pozos abandonados en zonas urbanas, así como la fiscalización de la situación ambiental, el nivel de riesgo potencial y el cumplimiento de la normativa vigente, de la seguridad sobre obras desarrolladas en locaciones de pozos, durante su operación y posterior abandono de los mismos, consecuencia de concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional, tendiendo a evitar dañosas consecuencias sobre la población afectada directa o indirectamente a estas operaciones.

9.7) Gestión de los residuos petroleros La evidencia de numerosas piletas de petróleo abandonadas o mal saneadas en la zona norte de la Provincia de Santa Cruz y en los distintos yacimientos petrolíferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, y extensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificación, han mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la privatización de YPF no fueron efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental. Por ello, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolución Nº 91/ 2004), ha dispuesto generar información e investigaciones de indicadores cuantitativos de la deuda ecológica producida por las empresas transnacionales y/o nacionales del petróleo, a lo largo de su historia de explotación de recursos hidrocarburíferos en la Provincia. La Provincia ha asumido que la actividad de exploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos presenta características particulares que hacen que la misma no pueda ser considerada, a los efectos de la Ley Provincial Nº 2567 y su Decreto Reglamentario Nº 712/02 (Régimen provincial de residuos peligrosos), en idénticas condiciones al resto de las actividades generadoras de residuos peligrosos. Entre dichas características, se encuentra la de no generar residuos peligrosos como resultado directo del desarrollo de las tareas propias de la actividad de exploración, producción, transporte y almacenaje de hidrocarburos, si no que en algunos de los procesos, operaciones o actividades posteriores a la extracción de los hidrocarburos en boca de pozo, se generan residuos que son dispuestos como tales, conforme a las prácticas nacional e internacionalmente

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aceptadas en materia de exploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos; tornando necesario, definir con precisión, qué se entiende por residuo petrolero, generador de residuos petroleros, yacimiento, entre otros conceptos claves para la creación del Registro Provincial de Residuos Petroleros y confeccionar las categorías correspondientes dentro del mismo. Para ello, la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Provincia, elaboró una reglamentación, normalizando la gestión de los residuos petroleros, por los que se rigen todas aquellas personas físicas o jurídicas que generen, transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobada mediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentación del Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario Nº 712/02, de la Ley Nº 2567, denominado: “Identificación de materiales afectados con hidrocarburos como resultado de tareas de exploración, perforación, producción, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburo en suelo y/o agua como residuos petroleros”. Una cuestión central que esclarece el Decreto 3.316/2004, es la vinculada con la definición de residuo petrolero como residuo peligroso, que se extiende al petróleo derramado en el suelo, aire y agua, como consecuencia de la actividad hidrocarburífera. Son conocidas las controversias sobre la consideración y tipificación del petróleo como residuo, o más precisamente como un residuo peligroso, que ha variado progresivamente122, ya sea entendiendo que: a) se trata de 122 Cfr. “Sánchez Carrillo, Jorge c. YPF S.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca. Fecha: 16/09/2003, en LLPatagonia; “Anton Francisco c. YPF S.A. s/daños y perjuicios” (Expte. 15670-CA-02), Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca, en LLPatagonia; “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la estación de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia”, Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil en los autos. JA 1999-IV-309; “Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daños y perjuicios” - Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5 - IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro - 12/04/2006; “Maldonado c/ YPF S.A sobre daños y perjuicios”. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 5 Secretaría Nº 9; “Decilio, José O. y otros v. YPF y otro”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala 2ª, 11 de mayo de 2006; “Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios”. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial de Zárate-Campana; “Moyano Santos Cirilo y otro c/ Esso Petrolera S.R.L. y otro”. Cámara de Apelación en lo contencioso Administrativo de San Martín, San Martín, 24 agosto de 2006; “Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A. y otros S/ disposición de residuos peligrosos”. C. Fed. La Plata, sala 2ª, 1/2/2001, JA 2001 - I – 343; “Buque Tanque Estrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/ colisión y derrame de hidrocarburos”, Cámara Federal de La Plata, Sala III, 2002-08-15) en La Ley, 2002 Tomo F página 791; “Municipalidad de Magdalena c/ Shell Compañía de Petróleo Sociedad Anónima, ShiffartsGessell- Schaft M.S. Primus and Co.”, CSJN M. 931. XXXVII, entre otros.

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una sustancia peligrosa que no posee carácter de residuo pero que obliga al agente que la derramó a quitarla, por el alto impacto ambiental que la misma produce; b) ya sea considerando que cuando una sustancia es objeto de desecho, derrame o abandono será considerada como residuo especial o peligroso siempre que encuadre en los Anexos I y II de la Ley 24.051; c) bien considerándolo un “producto valioso”, en cuanto el petróleo derramado no es residuo, sino una materia prima con valor económico que puede ser sometida a proceso industrial, cuyo derrame se encuentra sometido a los convenios internacionales o las leyes nacionales que prevén los daños por derrames de hidrocarburos; o bien d) sosteniendo que la mezcla petróleo-suelo-agua constituye un residuo, constituyendo desde este punto de vista un residuo peligroso por tratarse de una sustancia producto de un derrame (voluntario o involuntario), que deriva su peligrosidad de los impactos ambientales causados por ella. Con ese sentido esclarecedor, la norma tipifica e incorpora una nueva categoría de residuos peligrosos, a los que denomina Residuo Petrolero, enunciando los requisitos para que cualquier material pétreo, terroso o de cualquier otro tipo, afectado con hidrocarburos, pueda ser considerado como Residuo Petrolero y por lo tanto tratado de la forma establecida por la Ley Provincial Nº 2567 y su Decreto Reglamentario Nº 712/02, con las modificaciones especiales introducidas a la Reglamentación del Anexo X, que integra como Anexo A, y la posterior Disposición Nº 4/2005. El Residuo Petrolero es definido como “todo material o suelo afectado por hidrocarburo como resultado de tareas de exploración, perforación, producción, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburos en suelo y/o agua, con un contenido de hidrocarburos totales de petróleo mayor a 2,00 % p/p sobre masa seca (dos coma cero cero por ciento peso en peso) o su equivalente 20.000 mg/Kg. (veinte mil miligramos por kilogramos de masa seca), determinado por el Método EPA 418.1., resultante de procesos, operaciones o actividades desarrolladas dentro de las tareas de exploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos efectuadas dentro del Yacimiento, generado en forma habitual o eventual, no programada o accidental; que carece de utilidad o valor para su dueño y cuyo destino natural debería ser su eliminación, y que no se encuentre expresamente incluido dentro de las categorías de control establecidas en el Anexo I del Decreto Reglamentario Nº 712/02 ni tenga alguna de las características de peligrosidad establecidas en el Anexo II, o se encuentre incluido en el listado de Barros riesgosos identificados en el Anexo VII del mismo Decreto”.

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Se considera también como Residuo Petrolero “a toda indumentaria de trabajo (guantes, botines, mamelucos, etc.) y trapos afectados con hidrocarburos quedando terminantemente prohibido su egreso del Yacimiento”. Los generadores de Residuos Petroleros deben solicitar la habilitación de los nuevos Repositorios a la Autoridad de Aplicación previo al inicio de su operación, adjuntando la información relacionada con: Estudio ambiental previo para la elección del lugar, de acuerdo a la Resolución SE Nº 25/2004 analizada anteriormente; autorización del superficiario; especificaciones constructivas y monitoreo de la calidad de agua de los freatímetros. La norma determina una tasa ambiental anual, que carece de naturaleza jurídica tributaria. En consecuencia, se hallan obligadas a su pago las personas sujetas al régimen, con independencia de toda prestación singularizada de evaluación y fiscalización por parte de la Autoridad de Aplicación. Debe ser pagada por las operadoras en carácter de residuo petrolero generado y a tratar para su disposición final. El monto a abonar se determina en base al volumen de suelo afectado (Volumen Total de Residuo Petrolero Generado, Operado), y la falta de inscripción en el registro especial que se crea, no es óbice para el devengamiento de la tasa123.

9.8) Remediación y compensación de sitios contaminados con hidrocarburos Las medidas de reparación y/o restauración (recomposición) tienen por finalidad reponer uno o más de los componentes o elementos del medio ambiente y/o servicios ambientales afectados a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas. Para el supuesto que no sea técnicamente factible dicha recomposición (total o parcialmente), esto es, cuando no se posible el restablecimiento de los componentes o elementos del medio ambiente y/o servicios ambientales al estado anterior de la producción del daño (Art. 28 Ley 25675), corresponde al responsable reparar el daño ambiental por medio de una indemnización dineraria o en especie sustitutiva que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que corresponda, según la jurisdicción. 123

Con posterioridad, mediante Disposición SMA Nº 4/2005 se habilitó el “Registro Provincial de Generadores, Transportistas y Operadores de Residuos Petroleros” (R.P.G.T.O.P.PT.) de conformidad con lo establecido por la Ley Provincial Nº 2567; su Decreto Reglamentario Nº 712/02 y Decreto Nº 3316/04 analizados.

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Las medidas de restauración tienen el fin de restituir a su estado de partida los recursos naturales y los servicios dañados, es decir, devolver los recursos y servicios naturales a la situación en la que se encontrarían si no se hubiera producido el daño. Sin embargo, en algunos casos, puede resultar difícil determinar con precisión el estado de partida. Para estos casos, puede resultar útil recurrir a datos históricos, de referencia, de control, a datos de la evaluación de impacto ambiental y a información sobre zonas indemnes pero comparables al ecosistema dañado. Una experiencia de implementación de medidas de restauración, fue la remediación de pasivos ambientales en la traza del Poliducto Luján de Cuyo. En efecto, por Decreto 1494/2004 se aprobó el Convenio de Gestión suscripto entre el Departamento General de Irrigación, el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas e YPF S.A., relacionado con la realización de tareas de remediación de pasivos ambientales en la traza del Poliducto Luján de Cuyo, Villa Mercedes operado por la referida empresa. El Convenio, complementario de la legislación nacional, provincial y municipal vigente, tuvo por objeto llevar a cabo tareas de remediación de pasivos ambientales consistentes en ocho sitios del Poliducto Luján de Cuyo y constituyó una solución transaccional, por la que la empresa dejó expresamente sin efecto y desistió de todo recurso administrativo y/o acción judicial previo a la firma del Convenio, que hubiere presentado con motivo de las resoluciones Nº 1025/02 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y Nº 826/02 de la Superintendencia General de Irrigación. Como contrapartida, dichos organismos estatales provinciales, dejaron — por contrario imperio—, sin efecto las referidas resoluciones, sin perjuicio de resolver nuevamente sobre dichas causas en ejercicio de sus respectivas competencias administrativas, en caso de incumplimiento del convenio de remediación de pasivos ambientales suscripto. La empresa se obligó a asumir los costos de remediación y fiscalización, a cuyos fines debe presentar ante los organismos mencionados, un plan de trabajo basado en un análisis de riesgo, que debía precisar el alcance de las tareas de remediación y contener una memoria técnica y descriptiva, y cronograma de avance de tareas, a partir de los cuales dará inicio a las tareas de remediación hasta obtener objetivos aceptables de concentración de contaminantes en el agua, aire y suelo. En otros casos, si no fueran factibles medidas de restauración, por la irreversibilidad del daño, una estrategia subsidiaria de reparación mediante compensación, es la instrumentada por la Resolución ENARGAS Nº 2.244 de Compensación por Daño Edafológico, que considera diferentes alterna-

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tivas, a fin de lograr determinar factores que tiendan a mejorar la evaluación de la determinación del canon por servidumbre. En este caso la compensación se limita al ámbito de las afectaciones de carácter privado (superficiarios). La norma establece la consideración de la aptitud potencial de los suelos y su vulnerabilidad a la erosión (tanto eólica como hídrica), a los efectos de una mejor determinación de los valores indemnizatorios por servidumbres, considerando a los efectos del pago del canon por servidumbre, el daño edafológico que produce la actividad de instalación y operación de transporte y distribución de gas, contemplando factores de daño edafológico y de vulnerabilidad a la erosión, correspondientes a las provincias del Neuquén, de Río Negro, del Chubut, de Santa Cruz y la Isla Grande de la Tierra del Fuego perteneciente a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. El valor de la Compensación por Daño Edafológico (CDE) es calculado a partir de los factores denominados Factor Múltiple de Daño Edafológico (FMDE), Factor de Erosión Hídrica (FEH) y Factor de Erosión Eólica (FEE), y se traduce en idéntica suma en pesos por unidad de superficie afectada, es decir por hectárea . A los fines de determinar los montos indemnizatorios por daño edafológico, la Autoridad Regulatoria utilizará la siguiente metodología: En un tipo de suelo determinado, el deterioro edafológico puede estimarse como el resultado de la suma del perjuicio producido a la alteración de sus parámetros edáficos (FMDE) más el incremento del riesgo de erosión potencial (FE) para una determinada ubicación geográfica. En ese sentido, en la zona de las provincias del Neuquén, de Río Negro, del Chubut, de Santa Cruz y del área correspondiente a la Isla Grande de la Tierra del Fuego, los procesos de erosión de suelo, debido a las condiciones climáticas, predominan como factores relevantes del deterioro edáfico. A su vez, el riesgo de erosión potencial es considerado como la sumatoria de riesgo de erosión hídrica más el riesgo de erosión eólica. De esta forma, la Compensación del Daño Edafológico (CDE) resulta de considerar básicamente 2 sumandos en los que cada uno tiene en cuenta el factor múltiple de daño edafológico (FMDE) y los factores de erosión (FE), asignándole a cada uno de los sumandos un grado de incidencia equivalente (50% y 50%, respectivamente). El sumando que corresponde al factor de erosión (FE) se descompone a su vez en 2 términos que considera la erosión hídrica (FEH) y eólica (FEE)

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con una incidencia del 50% para cada uno. Por último toda la fórmula se halla afectada por el coeficiente de referencia del suelo (Cr). Entonces: CDE = 0,50 (0,50 x FEH x Cr + 0,50 x FEE x Cr) + 0,50 (FMDE x Cr) Donde: CDE= Compensación del daño edafológico FMDE = Factor múltiple de daño edafológico FEH= Factor de erosión hídrica FEE = Factor de erosión eólica Cr= Coeficiente de referencia del suelo A los efectos de la presente resolución, y únicamente para las provincias indicadas anteriormente, se tomará un valor de cincuenta (50) como Coeficiente de Referencia Edafológica (Cr) para su utilización en la fórmula mencionada.

9.8.1) Prevención de pasivos ambientales del transporte y distribución de gas natural Las instalaciones de ductos para el transporte y la distribución de gas, y sus obras e instalaciones complementarias, producen modificaciones tanto en el medio natural como en el medio socioeconómico y cultural, incluyendo en este último el patrimonio arqueológico y paleontológico, pudiendo generar impactos significativos en ambientes sensibles. Es por ello que es de práctica internacional, evaluar con precisión los impactos ambientales directos, así como los ocasionados por el desarrollo inducido por las nuevas obras, e implementar las medidas y acciones que atenúen las consecuencias derivadas, en un marco de metodologías adecuadas y efectivas. Esas metodologías requieren fijar normativamente, criterios y exigencias técnicas mínimas para identificar y cuantificar impactos ambientales, formular medidas preventivas y correctivas de dichos impactos, y establecer pautas y normas comunes a los distintos estudios e informes ambientales durante las etapas de planificación, diseño, construcción, operación, mantenimiento, desafectación y abandono o retiro de los sistemas de transmisión y distribución de gas y sus instalaciones y obras complementarias. Con esos objetivos, el Ente Nacional regulador del Gas (ENARGAS), creado por la Ley Nº 24.076, tiene entre sus facultades las de “Dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse todos los sujetos de esta Ley en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos”. En especial, el artículo 2 de la Ley Nº 24.076

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establece en su inciso f), como política general, “Incentivar el uso racional del gas natural, velando por la adecuada protección del medio ambiente” y el artículo 52 inciso m) de la citada Ley establece, entre las funciones y atribuciones de la Autoridad Regulatoria, la de “Velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública, en la construcción y operación de los sistemas de transporte y distribución de gas natural...” Complementariamente, el numeral 4.2.12. de las Reglas Básicas de las Licencias para el Transporte y la Distribución de Gas, aprobadas por Decreto Nº 2255/92, exige de las Licenciatarias, el “Adecuar su accionar al objetivo de preservar y mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo las normas nacionales, provinciales y municipales destinadas a la protección del medio ambiente actualmente en vigencia, como asimismo aquellas que en el futuro se establezcan”. Con bases en la citadas atribuciones y basándose en normas operativas y de seguridad internacionales y en los aportes de la experiencia en nuestro país, el ENARGAS emitió la NAG 100 “Normas Argentinas Mínimas de Seguridad para el Transporte y Distribución de Gas Natural y otros Gases por Cañerías” y mediante la Resolución Nº 186 de fecha 28 de agosto de 1995, la NAG PR001 “Guía de Prácticas Recomendadas para la Protección Ambiental Durante la Construcción de Conductos para Gas y su Posterior Operación”. Otras normas dictadas, como la Resolución Nº 1.192/99 (Indicadores de Calidad de Servicio), no reflejaron todas las variables ambientales involucradas en el transporte y distribución de gas, por cuanto sólo están contemplados indicadores de calidad ambiental para el recurso aire en forma insuficiente, no estableciéndose indicadores para los recursos agua y suelo. Por otra parte, el indicador relativo a emisiones al ambiente, sólo refleja la realización de una medición pero no su resultado, ni el cumplimiento de niveles de calidad de aire y si una empresa ha desarrollado medidas de mitigación, todo lo cual es contradictorio con lo expuesto en los considerandos de la resolución Nº 1.192/99, “el objetivo de los indicadores no es sólo revelar el grado de cumplimiento de normas de seguridad, mantenimiento de instalaciones, sino que –en general– refleja el esfuerzo realizado por las licenciatarias para mejorar el nivel de calidad del servicio”. A partir del año 1998, la autoridad regulatoria consideró necesario avanzar incorporando paulatinamente experiencias de otros países, como así también la recogida en nuestro territorio de manera práctica, particularmente como resultado de los emprendimientos llevados a cabo a partir

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del año 1996, intentado seguir una línea de equidad entre los requerimientos técnicos y económicos propios de la prestación del servicio de transporte y distribución de gas, por un lado, y las necesidades de protección ambiental por el otro. Sin embargo, cuando el proyecto de Normas Argentinas Mínimas para la Protección Ambiental en el Transporte y Distribución de Gas Natural y Otros Gases por Cañerías (NAG 153) fue elaborado y con posterioridad — a partir del año 2004— sometido al régimen de elaboración participativa de normas que rige a nivel nacional124, la actitud de las licenciatarias, con respecto a la normativa ambiental que el Ente intentaba aprobar, fue dilatado en su aprobación a través de planteos constantes de diverso orden, entre ellos y vinculados a pasivos ambientales, se esgrimió que dicha normativa no debía aplicarse a los sistemas “en operación” ya que se trataría de la aplicación retroactiva de una norma lo cual resulta contradictorio con las disposiciones de las Reglas Básicas de la Licencia que prevé que “las normas operativas y de seguridad que afectan el diseño, construcción, instalación y prueba de resistencia y/o hermetismo no se aplicara retroactivamente a los Activos”. Similares argumentos se habían opuestos en relación a la Resolución Nº 1.192/99 antes citada, donde las licenciatarias, en ocasión del dictado de dicha norma que estableció el sistema de control mediante indicadores de calidad, observaron el proyecto con los mismos argumentos que sustentan para el proyecto de norma NAG-153: “modificación unilateral de las reglas básicas de la licencia, incompetencia del Enargas, necesidad de incremento de tarifas, cuestiones relativas de la retroactividad de las normas y confidencialidad de la información publicada”125. Resulta ostensible que la postura de las licenciatarias, confunde la normativa que establece condiciones de operatividad y seguridad de las instalaciones (calidad de insumos y materiales, eficacia de sistemas de hermeticidad, otros) con normativa destinada a proteger la seguridad de las personas y el medio ambiente, para cuya generación el ENARGAS tiene potestades suficientes e indelegables, que comparte con otras autoridades nacionales, provinciales y locales y que resultan de orden público, cuyo bien jurídico tutelado (la preservación del medio ambiente y la seguridad de las personas) tiene rango constitucional. 124

Decreto Nº 1172/03, que aprueba en su artículo 3º el “Reglamento General para la Elaboración Participativa de Normas”, que forma parte del mismo como Anexo V. 125 Vid. fs. 2298, 3049, 3083, 3085, 3098, 3102, 3207, 3209, 3427, expediente 1.088/94 - norma NAG-153.

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En relación a la generación de “pasivos ambientales” y las consiguientes obligaciones de remediación, que preveía como parte de la implementación del referido proyecto de norma NAG 153, las licenciatarias cuestionaron principalmente la aplicabilidad de la norma a operaciones de mantenimiento efectuadas sobre instalaciones no construidas por la licenciataria pero bajo su responsabilidad operativa. Al respecto, la Auditoría General de la Nación126 sostuvo que se trataba de una confusión de conceptos: en primer lugar, por los pasivos que corresponden a la antigua empresa estatal Gas del Estado, que no podían ser imputados a ninguna licenciataria y debió aclararse suficientemente su alcance con anterioridad a la toma de posesión por parte de las empresas de las instalaciones cedidas. Respecto de los pasivos ambientales generados por la operación actual a más de diez años de la privatización de Gas del Estado S. E., éstos son imputables a sus generadores por imperio del artículo 41 de la Constitución Nacional que establece que el daño ambiental generará la obligación de recomponer conforme lo establezca la reglamentación, independientemente de la normativa de un ente de control. En definitiva, la Resolución 3.587/2006 que aprobó las Normas Argentinas Mínimas para la Protección Ambiental en el Transporte y Distribución de Gas Natural y Otros Gases por Cañerías (NAG 153), fue aprobada y el avance más significativo fue la exigencia de dar cumplimiento a la normativa provincial o municipal que establezca procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias previas para la realización de los proyectos. En los casos que no exista normativa provincial o municipal que reglamente procedimientos de consulta o de audiencia pública, subsiste la obligación de publicar las características del proyecto, durante dos días consecutivos, en por lo menos un diario de circulación nacional y uno local, citando y emplazando durante un período de treinta días corridos a quienes aleguen ser potenciales afectados por el emprendimiento, a fin de que formulen las observaciones u oposiciones que estimen corresponder. Este mecanismo de facilitación de acceso a la información y participación ciudadana, se complementa con la obligación de apertura de un registro de observaciones y oposición en las jurisdicciones municipales donde se prevé el emplazamiento, lugar donde estará a disposición del público en general una copia del anteproyecto del emprendimiento y del Estudio Ambiental Previo (EAP) o Estudio Ambiental Previo para Redes (EAPr), según corresponda. 126

Cfr. Informes de Auditoría AGN, 2004, 2005. Período analizado: Año 2000 a 2003.

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9.8.2) Gasoducto nor andino, yungas y cultura kolla En su calidad de autoridad regulatoria, el ENARGAS posee jurisdicción sobre obras e instalaciones sujetas a su jurisdicción, en una extensión de aproximadamente 12.000 km de gasoductos. Sin embargo, desde su creación la estructura de control ambiental del organismo no refleja dicha complejidad, por cuanto no cuenta con un área ambiental con misiones, funciones y personal acorde a la especificidad de los temas involucrados127, no ha diseñado ni implementado un programa de control ambiental sistemático de las tareas de transporte y distribución de gas natural orientado a la prevención y mitigación de impactos ambientales y no ha desarrollado los instrumentos de gestión adecuados, por lo que las acciones de control destinadas a la protección ambiental por parte del Ente en la práctica, han sido reactivas y no proactivas. La limitada capacidad institucional señalada, permiten inferir que la ausencia de fiscalización y control de las actividades de las licenciatarias, promueven la generación de nuevos pasivos ambientales, en áreas de operaciones y mantenimiento efectuadas sobre instalaciones construidas por aquellas y bajo su responsabilidad operativa. El Gasoducto Nor Andino es un proyecto energético que involucra a la República Argentina (Provincias de Salta y Jujuy) y a la República de Chile (II Región) en el Norte de ambos países128, con una inversión total asociada de US$ 650.000.000. El objetivo del proyecto fue transportar gas natural desde Argentina (Tartagal) a la II Región de Chile para abastecer a las futuras centrales de generación eléctrica de ciclo combinado en el

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Esta situación fue observada por la SIGEN, en su Informe de Auditoría Ambiental ENARGAS 23/98 donde expresó que “para un tratamiento adecuado de la temática ambiental resulta fundamental e imprescindible la existencia de un área de control ambiental dentro de la estructura orgánica del Ente”. Igualmente se observó que no ha descentralizado su estructura organizativa de modo de planificar un control operativo directo por parte de las Delegaciones Regionales, no ha coordinado suficientemente sus tareas con las autoridades provinciales y no ha incorporado a las Delegaciones Regionales representantes de las provincias. 128 El proyecto Gasoducto Nor Andino se extiende, con la línea principal o troncal, desde los yacimientos Ramos y Arguaragüe del Nor-Oeste argentino, cruzando la Cordillera de los Andes por el Paso de Jama, hasta la ciudad de Tocopilla en la Segunda Región de Chile, y con un ramal que llega hasta Mejillones y un segundo ramal que se extiende hasta las instalaciones industriales en el sector La Negra, ubicado aproximadamente a 28 kilómetros al Sud-Este de la ciudad de Antofagasta. El trazado tiene un largo de aproximadamente 875 km. en la línea troncal, de los cuales una longitud de 445 km. recorren territorio Argentino y una longitud de 430 km. recorren territorio chileno.

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Sistema Interconectado del Norte Grande (SING), así como otras instalaciones industriales a lo largo del trazado. Este proyecto atraviesa zonas de importante sensibilidad como la selva de Yungas, una de las zonas de mayor biodiversidad de la República Argentina. En efecto, la constructora Tractebel de origen belga y su sub-contratada Techint, en el año 1998 inició los trabajos para el establecimiento del gasoducto en el norte argentino, atravesando la comunidad Kolla de San Andrés y no menos de 110 km. de selva de montaña (“Yungas”). Según la empresa, los efectos adversos que se generarían durante la etapa de construcción, se relacionarían con la eventual alteración del patrimonio arqueológico, del paisaje y turismo y la generación de erosión en determinadas áreas. Para mitigar y controlar los efectos de las distintas etapas del proyecto, el estudio de impacto ambiental consideró un plan de medidas de mitigación, reparación y compensación, así como un plan de control de riesgos aceptado por la autoridad regulatoria. No obstante, el Servicio Paz y Justicia (SERPAJ) interpuso acción de amparo ambiental, solicitando la paralización de los trabajos de la empresa que “se disponía a iniciar atravesando y cortando en dos a las Comunidades Aborígenes de la zona -”Kolla Tinkunaku”, Provincia de Salta”. En su presentación, dicha ONG solicitó asimismo una medida de no innovar en relación a la adjudicación de las obras involucradas en el proyecto de Transportadora de Gas del Norte (TGN), atento que ambos proyectos, podrían generar —en su efecto acumulativo— impactos en el hábitat natural y humano de esa comunidad, cuya prevención, mitigación y compensación no estaba definida en su alcance y modalidad, toda vez que aún no se había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) detallado para dicho proyecto129. Los principales fundamentos invocados, fueron los siguientes: a) El Ente Regulador del Gas (ENARGAS) aprobó el trazado a la empresa Nor 129

Cfr. Fundación Vida Silvestre Argentina: El impacto ambiental de los gasoductos Nor Andino y Atacama, 24 de Abril de 1998: En las Yungas, la traza que atraviesa el área ecológicamente más sensible pertenece al proyecto Nor Andino. La traza podría estimular el aumento de impactos que vulneren la zona que conecta los parques nacionales Baritú (Salta) y Calilegua (Jujuy), señalada por los expertos como la zona que debería configurar un corredor biológico de alta prioridad para la conservación de la biodiversidad en las Yungas. El principal impacto ambiental negativo que pueden tener dicho u otros proyectos de desarrollo en esa zona exige ser controlado mediante: (a) el otorgamiento de un soporte legal al corredor biológico, (b) su incorporación dentro de alguna categoría de área protegida (p.ej., Reserva de Uso Múltiple, la que permite actividades extractivas sostenibles) y (c) el establecimiento de un Plan de Manejo rector que imponga y efectivice restricciones al uso de sus recursos naturales.

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Andino (de titularidad de Tractebel) sin considerar ni tener en cuenta los derechos de las comunidades indígenas asentadas en la región desde hace siglos y sin tomar los recaudos necesarios para resguardar el hábitat natural; b) La aprobación del trazado era un acto arbitrario porque no se escuchó a las comunidades ni sus reclamos y era un acto ilegítimo porque no respetaba los derechos consagrados en nuestra Constitución y en Pactos y Tratados Internacionales que tutelan el derecho a la cultura y admiten la preexistencia étnica de las comunidades130; c) El diagnóstico previo al estudio de impacto ambiental elaborado por la empresa llegó a la conclusión que: i) toda Evaluación de Impacto Ambiental debe contemplar una alternativa y que la traza propuesta por Nor Andino no la contemplaba; ii) debía aguardarse los resultados de la EIA detallada en relación al Paso de Jama, en razón de los intrínsecos impactos acumulativos y sinérgicos entre ambas obras; e) Dicho informe determinó, además que la traza alternativa para evitar los costos culturales y ambientales podía efectuarse aprovechando caminos existentes, entre otros, el Paso de Jama y solo agregaría entre 100 y 200 km. al trazado propuesto (de 471 Km. donde no existe camino alguno) evitando el costo ambiental y cultural. Nunca se efectuaron estudios para esta necesaria traza alternativa; f) Tanto el diagnostico previo, como el EIA, como el posterior informe crítico del EIA coincidían con las comunidades Kollas en que el mayor y mas grave daño se produciría con el impacto indirecto o inducido a través de la apertura de caminos. El daño sería irreversible, ya que la fragmentación de las comunidades Kollas, provocada por las vías de acceso haría irreversible la pérdida del hábitat y g) Resultaba contradictorio que la misma empresa Tractebel no podía efectuar una obra de esta naturaleza con ese costo ambiental y cultural en su propio país, porque las normas belgas se lo prohibían. Según la memoria de la Asamblea de accionistas del 25 de mayo de 1997, la misma empresa en el apartado destinado a Gas, admitía que los gasoductos producen daño ambiental y agregaba que en adopción de las políticas regionales, optaba por el tendido de gasoductos a lo largo de ductos existentes o caminos preexistentes. Teniendo en cuenta entre otras razones que en Argentina existía la posibilidad de una traza alternativa que preservara la selva de montaña y la comunidad y cultura Kolla, reduciendo ostensiblemente el impacto am130 Corresponde aclarar que en ambos casos, las poblaciones vecinas a las trazas aún siguen utilizando leña como combustible, ya que el suministro de gas a este tipo de comunidades quedó supeditado, a la existencia de “excedentes”.

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biental porque se aprovecharía caminos existentes, el Juez de primera instancia admitió la acción amparo, pero con posterioridad fue revocada la sentencia, entre otras razones porque con carácter simultáneo, el ENARGAS, sin audiencia pública previa aprobó la ejecución del proyecto, exigiendo un nuevo plan de protección y manejo ambiental. No obstante las medidas señaladas, con posterioridad en poco más de tres años, explotaron en cuatro ocasiones los gasoductos Norandino y el de la Transportadora de Gas del Norte (TGN) en la Provincia de Salta, según el siguiente detalle: Primera explosión: el gasoducto de la Transportadora de Gas del Norte (TGN) que lleva el fluido desde Campo Durán, al norte de la provincia de Salta, para la alimentación de las redes domiciliarias e industriales de Buenos Aires y Tucumán explotó el 11 de diciembre de 1998, a las 11 horas de la mañana, en la localidad de Las Mesitas, en el departamento de Metán de la provincia de Salta. En ese desafortunado suceso se registró la muerte instantánea, por incineración, de nueve operarios que trabajaban en la zona. En este caso TGN dijo que la explosión se debió a la corrosión de las tuberías. Segunda explosión: el gasoducto Norandino explotó el día 6 de marzo del año 2001, a las 19.30 horas. El hecho ocurrió cerca del paraje Las Trancas, en el departamento de Orán de la provincia de Salta. Las llamas quemaron la ladera completa de un cerro. No hubo víctimas ni heridos. Se informó que el accidente fue causado por un desprendimiento de roca y barro en medio de Las Yungas salteñas. Tercera explosión: el gasoducto Norandino explotó en la noche del 27 de enero del año 2002 en el paraje El Oculto, en el departamento de Orán, de la provincia de Salta. La explosión ocurrió a las 22.30 horas y las llamas podían verse a 60 kilómetros de distancia. El accidente se produjo a 800 metros de un campamento de Vialidad. No hubo víctimas y otra vez se dijo que el origen del desastre era un desplazamiento de tierra. Cuarta explosión: el 17 de marzo del año 2002, el gasoducto de la Transportadora de Gas del Norte (TGN), explotó en el interior de la finca La Calera, a 44 kilómetros de Las Mesitas (lugar de la primera explosión) y a escasos trescientos metros de una ruta; a cuatro kilómetros de la localidad Río Piedras, en el departamento de Metán de la Provincia de Salta y a cinco mil metros de la estación de peaje. La explosión se sintió en doce kilómetros a la redonda y residentes de diferentes localidades situadas en ese radio, dijeron que la tierra estuvo temblando por espacio de media hora. En Río Piedras, a cuatro kilómetros del lugar, la gente salió de sus casas, creyendo que se trataba de un terremoto. No hubo víctimas y se desconocen las causas.

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En el caso del gasoducto Norandino, tanto el control documental como las auditorías efectuadas no respondieron a un control planificado sino a la ocurrencia de accidentes. En efecto, el control realizado por el ENARGAS con posterioridad de los accidentes, revela las deficiencias ocurridas durante la etapa previa de construcción del ducto. Entre las deficiencias puede señalarse entre otras, la no evaluación de trazas alternativas a la originalmente presentada por el concesionario, a pesar de que en la misma época la Secretaría de Energía había aprobado la construcción del gasoducto Atacama, que tiene la misma región de origen y que atraviesa la cordillera por el mismo paso (Jama) que Norandino; la no evaluación del impacto acumulativo y sinérgico de ambas obras, y la ausencia de consideración de la posibilidad de que compartieran la misma traza. Las irregularidades en el otorgamiento de la concesión resultan ostensibles, por cuanto la misma se otorgó con mucha antelación a la aprobación de la evaluación de impacto ambiental (EIA) y el otorgamiento de la correlativa licencia ambiental y social del proyecto. Tampoco se incluyó en la EIA, la cuantificación del costo ambiental, cultural y social, que debería ser considerada en todo proyecto de desarrollo. Tampoco el ENARGAS exigió suficientes estudios previos que dieran cuenta de los puntos críticos de la traza y los riesgos inherentes en materia geológica y a pesar de disponer de una excelente herramienta de gestión como es el caso de la audiencia pública, la misma no se realizó, a pesar que se reunieron en torno al proyecto opiniones divergentes y estaban involucrados importantes intereses sociales, culturales y ambientales. En la resolución aprobatoria de la obra se consideró que la discusión dada en el expediente, era suficiente para otorgar elementos de convicción a la autoridad.

9.8.3) Prevención de pasivos ambientales del transporte de hidrocarburos Recientemente, la Subsecretaría de Combustibles dictó la Disposición 123/2006 por la que se aprobaron las “Normas de Protección Ambiental para los sistemas de transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos, terminales marítimas e instalaciones complementarias”, a los fines de poder llevar a cabo controles más pormenorizados sobre dichas instalaciones. Por esta norma se modificaron las modalidades y frecuencias para la presentación por parte de los respectivos concesionarios de transporte, de estudios ambientales, sus respectivos planes de contingencia y los informes de monitoreo ambiental.

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El objeto del reglamento fue lograr una gestión ambiental adecuada para cada una de las etapas de anteproyecto, construcción, operación, mantenimiento, desafectación y abandono de oleoductos, poliductos, terminales marítimas o fluviales y demás instalaciones complementarias, por las cuales se haya otorgado, o se encuentre en trámite de otorgamiento una concesión de transporte de hidrocarburos líquidos en el marco de la Ley 17.319 y el Decreto Nº 44 del 7 de enero de 1991 o la norma reglamentaria que en el futuro lo reemplace. Para los casos de desafectación o abandono de oleoductos, poliductos e instalaciones complementarias, se exige un informe a la Autoridad de Aplicación en donde detallará los procedimientos específicos que llevará a cabo131. Todo proyecto de abandono de un ducto implica desde el punto de vista ambiental en el caso del retiro del mismo, el proceso inverso al de construcción. El Estudio Ambiental para el Abandono (EAA) deberá cumplir las veces de herramienta de gestión ambiental para el abandono del ducto y de sus instalaciones complementarias. Basándose en el proceso de abandono a implementar, se exige realizar una identificación y cuantificación de los impactos ambientales derivados de las actividades programadas. Una vez aprobado el EAA y para dar comienzo a las tareas de abandono, el concesionario deberá constituir una garantía de cumplimiento de las obras, cuyo monto se integrará con una suma de hasta el cien por ciento del monto total a invertir para conducir las tareas de abandono, y en función de la sensibilidad y riesgo ambiental de las zonas involucradas por el proyecto, con más una suma adicional de hasta el cien por ciento sobre el monto total a invertir en las tareas. Dicha garantía será ejecutada, sin más trámite, en caso de incumplimiento por parte del concesionario de las tareas de abandono aprobadas. Una vez abandonados los ductos y/o instalaciones complementarias, el concesionario será responsable de asegurar que la pista y las instalaciones remanentes no sean causa de afectaciones al ambiente. Por tal razón se 131 Desafectación de un ducto es la etapa donde se deja de operar la instalación de transporte en forma temporaria. Se entenderá por desafectada a cualquier instalación que no se encuentre en operación y en donde las medidas de control de la integridad de esta sean mantenidas apropiadamente durante el período en que la misma se encuentre desafectada. El período de desafectación se extenderá, a partir de la fecha en que se dejó de operar el sistema y por el tiempo que haya sido requerido, el cual deberá estar debidamente fundamentado y aprobado por la Autoridad de Aplicación. Abandono de un ducto es la etapa que se inicia cuando las instalaciones se desconectan en forma permanente de la fuente de hidrocarburos líquidos a transportar, sus extremos son sellados y durante la cual no se mantiene ninguna medida de control de integridad de las cañerías.

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deberá incluir en el período de pos abandono un plan de monitoreo ambiental de la pista del ducto y de las instalaciones remanentes. El concesionario también deberá conservar toda la información relacionada con la etapa de pos abandono y las anteriores a ésta (construcción, operación, mantenimiento y desafectación). Dicha información será debidamente documentada en un registro especial el cual debe contar, entre otros requisitos, con un registro del historial de derrames y de las tareas de remediación realizadas en las cercanías de la cañería y/o de sus instalaciones complementarias, durante todas las etapas del mismo y luego de su abandono. El período de pos abandono se prolongará como mínimo por el término de seis meses y dicho plazo podrá extenderse como máximo a dos años, desde la finalización de todas las tareas de abandono del ducto y sus instalaciones complementarias, en función de la sensibilidad y riesgo ambiental de la zona en que se halla la instalación.

9.9) Deuda ecológica y pueblo originario Mapuche Desde el punto institucional, la corresponsabilidad de las provincias (por comisión u omisión) no ha estado ausente, tal como ocurrió con el acuerdo de prórroga del plazo de vigencia de la concesión de explotación de hidrocarburos sobre el área Loma La Lata-Sierra Barrosa, cuyo titular es YPF S.A., por el término de diez (10) años, según lo previsto por el Artículo 35 de la Ley Nº 17.319, aprobado por Decreto 1252/2000132. Para esa época, desde el punto de vista ambiental y socio cultural, la relevancia de los daños ambientales generados, daban cuenta de los resultados de la valuación del pasivo ecológico, efectuada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en un relevamiento realizado en la zona a pedido del gobierno de la Provincia de Neuquen, que fuera denominado “Hidrocarburos, compensación y desarrollo forestal en la provincia de

132 Dicho Acuerdo, haciendo abstracción de otras objeciones de mérito y oportunidad que podrían corresponder, dio por cumplidas –hasta la fecha de aprobación de la prórroga-, las obligaciones impuestas por el artículo 35 de la Ley 17.319 que establece que las concesiones de explotación de hidrocarburos pueden ser prorrogadas, en las condiciones que se establezcan al otorgarse la prórroga y siempre que el concesionario haya dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesión, al establecer en apartado IV. del Convenio que YPF “ha dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesión”, de conformidad con el informe emitido por la Dirección Nacional de Recursos Hidrocarburíferos y Combustibles de la Secretaria de Energía y Minería de la Nación, de acuerdo con el informe remitido a la Secretaría por la Dirección Provincial de Medio Ambiente de la Provincia de Neuquén.

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Neuquen”133, sobre cuya base la misma Provincia había reclamado a las empresas YPF, Pérez Companc y San Jorge, una indemnización de casi $1.000 millones por daños ambientales134. También preexistía el Acta-Acuerdo de Repsol YPF con el Pueblo Originario Mapuche y sus Comunidades de Lomas La Lata, relativa a un proceso de evaluación y compensación de los impactos y daños socio-ambientales producidos en los territorios de éstas, causados por la actividad hidrocarburífera (pasivos ambientales), con reconocimiento sin límite de tiempo en el origen, producidos y remanentes hasta la fecha de la firma, el 7 septiembre de 2000135. Igualmente eran preexistentes a la prórroga de la concesión, las distintas causas judiciales radicadas en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tales como el caso de la Corporación mixta Pulmarí, Neuquén; Defensoría de Menores de Neuquén (por las Comunidades mapuche de Loma La Lata) vs. Estado argentino s/ provisión de agua potable, por in133 El informe sostuvo que las empresas petroleras han desarrollado “constantes faltas, errores, accidentes y falta de previsión que han provocado serios daños a la población y recursos naturales”. 134 El proyecto Provincia de Neuquén- PNUD ARG/024/97 fue financiado con una donación del Fondo de Naciones Unidas para desastres. En el mismo se concluyó que las empresas petroleras provocaron un daño ecológico valuado en $ 545 millones, repartido de la siguiente manera: 77 millones por las alteraciones provocadas por las construcciones realizadas, 188 millones por pérdidas en el suelo, 119 millones para recuperar cuencas fluviales, 5 millones para tratar suelos contaminados, 49,5 millones para desmantelar instalaciones abandonadas, 86,3 millones por el uso de agua, 7 millones por contaminación del río Colorado y 11 millones por fauna y flora. A ese monto, Neuquén agregó $ 314 millones por el lucro cesante provocado a los superficiarios y otros 90 millones por deudas con el Estado provincial. Así, el reclamo totaliza $ 949 millones. El Proyecto “Emergencia Ambiental, Hidrocarburos, Compensación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Neuquén”, determinó los daños ambientales directos e indirectos ocasionados por las actividades hidrocarburíferas a los recursos naturales renovables, aplicando metodologías alternativas y, entre ellas, la contenida en el Manual de Cuentas Patrimoniales del PNUD. El informe no se detiene en cuantificar el daño ocasionado, sino que avanza en la estimación de cuánto dinero haría falta para restaurar el ecosistema. Para las estimaciones del daño, se considero la superficie que ocupan los departamentos de Pehuenches y Añelo -donde se registra la mayor actividad petrolífera de la Provincia- que cubre 2.037.500 hectáreas. “Se ha considerado diferentes categorías de afectación y según las zonas tratadas” dice el documento, y señala que “el daño ambiental global se calcula en 925.185.597 pesos. De ellos 508.852.078 fueron realizados entre 1920 (inicio de la actividad) a 1990 y 416.333.519 pesos de 1991 a 1996”. 135 Sin embargo, en el Acuerdo de prórroga del plazo de vigencia de la concesión de explotación de hidrocarburos sobre el área Loma La Lata-Sierra Barrosa, “La Provincia se compromete a arbitrar las medidas pertinentes para dar solución definitiva a los requerimientos de las comunidades indígenas en orden a posibilitar el normal desarrollo de las actividades de Repsol-YPF”, lo que implica condicionar los derechos reconocidos por el Art. 75, inc. 17 de la CN y el Convenio OIT Nº 169, que constituye un tratado con jerarquía superior a las leyes nacionales, ratificado y con vigencia interna por Ley Nº 24.071, en tanto y en cuanto posibiliten la explotación de la empresa.

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cumplimiento de sentencia judicial firme, Case Nº 12.010, CIDH, Washington DC, 1998136 y Comunidades aborígenes ‘Lhaka Hontat’ (Salta) vs. Estado argentino s/ medidas cautelares en proyectos de “desarrollo”, CIDH, Washington DC, 1998. Con posterioridad, el Informe Evaluación del impacto socio – ambiental de la actividad hidrocarburífera en los territorios de las Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ, de Loma La Lata, Neuquén137, relevó los múltiples pasivos ambientales de la actividad hidrocarburífera sobre el territorio de las Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ, y sobre las Comunidades mismas. El estudio tiene su origen en el acuerdo de evaluación y compensación, celebrado entre dichas Comunidades y la empresa Repsol YPF S.A. el día 7 de septiembre del año 2000. En dicho convenio, tal vez inédito en una actividad como la petrolífera y en una zona habitada por comunidades de un pueblo originario, la empresa aceptó un período anual de pagos a cuenta de compensación y asignó fondos para gastos de los equipos de evaluación de las Comunidades.

9.10) La reciente doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia Resulta claro que no obstante el amplio desarrollo de la normativa ambiental hidrocarburífera, y la progresiva adecuación de marcos normativos y fiscalizadores por parte de las provincias productoras, las mismas no contienen elementos que aseguren el cumplimiento de lo establecido por la ley 25.675 en lo atinente a evaluación del impacto ambiental, y fundamentalmente del acceso a la información por parte de la población durante cada uno de los procesos que hacen a la actividad y la participación ciudadana en cada etapa de análisis y decisión de la evaluación del impacto ambiental que la actividad exploratoria o la explotación de hidrocarburos pudieran ocasionar a las comunidades involucradas (Ley 25.831).

136 La causa se inició a raíz de la contaminación de napas freáticas, por la Defensoría de Menores, en representación de los niños y adolescentes mapuches, quien promovió acción ante el Juzgado Civil Nº 4 de Neuquen, por provisión definitiva de agua potable y atención de la salud en riesgo (Expte. Nº 3232/97). La sentencia favorable del Juez fue apelada sucesivamente y confirmada en todas las instancias. 137 Coordinación general Carlos Falaschi O., Neuquén, julio 7 de 2001.

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La multiplicidad de causas judiciales138 vinculadas a demandas por recomposición de daño ambiental colectivo que, en muchos casos, comprenden asimismo la orden judicial de remediación de pasivos ambientales, es demostrativo de la relevancia ambiental y social de los riesgos inherentes a todas la etapas de la actividad hidrocarburífera en el país139. 138 Cfr. “Sánchez Carrillo, Jorge c. YPF S.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca. Fecha: 16/09/2003, en LLPatagonia; “Anton Francisco c. YPF S.A. s/ daños y perjuicios” (Expte. 15670-CA-02), Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca, en LLPatagonia; “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la estación de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia”, Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil en los autos. JA 1999-IV-309; “Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daños y perjuicios” - Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5 - IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro - 12/04/2006; “Maldonado c/ YPF S.A sobre daños y perjuicios”. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 5 Secretaría Nº 9; “Duarte, Dante y otros v. Fábrica de Opalinas Hurlingham S.A.”, C. Nac. Civ., sala I, 30/6/1994, JA 1998 - III – síntesis; “Decilio, José O. y otros v. YPF y otro”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala 2ª, 11 de mayo de 2006; “Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios”. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial de Zárate-Campana; “Moyano Santos Cirilo y otro v. Esso Petrolera S.R.L. y otro”. Cámara de Apelación en lo contencioso Administrativo de San Martín, San Martín, 24 agosto de 2006; “Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A. y otros S/ disposición de residuos peligrosos”. C. Fed. La Plata, sala 2ª, 1/2/2001, JA 2001 - I – 343; “Buque Tanque Estrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/ colisión y derrame de hidrocarburos”, Cámara Federal de La Plata, Sala III, 2002-08-15) en La Ley, 2002 Tomo F página 791; “Municipalidad de Magdalena c/ Shell Compañía de Petróleo Sociedad Anónima, Shiffarts-Gessell- Schaft M.S. Primus and Co.”, CSJN M. 931. XXXVII, entre otros. 139 Cfr. “Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ daños y Perjuicios”, (ex carátula Bincaz José Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daños y Perjuicios) Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11 (Expediente 6975/05): Involucra a 527 actores, donde reclaman, entre otros, 19 jóvenes que al momento del derrame eran menores de edad, algunos de ellos solo contaban entre 14 y 15 años y fueron contratados por la empresa Shell Capsa para la limpieza del río, en el que los hacían entrar con sus mallas de baño personales; “Jara Jorge Ubaldo y otros c- SHELL CAPSA y otros s/ Medida preliminar”, Juzgado Federal Civil y Comercial Nº 3 de Capital Federal, Secretaría Nº 5 (Expediente Nº 3118/2006). En este expediente se ha solicitado la realización de estudios epidemiológicos, sobre determinadas personas y sobre cadáveres. La primer medida fue denegada y la segunda concedida; “Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ beneficio de litigar sin gastos”, Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11 (Expediente 6978/05, ex carátula Bincaz José Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daños y Perjuicios); “Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ Medida Cautelar” (ex carátula Bincaz José Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daños y Perjuicios), Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11, con recurso de queja por ante la Corte Suprema de la Nación, por haberse denegado en primera y segunda instancia la medida cautelar peticionada y “Gandulfo Liliana y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ Medida preliminar”, Juzgado Federal Civil y Comercial Nº 3 de Capital Federal, Secretaría Nº 5 (Expediente Nº 3126/2006). En estas actuaciones los actores solicitan el análisis del agua de Magdalena. El Juez lo ha concedido y está en etapa de notificación a los demandados de las medidas peticionadas.

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Entre las más representativas, y con vinculación directa a la evaluación del pasivo ambiental efectuada por la Provincia de Neuquén-PNUD, denominada “Hidrocarburos, Compensación y Desarrollo Forestal en la Provincia de Neuquén”, se sustancia actualmente la causa “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/ daño ambiental”140. La “Asociación de Superficiarios de la Patagonia”, asociación que tiene por objeto —entre otros— defender los derechos de los dueños, ocupantes, poseedores o meros tenedores de las tierras de la patagonia, inicia demanda contra YPF S.A. y las restantes concesionarias de la explotación y exploración de las áreas hidrocarburíferas de la “Cuenca Neuquina”, cuencas hídricas de los ríos Negro y Colorado, a fin de que se las condene a: 1) Realizar todas las acciones necesarias para la recomposición integral de los daños colectivos ambientales causados por la actividad que desarrollan en dicha área hasta la total desaparición de los agentes contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, y para la reposición a su estado anterior de las extensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos, calles, locaciones, picadas, zanjas, canteras y toda otra actividad que, a su juicio, ocasionó la pérdida del manto vegetal, de modo tal de revertir el proceso de desertificación que ello habría causado. 2) Construir el fondo de restauración ambiental previsto en el art. 22 de la ley 25.675. 3) Adoptar todas las medidas necesarias para evitar, en lo sucesivo, esta clase de perjuicios y, subsidiariamente, obtener la reparación de daños y perjuicios colectivos de ese modo originados. Asimismo, se solicitó la citación en calidad de terceros a las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Río Negro en los términos del art. 90, inc. 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, “en tanto sus patrimonios ambientales se hallan alcanzados por el daño que se intenta recomponer y dado que les resultará obligatoria la sentencia que se dicte en la medida en que se requiere su intervención en la constitución y regulación del Fondo Común de Compensación Ambiental”; así como por integrar en calidad de partes, de la Comisión Interprovincial del Río Colorado, y por ser integrantes, junto con el Estado Nacional, de la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas de los ríos Limay, Neuquén y Negro, que tiene las funciones de realizar investigaciones y relevamientos, ejecutar proyectos y adquirir, construir, poner en funciona140

CSJN - A. 1274. XXXIX. 13/07/2004.

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miento y mantener instalaciones para detectar o controlar la contaminación de los recursos hídricos de esas zonas. En igual sentido, con fundamento en el art. 90, inc. 1°, del código citado, al Defensor del Pueblo de la Nación, como legitimado para la promoción de la misma demanda y de la defensa de los derechos humanos, así como también al Estado Nacional a través de la Secretaría de Energía y de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable. La Corte Suprema de Justicia, previo declarar que correspondía el ejercicio de su competencia originaria en razón de las personas, decidió el 13 de Julio de 2004 que el trámite que correspondía imprimir a esta causa no podía ser el del amparo, pues las medidas probatorias necesarias para la dilucidación de los eventuales daños ocasionados por la actividad de las demandadas exigían un marco procesal más extenso, resultando más adecuada la adopción del régimen ordinario. Dicha resolución planteó, en lo que hace la configuración y atribución de responsabilidad por pasivos ambientales, generados por contaminación de fuente difusa, en la que existen muchos contaminadores y múltiples daños y es difícil probar la causalidad, dos líneas claramente diferenciadas entre el voto mayoritario y la postura minoritaria (voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni). La postura mayoritaria, teniendo en cuenta que para la determinación del trámite que debía imprimirse a la causa, debía tenerse en cuenta esencialmente que la demanda tenía por objeto la recomposición de los daños colectivos ambientales supuestamente causados por las demandadas y la adopción de las medidas pertinentes para evitar la reiteración de daños de ese carácter; sostuvo que no correspondía requerir a las concesionarias demandadas, en esta instancia del proceso, que acrediten la contratación del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente que sería exigible sobre la base de lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675, atento la clara identificación del objeto de la demanda con la pretensión cautelar, y porque si se accediese a ella se desprenderían de su dictado los mismos efectos que produciría un pronunciamiento definitivo favorable a la pretensión de la actora. Asimismo, en relación a la demanda interpuesta contra “YPF S.A. y las restantes concesionarias de la explotación y exploración de las áreas hidrocarburíferas de la cuenca neuquina, cuencas hídricas de los ríos Negro y Colorado”, se explicitó que “deberá ser la actora quien individualice a las empresas a las que considera causantes de los daños que invoca” en el cumplimiento de la carga probatoria impuesta por los incs. 2° y 3° del art.

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330 del Código de forma, “la que deberá establecer, con la exactitud necesaria y exigible, a qué personas jurídicas les atribuye la responsabilidad en los hechos que denuncia”. Por su parte la postura minoritaria, que también rechazó la medida cautelar referente a la inmediata cesación de los daños y a la integración de un fondo de reparación, en razón que “la generalidad de los términos en que está formulada exigiría que en este estado del proceso el Tribunal determinase qué daños se habrían causado, y en el caso de existir, qué medida resultaría más idónea”, admitió el pedido para que las concesionarias demandadas, en esa instancia del proceso, acreditaran la contratación del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente según lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675. El fundamento más relevante, fue que lo requerido por la demandante en el ámbito de la medida cautelar, era que los demandados -que desarrollan actividades de explotación y exploración de áreas hidrocarburíferasacreditaran meramente el cumplimiento de la ley en cuanto les impone “contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir”, petición que no se identificaba con el objeto de la demanda y guardaba proporcionalidad entre la entidad de los daños alegados y el mínimo costo de acreditar el cumplimiento de tal disposición. Igualmente, teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido y la eventual existencia de daño ambiental colectivo por el ejercicio de actividad hidrocarburíferas en una amplia zona, respecto de diversas personas jurídicas de difícil determinación, así como el efecto erga omnes asignado a la sentencia en este tipo de demanda en el caso de prosperar, la minoría se inclinó por hacer lugar al pedido de oficio a la Secretaría de Energía y también a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, para que se informe el detalle de las empresas concesionarias de la denominada áreas de la cuenca neuquina. Con posterioridad y en la misma causa, el 29 de agosto de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, frente a las excepciones interpuestas, tuvo la oportunidad de expedirse sobre los alcances de la excepción de defecto legal opuesta, difiriendo el tratamiento de las otras defensas articuladas (prescripción, falta legitimación activa y pasiva), para una vez que aquélla sea subsanada, con fundamentos que guardan directa vinculación al deslinde de responsabilidades en relación a la remediación de los pasivos ambientales preexistentes a la privatización, responsabilidad que en relación a algunos concesionarios sucesores en áreas centrales de YPF Sociedad

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del Estado, debería distinguirse en relación a pasivos ambientales que eventualmente podrían quedar a cargo del Estado Nacional; y por otra parte, aquellos daños y pasivos ambientales objeto de recomposición cuya causa fuente reconocen origen en las actividades desarrolladas por YPF Sociedad Anónima y las concesionarias de la “Cuenca Neuquina” en general, tal como fuera planteada la demanda. La excepción de defecto legal opuesta, se sustentó en diversos planteos que la Corte resumió, entre los que a los fines de identificar criterios para probar el nexo causal y atribuir responsabilidad por pasivos y daños ambientales, se destacan los siguientes términos: a) Que no se han precisado los hechos en cuanto a los eventuales casos de contaminación indicando las personas a quienes imputa responsabilidad con circunstancias de tiempo, modo y lugar. b) Que no se designa con exactitud el objeto de la demanda, existe una insuficiente referencia a una vasta región geográfica, no se precisa cuáles son los hechos que fundan el reclamo, no se identifican cuáles de las empresas son responsables de los daños y se difiere la aparición de elementos sustanciales para la etapa probatoria. c) Que este conjunto de dificultades haría procedente la excepción de defecto legal porque se afecta a las demandadas en cuanto a su derecho de negar, les impide alegar y ofrecer prueba, no les permite desvirtuar el nexo causal, enerva la posibilidad de controlar la pertinencia de la prueba, les impide plantear la defensa de falta de legitimación pasiva, las obliga a citar a terceros y no permite oponer la defensa de prescripción. El voto mayoritario de la Corte entendió que, teniendo en cuenta que la excepción de defecto legal está condicionada a que la omisión u oscuridad en que se incurre coloquen al contrario en verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas pertinentes, que el caso se configuraba ese extremo conforme los siguientes argumentos: a) La sola lectura del escrito de demanda era suficientemente demostrativa de las deficiencias en que se ha incurrido en su elaboración, en la medida en que la generalidad de sus términos hace extensible la pretensión a toda alteración del medio ambiente eventualmente producida en la denominada “Cuenca Neuquina” que tenga su origen en la explotación del hidrocarburo en cualquiera de sus formas, con total indiferencia por precisar la causa fuente del daño, o la pluralidad de ellas, por individualizar a los agentes productores de éste, por diferenciar la aportación de cada uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y, en su caso, la gravedad de la alteración postulada.

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b) Del mismo defecto adolecía la prueba documental acompañada por la actora, consistente en el resumen ejecutivo del documento elaborado por consultores contratados por el gobierno de la Provincia del Neuquén y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en el marco del proyecto PNUD Arg/97/024. c) La actora fundaba su demanda en la situación de hecho consistente en la contaminación ambiental que existiría en la “Cuenca Hidrocarburífera Neuquina”, cuya responsabilidad atribuye a la actividad de las demandadas. Pero esta contaminación, así tan vagamente conceptuada, no ofrecía elementos que la diferencien de la existente en otras superficies del territorio de la República o de naciones extranjeras en que se desarrollan este tipo de actividades. d) En particular, no resultaba claro si la demanda asociaba el daño ambiental a la explotación de petróleo en general o a ciertas prácticas negligentes o defectuosas relacionadas con dicha actividad. Por un lado, la acción fue dirigida contra las demandadas, que son agrupadas sobre la base de su sola condición de explotadores de petróleo (“calidad de concesionario de un área o yacimiento en la Cuenca Neuquina”), pero, por otro lado, la actora se refiere a diversas conductas contaminantes en la exploración y explotación de petróleo, tales como derrames por descontrol de los pozos, instalaciones sin las previsiones para la protección ambiental, incorrecta disposición de residuos, etcétera. e) Ese defecto en el modo de proponer la demanda era crucial, puesto que el actor pretendía eximirse de identificar a los causantes del daño ambiental e imputar a los demandados una responsabilidad por pertenencia al grupo que realiza la actividad dañosa, con invocación del art. 31 de la ley 25.675. Pero, para la operatividad de esta regla, resulta indispensable que el criterio clasificatorio empleado en la delimitación del grupo responsable sea el mismo que se utiliza para identificar la causa o agente del daño. Tanto más si se tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley 25.675 exige que los miembros del grupo responsable hayan “participado” en la comisión del daño ambiental. f) La exigencia de delimitación del grupo responsable, no supone una demostración anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos integrantes sea individualmente dañosa para quien reclama. Tampoco implica requerir que la definición del grupo de responsables sea exhaustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicen actividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisar qué relación guardan con el daño invocado.

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g) La tutela de derechos supraindividuales o colectivos incorporada como garantía de raigambre constitucional e infraconstitucional, en nada excluye ni retacea la exigencia de exponer cómo tales derechos han sido lesionados por una conducta antijurídica, en qué consistiría esa actividad o esas omisiones, quién es el autor de ellas y cuál es el daño en concreto que se pretende reparar ya sea por vía de la recomposición ambiental o de su indemnización o el daño futuro que se desea legítimamente evitar; pero, en todos los casos, siempre ha de tratarse de un daño respecto del cual pueda predicarse que llena el recaudo de certidumbre. h) No resulta necesario en una etapa introductoria del proceso, la descripción de todos los hechos, pero ese deber procesal es inequívocamente exigible respecto de aquellos presupuestos fácticos que constituyen los elementos esenciales de la relación jurídica invocada, respecto de los cuales el juez no puede sustituir la actividad de la parte, ni resultar de la prueba a producirse. Estos hechos deben ser afirmados y narrados en forma total, íntegra, sin retaceos ni reticencias. Para los sistemas procesales que, como el nuestro, en el proceso escrito de cognición siguen la teoría de la substanciación, no es admisible la “integración del hecho” en otro momento procesal que no sea la demanda. Caso contrario, el proceso se constituiría en un “juego de sorpresas” y se lesionaría el deber de probidad. i) La actora omitió, el relato circunstanciado de los presupuestos fácticos condicionantes de la atribución de responsabilidad que pretende. A fin de fundamentar su demanda se ha limitado a una mera exposición de la relación jurídica sobre la cual basa su pretensión, pero ha omitido el imprescindible e insoslayable relato del estado de cosas cuya modificación o reparación se quiere provocar con la demanda presentada ante un tribunal de justicia que debe pronunciarse por una sentencia fundada, mediante la descripción de los presupuestos fácticos a los que las normas jurídicas atribuyen la consecuencia jurídica pretendida. j) No obstaban a las anteriores conclusiones, las características especiales que presenta un “proceso complejo” como el que se persigue substanciar en esta causa, el interés público comprometido, la naturaleza del daño ambiental, la dificultad probatoria del nexo adecuado de causalidad entre el hecho o conjunto de hechos contaminantes y el eventual daño, ni el criterio que deberá adoptar este Tribunal para evaluar la prueba, circunstancias señaladas por la actora y receptadas unánimemente por la doctrina, y que evaluará el juzgador en la etapa procesal oportuna. Tampoco se opone a ello el carácter solidario de la responsabilidad frente a la sociedad que establece el art. 31 de la ley 25.675, por cuanto ese principio no puede

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obstaculizar ni restringir el legítimo derecho que tienen los demandados de identificar al verdadero autor del eventual daño o acreditar su no pertenencia al grupo causante de aquél, mediante las medidas probatorias que estimen adecuadas. Para todo ello resulta inequívocamente indispensable que los sindicados como responsables por el demandante conozcan con exactitud los hechos y circunstancias cuya omisión han denunciado con la defensa en estudio. k) La posibilidad de que la actora postergue para la etapa de producción de la prueba la aparición de elementos esenciales para la adecuada defensa de las demandadas no se justificaba, pues al tiempo de interponer la demanda, aquélla se encontraba en condiciones de requerir la información necesaria a la Secretaría de Energía y a las demás autoridades nacionales y provinciales responsables de administrar y suministrar la información que identifique la pertenencia al grupo causante141. l) No se trata en el caso de recurrir a pruritos ritualistas innecesarios, sino que la admisión de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda en el sub lite tiende a preservar el derecho de raigambre constitucional de las demandadas de saber exacta y precisamente por qué se las demanda y, principio de congruencia mediante, de igual arraigo, a qué y a cuánto podrán ser condenadas por la sentencia judicial que ponga fin al proceso. Por otra parte, los argumentos de la disidencia de los ministros Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni, permiten articular una visión sustantiva de las categorías jurídicas que explican relaciones del derecho ambiental, a saber: a) Las demandadas han planteado sus respectivas excepciones de defecto legal de acuerdo con una concepción individualista que se aparta claramente del principio establecido por el art. 41 de la Constitución Nacional y de la ley 25.675 que contempla, la peculiaridad de las demandas promovidas para la protección del medio ambiente, en tanto se basa en una moderna concepción del desarrollo sustentable en la que se armonicen los intereses por la naturaleza del bien protegido sin que por ello quede afectado, natu-

141 Los magistrados realizan un llamado de atención, sobre la base del estándar de diligencia exigible a la asociación actora con arreglo a lo dispuesto en el art. 902 del Código Civil en orden a su carácter de constituir una organización tendiente a la defensa del medio ambiente, dicha entidad debería contar en su poder con esa información, pues de lo contrario no se entiende de qué manera podría cumplir seriamente con los objetivos de su creación consistentes, precisamente, en la defensa de los superficiarios de la región patagónica de conformidad con lo que surge de la copia de su estatuto social obrante a fs. 6/11.

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ralmente, el ejercicio de los derechos concedidos a los demandados. Esta distinción no sólo se refiere a la concepción sustancial de la protección del medio ambiente sino que también alcanza a los efectos procesales de la sentencia a dictar en este tipo de procesos que son oponibles erga omnes. b) Las disposiciones de la ley 25.675, interpretadas sistemáticamente también con lo dispuesto por los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, ponen en evidencia que la línea directriz hermenéutica en estos casos se centra en la protección del medio ambiente como bien social de disfrute general e intergeneracional. No es posible, entonces, contemplar el presente litigio a la luz de una concepción diádica propia del derecho patrimonial, puesto que esencialmente lo que se debate en este caso es un supuesto de contaminación eventualmente originado en las explotaciones de las demandadas pero que se difunde a un ámbito que excede de los límites territoriales de cada una de las concesiones ubicadas en la citada Cuenca. c) La demanda se refiere a la custodia del medio ambiente localizado en la Cuenca Hidrocarburífera Neuquina y, en particular, a la recomposición integral de los daños colectivos ambientales supuestamente causados por la actividad que desarrollan las demandadas y que se habría producido en las aguas superficiales y subterráneas, en el suelo y en el aire. La cosa demandada ha sido denunciada con precisión en el caso, hasta tal punto que son los mismos demandados los que destacan reiteradamente un acabado conocimiento de la localización de los daños que son imputados en la presente causa. d) La requerida precisión en cuanto a los eventuales casos de contaminación y la determinación de las personas respectivas se aparta, precisamente, del principio rector establecido en estos casos particulares ya que se atiende a la custodia del medio ambiente como un todo y no una parte de cada uno de los daños localizados dentro del ámbito exclusivo de las propiedades de los demandados. La pretensión de la actora se ha centrado en la demostración de la existencia de un daño ambiental no parcializado, lo que justificaría su planteo en los términos de la demanda para intentar la demostración del modo en que se interrelaciona la actividad de las concesiones de los demandados con los daños descriptos. Esa alegada vinculación revela como inconveniente, desligar las diversas peticiones respecto de cada uno de los demandados, que por esa mera circunstancia no se verán impedidos de alegar y demostrar en el período de prueba las defensas que hagan a sus respectivos derechos. e) La pretensión de la actora, no se identifica con una multiplicidad de demandas patrimoniales contra cada una de las demandadas que sea divisible entre ellas. Se trata, en cambio, de una demanda con sustento en la protección del medio ambiente en la cual se imputa a cada una de las demandadas una partici-

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pación en el supuesto proceso de contaminación que sufriría la Cuenca Hidrocarburífera Neuquina. La eventual admisión del planteo de las demandadas mediante la defensa de defecto legal importaría alterar esencialmente el espíritu de la demanda que se sustenta en las normas del art. 41 de la Constitución Nacional y en la ley 25.675, cuando este sistema normativo pretende desde una perspectiva teleológica que los tribunales resuelvan en forma unificada este tipo de controversias relativas al medio ambiente142. f) En causas como la presente, la ponderación de los presupuestos que hacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las demandadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienes jurídicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los fines que se persiguen con su protección de jerarquía constitucional. En tal sentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflicto aplicando categorías jurídicas que explican relaciones de derecho de sustancia distinta, como son aquellas de de estricto contenido individual. g) En el caso, no se trata de la demanda en representación de una multiplicidad de derechos subjetivos individuales, sino que lo que se reclama se asienta en la pretensión a la protección de un bien indivisible típico: el medio ambiente de la mencionada cuenca. La especial naturaleza del derecho a un ambiente sano encuentra su fuente en los derechos de incidencia colectiva o en aquellos en los cuales prevalecen aspectos ligados a intereses colectivos o grupales. Si bien es posible que involucren también intereses patrimoniales, lo cierto es que en tales supuestos cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo, la salud, o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias tales derechos exceden el interés de cada parte y, al mismo tiempo, ponen en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido aquél como el de la sociedad en su conjunto. h) Los principios de prevención, precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad, imponen que no deban ser trasladadas directamente y sin mayor consideración las pautas propias del derecho patrimonial individual para la consideración de este tipo de pretensiones que alcanzan al medio ambiente como bien indivisible. En particular, es necesario tener en cuenta que la actora ha ejercido su derecho a la recuperación del medio ambiente desde 142

El pedido de información (oficio para que se informe el detalle de empresas dedicadas a la exploración y explotación de hidrocarburos en el área de la Cuenca Neuquina) solicitado en la demanda, posibilita la identificación de la pluralidad de sujetos presuntamente causantes de la contaminación, muchas veces difícil o imposible para el damnificado, a quienes históricamente se los ha llamado “difusos” por la complejidad en su identificación e individualización.

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una perspectiva relacionada con la prevención y reparación de un daño que se caracteriza precisamente por su difusión a diversos niveles ecológicos y no a la concentración de lugares concretos. i) Las demandadas alegan las dificultades que padecerían por la falta de precisión temporal en que se habrían producido los hechos aludidos en la demanda. En este aspecto cabe señalar, en primer lugar, que algunas de las demandadas no se ha encontrado con dificultades para plantear esta defensa en el marco de la presente contienda; en segundo término, resulta apropiado señalar que la acción se endereza a la protección del ambiente en general independientemente de planteos circunstanciales referentes a los daños económicos padecidos por los actores. Este aspecto debe ser tenido en cuenta, por otro lado, en cuanto la misma ley considera que este tipo de cuestiones deben examinarse a la luz del principio de equidad intergeneracional, en cuando dispone que los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. j) Las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben ser interpretadas de manera de no enfrentarlas al diseño procesal específico que la ley 25.675 ha reglado para la demanda de daño ambiental. La aplicación mecánica del código del rito para imputar defecto legal a una demanda, cuya pretensión responde a presupuestos sustancialmente diversos de aquellos que se tuvieron en mira al dictar la normativa procedimental, peca de un excesivo rigorismo formal que se opone en forma manifiesta al art. 41 de la Constitución Nacional. k) A la luz de lo dispuesto en los arts. 22, 28 y 30 de la ley 25.675, el concepto de recomposición del ambiente dañado (art. 30) tiene su explicitación en el art. 28 de la misma norma, ya que el objeto de la demanda de daño ambiental es el restablecimiento al estado anterior a la producción del daño y, en su caso, de no ser posible se sustituye por una indemnización que deberá ser determinada por la justicia. Indemnización que a su vez integrará el Fondo de Compensación Ambiental, cuyo fin es la restauración ambiental mediante acciones de reparación. El seguro ambiental y el fondo de compensación ambiental, estatuye una obligación legal cuyo propósito, precisamente, es garantir el financiamiento de la recomposición del daño e integrar una reserva. Todo ello en íntima relación con las pretensiones objeto de una demanda ambiental.

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9.11) Pasivos ambientales: avances normativos provinciales En el régimen ambiental y sectorial provincial, especialmente el vigente en las provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Santa Cruz, Chubut, Río Negro, Salta, Neuquen y Mendoza, se puede observar un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a ser cumplimentadas por parte de las empresas para prevenir la afectación al medio ambiente y atenuar el riesgo de que daños actuales, se adicionen a pasivos anteriores. En el año 2004, los representantes del pueblo de la región patagónica en el marco del Parlamento Patagónico reafirman su compromiso de continuar fortaleciendo el proceso de regionalización iniciado en 1996 mediante la Declaración de Caleta Olivia, manifestando su decisión de: a) Trazar una estrategia legislativa regional a fin de asegurar el desarrollo sustentable de la Patagonia que permita una transformación hacia la calidad ambiental, la equidad social y el progreso económico; b) Ratificar el Pacto Ambiental Patagónico firmado en 1993 por el Parlamento Patagónico, y acompañar las acciones iniciadas en el dio de la fecha con los representantes provinciales de las áreas de medio ambiente, a fin de diseñar en forma consensuada los lineamientos centrales de la Carta Ambiental Patagónica, como punto de partida de una instancia legislativa regional; c) Expresar nuestra satisfacción por el espacio de interacción institucional generado en el marco de esta Segunda Sesión del Parlamento Patagónico y sostener nuestro compromiso de segur propinando estos ámbitos de trabajo colectivos para el abordaje de otras problemáticas de interés regional; d) Reafirmar la necesidad de establecer la cooperación regional para la coordinación de políticas y acciones, el planeamiento, la gestión y la educación ambiental con el objetivo de lograr la utilización óptima y racional de los recursos naturales de la Patagonia; e) Instar a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales y a los centros académicos de producción de conocimientos del ámbito regional a construir indicadores que permitan cuantificar la deuda ecológica producida por las empresas transnacionales a lo largo de su historia de explotación de los recursos naturales de la región patagónica. Con ese marco algunos avances legislativos se han desarrollado, entre los que se destaca la reciente Resolución Nº 11/2004 de la Secretaría de

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Hidrocarburos y Minería de la Provincia de Chubut, que en virtud de lo establecido por el Art. 41 de la CN, se consideró necesario cuantificar los daños y pasivos causados al medio ambiente, a la salud de la población y a los fundos superficiarios por la exploración y explotación de hidrocarburos, así como estimar los costos potenciales de remediación y reparación de los daños que se han ocasionado, implementando un plan de remediación de las áreas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar un desarrollo armónico y sustentable en la provincia. También en Chubut, la Disposición N° 072/1993 dispuso (Art. 1º) fijar un plazo de treinta días para que las empresas dedicadas a las actividades de perforación y explotación petroleras, presenten un informe actualizado del manejo de sus aguas de producción, indicando el porcentaje de las mismas que esta siendo reinyectado o confinado. Establece asimismo: a) un plazo máximo de dos años para el total cumplimiento del confinamiento del agua de producción ya sea al nivel de proveniencia de la misma u otro reservorio permeable confinado, que garantice la total desvinculación hidráulica de acuíferos que contengan aguas dulces aprovechables; b) un plazo de noventa días para que las empresas presenten una alternativa de la operatoria de perforación que excluya el mantenimiento de las “piletas de lodo” mas allá del tiempo que insuma la tarea de perforación, efectuando la adecuada disposición de los residuos sólidos y líquidos generados143; y c) un plazo de noventa días para la presentación de un cronograma de saneamiento y restitución de las condiciones previas de las piletas de lodo construidas con anterioridad a esta disposición. Con similares objetivos, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolución Nº 91/2004), ha dispuesto generar información e investigaciones de indicadores cuantitativos de la deuda ecológica producida por las empresas transnacionales y/o nacionales del petróleo, a lo largo de su historia de explotación de recursos hidrocarburíferos en la Provincia144. La evidencia de numerosas piletas de petróleo abandonadas o mal saneadas en la zona norte de la Provincia y en los distintos yacimientos petrolíferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, y 143 Respecto a las piletas de lodo ya existentes y hasta que se efectúe una disposición adecuada del líquido y lodo de las mismas se deberá asegurar la no existencia de sobrenadante de petróleo crudo o aceites, no utilizándolas en ningún caso como pileta para almacenaje de crudo. 144 Un antecedente relevante para la Provincia de Santa Cruz, fue la Ley Nº 25.378 por la que se declaró de interés nacional la restauración del medio ambiente en la cuenca minera de río Turbio.

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extensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificación, han mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la privatización de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental145. De manera interrelacionada, por Ley Nº 2.689 (2004), se creó en el ámbito de la Provincia de Santa Cruz, el “Programa de Saneamiento Ambiental” destinado a las áreas afectadas por la exploración y explotación de hidrocarburos, y otras actividades conexas, dentro de la jurisdicción provincial. El “Programa de Saneamiento Ambiental” deberá “cuantificar los daños y pasivos causados por la explotación y exploración de hidrocarburos al medio ambiente, a la salud de la población y a los fundos superficiales debiendo determinar los potenciales costos de remediación y reparación” que pudieran suscitarse como consecuencia del cumplimiento de los siguientes objetivos: a) Limpieza general de las superficies de los yacimientos; b) Saneamiento del subsuelo por derrames de petróleo; c) Repoblamiento vegetal y forestal de las zonas desertificadas; d) Tapado de piletas de petróleo y canteras de áridos; e) Construcción de recintos para depositar desechos de la actividad; f) Saneamiento y preservación de fuentes naturales de agua potable; g) Recuperación de cañerías soterradas de oleoductos y gasoductos fuera de servicio y en desuso y h) Limitación y racionalización de los accesos a pozos, baterías y plantas hidrocarburíferas. Asimismo, el plan tendrá por finalidad la formulación de un diagnóstico de la situación medioambiental y la estimación de las consecuencias que conlleva la continuidad de las operaciones. A los fines de esta Ley, la Autoridad provincial de aplicación, dispondrá la realización de estudios de relevamiento, con el propósito de evaluar los efectos ambientales que la actividad hidrocarburífera ha producido en todo el territorio provincial. A tales efectos, podrá requerir el concurso de exper-

145 Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de Pico Truncado), han implicado acciones orientadas a la detección de posibles fuentes de contaminación por la actividad hidrocarburífera, como así también el grado de avance de las tareas de saneamiento que se están llevando a cabo, desde el año 1997 por técnicos del INTA Chubut, los cuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrópicamente por la intensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en el continuo vertido de hidrocarburo y agua de producción, como así también de aguas servidas. Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en suelos como en el acuífero freático, pérdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrentía superficial y subterránea, y un severo impacto paisajístico.

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tos, consultoras o instituciones de carácter público o privado -nacionales o extranjeros- con reconocida trayectoria en la ejecución de tareas similares. El Art. 5º de la Ley Nº 2.689, establecía que el Programa de Saneamiento Ambiental “será financiado por las operadoras de los yacimientos de hidrocarburos que desarrollen sus actividades en la jurisdicción provincial” y por el Art. 6º de la misma ley, se disponía que “Las operadoras deberán elaborar un Plan de Trabajo y el correspondiente Cronograma de Inversiones..”. Ambos artículos fueron vetados por el Poder Ejecutivo provincial (Decreto Nº 1775/ 04), frustrándose en consecuencia el financiamiento de la remediación, objetivo principal de la norma. Asimismo, la Provincia de Santa Cruz ha asumido que la actividad de exploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos presenta características particulares que hacen que la misma no pueda ser considerada, a los efectos de la Ley Provincial Nº 2567 y su Decreto Reglamentario Nº 712/02 (Régimen provincial de residuos peligrosos), en idénticas condiciones al resto de las actividades generadoras de residuos peligrosos. Para ello, la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Provincia, dictó una reglamentación, normalizando la gestión de los residuos petroleros, por los que se rigen todas aquellas personas físicas o jurídicas que generen, transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobada mediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentación del Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario Nº 712/02, de la Ley Nº 2.567, denominado: “Identificación de materiales afectados con hidrocarburos como resultado de tareas de exploración, perforación, producción, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburo en suelo y/o agua como residuos petroleros”. En Mendoza, la realización de tareas de remediación de pasivos ambientales en la traza del Poliducto Luján de Cuyo, Villa Mercedes operado por YPF S.A. fueron realizadas en el marco del Convenio de Gestión suscripto entre el Departamento General de Irrigación, el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas e YPF S.A. (Unidad de Negocios Logística), aprobado por Decreto Nº 1494/2004 de esa Provincia. Dicho convenio tuvo por objeto llevar a cabo tareas de remediación de pasivos ambientales consistentes en ocho (8) sitios del Poliducto Luján de Cuyo Villa Mercedes, los cuales se encuentran ubicados en las siguientes progresivas del Poliducto (tomando como kilómetro cero (0) la Estación de Bombeo Cabecera del poliducto, ubicada en el Departamento Luján de Cuyo, Mendoza): kilómetro 86,012; kilómetro 87,00; kilómetro 87,540; kilómetro 87,600; kilómetro 89,00; kilómetro 89,065; kilómetro 90,024 y kilómetro 189,100.

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Con ese objetivo, YPF S.A. debió presentar, en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de suscripción del Convenio, un Plan de Trabajo basado en un análisis de riesgo, que deberá precisar el alcance de las tareas de remediación y contener una memoria técnica y descriptiva, y cronograma de avance de tareas. La Empresa dará inicio a las tareas de remediación en el plazo de treinta (30) días contados a partir de que Los Organismos notifiquen en forma fehaciente su consentimiento con el Plan de Trabajo146. Los parámetros a monitorear son HTP, compuestos aromáticos, plomo total, compuestos orgánicos de plomo (suelo y agua) y MTBE. Si del primer monitoreo de cada sitio afectado resulta la falta de presencia de plomo total, compuestos orgánicos de plomo o MTBE, no se continuará con el control de dichos parámetros en futuros monitoreos. Las tomas de muestras deberán quedar registradas en el libro de obra con la identificación, lugar, día y hora de extracción, forma de traslado y fecha de ingreso al laboratorio. Los costos de los análisis serán abonados por YPF S.A. Los trabajos destinados a la remediación deberán tener como objetivos aceptables de concentración de contaminantes en agua y suelo, que se describen en el Anexo I del Convenio. La Empresa presentará a un informe trimestral respecto del desarrollo del Plan de Trabajo, detallando el grado de avance, modificaciones, gestión de los residuos, y toda acción tendiente a mitigar los impactos ambientales sobre el recurso suelo, agua y aire generado por la obra. Asimismo, deberá realizar la instalación de freatímetros y/o pozos de observación a efectos del seguimiento y control de la calidad de la napa freática y el suelo en la zona periférica a los sitios afectados, siempre que existan razones técnicas debidamente fundadas que así lo justifiquen. A dichos efectos se entiende por zona periférica al área comprendida hasta el límite de la pluma de contaminación donde desaparece la fase libre de sobrenadante. A fin de solventar los gastos originados por inspección, YPF S.A. abonará un canon mensual y deberá contar con un Plan de Contingencias que contemple las particularidades de los trabajos a realizar en cada sitio. El Convenio tendrá un plazo de vigencia de tres años contados a partir de la fecha de ratificación por parte del Poder Ejecutivo Provincial, pudiendo 146 El Ministerio de Ambiente y Obras públicas, a través de la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental, y el Departamento General de Irrigación, a través de la Dirección de Policía del Agua, designarán dentro de los diez (10) días posteriores a la firma del presente, un cuerpo de inspectores, en adelante La Inspección, conformada por agentes de cada repartición. En igual término se designará un profesional externo de la Universidad Nacional de Cuyo, que formará parte de La Inspección, como asesor.

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renovarse automáticamente por períodos de seis meses, en función de los resultados obtenidos de la remediación de los sitios afectados. Aunque podrá ser menor, si las tareas de remediación de los sitios afectados finalizaren antes del plazo indicado. En el marco de una solución transaccional, YPF S.A. dejó expresamente sin efecto y desistió de todo recurso administrativo y/o acción judicial previos a la firma del Convenio, que hubiere presentado con motivo de las Res. Nº 1.025/02 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y Nº 826/02 de la Superintendencia General de Irrigación. En consecuencia, el Superintendente General de Irrigación y el Ministro de Ambiente y Obras Públicas dejaron -por contrario imperio- sin efecto las referidas resoluciones Nº 1.025/ 02 y 826/02, sin perjuicio de resolver nuevamente sobre dichas causas en ejercicio de sus respectivas competencias administrativas, en caso de incumplimiento del convenio de remediación de pasivos ambientales con impacto en el recurso hídrico y suelo. Más recientemente, la provincia de Mendoza dictó el Decreto Nº 170/ 2008, a los fines de contar con una norma de carácter ambiental que permita compatibilizar los antecedentes que registra la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental de la Secretaría de Medio Ambiente, con el proceso de concesión de las nuevas áreas petroleras licitadas a través del Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación de la Provincia de Mendoza. Las empresas petroleras que operan en esta provincia, en cumplimiento de lo establecido en el decreto 437/1993, han presentado el Informe de Partida en donde se consignó el estado de sus instalaciones por áreas, yacimientos, pozos, etc., con especificación detallada sobre los planes, técnicas y obras existentes o a realizar para la prevención y disminución de los daños, siendo el mismo previo y complementario al estudio ambiental que establece la resolución 105/1992 de la Secretaria de Energía de la Nación. La normativa, da cuenta de la necesidad de incorporar el concepto de pasivos ambientales, los cuales serán tratados a través de un Análisis de Riesgo, con el fin de identificar los sectores mas frágiles que pueden ser impactados por la existencia de agua superficial o subterránea, sectores poblados o agrícolas, en áreas protegidas o cercanías, ecosistemas frágiles (huayquerias, desertificación) ensayos de materiales e información de base entre otras. El alcance del presente decreto abarca, tanto a las áreas actualmente concesionadas, así como las que sean concesionadas con posterioridad a fecha de entrada en vigencia del mismo, como consecuencia de la licitación de las nuevas áreas petroleras, en la Provincia de Mendoza y de las áreas y/o yacimientos ya existentes.

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Exige a los concesionarios que los Informes de Situación (IS), deberán contemplar lo establecido en la Manifestación General de Impacto Ambiental y en la Declaración de Impacto Ambiental, estando obligados a inscribirse en el Registro Provincial de Generadores de Residuos Peligrosos. Asimismo, si son ellas las que realizan el tratamiento de sus residuos peligrosos deberán inscribirse como operadoras. Los pasivos ambientales existentes en cada área concesionada deberán ser sometidos a un proyecto de saneamiento integral incluyendo Identificación, Cuantificación, Caracterización, Análisis de Riesgo y Saneamiento de los mismos sujeto a aprobación de la Secretaría de Medio Ambiente de la Provincia de Mendoza (Art. 4º). Los fluidos de perforaciones deben ser tratados con métodos que no incrementen los pasivos ambientales existentes (Art. 5º) y se prevé la reglamentación de la aplicación de un Seguro Ambiental contra accidentes y perjuicios causados por los concesionarios al entorno ambiental del área y/o yacimiento (Art. 7º). La autoridad ambiental provincial realizará las medidas tendientes a la sistematización, compilación e informatización del Registro de la Situación Ambiental de la Producción Petrolera (R.S.A.P.P.), establecido en el art. 9 del decreto reglamentario 437/1993 y las empresas de exploración y explotación de hidrocarburos que actualmente desarrollan su actividad en el territorio de la provincia, deberán presentar en un plazo de treinta (30) días el Informe Ambiental 2008 (IA 2008), a modo de evaluación ambiental de la actividad, el cual reemplazará por única vez al informe de Situación, donde además de lo oportunamente solicitado por el decreto reglamentario 437/1993, deberán consignar, entre otros aspectos, el “Inventario de Pasivos Ambientales, Programa de Caracterización, Cuantificación de Pasivos Ambientales, estableciendo criterios y metodología utilizada para la aplicación de dicho programa. El mismo deberá contar con la elaboración de una propuesta de remediación y/o saneamiento de los pasivos ambientales, teniendo en cuenta la disposición final en el caso que corresponda”. Por otra parte, en la provincia de Neuquén, el Decreto Nº 2.247 (Reglamentación de la ley 1.926 de Hidrocarburos (Poder de policía), se dispone por única vez, la apertura de un Registro de Afectaciones Ambientales para denunciar, entre otras. como han sido tapadas las piletas de acuerdo a la buena práctica recomendada, así como sobre cuál ha sido el tratamiento y disposición final de los diversos efluentes y residuos de la actividad e industria hidrocarburífera. A partir de la fecha de promulgación del presente decreto, las concesionarias y permisionarias dispondrán de un plazo de ciento ochenta días para efectuar sus denuncias en el citado Registro, las cuales tendrán el carácter de declaración jurada. La falta de comunicación

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de cualquier actividad, disposición o afectación que genere una degradación del medio ambiente de la Provincia, provocará como sanción la restitución a las condiciones preexistentes del ecosistema afectado, o bien la aplicación de las más severas de esas sanciones administrativas, más una multa por ocultamiento de información y mala práctica. Igualmente en Neuquén, el Decreto Nº 2.656/99 Reglamentario de la Ley Nº 1.875 (t.o. Ley Nº 2.267), declara de utilidad pública provincial, la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente (Art. 2º). Se considera necesariamente vinculado e inherente a la utilidad pública declarada por el art. 2º de la Ley “La facultad de la Autoridad de Aplicación de encarar tareas u obras de remediación o reparación del ambiente a costa de los responsables de la degradación o contaminación, cuando estos omitieren hacerlo y el derecho a obtener de estos la repetición integral de las sumas abonadas o invertidas con más sus intereses”. La Autoridad de Aplicación velará por la puesta en práctica de las finalidades expresadas en el art. 3º de la Ley, y estará facultada a tal efecto para promover y/o ejecutar todas las medidas que se correspondan con dichas finalidades, pudiendo a tal fin “requerir las medidas de mitigación o reparación ambiental a los causantes de daños ambientales; imponerles plazos para ejecutar tales medidas e imponerles sanciones por su retardo o incumplimiento”. En concordancia, el Art. 13 establece que “será responsabilidad de las personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen variaciones en la aptitud del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurar que el medio alterado recupere su uso fijado quedando estas acciones a su costo”. Para ello, la Autoridad de Aplicación instruirá las actuaciones correspondientes entre las que podrán contarse obligar a los infractores a esta norma a realizar las correspondientes medidas de recomposición ambiental, pudiendo en caso de omisión o retardo realizarlas a costa de éstos. El Capítulo XIV (Normas ambientales en materia de abandono definitivo de pozos) establece que las operadoras deberán presentar ante la Autoridad de Aplicación un cronograma de abandono definitivo de pozos. La Autoridad de Aplicación ejercerá una constante fiscalización de estas operaciones y los costos que tal fiscalización demande serán asumidos por las empresas operadoras de las áreas. El otorgamiento de una Licencia Ambiental no determinará en manera alguna la co-responsabilidad del Estado Provincial por los daños o afectaciones ambientales que la ejecución del proyecto aprobado ocasione. Para los casos de obras o emprendimientos cuya ejecución hubiere dado comienzo con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, los responsables deberán encuadrar los mismos a los términos de la Ley y a los de esta reglamentación mediante la presentación de una Auditoría Ambiental (A.A.),

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conforme se prevé en los Anexos II y III del presente, dentro del plazo de dos años a contar desde el 1° de Enero del año 2000. Transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado la presentación de la A.A. respectiva se operará la automática caducidad del permiso, licencia, habilitación o concesión que se hubiere otorgado a favor del infractor en cualquier ámbito provincial o municipal. Los proyectos o emprendimientos propiciados por los distintos organismos del Estado que den lugar a la posterior realización o establecimiento de obras o servicios públicos, deberán contar previamente con la Licencia Ambiental al momento de ser estos puestos a licitación, concurso o de ser de alguna manera ofertados a terceros. Asimismo, en los casos en que lo que se licite, concurse u oferte sea la elaboración misma del proyecto o de parte de él, la entidad estatal deberá obligatoriamente incorporar como una de las condiciones de la licitación, concurso u oferta de que se trate y como presupuesto para la calificación o la adjudicación, la obligación de los postulantes de considerar las variables ambientales mediante la evaluación detallada de los impactos ambientales que el proyecto o emprendimiento ocasionará. La presente disposición deberá ser obligatoriamente consignada en todo pliego de licitación, oferta pública, listado de requisitos u otra forma de especificar condiciones u obligaciones a los licitantes u oferentes, bajo pena de nulidad del respectivo proceso y de aplicar las sanciones previstas en la Ley.

9.12) Restitución de yacimientos hidrocarburíferos a las provincias y certificación de pasivos ambientales No obstante la promulgación de la Ley 24.145, la ley 17.139 no había sido reemplazada por otra, y si bien la Constitución Nacional reconoce que el dominio pertenece a las provincias, seguían aún vigente normas de la ley 17.139 que atribuían el dominio originario de los yacimientos de hidrocarburos a la Nación y, especialmente, le atribuían el ejercicio de todas las facultades de disposición y poder de policía ambiental. A los fines de llevar a cabo las directrices impuestas por la Ley 24.145 y con el objeto de tornar plenamente operativo lo dispuesto por ella, el Poder Ejecutivo Nacional y las provincias productoras de hidrocarburos, celebraron el Pacto Federal de Hidrocarburos, por el cual se comprometieron a elevar un proyecto de ley de adecuación, adaptación y perfeccionamiento de la Ley 17.319 elaborado por la Comisión de Provincialización de Hidrocarburos, a los fines de su consideración y aprobación por el Congreso.Entre los proyectos de adecuación de la Ley 17.319 se elevaron el Nº 1248-S-96 y el proyecto Nº 226-S-96, éste último por parte de la Comisión de Provincialización de Hidrocarburos del Poder Ejecutivo Na-

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cional. Con posterioridad, ambos proyectos fueron unificados en el que llevó el Nº 226-S-96, que por entonces sólo obtuvo media sanción por parte del Senado. La ley no fue aprobada por la H. Cámara de Diputados y posteriormente perdió estado legislativo. La Organización Federal de Provincias Productoras de Hidrocarburos (OFEPHI) y otras entidades y legisladores promueven desde hace mucho tiempo una legislación integral, similar a la del proyecto de 1995. En todos los casos, y sobre todo en la OFEPHI, había una legítima aspiración de adelantarse al mayor número de conflictos posibles, resolviéndolos anticipadamente en el régimen legal general. Mientras tanto, el tiempo había transcurrido sin que se cumpla con la transferencia del dominio. Como contrapartida, en este período existieron varios borradores y proyectos de ley de hidrocarburos denominados cortos, en los que algunas Provincias han tenido una activa participación. En este tipo de proyectos, se proponía la transferencia definitiva del dominio de los yacimientos a los Estados productores, la titularidad sobre las regalías de lo producido y los permisos de exploración y contratos de concesión de sus derechos y obligaciones con fundamento en la Constitución Nacional de 1994, que estableció que las provincias son titulares del dominio originario del subsuelo. Con posterioridad, el 10 de agosto de 1998 se presentó en la H. Cámara de Diputados de la Nación (Expte. Nº D-4905/98) un proyecto de ley mínima, que se limitaba a transferir a las provincias los yacimientos de hidrocarburos (conforme el artículo 124 nuevo de la CN), para otorgar certidumbre a las inversiones destinadas a la exploración o explotación de petróleo y gas. Como consecuencia de los vaivenes entre una ley integral y una ley mínima, persistieron cuestiones irresueltas, tales como que el Estado nacional retenía en la mayoría de los casos, el dominio de los yacimientos de hidrocarburos, pese a que la CN establece que tal dominio corresponde a las provincias; éstas no ejercían efectivamente el dominio que les corresponde y la actividad hidrocarburífera siguió rigiéndose por meros decretos, dictados hace casi una década, y sujeta a decisiones de la Administración Nacional147. 147

El Decreto Nº 1955/94 había aprobado un régimen transitorio para la adjudicación de áreas de exploración y posterior explotación de hidrocarburos en las denominadas áreas en transferencia, cuya aplicación fue limitada, al no contar con la adhesión de todas las Provincias. Simultáneamente, algunas provincias como Neuquén dispusieron a través de normas de derecho interno, un régimen de exploración y posterior explotación de hidrocarburos en el marco de la Ley 17.319, y adjudicaron mediante concursos públicos contratos de operación para la exploración, desarrollo y explotación de hidrocarburos. Por su parte Río Negro ha ejercido facultades constitucionales similares y adjudicado concesiones de explotación sobre determinadas áreas cedidas en el marco del Artículo 20 del Decreto 1055/89.

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Con posterioridad, el Decreto Nº 546/2003 del Poder Ejecutivo Nacional reconoció a los estados provinciales el derecho a otorgar permisos de exploración y concesiones de explotación, almacenaje y transporte de hidrocarburos en sus respectivas jurisdicciones sobre aquellas áreas que reviertan a las Provincias (denominadas “en transferencia” por el Decreto Nº 1955/94). Se incluyeron aquellas áreas que se definan en sus planes de exploración y/o explotación por la propia Autoridad Provincial competente, dando cumplimiento a los requisitos y condiciones que determina la Ley 17319, sus normas reglamentarias y complementarias, quedando habilitadas las provincias a ejercer todas las competencias que el artículo 98 de la misma otorga al Poder Ejecutivo Nacional, dentro de sus jurisdicciones. Entre los fundamentos del Decreto Nº 546/2003, vinculados al ejercicio efectivo del derecho de dominio, se destacan: a) La necesidad de reactivar el proceso de exploración y posterior explotación de hidrocarburos a efectos de mantener y aumentar las reservas existentes; b) El reconocimiento que el mandato constitucional del Artículo 124, segundo párrafo, debe ser cumplido dentro del riguroso respeto del régimen federal, otorgando a la actividad la coordinación y coherencia que su importancia en la economía nacional requiere; c) Que dicho dominio importa, dentro de sus respectivas jurisdicciones, el ejercicio de todas las facultades atinentes a procurar la adecuada protección, exploración y explotación de tales recursos; d) Que debe resolverse la situación jurídicamente ambigua producida por el hecho de que las Provincias, titulares del dominio por mandato constitucional, carezcan de los instrumentos legales que les permitan ejercer en forma apropiada y efectiva los derechos derivados de dicho dominio, tales como, por ejemplo, el derecho a licitar y a otorgar permisos y concesiones; e) Que el Estado Nacional no puede desconocer la necesidad de las Provincias de promover sus recursos hidrocarburíferos ni puede permanecer ajeno o ignorar la realidad provincial descripta anteriormente, vinculada al ejercicio efectivo de las provincias de los derechos dominicales emergentes de la Constitución Nacional, en la medida que los Artículos 2º y 3º de la Ley N° 17.319 le han confiado la facultad de definir la política nacional para el sector, y la facultad de reglamentar las actividades de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos. El Decreto Nº 546/2003 optó por ratificar el rol de coordinación federal y el dictado de la política general en materia de hidrocarburos, a cargo del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), quedando a cargo de las provincias, el deber de informar al PEN en su carácter de autoridad de elaboración y

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ejecución de la política energética nacional y a su rol coordinador, respecto del otorgamiento de permisos, concesiones y contratos, planes de desarrollo, avances y respectivos registros. Asimismo, el Estado Nacional continuó ejerciendo las facultades emergentes de los Artículos 2º y 3º de la Ley 17.319, quedando vedado para los Estados Provinciales otorgar concesiones de transporte que abarquen dos o más Provincias o que tengan como destino la exportación, materia que constitucionalmente siempre será competencia propia de la Nación. A partir del Decreto 546/03 quedó clarificada la competencia de las provincias en el ejercicio de poder de policía y jurisdicción en áreas en transferencia, al reconocerse que “se resolverán en la esfera provincial, bajo jurisdicción de los organismos concedentes de aplicación que resulten competentes y bajo las normas del derecho administrativo local, los conflictos que se planteen con relación al cumplimiento de los permisos y concesiones que otorgue cada provincia en el marco de lo establecido en el presente decreto”. No obstante el avance que representaba esta norma, al otorgar un marco de seguridad jurídica a las denominadas áreas en transferencia y otras áreas ubicadas en territorio de las provincias que no fueron concesionadas por la Nación, el Decreto 546/03 no avanzó sobre los permisos de exploración y concesiones de explotación y de transporte de hidrocarburos otorgados precedentemente por el Poder Ejecutivo Nacional sobre áreas centrales y yacimientos localizados en las Provincias, los que continuaron en el dominio y jurisdicción nacional hasta el dictado de la ley modificatoria de la Ley 17.319, significando ello en la práctica una frustración de los legítimos derechos provinciales; Esta insostenible demora en el reconocimiento efectivo del dominio provincial, y consecuentemente del poder concedente de las provincias, del derecho al cobro directo de las regalías, del derecho al ejercicio pleno de la jurisdicción provincial sobre los contratos en vigencia y sobre las explotaciones en orden al control técnico y ambiental de las explotaciones, a la preservación del medio ambiente de sus territorios, a los derechos de los superficiarios, entre otras facultades. La culminación de ese complejo proceso, se dio con el dictado de la reciente Ley Nº 26.197, por el que se sustituyó el artículo 1º de la ley 17.319, por el siguiente: “Art. 1º- Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren. Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidrocarburos que se hallaren a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas

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de base establecidas por la Ley Nº 23.968, hasta el límite exterior de la plataforma continental. Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en sus territorios, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº 23.968. Pertenecen a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio. Pertenecen a la provincia de Buenos Aires o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda a sus respectivas jurisdicciones, los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en el lecho y el subsuelo del Río de la Plata, desde la costa hasta una distancia máxima de doce millas marinas que no supere la línea establecida en el artículo 41 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo y de conformidad con las normas establecidas en el Capítulo VII de ese instrumento. Pertenecen a la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, aquellos yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº 23.968, respetando lo establecido en el Acta Acuerdo suscrita, con fecha 8 de noviembre de 1994, entre la referida provincia y la provincia de Santa Cruz”. Si bien a partir de la promulgación de la ley 26.197, las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas, así como el ejercicio de las facultades concedentes, el diseño de las políticas energéticas a nivel federal continuará siendo responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional. La restitución del dominio y la jurisdicción sobre los yacimientos hidrocarburíferos, requerirá un procedimiento, que la Ley estipula bajo la figura de un Acuerdo de Transferencia de Información Petrolera que incluirá, entre otros términos, lo siguiente: a) La transferencia de legajos, planos, información estadística, datos primarios, auditorías, escrituras y demás documentación correspondiente a cada área transferida sujeta a permisos de exploración o concesiones de explotación en vigencia o que hayan sido revertidas al Estado nacional. b) La transferencia de toda la documentación técnica, de seguridad y ambiental de las concesiones de transporte objeto de transferencia. En este caso la Secretaría de Energía transferirá, a cada jurisdicción, las auditorías de seguridad,

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técnicas y ambientales, que la normativa en vigencia establece para cada una de las áreas involucradas, con sus respectivos resultados, cronogramas de actividades, y observaciones. c) los procedimientos para la transferencia de todo tipo de expedientes en curso de tramitación, cualquiera fuera su naturaleza y estado. d) El estado de cuenta y conciliación de acreencias por los cánones correspondientes a cada área. e) El listado de obligaciones pendientes por parte de los permisionarios y/o concesionarios que sean relevantes frente al hecho de la transferencia. f) Las condiciones ambientales correspondientes a cada área y/o yacimiento. Si bien la ley prevé la transferencia de la documentación técnica, de seguridad y ambiental de las concesiones objeto de transferencia, incluyendo los resultados de auditorías ambientales, así como las condiciones ambientales correspondientes a cada área y/o yacimiento, consideramos que cada Acuerdo de Transferencia de Información Petrolera, deberá ponderar la preexistente contaminación del suelo, aire, aguas superficiales y subterráneas, con las necesarias acciones de remediación para la reposición a su estado anterior de las extensas áreas desforestadas, incluyendo el deslinde de responsabilidades en relación a pasivos ambientales, debiendo el Estado Nacional garantizar indemnidad a cada provincia productora, en relación a aquellos pasivos consecuencia de concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional. La situación jurídicamente ambigua, producida por el hecho de que las Provincias, titulares del dominio originario por mandato constitucional, se encontraban limitadas para ejercer en forma apropiada y efectiva los derechos derivados de dicha titularidad en sus respectivas jurisdicciones, trajo como consecuencia variadas dificultades con la fiscalización, control, reclamos y cobros judiciales de las regalías hidrocarburíferas, donde al conflicto Nación – provincias, se sumaron otros actores tales como las empresas concesionarias y los municipios, todo ello en un contexto fiscal y ambiental de creciente complejidad148. 148 A ello se suma la creciente conflictividad en materia de competencias tributarias nacionales y provinciales vinculadas a las empresas prestadoras de servicios públicos energéticos privatizados, que ha puesto en un lugar central el debate sobre si toda pretensión impositiva provincial, pone en crisis a ese régimen federal. Resulta ostensible que el actual criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, excluyente de las facultades impositivas provinciales en lugares, sitios o establecimientos considerados de utilidad nacional, por violar las normas de derecho intrafederal, concede inmunidad fiscal sin profundizar en la valoración de la prueba que demuestre que dichas imposiciones efectivamente interfieren con ese interés o utilidad nacional, lo que significa desconocer que la plenitud de la potestad fiscal de las provincias, constituye la base material de la sustentación de las autonomías provinciales.

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La transferencia, o mejor, la restitución del dominio y la jurisdicción sobre los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las provincias, ha implicado la legitimación sustancial de los reclamos sostenidos durante décadas por parte de las provincias, y además el reconocimiento de los derechos de las provincias ribereñas sobre los yacimientos existentes en el mar adyacente a sus costas, hasta una distancia de doce millas marinas, medida desde la línea de base. No obstante, el contexto de transición actual, puede configurar el punto de partida para el surgimiento de nuevos conflictos de coordinación institucional, en tanto se genera un fenómeno contrario al preexistente anteriormente -pero tan peligroso como aquél-, en cuanto surgen microsistemas regulatorios, como efecto de la aplicación de una pluralidad de regímenes jurídicos, con sus consiguientes reglas técnicas, según la Provincia que se trate. La transferencia de nuevas responsabilidades a las provincias productoras, implica un desafío para la capacidad institucional de sus organismos de aplicación, en materia de protección ambiental sectorial, en coordinación con las autoridades ambientales provinciales y nacionales. Asimismo, la efectividad del sistema de fiscalización y control de la actividad hidrocarburífera, supone que el control técnico operativo por parte de las provincias recaiga en una infraestructura administrativa adecuada, que les permita ejercer las funciones que se le asignan, comprendiendo tareas de inspección y fiscalización relativas a medición para el cálculo de regalías; venteo de gas natural por parte de las concesionarias; derrames de petróleo a fin de minimizar los daños ambientales; calidad de petróleos producidos (gravedad) y del gas natural (poder calórico) a los efectos del cálculo de regalías; cantidad de pozos totales y pozos en producción por yacimiento; abandono de pozos, entre otras actividades que requieren ser coordinadas con otros organismos y autoridades provinciales y municipales. El Estado Nacional y las Provincias deben también resolver jurídicamente, a nivel institucional y político, aspectos relacionados con la recaudación, fiscalización, reclamos y cobros judiciales de las regalías, especialmente la procedencia legal del descuento de las retenciones a las exportaciones que las empresas productoras realizan sobre el precio internacional para el cálculo del 12% por regalías, la fuerte concentración oligopólica empresaria consolidada en los procesos de producción y transporte, así como otros aspectos vinculados a la concesión de áreas, política petrolera y de preservación del medio ambiente, ya que sólo así se podrán resolver otros derechos pendientes más complejos, tales como la falta de pago de

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derechos de servidumbre en tierras fiscales, las regalías por perforaciones off-shore fuera de las 12 millas y especialmente, la compensación de pasivos ambientales existentes. Los pasivos ambientales de la actividad hidrocarburífera exigen estrategias y acciones particulares desde lo institucional y lo jurídico, por la responsabilidad del Estado Nacional durante el período que se ha arrogado la titularidad del dominio del recurso. Resulta claro que no obstante el amplio desarrollo de la normativa ambiental en el ámbito energético, y la progresiva adecuación de marcos normativos y fiscalizadores por parte de las provincias, las mismas no contienen elementos que aseguren el cumplimiento de acciones de remediación respecto de estas actividades por definición riesgosas y sus efectos posteriores en el ambiente, que pondere la preexistente contaminación del suelo, aire, aguas superficiales y subterráneas, con las necesarias acciones de remediación para la reposición a su estado anterior de las extensas áreas degradadas, con la evolución vertiginosa en materia de tecnología que la actividad energética desarrolla a nivel internacional y nacional, en la que se incluyen en cada uno de estos desarrollos, estrictas medidas de seguridad tendientes a disminuir el riesgo de afectación al medio involucrado.

10.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La gestión y remediación de pasivos ambientales, plantea problemas conceptuales (distinción entre pasivo ambiental – daño ambiental – externalidad negativa ambiental – impacto ambiental significativo adverso); jurídicos (configuración de pasivos ambientales y aplicación del régimen de responsabilidad ambiental correspondiente); financieros y fiscales (los costos crecientes de gestión y remediación deben ser internalizados y contabilizados en los costos empresarios y del Estado, según correspondiere) y jurisdiccionales (concurrencia de distintos niveles de competencia del Estado en su regulación, fiscalización y control). Las actividades industriales enfrentan hoy a nivel global, una creciente preocupación por los riesgos de sus actividades, una agenda de presiones sociales cada vez más agudas y extendidas y un flujo de regulaciones sobre materias de interés mundial como cambio climático, biodiversidad, transporte transfronterizo de desechos peligrosos, contaminantes orgánicos persistentes, etc. A ello, se adiciona el desarrollo de proyectos de infraestructura de mayor envergadura que en el pasado, con los consiguientes mayo-

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res impactos, sumado a los problemas de tipo social y ambiental en las zonas de influencia de esos proyectos de inversión y el problema histórico de la rehabilitación de los efectos ambientales negativos causados por antiguos establecimientos industriales, en la actualidad abandonados. Las viejas prácticas y el manejo inadecuado de recursos y residuos, como también la inexistencia de normas precisas que regulen el cierre ambientalmente ordenado de establecimientos y actividades industriales, ha devenido en la acumulación de pasivos ambientales a lo largo de extensas áreas y provocado contaminación de recursos naturales cuyo uso puede poner en riesgo la salud pública. En este contexto, caracterizado por incipientes marcos legales que orientan su identificación y priorización en cuanto a la necesidad de remediación inmediata, la imputación de responsabilidades y la asunción de los costos del saneamiento, muchas veces ha sido postergada en acciones concretas, generando actitudes negativas por parte de la población y condicionando la aceptación social de muchas actividades riesgosas. Si bien la noción de pasivo ambiental, no distingue si se trata de una especie de daño de incidencia colectiva o daño individual, su contenido es más amplio que el tema de la remediación de sitios contaminados. El primero se asimila a la noción de daño ambiental de incidencia colectiva, produciendo lesión de intereses más generales, de naturaleza eminentemente social, mientras que los segundos, se asemejan más al daño causado a las personas o a sus bienes, a través del daño al ambiente que, por reflejo de ese sitio contaminado, se trasmiten y se presentan como daños concretos en las personas y en sus bienes, siendo alcanzados por la legislación civil clásica. Las alternativas de solución para los pasivos ambientales que generan daños individuales y de carácter patrimonial, no siempre resultan válidas para lograr que los verdaderos causantes, asuman la recomposición del daño ambiental colectivo que estos generaron en el pasado. Un problema frecuente que plantean los pasivos ambientales, es que fueron generados por unos actores mientras que otros son los actores afectados por ellos, unos son los causantes y otros los que asumen su saneamiento y remediación. Muchas veces estos pasivos fueron generados por individuos o grupos no identificables, provenientes de fuentes difusas, por lo que se hace difícil adjudicar responsabilidades. Surge entonces la responsabilidad subsidiaria del Estado que termina absorbiendo los pasivos que los distintos actores de la sociedad generan. Los pasivos ambientales entonces, como externalidades negativas del pasado, se han convertido en pasivos fiscales del presente, cuando en realidad su lugar debería estar en los pasivos financieros de la contabilidad empresaria. Por ello,

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resulta urgente incorporar en la contabilidad de las empresas el tema de los pasivos ambientales con carácter obligatorio, así como potenciar la responsabilidad social y ambiental corporativa en materia de pasivos ambientales. Si los recursos naturales son activos que representan acumulación de flujo futuro de servicios y bienes presentes y futuros; con los pasivos ocurre lo contrario, se tienen des-acumulaciones futuras de flujos de bienes y servicios y eso hay que valorarlo. En este sentido, la valoración económica lo que trata de hacer es revelar las preferencias de los individuos. Para ello hay diversas técnicas de valoración. Pero todas tienen limitaciones, y, en general, se puede afirmar que situaciones de pobreza preexistentes en las áreas afectadas, juegan un papel importante en la sub-valoración de los resultados de estas valuaciones. Lo importante es tener en cuenta que la técnica que se aplique va a depender del marco legal que exista, la propiedad del activo que se esté evaluando, las características del bien o servicio valorado, la percepción social del riesgo y el tipo de pasivo ambiental. En relación a los procesos de privatización y transferencia de activos de empresas de servicios públicos, transcurridos varios años desde el inicio de las concesiones, sigue sin solución la caracterización definitiva y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes, y consecuentemente no se han registrado los avances esperados en la remediación de dicho pasivos ambientales, sumándose ahora los generados con posterioridad a la toma de tenencia. Los sucesivos incumplimientos en materia de gestión ambiental, provocó en algunos casos la rescisión de las concesiones o contratos por parte del Estado (Vg. Aguas Argentinas S.A.), pero sin formular reservas acerca de la responsabilidad contractual y extracontractual del concesionario sobre la remediación de pasivos ambientales. Ello exige que, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondieren por los costos financieros que deberá asumir el Estado, las autoridades competentes aseguren la implementación de las acciones necesarias para remediar los impactos ambientales generados durante la concesión. La regla general es que las autoridades nacionales encargadas del seguimiento y control de las concesiones, actuaron con falta de eficacia y eficiencia ante concesionarios que obraron sin la debida diligencia, en el cumplimiento de las obligaciones ambientales que surgían de los contratos de concesión y el régimen ambiental general. La contaminación de un sitio se determina a partir de las normativas que fijan niveles de calidad de suelos así como por aspectos metodológicos que permiten la estimación de los niveles de exposición de los posibles

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receptores y consecuentemente el riesgo. La remediación, a su vez, dependerá del nivel de riesgo que el sitio represente, la relación costo/beneficio entre mantener o alterar la situación como está, las presiones políticas o sociales, la disponibilidad y factibilidad de opciones tecnológicas de remediación, aspectos legales y normativos, compromisos derivados de tratados de libre comercio o convenios internacionales, entre otros. El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que su existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmando cada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales. Desde una dimensión social, una primera relación que aparece evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados es con la pobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay una relación de mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados y pobreza. Resulta prioritario desde el punto de vista jurídico, identificar de qué manera contribuye la legislación a generar un estatus regulatorio específico, que permita resolver el tema de los pasivos ambientales. En este contexto, lo central es la definición de una política pública orientada a manejar los actuales pasivos, y prevenir la ocurrencia de futuros pasivos ambientales, particularmente en el ámbito de sitios ya contaminados. Ello porque la legislación en realidad lo que hace es traducir en un cuerpo normativo las reglas del juego para los distintos actores, públicos y privados, en relación con aquello que hay que hacer para disminuir esos pasivos, o impedir que en el futuro se sigan dando situaciones de contaminación que sean constitutivas de nuevos pasivos ambientales. Tratándose de pasivos ambientales, la determinación de responsabilidad para remediar basada en el “riesgo” se ajusta mejor a la naturaleza del problema a resolver, que aquella basada en el “daño”. Esto es así porque cuando un riesgo ambiental es percibido por la comunidad, esta puede decidir no aceptarlo, aún cuando las autoridades públicas y las organizaciones privadas que pretendan desarrollar el proyecto que se percibe como de efectos riesgosos para la salud o el medio ambiente, aseguren su inocuidad. Así, muchas veces existe una distancia enorme entre lo que técnicamente se considera “riesgoso” y lo que la población percibe como tal. Esta situación de desencuentro “permanece latente en la población y posiblemente, cualquier nueva acción desemboque en una crisis”149. 149 ROBLEDO, Maria Juliana: “De la percepción Social del Riesgo a los Conflictos Ambientales” en Cuadernos de EPOCA, Serie Servicios Públicos, Nº 8, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 69-70.

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En materia de gestión ambiental de actividades industriales riesgosas, nuevas reglas se han introducido recientemente que incluyen además de la obligación de contratación obligatoria de un seguro ambiental o garantía financiera, a los fines de garantizar el cierre seguro de dichas actividades o la cobertura de eventuales daños ambientales remanentes, la obligatoriedad de comunicar el uso de los predios para esos fines, para su correspondiente asiento registral en el registro de la propiedad. Esto facilitará al Estado recuperar los costos de la remediación, por medio de acciones judiciales contra posibles responsables de las actividades que dieron origen a los pasivos ambientales. La tendencia hacia la obligatoriedad del asiento registral en el registro de la propiedad, permite trazar hacia atrás la cadena de custodia y responsabilidad del predio o establecimiento industrial, hasta identificar a la persona u organización responsable. A su vez, la declaración de un pasivo ambiental o sitio contaminado, debería ser objeto de nota marginal en los registros de la propiedad, la cual se cancelará cuando la autoridad ambiental competente declare que el sitio ha dejado de tener tal consideración. Las distintas problemáticas que plantean los pasivos ambientales, reconocen como común denominador, su relevancia y trascendencia económica social. En todos los casos, permanece como desafío de estudios futuros, la identificación de los umbrales de aceptación social y ambiental del nivel de resolución del problema, o sea definir hasta qué punto se requiere remediar, o se espera devolver un recurso o sitio deteriorado a un estadio o grado igual o superior de calidad, según la percepción social de las distintas comunidades afectadas.

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ANEXO ESTUDIO DE CASOS

IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

Privatización de Yacimientos Carboníferos Río Turbio (YCRT) y Remediación de Pasivos Ambientales Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky

Resumen: El estudio de caso aborda la problemática de la gestión de pasivos ambientales en el proceso de privatización y posterior rescisión contractual de Yacimientos Carboníferos Río Turbio, analizando aspectos de responsabilidad contractual y extracontractual ambiental del concesionario y del Estado, en relación a la remediación de pasivos ambientales. Los resultados evidencian que sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondieren por los costos financieros que deberá asumir el Estado, las autoridades competentes deberán implementar las acciones necesarias para remediar los pasivos ambientales generados durante la concesión. Palabras clave: Pasivo ambiental. Yacimientos Carboníferos Río Turbio. Responsabilidad ambiental

Abstract: The case study adresses the environmental liabilities’ management problem in the privatization process and later contractual rescission of “Yacimientos Carboníferos Río Turbio”, analyzing, in regards to the environmental liabilities’ remediation, various aspects of the concessionaire’s environmental contractual and tortious liability and that of the State. Results indicate that the competent authorities should implement the actions aiming to remediate environmental liabilities generated during Key words: Environmental liabilities. Yacimientos Carboníferos Río Turbio. Environmental responsibility

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PRIVATIZACIÓN DE YACIMIENTOS CARBONÍFEROS RÍO TURBIO...

Sumario: 1. Marco Institucional. 2. Situación Ambiental de la Cuenca Carbonífera. 3. Marco legal y control ambiental. 4. Control y fiscalización de la Dirección Provincial de Minería de Santa Cruz. 5. Intervención de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable. 6. La intervención de la Secretaría de Energía y de la Comisión Fiscalizadora de Río Turbio. 7. Relación de síntesis

1. M ARCO INSTITUCIONAL suroeste de la provincia de Santa Cruz y es conocido como “Cuenca Carbonífera Río Turbio” (51°35' Lat. Sur y 72°17' Long. Oeste). Sus afloramientos se extienden a lo largo de una franja, paralela al límite internacional con la República de Chile, de aproximadamente 47 km de largo por un ancho variable de 2 a 7 km. Este yacimiento pertenece por ley al Estado Nacional y sus dimensiones y condiciones legales de explotación son reguladas por el Artículo 349 del Código de Minería. En el año 1946 dentro del programa energético del país se produce el impulso que llevaría a la puesta en marcha del yacimiento Río Turbio. El primer embarque de carbón parte hacia el puerto de la ciudad de Buenos Aires en el año 1948. Diez años después nace la empresa estatal Yacimientos Carboníferos Fiscales (YCF). La empresa realizó una intensiva explotación con más de 80 km. de galerías abiertas. El 23 de agosto de 1989, por Ley 23.696 de Reforma del Estado, se declaró a la empresa Yacimientos Carboníferos Fiscales Empresa del Estado (YCF EE) sujeta a privatización o concesión. En el año 1993, por Decreto 988/93 se dispone la privatización, a través de una Licitación Pública Nacional e Internacional, del complejo carbonífero, ferroviario y portuario propiedad de YCF EE mediante la concesión integral por un plazo máximo de veinte años. Se designa al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos como Autoridad de Aplicación y por Decreto 979/94 se adjudicó a partir del 1 de julio de 1994 y por el término de diez años, la Concesión Integral del Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Río Gallegos a la firma Yacimientos Carboníferos Río Turbio S.A. Con relación a las obligaciones ambientales, el Pliego de Bases y Condiciones establece en el apartado d) del punto 1.2.3 del capítulo V, que la explotación del Yacimiento deberá realizarse protegiendo el ambiente, y en el punto 2 último párrafo del Capítulo XII “Responsabilidad del Con-

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cesionario” dispone que el Concesionario “También tiene la responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionara al medio ambiente, comprendiendo sus posibles consecuencias con relación a su personal y a terceros y por los que produjera al material rodante explotado.” Asimismo el Contrato de Usufructo Minero establece en el artículo 5° puntos 5.1, 5.14 y 5.19 “Obligaciones Específicas de la Usufructuaria” las siguientes obligaciones en materia ambiental: • 5.1 “ Explotar el Yacimiento de Carbón Río Turbio con criterios técnicos y de administración de empresa racionales y universalmente aceptados, acordes con la importancia del yacimiento y con sujeción, en los aspectos específicos, a las reglas prescriptas en los art. 282 a 294 del Código de Minería y a las que determinen los reglamentos de policía minera, higiene y condiciones de trabajo y de protección del ambiente, aceptando las inspecciones que disponga la autoridad de aplicación y/o cualquier otra autoridad con competencia en las materias en cuestión..” • 5.14 “Restituir en el más breve plazo a sus condiciones originarias, o a un estado tal que posibilite su restauración conforme con su destino regular o para otros fines apropiados los terrenos minados, deteriorados o degradados por las operaciones que realice.” • 5.19 “Adoptar las medidas necesarias para proteger la atmósfera, el agua, el suelo y en general, los recursos naturales y el medio ambiente, de cualquier agente físico, químico o de otra naturaleza generado por su actividad, comprendiendo sus posibles consecuencias respecto del personal y de terceros.” Por Resolución 163, del 8 de febrero de 1995, del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, se delega en el Secretario de Energía las facultades de fiscalización y se crea la Comisión Fiscalizadora de Río Turbio. El Secretario de Energía adquiere la facultad de controlar integralmente la ejecución del contrato y de velar por el cumplimiento de las obligaciones ambientales del concesionario. Entre las funciones específicas de la Comisión se encuentran las de “analizar y expedirse sobre todo informe y/o documentación dirigido a la Autoridad de Aplicación, emanada del Concesionario y/o resultante de las auditorías y demás controles efectuados a su respecto por cualquier autoridad u organismo nacional, provincial o municipal; Controlar en forma directa e informar a la Autoridad de Aplicación, respecto del cumplimiento, en tiempo y forma, de todas las obligaciones a cargo del Concesionario, en los Contratos de Usufructo y Concesión y Proponer a la Autoridad de Aplicación, mediante dictamen fundado, toda medida o curso de acción que estime conveniente para el mejor cumplimiento de los objetivos de la Licitación.” El 24 de noviembre de 1995 es publicada en el Boletín Oficial la Ley 24.585 (actual Título XIII del Código e Minería t.o. 1997), que modifica

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el Código de Minería. En su artículo 1º (de la protección ambiental para la actividad minera), Sección Primera expresa: “La protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y cultural, que pueda ser afectado por la actividad minera, se regirán por las disposiciones de este título.” La reforma de la Constitución Nacional llevada a cabo en el año 1994, incluyó en su texto el derecho de todos los habitantes de la Nación a gozar de un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y la obligación de recomponer el daño ambiental generado. El art. 124 in fine de la Constitución Nacional determina que los recursos naturales son del dominio originario de las provincias, por lo que corresponde a éstas legislar sobre su protección, tutela y uso, correspondiendo a la Nación, por imperio del art. 41 C.N., el establecimiento de presupuestos mínimos de protección ambiental. En consecuencia, el poder de policía en lo que se refiere a la actividad minera es ejercido por la Dirección Provincial de Minería, en virtud del Decreto 681/96 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Cruz, que designa a dicha Dirección Provincial como autoridad de aplicación en primera instancia de la Ley 24.585. La empresa Yacimientos Carboníferos Río Turbio S.A. está fiscalizada entre otras, por las siguientes reparticiones: Dirección Provincial de Minería: en relación al cumplimiento de obligaciones ambientales derivadas del Código de Minería Secretaría de Energía de la Nación: en relación al cumplimiento de las obligaciones ambientales emergentes del Contrato de Concesión. Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable: en relación a las obligaciones emergentes de la ley 24.051 y normas reglamentarias sobre residuos peligrosos. El 14 de junio de 2002, por Decreto 1034/02, se aprueba la rescisión de la concesión integral del Yacimiento Carbonífero de Río Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Río Gallegos, en razón de la existencia de innumerables incumplimientos por parte de la adjudicataria a sus obligaciones contraídas, entre ellas, la falta de preservación del medio ambiente.

2. S ITUACIÓN

AMBIENTAL DE LA CUENCA CARBONÍFERA

De acuerdo a la documentación producida por la Dirección Provincial de Minería de la Provincia de Santa Cruz, en el Yacimiento Carbonífero Río Turbio se pueden detectar los siguientes problemas ambientales:

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• Contaminación del Agua Contaminación del Río Turbio: Según surge del Expte. 751-001749/2001, el 16 de Julio de 1999 es recibido por la Dirección Provincial de Minería un estudio realizado por el Instituto Nacional del Agua donde se informa acerca de las condiciones de sedimentación de los sólidos transportados por el Río Turbio, cuyo material en su mayor parte proviene de los estériles de la planta carbonífera depositados en el valle de inundación del mencionado río, como también de los originados en la planta y que son arrojados a través del efluente. Dicho estudio refleja una situación preocupante fundada en el alto contenido de material particulado que vierte la planta directamente al cauce del arroyo y se analizan obras correctivas y alternativas. Verificación de campo: Con fecha 10/04/05 la Auditoría General de la Nación1 (AGN) visitó la Planta Depuradora para evaluar el proceso que se efectúa al carbón proveniente de Mina para su refinación y el problema que origina la evacuación de sólidos de la misma, contaminando el río Turbio. La primera etapa del procesamiento del carbón es lavarlo, eliminando las impurezas como arcilla y arenisca; en una segunda etapa el carbón lavado es molido y tratado en una solución densa con magnetita en suspensión; por decantación se separan la arcilla residual del carbón fino que flota. El estéril de la primera etapa es evacuado de la Planta Depuradora mediante cinta transportadora a la pila de estéril donde se acopia. La arcilla coloidal en suspensión es evacuada de la Planta Depuradora hacia las piletas de lodo donde precipita y es separada del agua mediante un desagote a nivel; el agua es drenada al cauce del arroyo San José. Las piletas de lodo están deficientemente construidas con el estéril de la primera etapa (arenisca+arcilla+restos vegetales carbonizados) sin compactar. Se trata de dos piletas de lodo de grandes dimensiones que estrangulan el cauce del arroyo San José, cuyas aguas circulan por una estrecha garganta, ya que sobre la otra margen se encuentra el acopio de estéril (arenisca+arcilla+restos vegetales carbonizados).

1 El objeto de la auditoría fue la evaluación del cumplimiento de las normas de protección ambiental emergentes del contrato de concesión del Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de los controles realizados por la Autoridad de Aplicación respecto de la observancia de dichas obligaciones ambientales así como de las que surgen de la reforma del Código de Minería. Período analizado: julio de 1994 (inicio de la Concesión) a mayo de 2002. El objeto propio de la auditoría se desarrolló desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.

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La invasión de la planicie de inundación por material estéril hace muy estrecho el cauce del arroyo; el que en épocas de deshielo y al aumentar el caudal produce el socavamiento de la pila de estéril y las piletas de lodo. El socavamiento de las paredes de la pileta puede producir su rotura derramando los sólidos en suspensión, éstas evidencian la falta de mantenimiento encontrándose fisuras. Los derrames de sólidos por roturas de la pileta de lodo se observan sobre la planicie de inundación hasta la desembocadura del arroyo San José en el río Turbio. Se encuentran en funcionamiento dos piletas que trabajan a distinto nivel; la última no cumple su función de decantación ya que el caño del desagote del agua para evitar el rebalse de la pileta derrama sólidos al arroyo San José por encontrarse la pileta colmada. Contaminación del arroyo San José: En el expediente 751-001749/2001 se refieren las acciones de recomposición ambiental que según la Dirección Provincial de Minería deben realizarse en la vega (planicie inundable) del arroyo San José. En el folio 9 de dicho expediente se declara que la Dirección ha observado y documentado que se realizan vertidos de hidrocarburos a este arroyo. Esta situación no pudo ser verificada en la visita efectuada por el equipo de auditoría. Asimismo, conforme se establece en el Acta de inspección de fecha 2001 debido a la rotura de la pileta 2 se produjo un derrame de barros. También están los impactos de la deposición de estériles sin ninguna protección del suelo y subsuelo. Respecto de ambos temas la autoridad de aplicación sostiene “en la actualidad a un régimen variable con la producción, se arrojan efluentes desde la planta purificadora con un contenido de material sólido de 200 a 500 gr/litro.” En el estudio realizado por el Instituto Nacional del Agua y del Ambiente (INA) (febrero de 1999) se informa que la cantidad de sólidos vertidos al río es de 150 a 200 gr./l. Verificación de campo: Del proceso del carbón en la Planta depuradora descripto en el punto anterior referido a la contaminación del río Turbio; el material estéril (arcilla+arena+restos vegetales carbonizados) es apilado en la margen norte del arroyo San José sobre la planicie de inundación y contra la barranca del cerro Loma Quemada, alcanzando gran altura, más de 80 metros sobre el nivel del cauce del arroyo que se encuentra a 400 metros de distancia. Esta pila tiene un ángulo de pendiente pronunciado, superior a 30°. La pila de material estéril tiene un talud inestable. Con esta altura y esta pendiente el material estéril no consolidado, sin cohesión, se desliza hacia el cauce del arroyo San José, contaminando sus aguas con

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gran cantidad de sólidos. Esto se agrava en épocas de deshielo al aumentar el caudal del cauce que socava la pila de estéril. No hay protección entre el suelo y el acopio de estéril quedando expuesto a la posibilidad de drenaje ácido. El material estéril sin cohesión y de alta porosidad contiene pirita, (sulfuro de hierro) el que expuesto a aguas de lluvia (aguas oxigenadas) se oxida liberando azufre; este es transportado por el agua que escurre entre el material estéril acopiado, transportando el azufre y metales pesados directamente al suelo desprotegido. Este proceso hace posible la contaminación del cauce del arroyo San José y de las napas freáticas. No se observó contaminación por hidrocarburos sobre la vega del arroyo San José. • Contaminación Visual Dos factores impactan negativamente desde la perspectiva visual en la región: la disposición de estériles y las condiciones generales de la explotación a cielo abierto (abandonada a la fecha de la visita), que involucraba un área de 500 m de longitud por 200 m de ancho, situada en la margen derecha del arroyo Santa Flavia. Respecto del primer tema, en el expediente 751-001749/2001 se plantea a la empresa acondicionar los estériles para la posterior forestación y se intima reiteradas veces a recomponer el sector de estériles. En el folio nueve se declara que no se ha completado la integración paisajística de las escombreras. La autoridad provincial ha solicitado al operador planificar ambientalmente la explotación a cielo abierto (cuando aún se practicaba) y tomar las medidas de recomposición pertinentes. En el folio 11 del mencionado expediente se declara que “el paisaje es considerado un recurso natural más y su preservación es considerada prioritaria más aún cuando la Provincia se halla inmersa en un plan de reconversión económica orientada hacia el turismo”. Verificación de campo: Según AGN2, en el área no ocupada por estéril, se observan indicios de forestación en evidente estado de desatención, observándose ganado entre la misma; la falta de cuidado y regadío de los plantines provocó que algunos se secaran y otros quedaran parcialmente secos. Esta forestación debió ser realizada sobre la margen opuesta al arroyo para intentar fijar el material estéril, conteniendo y evitando así la degradación de la pila. 2

Informe cit. Período analizado: julio de 1994 (inicio de la concesión) a mayo de 2002. El objeto propio de la auditoría se desarrolló desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.

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En la Cantera de la explotación a cielo abierto, a orillas del arroyo Santa Flavia, no existe forestación ni recomposición edáfica, el lugar se encuentra desprovisto de la cubierta de suelos y vegetación, expuesto a la degradación. No se han realizado modificaciones en las escombreras que conservan elevada pendiente. La cantera (explotación a cielo abierto) se encuentra paralizada. • Contaminación de suelos En el expediente 751-001749/2001 se advierte sobre problemas de contaminación en áreas de estériles y sobre el incumplimiento de las acciones de rehabilitación del suelo. Verificación de campo: La metodología de acumular el material estéril de la Planta Depuradora sin protección o aislamiento del suelo, en particular el suelo de la planicie de inundación del arroyo San José, se practica desde hace más de 25 años. El material estéril debería ser depositado sobre roca sólida y en una cuenca cerrada que no permita el drenaje de las aguas contaminadas a la escorrentía de napas freáticas, cauces de arroyos y/o ríos. También se ha observado la eliminación de la cubierta de suelo, así como su soterramiento por escombreras en la cantera abandonada de la explotación a cielo abierto en inmediaciones del arroyo Santa Flavia. En todos los sectores de superficie del Yacimiento se observan grandes cantidades de chatarra que si bien en su mayoría es hierro, en algunos casos podría contener elementos contaminantes del suelo sobre el que están depositados. • Impactos en la flora y fauna silvestre acuática En el folio 14 del referido expediente se detalla presencia de metales pesados, cromo, niquel, cobalto, plomo, mercurio y cadmio (Cr, Ni, Co, Pb, Hg, Cd) que representan un riesgo serio para la salud y la fauna ictícola. Se hace referencia al expediente 40492/97 donde se informa sobre contaminación por cobre, cadmio, plomo, zinc. En estudios previos se ha determinado la presencia de metales pesados en concentraciones altamente anómalas pero no ha sido determinado su origen y en consecuencia no se pueden evaluar medidas preventivas para evitar dicha contaminación. En teoría dicha contaminación no debería proceder de la Planta Depuradora porque no utiliza dichas sustancias contaminantes. En el plan de manejo ambiental del EIA del año 1997 se recomendaba tomar medidas precautorias respecto de la deposición de material contaminante en los cursos de agua que sirven de hábitat a la fauna

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silvestre o que pueden ser utilizados como abrevaderos. En el folio 15 se declara que: “la mayor fuente de contaminación física y química del agua superficial en la región es la planta depuradora de carbón.” Verificación de campo: Requiere particular atención la pila de estéril que se encuentra lindera a la Planta Depuradora. Esta pila está sobre el suelo de la planicie aluvial del arroyo San José, sin protección o aislamiento, lo que podría producir filtraciones de la Pila al suelo. Durante más de 25 años se ha estado acumulando el material estéril y en la actualidad son cientos de miles de toneladas de material triturado que estaba en la mina soterrado en un ambiente euxínico y es expuesto a la circulación de aguas oxigenadas. El material estéril de la pila tiene concentraciones en metales pesados los que posiblemente son liberados en un proceso físico-químico de lixiviación produciendo el impacto sobre el suelo desprotegido y que se infiltra en el suelo, contaminando las aguas de las napas freáticas, así como arroyos y ríos con metales pesados. El impacto de la contaminación con metales pesados tiene influencia sobre la red de drenaje del agua, en las napas freáticas del arroyo San José y en su cauce desde la pila de estéril hasta su desembocadura en el Río Turbio y también a lo largo de su trayecto hasta Río Gallegos. • Manejo de residuos peligrosos En principio ningún vertido o residuo generado en la operatoria propia del yacimiento se considera peligroso en los términos de la ley 24.051. La presencia de metales pesados y/o hidrocarburos en los efluentes cambiaría la categorización de los lodos y vertidos industriales. Verificación de campo: En el punto anterior “Impactos en la flora y fauna silvestre acuática” se aclara que faltan estudios para determinar el origen de metales pesados en los efluentes. No se detectó vertido o residuo peligroso en el área del Yacimiento Río Turbio, cabe la posibilidad de que la contaminación de metales pesados tenga su origen en la pila de material estéril ubicada frente a la Planta Depuradora en la planicie aluvial del arroyo San José y al pié de la Loma Quemada. • Almacenamiento de residuos peligrosos Se ha informado la presencia de transformadores que contendrían PCBs —bifenilos policlorados—. Esta sustancia se encuadra dentro del régimen de la ley Nº 24.051 y Ley Nº 25.670 de Presupuestos mínimos para la gestión y eliminación de los PCBs.

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Verificación de campo: Se observaron en el galpón 4 dentro del predio de Talleres Centrales varios transformadores apilados junto a variada maquinaria; sin resguardo especial y desconociéndose su contenido. Evaluación del cumplimiento de las normas de protección ambiental emergentes del contrato de concesión del Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de los controles realizados por la Autoridad de Aplicación respecto de la observancia de dichas obligaciones ambientales así como de las que surgen de la reforma del Código de Minería.

3. M ARCO LEGAL Y CONTROL

AMBIENTAL

• Constitución Nacional Art. 41 y 124 in fine. • Código de Minería Texto Ordenado. • Ley 23.696 Reforma del Estado. Declara a la empresa Yacimientos Carboníferos Fiscales Empresa del Estado sujeta a privatización o concesión. • Ley 24.585 Reforma Código de Minería –Marco Jurídico Ambiental para la Actividad Minera. • Ley 25.378 Declara de interés nacional la restauración del medio ambiente en la cuenca minera de Río Turbio, Provincia de Santa Cruz. • Decreto 988/93 Se dispone la Privatización del complejo carbonífero, ferroviario y portuario propiedad de YCF EE. • Decreto 979/94 Aprobación del Contrato de Concesión Decreto 1034/ 02 Aprueba la rescisión de la concesión integral del Yacimiento Carbonífero de Río Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Río Gallegos. • Decreto de la Provincia de Santa Cruz 681/96. El Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Cruz designa a la Dirección Provincial de Minería autoridad de aplicación en Primera Instancia de la Ley 24.585. • Resolución MeyOySP 163/95 Creación de la Comisión de Fiscalización.

4. C ONTROL Y FISCALIZACIÓN MINERÍA DE S ANTA C RUZ

DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE

La referida Ley Nacional 24.585 “Marco Jurídico Ambiental para la Actividad Minera” (actual Título XIII del Código de Minería) concede un

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plazo hasta el 24 de Febrero de 1997 para la presentación de informes de impacto ambiental, válido aún para aquellas explotaciones que se encontraran en operación, con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley. El 27 de agosto de 1997 la empresa concesionaria realiza la presentación de un Informe de Impacto Ambiental iniciándose el Expte. 404.912/ 97. Dicho Informe es rechazado por la Dirección Provincial de Minería mediante Disposición N° 458/97, de fecha 10 de Diciembre de 1997, previo informe técnico desarrollado por esa repartición, por no cumplir dicho informe con los requisitos mínimos de forma y calidad requeridos por la legislación vigente y el uso técnico y científico habitual. De dicha Disposición e Informe Técnico se desprenden una serie de exigencias y obligaciones de aplicación inmediata en lo que respecta a la protección ambiental y a la aplicación de medidas de recomposición. El 24 de abril de 1999 la empresa realizó la presentación de un nuevo Informe de Impacto Ambiental, que no mejoraba sustancialmente la presentación anterior y no cumplía con lo exigido en la referida Disposición 458/97. A partir de ese momento la Dirección Provincial de Minería comenzó una serie de inspecciones al Yacimiento a fin de instar a la empresa a cumplir con una serie de medidas de mitigación y recomposición, la mayoría de estas inspecciones culminaron con resultado negativo y con un acta que establecía los incumplimientos de la empresa y lo que ésta debería realizar a fin de sanear la situación encontrada. La autoridad ambiental minera ha expresado que “la empresa pese a haber sido rechazado el primer Informe de Impacto Ambiental y de habérsele solicitado una nueva presentación, nunca alcanzó a cubrir los requisitos mínimos exigidos por la legislación. Hecho más grave aún teniendo en cuenta que esa autoridad de aplicación le solicitó en reiteradas oportunidades los puntos faltantes de ambos informes, así como también se le pidiera un conjunto de medidas y acciones de recomposición, planes de gestión, cronograma de tareas e inversiones, planes de abandono, etc., que no estaban contemplados en el segundo informe de impacto ambiental”. Sin perjuicio de lo anterior, la misma autoridad minera sostuvo que: “La Autoridad de Aplicación no ignora la historia ambiental de la cuenca carbonífera previa a la concesión. Por lo cual no le reclama a la Empresa la recomposición de pasivo ambiental alguno. Esta Dirección Provincial considera un pasivo ambiental a todas aquellas alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación ambiental. Sin embargo sí es obligación de la misma a partir del contrato de concesión, adecuar la explotación minera de tal manera de detener el proceso degenerativo del ambiente, así

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como recomponer toda alteración provocada a partir de la explotación que realice la empresa cualquiera fuera su metodología”. Asimismo ha expresado: “Es importante destacar que la empresa inició parcialmente algunas prácticas de recomposición. Sin embargo por la falta de planificación de las tareas e incumplimiento de las normas técnicas de manejo ambiental se convierten en sí en nuevo riesgo potencial para el entorno natural y humano.” Luego de reiteradas intimaciones la Dirección Provincial de Minería decide “...de acuerdo a la naturaleza de las infracciones cometidas y a la crítica situación ambiental de la cuenca..” imponer a la empresa una multa cuyo monto se encontraría entre un mínimo de $917.280 y un máximo de $4.586.400 de acuerdo a la legislación vigente. En consecuencia los incumplimientos detectados por la citada Dirección que originan la sanción son los siguientes: • Falta de presentación del EIA • Presentación de EIA deficiente • Falta de cumplimiento de las tareas de mitigación y recomposición impuesta por la autoridad provincial mediante actas de inspección varias. • Falta de presentación de un Cronograma de Tareas de Mitigación • Falta de presentación de un Programa de remediación o recomposición

5. I NTERVENCIÓN DE

LA SECRETARÍA DE AMBIENTE

Y DESARROLLO SUSTENTABLE

Con fecha Mayo de 2002 YCRT fue auditada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable en relación a la aplicación de la Ley 24.051. La Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable a través del Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos en el marco de la Ley N° 24.051, ha informado a la Auditoría General de la Nación sobre la situación encontrada en el Yacimiento luego de dicha inspección que llevaran a cabo en forma conjunta con la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Provincia de Santa Cruz3. Las tareas de fiscalización se llevaron a cabo con el objeto de cumplimentar, en lo que le compete a esa Autoridad de Aplicación, la Ley Nacional 25.378 Restauración de Medio Ambiente en la Cuenca Minera Río Turbio, Provincia de Santa Cruz, art. 2°, 3

Cfr. Auditoría General de la Nación. Auditoría desarrollada desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002. Período analizado: julio de 1994 (inicio de la Concesión) a mayo de 2002.

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donde se indica que “las autoridades públicas que correspondan, por intermedio de sus organismos técnicos y administrativos, realizarán los estudios para determinar la situación ambiental en la cuenca carbonífera Río Turbio, Provincia de Santa Cruz, y recomendar las medidas conducentes a su restauración.” De la inspección de dicho organismo nacional surge lo siguiente: 1. “El establecimiento genera las siguientes categorías sometidas a control conforme el Anexo I de la Ley 24.051: Y1 (residuos patológicos); Y8 (residuos peligrosos de aceites), Y29 (lámparas y tubos fluorescentes conteniendo mercurio) e Y31 e Y34 (baterías usadas). Posiblemente pueda haber generado la Y10 (PCBs).” 2. “Los residuos peligrosos Y8, que se generan en una cantidad de 5.000 Kg. al año, se encuentran contenidos en latas de 20 litros y tambores de 200 litros a la intemperie sobre suelo de tierra; los residuos peligrosos Y29 son dispuestos junto con los residuos asimilables a domiciliarios bajo tierra en una cantera dentro del predio del yacimiento y los residuos peligrosos Y31/34 (baterías ácido-plomo) almacenados a la fecha suman una cantidad aproximada de 800 Kg. sólido y se encuentran amontonados bajo techo sobre piso de tierra en el sector de mantenimiento denominado Mina 2.” 3. “En la usina se observaron cañerías de conducción de vapor de agua aisladas con material de amianto. Además, en este sector se identificaron 3 transformadores de potencia 1000 Kw. conteniendo fluido dieléctrico 1.300 Kg.- instalados en el año 1960. También se visualizaron dentro del galpón N° 4, 12 transformadores en desuso de potencia aproximada entre 300 y 700 Kw. La empresa informó que en el interior de la mina se encuentran instalados y en funcionamiento 30 transformadores y que no cuenta con información analítica que permita identificar la presencia de bifenilos policlorados en el fluido dieléctrico de ninguno de los transformadores mencionados.” La Comisión Conjunta, en función de lo relevado, solicitó la presentación ante la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la siguiente documentación: • Plan de gestión de residuos peligrosos que incluya claramente la cantidad y calidad de insumos y sustancias utilizadas y residuos peligrosos generados. • Inventario de transformadores en uso y en desuso, donde se indique debidamente: tipo de transformador, fecha de fabricación, potencia, análisis cuanti y cualitativo del líquido dieléctrico contenido.

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• La presentación de la Declaración Jurada ante el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos en calidad de Generador, conforme la Ley 24. 051 y su Decreto N°831/93 - aceites contaminados con PCBs o Y10-PCBs. Asimismo la firma YCRT S.A. ha sido comunicada de la deuda que mantiene con el Estado Nacional en cuanto al pago de la Tasa art. 16 de la Ley 24.051 por los residuos peligrosos generados identificados a la fecha, Resolución ex -SDSyPA N° 599/01, cuyo monto actualizado suma la cantidad de $17.000.

6. L A

INTERVENCIÓN DE LA SECRETARÍA DE ENERGÍA Y DE LA

COMISIÓN FISCALIZADORA DE

R ÍO T URBIO

La Secretaría de Energía de la Nación y la Comisión Fiscalizadora detentan la obligación y la misión de proteger el medio ambiente y preservarlo, exigiendo al Concesionario el cumplimiento de las obligaciones ambientales emergentes del Contrato de Concesión, respondiendo al mandato constitucional de preservar el medio ambiente. Tienen facultades de auditar e inspeccionar la explotación y constatar eventuales episodios de contaminación, en forma independiente de la normativa emergente del Código de Minería. No de otra forma lo entendió la propia Comisión cuando mediante acta de inspección del 20/05/02 procedió a constatar irregularidades de orden ambiental. No obstante las autoridades nacionales prefirieron esperar que la autoridad provincial minera fiscalizara la explotación en orden a las normas que se desprenden de la reforma al Código de Minería para luego en base a constataciones de dicha autoridad ejercer su facultad e imputar al Concesionario la falta de cumplimiento de las obligaciones ambientales descriptas en el Contrato de Concesión Minero. En el mes de febrero de 1995, integrantes de la Comisión Fiscalizadora se contactaron con la Dirección Nacional de Minería en relación a temas de la seguridad y contaminación ambiental en el Yacimiento Río Turbio; entre otros temas surgió el problema de los lodos generados por la Planta Depuradora, que son vertidos al cauce del Río Turbio, produciendo efectos nocivos en el mismo. A este fin se prevé establecer contacto con la Universidad Nacional de San Juan, solicitando la posible participación de la Secretaría de Minería en el financiamiento de la actividad a desarrollar. Se deja asentado que a requerimiento de la Comisión, se informa sobre el organismo competente

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en materia de Seguridad Minera. Dicha nota da inicio al Expediente N° 070-000044/95. Por medio del Proveído N° 19/95 Dirección Nacional de Minería, se establece que la dirección no se encuentra en condiciones de financiar los estudios de seguridad y contaminación aludidos, y que entiende que el área específica para atender crediticiamente estos problemas es la Secretaría de Energía. En consecuencia con fecha 16 de febrero de 1995 pasan las actuaciones a la Secretaría de Energía, a efectos que tomen la intervención que le compete en el tema planteado, concluyendo el expediente sin que se haya dado ninguna solución a este tema. No hay evidencia documental de intervención de la autoridad de aplicación del contrato de concesión, entre los años 1994 y 2001 en relación a cuestiones medioambientales. A raíz de la intervención de la autoridad provincial minera en relación a incumplimientos del concesionario y producido un episodio de contaminación motivado por un derrumbe de las piletas de lodo, la autoridad nacional participó en la inspección del día 20 de mayo de 2002, constatando todos los problemas ya detectados por la Dirección Provincial de Minería. Con fecha 9 de mayo de 2002, la Comisión Fiscalizadora realizó un informe referido a lo actuado por la Dirección Provincial de Minería. En dicho informe se indicaba que el Director de Minería de la Provincia de Santa Cruz, con fecha 20/11/2001 había comunicado lo actuado por ese organismo a la Comisión Fiscalizadora y puntualizaba lo siguiente: • El 12/07/2001 el Presidente de la Comisión acompañado por el Subsecretario de Combustibles viajaron a Río Gallegos y solicitaron a las autoridades de Minería que se sirvieran de firmar el informe remitido y que autenticaran la fotocopia de la síntesis del expediente remitido a fin de poder dar trámite a las actuaciones, conforme a las normas que regulan los procedimientos administrativos. • La Comisión solicita a la Dirección Provincial de Minería por Nota CFRT N° 036/2001 mayores precisiones, siendo respondida el 10/09/2001 por nota N° 615/01-DPM. • Luego de que la Dirección Provincial de Minería resuelve imponer una multa al Concesionario por Disposición 165/01 de fecha 13/09/01, el Secretario de Energía envía la Nota SEyM N° 000291/01 de fecha 26/10/ 01 al Concesionario, en su carácter de autoridad de aplicación del Contrato de Usufructo Minero incluido como Anexo III del Pliego de Bases y Condiciones, donde se le imputa el incumplimiento del apartado d) del punto 1.2.3. del Capítulo V del Pliego de Bases y Condiciones, y de los puntos 5.1, 5.14 y 5.19 del Contrato de Usufructo Minero otorgándole

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un plazo de 10 días hábiles para realizar su descargo; dicho plazo se venció sin que el Concesionario haya realizado descargo alguno, con fecha 13/11/ 01 es decir el día después de que venciera el plazo para presentar descargo el Concesionario solicita un plazo adicional para realizar su descargo que fue denegado por la autoridad de aplicación. • Posteriormente mediante nota ST/JL 2144/01, ingresada al Ministerio de Infraestructura y Vivienda con fecha 2/01/02, el Concesionario presentó un descargo respecto de las imputaciones formuladas. • Se analizó por parte de la Comisión la multa impuesta por la Dirección Provincial de Minería, el descargo del Concesionario y su opinión al respecto. • Enumeración de las obligaciones ambientales que surgen del Pliego de Bases y Condiciones y del Contrato de Usufructo Minero. • Se determinó el incumplimiento de las normas ambientales por parte del Concesionario en la explotación a cielo abierto. • Determinación del incumplimiento respecto de estériles gruesos. • Culminando el informe con la siguiente recomendación final: “Lo hasta aquí expuesto constituyen reiterados incumplimientos de las obligaciones específicas previstas en los puntos 1.2.3. del Capítulo V del PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES y de los puntos 5.1., 5.14 y 5.19 del Contrato de Usufructo Minero. Atento a esto es de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 30.3 de los Contratos de Concesión y del Contrato de Usufructo4.” El Informe de Auditoría de Gestión Ambiental, plantea que la Autoridad Nacional de Aplicación de los Contratos (Secretaría de Energía) debió haber desarrollado un programa de fiscalización y seguimiento de la gestión ambiental del Concesionario, basado en la información producida por la Autoridad Provincial. Así encuadrado, implica no sólo tomar vistas de informes, sino el desarrollo de actos administrativos propios en el marco del Contrato. En efecto, ante incumplimientos detectados por la Autoridad Minera Provincial, la Autoridad de Aplicación de los Contratos puede analizar los eventuales incumplimientos y enmarcar en caso que sea pertinente tales acciones en los contratos cuyo cumplimiento debe fiscalizar. Un programa de fiscalización puede implicar la implementación de un programa de auditorías periódicas, tal como prevén los Contratos de Usufructo Minero en los arts. 11.1 y 11.2 que establecen que la Autoridad Nacional tiene la facultad de fiscalizar mediante auditorías. 4 El art. 30.3 del Contrato establece los casos en que se puede solicitar la resolución del Contrato de usufructo y de los Contratos de Concesión por culpa de la “usufructuaria”.

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No surge del marco jurídico de la concesión que la Autoridad Nacional de Aplicación necesite que la Autoridad Provincial sancione al concesionario en virtud de la ley 24.585 para poder éste, recién allí, imputar al concesionario incumplimientos a los contratos de concesión. Una cosa es que se sostenga razonablemente que la Autoridad Nacional debe fundamentarse para sus imputaciones en las que, a su vez, haya realizado la Autoridad Provincial, en el sentido de basarse en sus opiniones técnicas acerca de la gestión ambiental y otra muy distinta, que para ponderar incumplimientos a los contratos, necesite obligatoriamente fundarse en una disposición de la autoridad minera provincial aplicando una multa por la misma causa o imponiendo la clausura del establecimiento. Al respecto, alcanza con tomar nota de las intimaciones que realizara la autoridad provincial en cada acta de inspección. La cuestión de si una autoridad actúa primero o después, se soluciona efectuando acciones coordinadas y conjuntas. En efecto, en tanto la Comisión Fiscalizadora tiene a su cargo la fiscalización directa de la Concesión (art. 11.1 y 11.2. Contrato de Usufructo Minero), tiene razonablemente la obligación de efectuar inspecciones del yacimiento, esto además surge, tanto del Pliego como de la Resolución MEyOSP Nº 163, del 8 de febrero de 1995, por la cual se delega en el Secretario de Energía las facultades de fiscalización y se crea la Comisión Fiscalizadora de Río Turbio. El Secretario de Energía adquiere la facultad de controlar integralmente la ejecución de los Contratos y de velar por el cumplimiento de las obligaciones ambientales del Concesionario. Entre las funciones específicas de la Comisión se encuentran las de “analizar y expedirse sobre todo informe y/o documentación dirigido a la Autoridad de Aplicación, emanada del Concesionario y/o resultante de las auditorías y demás controles efectuados a su respecto por cualquier autoridad u organismo nacional, provincial o municipal; controlar en forma directa e informar a la Autoridad de Aplicación, respecto del cumplimiento, en tiempo y forma, de todas las obligaciones a cargo del Concesionario, en los Contratos de Usufructo y Concesión y proponer a la Autoridad de Aplicación, mediante dictamen fundado, toda medida o curso de acción que estime conveniente para el mejor cumplimiento de los objetivos de la Licitación”, en consecuencia queda de manifiesto que la Comisión Fiscalizadora no sólo es un órgano asesor como lo sostiene el Organismo en su descargo, sino que, debió haberse expedido en relación a los informes elaborados por la Dirección Provincial de Minería e informar a la Secretaría de Energía que el Concesionario no estaba dando cumplimiento a las obligaciones ambientales a su cargo, a fin de que se tomen las medidas o se

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establezca el curso de acción que se estime conveniente tal como establece el pto. 6 del Pliego de Bases y Condiciones. Que funcione una Autoridad de Aplicación sectorial y directa, en este caso la Dirección Provincial de Minería, que cuenta con una fuente legal de obligaciones como es la ley 24.585, no implica que no haya otra fuente legal de obligaciones como los contratos y el Pliego. Lo razonable no es tomar un sistema de responsabilidad sino aplicar en forma coordinada ambos. Por un lado, para que la Autoridad Nacional de Aplicación de los contratos encuentre que hay incumplimientos de orden formal, no requería más que observar la documentación producida por el propio concesionario, de donde hubiera surgido que el concesionario operaba sin cumplir con los reglamentos de medio ambiente vigentes desde el año 1998. En relación a cuestiones de fondo, relativas al tratamiento de residuos, manejo de los mismos y problemas de contaminación, bastaba observar la documentación producida por la Dirección Provincial de Minería al evaluar el informe de impacto ambiental, para ponderar también desde el año 1998, que la gestión del concesionario era negativa, lo que determinaba un principio de incumplimiento de los contratos por parte del concesionario. En efecto, desde el año 1998 el concesionario venía incumpliendo requerimientos de la Autoridad Minera Provincial. Prueba de ello es la acumulación de actas de inspección negativas, de intimación y pedidos de información. El grave incumplimiento de no contar con el Informe de Impacto Ambiental aprobado, está fehacientemente documentado por la Autoridad Minera Provincial. En este contexto, el accionar de la Comisión Fiscalizadora y la Secretaría de Energía exigiendo a su vez la implementación de las medidas solicitadas, basándose en las exigencias de los contrato hubiera reforzado la labor de la autoridad minera provincial. Para ejercer estas intimaciones y para determinar un incumplimiento, era importante que la autoridad acumulara constataciones positivas o negativas de la labor del Concesionario, antecedentes que justifican la ponderación de “faltas graves” o “incumplimientos reiterados”. Tal como se analiza, la rescisión del contrato o el rescate de la concesión son medidas extremas, pero eso no implica que no haya una serie de medidas intermedias como, auditar, expedirse en forma negativa, intimar al concesionario, ejercer una acción conjunta con la Autoridad Minera y rea-

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lizar visitas y reuniones con el concesionario para lograr encauzar la gestión ambiental del mismo. En efecto, las acciones de fiscalización, no son otras que las que finalmente terminó ejerciendo tanto la Comisión de Fiscalización como la Secretaría de Energía. Concretamente, resalta la demora en generar acciones del tipo de los producidos por la Comisión de Fiscalización en septiembre de 2001 (Memorando CFRT N° 047/2001) y mayo de 2002 (Memorando CFRT 046/2002) que permiten a la Secretaría de Energía dirigirse al Concesionario exigiéndole el cumplimiento de sus obligaciones. Mediante Memorando CFRT N° 047/2001 de fecha 14 de septiembre de 2001, la Comisión de Fiscalización analiza diversas acciones vinculadas al cumplimiento de las responsabilidades del concesionario en materia de preservación del medio ambiente. En dicho documento se concluye que se ha verificado incumplimiento del contrato de Usufructo Minero en relación a dos cuestiones ambientales de la concesión: la explotación a cielo abierto y el tratamiento de efluentes de la planta. Mediante Nota SEYM 000291 de fecha 26/10/2001 el Secretario de Energía imputa al Concesionario el incumplimiento del contrato de concesión en relación a sus obligaciones ambientales5. Mediante Memorandum CFRT 046/2002 de fecha 9 de mayo de 2002, la comisión fiscalizadora efectúa un análisis de diversos problemas ambientales ligados a la concesión, de los actos administrativos ligados a estos problemas y concluye que estos hechos constituyen reiterados incumplimientos. Para arribar a dicha conclusión se basa en una serie de actas de inspección, fechadas en los años 1998 y 1999. El informe de la Comisión concluye que “corresponde imputar al concesionario los incumplimientos contractuales mencionados”. 5

Las obligaciones emergentes del Contrato de Usufructo Minero, el artículo 5 del contrato detalla las obligaciones específicas de la usufructuaria, entre las obligaciones que se enumeran están ligadas a la cuestión ambiental las siguientes: • “5.1. explotar el yacimiento con criterios técnicos racionales y con sujeción a las reglas del código de minería y a las que determinen los reglamentos de policía minera, higiene y condiciones del trabajo y de protección del ambiente. • 5.9. presentar a la autoridad de aplicación un plan de desarrollo minero principal y secundario acorde con las condiciones de explotación expuestas en el plan empresario. • 5.14. restituir en el más breve plazo a sus condiciones originarias o a un estado tal que posibilite su reutilización conforme su destino regular o para otros fines apropiados los terrenos minados, deteriorados o degradados por las operaciones que realice. • 5.19. adoptar las medidas necesarias para proteger la atmósfera, el agua, el suelo y en general los recursos naturales y el medio ambiente de cualquier agente físico, químico o de otra naturaleza generado por su actividad comprendiendo posibles consecuencias respecto del personal y de terceros.”

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En definitiva, la comisión fiscalizadora cuando lo consideró pertinente, hizo suyos argumentos e intimaciones realizadas por la autoridad provincial de aplicación y ponderó incumplimientos de los contratos en orden a obligaciones ambientales tanto en septiembre de 2001 como en mayo de 2002. Esta tarea le permitió a la Secretaría de Energía a su vez, dirigirse al concesionario imputándole incumplimientos y solicitándole informes. Lo que no se entiende es porqué no se realizaron estas acciones de fiscalización con anterioridad, cuando por ejemplo, con fecha diciembre de 1997, la autoridad minera provincial pusoe en conocimiento de la Comisión Fiscalizadora que se había rechazado el Informe de Impacto Ambiental presentado por incompleto y que el Concesionario “no está adoptando las medidas necesarias para proteger los recursos naturales y el medio ambiente en general y en particular en lo que se refiere a la explotación a cielo abierto”.

7. R ELACIÓN

DE SÍNTESIS

a) No se observó intervención de la Comisión Fiscalizadora, en la problemática de los pasivos ambientales de la cuenca carbonífera entre los años 1994 y 2001. b) La Comisión de Fiscalización se limitó a tomar vista de los informes generados por las respectivas autoridades sectoriales de aplicación aún contando desde su creación con amplias facultades para auditar, fiscalizar y recomendar medidas de acción y sanción a la Autoridad Nacional de Aplicación de los Contratos, en relación a la gestión ambiental del Concesionario. c) El Estudio de Impacto Ambiental presentado por el Concesionario fue rechazado por la Autoridad de Aplicación (Dirección Provincial de Minería) por no haber cumplido con todos los requisitos establecidos en la ley. Esta situación no fue considerada por la Autoridad Nacional (Secretaría de Energía) como un incumplimiento contractual grave del Concesionario. d) El concesionario no cumplió con la implementación de un programa de recomposición y preservación del medio ambiente que garantice la sustentabilidad de la explotación, mostrando de esta manera una gestión ambiental ineficiente. e) Con el dictado del Decreto Nº 1034/02 el Poder Ejecutivo Nacional rescindió la concesión del yacimiento, sin formular reservas acerca de la respon-

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sabilidad contractual y extracontractual del concesionario sobre la remediación de pasivos ambientales. Ello exige que, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondieren por los costos financieros que deberá asumir el Estado, las autoridades competentes la implementación de las acciones necesarias para remediar los impactos ambientales generados durante la concesión. Asimismo, se deberá arbitrar los mecanismos necesarios tendientes al deslinde de responsabilidades en el ámbito de la Secretaría de Energía – Comisión Fiscalizadora del Yacimiento Carbonífero Río Turbio a raíz de las irregularidades verificadas en el control de la gestión ambiental del yacimiento, así como también en la aplicación de sanciones. De corresponder, deberán impulsarse las acciones judiciales pertinentes, para el recupero del perjuicio eventualmente sufrido por el Estado. Como se puede apreciar, la autoridad nacional encargada del seguimiento y control de la concesión, actuó con falta de eficacia y eficiencia ante un concesionario que obró sin la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ambientales que surgen de la concesión y del Código de Minería. Por último, en relación a la implementación de un plan de recomposición ambiental del área del yacimiento a fin de remediar los impactos ambientales generados durante la concesión, el primer aspecto a considerar es la responsabilidad patrimonial y/o penal del ex Concesionario por los daños ambientales ocasionado por el mismo y que previo a la realización de cualquier acción deben tomarse los recaudos necesarios para valuar los daños ocasionados por el ex Concesionario al medio ambiente, e iniciar las acciones pertinentes contra el mismo, y las empresas mancomunadamente responsables. Al respecto, el marco normativo establece que en caso de constatarse daño ambiental por parte del ex Concesionario, éste es responsable de remediarlo por cuanto, lo adecuado es que las autoridades intervinientes diseñen un Plan de Recomposición a ser implementado a costa del ex concesionario y en tal sentido, las autoridades deberían ponderar si corresponde destinar parte de la garantía de cumplimiento de los contratos a que hace referencia el Decreto 1034/2002 que declara la rescisión del contrato por culpa del concesionario.

IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

Privatización de la Actividad Aeroportuaria y Remediación de los Pasivos Ambientales Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

Resumen: El estudio de caso aborda el proceso de privatización de la operación de aeropuertos argentinos, analizando la modalidad y el grado de cumplimiento de las inversiones comprometidas en tareas de remediación de pasivos ambientales a cargo del concesionario. Los resultados evidencian que no obstante las sucesivas renegociaciones, aún permanecen sin solución la caracterización definitiva y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes. Palabras clave: Pasivo ambiental. Privatización. Aeropuertos

Abstract: The case study approaches the argentinian airports privatization process of the operation airport activities; analyzing the form and the stage of fulfillment of the engaged investments concerning the environmental liabilities’ remediation works in charge of the holder of the concession. Results give evidence that, despite successive renegotiations, the definitive characterization and magnitude determination of the preexistent environmental liabilities, still remain unsolved. Key words: Environmental liabilities. Privatization. Airports.

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PRIVATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIÓN...

Sumario: 1. Marco Regulatorio. 2. Contrato de concesión. 3. ORSNA: estructura y control ambiental. 4. Proceso de identificación y categorización de pasivos ambientales. 5. Renegociación del Contrato de Concesión. 6. Relación de síntesis.

1. M ARCO R EGULATORIO Mediante el Decreto Nº 375/97 se efectuó el llamado a licitación pública nacional para otorgar la Concesión de la explotación, administración y funcionamiento de aeropuertos. Asimismo se constituyó el Sistema Nacional de Aeropuertos (en adelante, SNA) y se creó el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA). En su artículo 6° establece que “(...) el Pliego de Bases y Condiciones deberá contemplar a cargo del Concesionario, entre otras obligaciones, las siguientes: f) el cumplimiento de las obligaciones establecidas en disposiciones nacionales e internacionales, necesarias para preservar el medio ambiente y el normal desarrollo de la vida de la comunidad, compatible con la naturaleza y características de la actividad aeronáutica (...)” Por otra parte, el artículo 14 establece los principios y objetivos que debe cumplir el ORSNA, entre los que se menciona el de “Asegurar que el funcionamiento de los aeropuertos sea compatible con el normal desarrollo de la vida de la comunidad y con la protección del medio ambiente” (inciso c). El Pliego de Bases y Condiciones establece las responsabilidades y obligaciones del Concesionario y del ORSNA con relación a los pasivos ambientales: “El Concesionario no será responsable de las contingencias y daños ambientales o reparaciones de las instalaciones por actividades anteriores a la Toma de Tenencia”. “A partir de la Toma de Tenencia, el Concesionario será responsable de la contaminación ambiental producida por su propia actividad y deberá adecuar su accionar al objetivo de preservar y/o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo con las normas destinadas a la protección del medio ambiente actualmente en vigencia, como asimismo aquellas que en el futuro se establezcan”. “Al respecto, será obligación del Concesionario evaluar técnicamente y a su costo el impacto ambiental que puedan producir las obras de construcción previstas a los efectos del cumplimiento de la presente licitación, mediante los estudios y ensayos correspondientes”. “Los adquirentes, podrán encontrar en el “Data Room” dentro de las fechas establecidas, el estudio existente sobre diagnóstico de la situación

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medio ambiental (Fase 1) de los aeropuertos comprendidos en esta licitación”. “El ORSNA, dando participación al Concesionario, efectuará a su cargo los estudios de situación medio ambiental de donde se permita detectar en forma definitiva las anomalías a solucionar (Fase 2) en los aeropuertos que así lo requieran dentro de los mencionados en el párrafo precedente”. “Hasta tanto se lleven a cabo dichos estudios de Fase 2 el Concesionario estará exento de responsabilidad por situaciones medio ambientales preexistentes a la Toma de Tenencia, estando a cargo del Concesionario la corrección de los efectos de las mismas o las reconstrucciones que de ella se deriven, y el ORSNA deberá reconocer la recuperación de los gastos en que incurran. En todo lo demás será plena la responsabilidad del Concesionario por situaciones de índole sobrevinientes a la referida Toma de Tenencia.”

2. C ONTRATO

DE CONCESIÓN

Mediante el Decreto Nº 163/98 se aprobó el Contrato de Concesión suscrito el 9 de febrero de 1998 entre el Estado Nacional, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. (en formación) y un Consorcio de Personas Jurídicas. Según el artículo 13, inciso IX del Contrato de Concesión, el Concesionario tiene la obligación de adecuar su accionar al objetivo de preservar y/ o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo con las normas destinadas a la protección del medio ambiente, y evaluar técnicamente y a su costo el impacto ambiental que puedan producir las obras en construcción previstas a los efectos del cumplimiento del respectivo contrato, mediante los estudios y ensayos correspondientes. La citada disposición contractual establece que el Concesionario “no será responsable de las contingencias y daños ambientales por actividades anteriores a la toma de tenencia de los aeropuertos a partir de la cual será responsable de la contaminación ambiental”. Asimismo, en el artículo 17.2 del C.C. se establece que los gastos en que incurra el Concesionario para la corrección de los efectos de situaciones ambientales preexistentes se descontarán, una vez aprobados o autorizados por el ORSNA, del canon inmediato posterior. Por otra parte, el Anexo 3 “Plan de Inversiones” establece que:”El Concesionario se encargará por tanto de producir, cuando sea necesario, paralelamente a la redacción de los planes maestros aeroportuarios prevista dentro de los dos años a partir de la fecha de comienzo de la concesión, también un estudio de impacto

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ambiental que, sobre la base de las características propias de cada aeropuerto, de las inversiones propuestas y del tipo de tráfico atendido, podrá mayormente profundizar los siguientes aspectos: planificación general del territorio que rodea el aeropuerto y relación con los elementos urbanísticos vigentes; definición de formas de salvaguardia para la explotación de las actividades de desarrollo de las áreas que rodean el aeropuerto; recalificación medio ambiental de las áreas aeroportuarias dadas en concesión; análisis de eventuales variaciones hidrológicas y geomórfologicas; control del consumo energético; recogida y descontaminación de las aguas negras y de las aguas de primera lluvia; etc.”1. Por su parte, la Resolución ORSNA Nº 305/00 dio por concluidos los Estudios de Línea de Base Ambiental en los Aeropuertos del Grupo “A” del SNA, con la incorporación del procedimiento establecido por la Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental (en adelante, SDSyPA) para la caracterización y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales identificados en cada uno de los aeropuertos. Adicionalmente, las Resoluciones ORSNA Nº 306/00 y 307/00, entre otras cuestiones, incorporaron las definiciones de “pasivo ambiental sujeto a remediación”, “pasivo latente”, “remediación” e “impacto acumulativo”, tomando en consideración los informes técnicos elaborados por la SDSyPA. La Resolución ORSNA Nº 306/00 extiende la definición a los “pasivos preexistentes a la toma de tenencia”, considerando aquellas situaciones de deterioro ambiental que se consideren generadas por malas prácticas ambientales en el período comprendido entre la instalación de un aeropuerto y su entrega en concesión. • Se consideran pasivos ambientales sujetos a remediación a aquellas situaciones que: a) Manifiesten deterioro, restricción o riesgo ambiental, que afecten tanto a los ecosistemas como a la calidad de vida y sean identificadas en un sitio específico y a una fecha determinada. b) Sean producto de eventos pasados que generan o pudieran generar obligaciones ante terceros y existan al momento de realizarse el balance de 1

En lo referente a sanciones, el artículo 22 del C.C. establece que en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario, el ORSNA podrá aplicar las multas de carácter pecuniario que estime pertinentes, respetando en todos los casos el principio del debido proceso. Asimismo, establece que los retrasos en el cronograma previsto en el Plan de Inversión serán penalizados por el ORSNA con una multa de 10% del valor de la unidad de obra cuyo retraso haya acontecido. Dicha multa será directamente ejecutable por el ORSNA de la garantía que debe satisfacer el Concesionario respecto del Compromiso de Cumplimiento del Plan de Inversión.

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situación ambiental o control de gestión ambiental de la actividad aeroportuaria. c) Permitan reconocer condiciones preexistentes que difieren de niveles guía o, en su defecto, de condiciones regionales de fondo. d) Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente a probable presencia de sustancias peligrosas y/o productos de petróleo y al consecuente deterioro de los ecosistemas, incluyendo las aguas subterráneas. e) Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente, a situaciones ocurridas dentro del área sujeta a la concesión, pero pueden manifestarse, en algunos casos, en propiedades linderas. • Se consideran “pasivos ambientales latentes preexistentes” a aquellas características intrínsecas de las instalaciones que, por deficiencia en su estructura o dimensionamiento, seguirán generando daño ambiental aún después de las tareas de remediación en el medio receptor. • Se entiende por remediación2 al conjunto de trabajos, operaciones y procesos de tratamiento y disposición final de contaminantes destinado a corregir los efectos adversos al ambiente o a algunos de sus componentes derivados del funcionamiento así como también de las obras de mantenimiento, estandarización y construcción de la infraestructura aeroportuaria existente y futura. Es la recomposición de las condiciones ambientales en términos de estandarización básica establecida por normas ambientales nacionales o internacionales para recuperar el valor ambiental en el ámbito de los aeropuertos y de su entorno. • “Pasivo ambiental acumulativo”: se considera impacto acumulativo a aquel que resulta de los impactos incrementales de una obra, toda vez que se añade a otros pasados, presentes o previsibles a futuro. Estos impactos acumulativos se derivan de los efectos de más de un proyecto que se esté realizando simultáneamente, de la combinación de efectos pequeños que resultan de un impacto de envergadura y de los efectos combinados de proyectos que se desarrollan en un lapso (impacto sinérgico)3. Por su parte, la Resolución ORSNA Nº 307/00 establece asimismo, que todo proyecto de obra de infraestructura de los aeropuertos del SNA que se presente para la aprobación del ORSNA, deberá contener un Informe Am2 La Resolución ORSNA Nº 306/00 comprende la remediación de pasivos preexistentes a la Toma de Tenencia por parte del concesionario. 3 La Resolución ORSNA Nº 306/00 establece asimismo la forma en que deberá licitar AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. (en adelante AA 2000 S.A.) la ejecución de las tareas de remediación, y las diversas instancias de aprobación y control de dicho proceso por parte del ORSNA.

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biental Básico (IAB), entendiendo por tal al documento escrito, breve y conciso, que debe adecuarse, a partir del análisis del proyecto y de su relación de viabilidad y compatibilidad con el ambiente, en un todo con las sugerencias OACI14 - IATA15 y considerando el criterio de selección y calificación de efectos ambientales de la FAA ( ORDER 5050.4 A. y modificatorias) y los impactos acumulativos, a la secuencia de procedimientos contenida en el Anexo I de la citada resolución. La Resolución ORSNA Nº 134/99, derogada por la Resolución ORSNA Nº 306/00, ya establecía que toda obra y/o remodelación que se llevase a cabo en cualquiera de los 57 aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos, que no correspondiese ser incluida dentro de los trabajos de remediación ambiental, debería contar con los Estudios de Impacto Ambiental, que debían ser realizados conforme los términos de referencia de los “Estudios de Impacto Ambiental de las obras a realizar en los aeropuertos integrantes del Grupo “A” del Sistema Nacional de Aeropuertos” elaborados por la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable.

3. ORSNA :

ESTRUCTURA Y CONTROL AMBIENTAL

Mediante Decisión Administrativa Nº 2/02, de fecha 30 de mayo de 2002, se aprobó la nueva estructura organizativa del primer y segundo nivel operativo del ORSNA (Organigrama, Objetivos, Atribuciones del Directorio, Misiones y Funciones, Responsabilidades Primarias y Acciones). De acuerdo a estructura organizativa, es responsabilidad primaria de la Gerencia de Aeropuertos “fiscalizar la realización de las acciones necesarias para alcanzar adecuados niveles de calidad de infraestructura, servicios y cuidado del medio ambiente que permitan satisfacer los actuales y futuros requerimientos de la demanda de tráfico aéreo”. Para ello, entre sus acciones, se encuentra la de “(...) controlar que la operación y/o expansión de los aeropuertos sea compatible con una protección eficaz del medio ambiente”. Corresponden a la Subgerencia de Control - dependiente de la Gerencia de Aeropuertos - las siguientes acciones en relación con el medio ambiente: a) Asistir al Gerente en la implementación de las acciones necesarias para controlar que la operación y/o expansión de los aeropuertos sea compatible con una protección eficaz del medio ambiente; b) Elaborar y elevar al Gerente un informe anual sobre la situación aeroportuaria y recomendaciones sobre medidas a adoptar en beneficio de

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la calidad del servicio y de la protección del medio ambiente en el desarrollo de la actividad aeroportuaria; c) Colaborar con el Gerente en la realización de las verificaciones necesarias para controlar que la operación de los servicios e instalaciones aeroportuarias se ajuste a las normas nacionales e internacionales aplicables. La Subgerencia de Control se encuentra compuesta internamente por tres departamentos: Concesiones; Inspecciones y Servicios; y Calidad y Medio Ambiente. Corresponde a este último el control específico sobre los temas vinculados al control de calidad ambiental en instalaciones en funcionamiento y en obras nuevas, como así también el análisis de los temas de remediación ambiental por pasivos preexistentes a la toma de tenencia. A los efectos del control de la calidad ambiental en instalaciones en funcionamiento el Departamento de Medio Ambiente se nutre de la información disponible en las bases de datos que administra el Departamento de Inspecciones: a) Base Medio Ambiente - Inspecciones: información sobre los resultados de las inspecciones realizadas por aeropuerto; y b) Base Acciones Emergentes: información sobre cuestiones observadas por aeropuerto, y estado de situación de las mismas. El control regular de la operatoria ambiental del Concesionario en los distintos aeropuertos, se coordina con las tareas incluidas en la programación de inspecciones sistemáticas para Calidad del Servicio, Infraestructura, Pistas y Seguridad Aeroportuaria. La información que surge de las inspecciones integra una base de datos que es administrada por el Departamento de Inspecciones. A través de la misma se pretende completar y actualizar la caracterización de los distintos aeropuertos en materia ambiental, así como efectuar el seguimiento de las problemáticas específicas de la materia. El control de calidad de obras nuevas, comprende las actuaciones frente a proyectos de obras sometidos a consideración por el Concesionario, en el marco del Plan Maestro y el Plan de Inversiones comprometido, incluyendo los distintos alcances a satisfacer desde el punto de vista ambiental, según el nivel de desarrollo de la propuesta y las características y envergadura de las acciones previstas. Abarca el análisis del Informe Ambiental Básico (IAB) y los planes de Gestión posteriores. Comprende la consideración de las acciones correctivas que es necesario realizar respecto de contingencias ambientales preexistentes a la toma de tenencia, tales como basurales y transformadores contaminados con PCB’s, entre otros. Otro espacio de la gestión ambiental lo constituye el seguimiento ambiental de aque-

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llas intervenciones que, con la autorización del ORSNA, realiza el Concesionario en respuesta a contingencias o problemáticas no contempladas en el Plan Maestro, pero que hacen a la calidad y seguridad aeroportuaria.

4. P ROCESO

DE IDENTIFICACIÓN Y CATEGORIZACIÓN DE PASIVOS

AMBIENTALES

En mayo de 1998, el ORSNA encomendó al Instituto Nacional del Agua y del Ambiente (INA) la elaboración del informe de “Línea de Base Ambiental”, para identificar los pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia, a los fines de la aplicación de la cláusula 13 inciso IX, párrafo segundo del Contrato. Mediante la Resolución ORSNA Nº 134/99, se estableció que una vez terminado el informe de Línea de Base Ambiental (LBA), el ORSNA daría vista al Concesionario, y de no existir acuerdo con los términos elaborados por el INA, el ORSNA podría requerir dictamen de la SDSyPA con carácter previo a adoptar su decisión. Concluidos los primeros informes, y otorgada la vista al Concesionario, éste manifestó un acuerdo parcial, lo que motivó el envío de los estudios de Línea de Base Ambiental a la SDSyPA. La Secretaría estableció los requerimientos mínimos para completar las Líneas de Base Ambiental, señalando vacíos de información en el caso del estudio correspondiente al Aeropuerto de Ezeiza. Los mismos se tomaron como referencia general para evaluar la información correspondiente a los restantes estudios elaborados por el INA. En octubre de 2000, el INA reconoció falta de capacidad operativa y presupuestaria para cumplimentar los requerimientos mínimos establecidos por la ex-Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental, y estimó conveniente que el ORSNA adoptase los cursos de acción necesarios para cumplimentar los requerimientos en cuestión. Con fecha 25 de octubre de 2000, se suscribió el Convenio de Cooperación Interinstitucional entre el ORSNA y la ex-SDSyPA, y se firmó un Acta Complementaria. Según lo previsto por dicha ACTA, la Secretaría determinaría —en su carácter de autoridad de aplicación federal en materia medio ambiental— los requerimientos mínimos para establecer, ante vacíos de información de los estudios de Línea de Base Ambiental elaborados por el Instituto Nacional del Agua y del Ambiente, las magnitudes y caracterización definitiva de los pasivos. En el marco del mencionado Convenio, y ante el requerimiento del ORSNA, la ex-SDSyPA adoptó una conceptualización de pasivo ambiental que

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permitiría identificar operaciones ambientalmente incorrectas y garantizar una efectiva remediación de los deterioros causados al medio ambiente. Como ya se mencionó, en diciembre de 2000 se dieron por concluidos los estudios de Línea de Base Ambiental de los Aeropuertos integrantes del Grupo “A” del Sistema Nacional de Aeropuertos (Resolución ORSNA Nº 305/00), con la incorporación del procedimiento establecido para la caracterización y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales identificados en cada uno de los aeropuertos. Con fecha 23-Feb-01 se celebraron 3 Actas Acuerdo entre el ORSNA y el Concesionario, las que fueron ratificadas por el Acta de Directorio Nº 18/ 01 del 10-Abr-01 (actas 1 y 2) y por Acta de Directorio Nº 14 del 13-Mar01 (acta 3). En el Acta Nº 1 se acuerda que AA 2000 S.A. presentará una evaluación preliminar de la necesidad de efectuar inversiones en adecuación y reparación de los sistemas de captación, conducción y tratamiento de efluentes cloacales que superen los montos previstos en el Plan de Inversiones comprometido en el Contrato de Concesión para cada aeropuerto del grupo “A”, a fin de que el ORSNA lo evalúe y apruebe para incluir en el Plan Global de Remediación de Pasivos Ambientales Preexistentes. En el Acta Nº 2 se acuerdan las prioridades del Plan Global de Remediación de Pasivos Ambientales Preexistentes (remediación de contaminación de estaciones transformadoras, saneamiento de basurales en aeropuerto de Ezeiza, saneamiento de basurales en el resto de los aeropuertos, y descontaminación de suelos y aguas subterráneas), y se establecen plazos para la presentación de los pliegos de bases y condiciones de las obras de remediación por parte de AA 2000 S.A., y para su aprobación por parte del ORSNA. En el Acta Nº 3 se acuerdan las prioridades para la aplicación de los fondos resultantes de la diferencia entre el valor de las inversiones efectivamente llevadas a cabo y los descuentos de canon por $12,1millones oportunamente autorizados. La Sindicatura General de la Nación (SIGEN) consideró carente de fundamento el descuento del canon dispuesto por las resoluciones ORSNA Nº 287/99 y Nº 288/99 referidas al reconocimiento de gastos incurridos por trabajos de remediación ambiental, por entender que los mismos no se encuentran amparados en el artículo 13 IX del Contrato de Concesión, como se sostiene en ambas resoluciones. En lo referente a esta situación, el 16-Mar-00 se celebró un Acta Acuerdo entre el ORSNA y AA2000 donde se acordó suspender las obras de remediación ambiental aprobadas a través de las Resoluciones ORSNA

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Nº 286, 287 y 288, comprometiéndose el Concesionario a gestionar la renegociación y/o eventual rescisión de los contratos en curso con las firmas RIVA S.A., HELPORT S.A., y DESLER S.A., bajo su responsabilidad y previa aprobación del ORSNA. Respecto de los descuentos de canon correspondientes al primer semestre de 1999 y autorizados por las señaladas resoluciones, en nota ORSNA Nº 859/00 se comunicó que los mismos serían considerados anticipos financieros, que podrían ser aplicados al pago de los certificados de obra —debidamente acreditados y aprobados por el ORSNA— y que la legitimidad de los descuentos sería analizada de acuerdo a los resultados que arrojasen los estudios de la Línea de Base Ambiental, una vez emitida la opinión del organismo competente y aprobada por el ORSNA, siendo recién entonces posible habilitar su calificación como de remediación de pasivos ambientales prevista a la toma de tenencia. Las sumas descontadas del canon correspondiente al segundo semestre de 1999 por la Concesionaria por obras de remediación ambiental, fueron ingresadas mediante depósito en la cuenta del Organismo ($ 1.930.000 el 29-Mar-00 y $ 6.392.062 el 10-May-00), en cumplimiento de la intimación cursada a consecuencia de la Resolución ORSNA Nº 66, que declarara improcedente el descuento de canon correspondiente al segundo semestre de 1999 en relación a las obras de remediación ambiental efectuadas por el Concesionario. En función de lo acordado, el Concesionario efectuó distintas presentaciones al ORSNA, referidas a pliegos de bases y condiciones para obras de remediación de basurales, las que se encuentran sin aprobación. Por otra parte, el Concesionario presentó un recurso de reconsideración contra la Resolución ORSNA Nº 305/00, el que fue rechazado mediante la Resolución ORSNA Nº 54/01, de fecha 16 de abril de 2001. Posteriormente presentó un recurso de alzada contra ambas resoluciones, con fecha 31 de mayo de 2001. En síntesis, sobre la aplicación efectiva en obras de remediación ambiental de los descuentos de canon otorgados por las Resoluciones ORSNA N° 286/99, 287/99 y 288/99, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. efectuó anticipos financieros a tres empresas por la realización de obras de remediación ambiental y descontó dichas sumas de sus pagos del canon. Posteriormente repitió dicha operación, esta vez intentando acreditar pagos por obras realizadas.

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El ORSNA rechazó los últimos tres descuentos, los que fueron depositados por AA2000 en la cuenta correspondiente de este Organismo Regulador (Resolución ORSNA N° 66/00, Art. 3°). Posteriormente, por acta de marzo del año 2000 se dispuso suspender estas tres contrataciones y por acta de febrero de 2001 se acordó que el saldo existente entre los anticipos financieros otorgados y el costo de las obras efectivamente efectuadas y encuadrables en remediación ambiental, sería imputado al Plan Global de Remediación, esto es, las futuras obras de remediación realizadas en dicho marco no se descontarán de canon hasta utilizar ese saldo antes referido. El saldo existente resultante a favor del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) hasta tanto sea acreditado el monto efectivamente erogado en obras de remediación por las mencionadas tres contrataciones ascendía a fines de 2005 a U$S 12.111.232.

5. R ENEGOCIACIÓN

DEL

C ONTRATO

DE

C ONCESIÓN

Mediante el Decreto Nº 1535/02 se constituyó una Comisión de Renegociación del Contrato de Concesión celebrado con el consorcio Aeropuertos Argentina 2000 S.A., integrada por un representante de la Jefatura de Gabinete de Ministros, un representante de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, un representante de la Procuración del Tesoro de la Nación y un representante del ORSNA. De acuerdo al informe final4 de la audiencia pública de la secretaría ejecutiva de la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN). para considerar la Carta de Entendimiento suscrita por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., quedarán incluidos con cargo al Concesionario, previa aprobación por parte del ORSNA, las obras de: i) Programa de Consultoría de diagnóstico final de pasivos medioambientales; ii) Remediación de pasivos medioambientales indicados en el programa de consultoría; iii) Las obras que se encuentran determinadas a realizar en el Aeroparque Jorge Newbery, en el marco del Convenio entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de fecha 23 de agosto de 2004, dentro del predio aeroportuario.

4

27 de octubre de 2006.

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6. R ELACIÓN

DE SÍNTESIS

Las acciones desarrolladas por el ORSNA para el control de los efectos ambientales de la actividad aeroportuaria, y el grado de avance de las tareas de remediación de los pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia, y de la recomposición de la calidad ambiental, reconocen incumplimientos y disfunciones de las obligaciones que le son inherentes como organismo regulador:

A) Con relación a la Remediación Ambiental y Plan de Inversión original: • Atrasos en la ejecución de las tareas de remediación: Habiendo transcurrido más de seis años desde el inicio de la concesión, las acciones desarrolladas para lograr la remediación de los pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia no han arrojado resultados aceptables. Aún sigue sin solución el tema de la caracterización definitiva y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes, que conforme la Carta de Entendimiento suscrita por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., se incluirán con cargo al Concesionario, previa aprobación por parte del ORSNA. • Descuentos de Canon: Los descuentos de canon otorgados por las Resoluciones ORSNA Nos 286/99, 287/99 y 288/99, representan sumas erogadas por el Estado Nacional que aún no han sido aplicadas a la realización efectiva de obras de remediación ambiental, con el consiguiente impacto financiero que ello acarrea para el erario público. • Sistemas de captación, conducción y tratamiento de efluentes cloacales: El ORSNA acordó con el Concesionario (Acta Nº 1) evaluar y aprobar la inclusión en el “Plan Global de Remediación de Pasivos Ambientales Preexistentes” de aquellas inversiones necesarias para la adecuación de sistemas de captación, conducción y tratamiento de efluentes cloacales, que superen los montos previstos en el Plan de Inversiones comprometido en el Contrato de Concesión para cada aeropuerto del grupo “A”. De este modo, se estaría dando el carácter de obras de “remediación de pasivos ambientales” (pasibles de ser descontadas del canon, en los términos del punto 13.IX del C.C.) a las obras que contractualmente se encontraban categorizadas como “inversiones necesarias” para adecuar la calidad de la infraestructura de los aeropuertos a estándares internacionales, cuya ejecución y financiamiento es obligación del Concesionario, y no resulta descontable del canon.

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• Inversiones comprometidas en tareas de remediación de pasivos ambientales y obras de ingeniería sanitaria: El ORSNA no ha aplicado sanciones por incumplimiento del Concesionario de la inversión comprometida en obras de ingeniería sanitaria. Tampoco el ORSNA ha aplicado sanciones, pese al incumplimiento del Concesionario de su obligación de encarar, ante un riesgo emergente, las acciones inmediatas de recomposición ambiental. Hasta tanto se completen las tareas de remediación de pasivos ambientales, y en virtud de las obligaciones que le competen como administrador de establecimientos de utilidad pública, corresponde al Concesionario encarar, ante un riesgo emergente, las acciones inmediatas de recomposición de la calidad ambiental aunque se tratara de pasivos a la espera de remediación, con la correspondiente aprobación del ORSNA. No obstante ello, en diversas oportunidades el Concesionario ha omitido la adopción de acciones inmediatas de recomposición, justificando su incumplimiento en la falta de operatividad del Plan Global de Remediación Ambiental, sin que esa conducta haya sido sancionada por el ORSNA5.

B) Con relación al Control de Medio Ambiente: • Organización: Considerando la magnitud de las funciones y competencias del ORSNA en materia ambiental, se observaron insuficiencia de recursos humanos idóneos afectados a dicha labor. El área carece de manuales de normas y procedimientos. • Control de Calidad Ambiental en Instalaciones en Funcionamiento: Se observan algunas deficiencias relacionadas con la integridad de la información de la base de datos de medio ambiente (inspecciones). La base de medidas emergentes no expone claramente el estado de trámite y resolución de los hechos constatados. El ORSNA no ha aplicado sanciones por incumplimientos del Concesionario en materia de protección de medio ambiente. • Control de Calidad en obras nuevas: Carencia de un registro de obras por aeropuerto. Actualmente los planes maestros se encuentran pendientes de aprobación por el ORSNA y consecuentemente los Estudios de Impacto Am-

5 El ORSNA tampoco aplicó sanciones por incumplimiento del Concesionario de la inversión comprometida en obras de ingeniería sanitaria. La inversión comprometida en obras de ingeniería sanitaria (excluidos Ezeiza y Aeroparque) para el primer trienio es de U$S 13.800.000. La inversión ejecutada alcanza a U$S 139.26526, lo que representa poco más de 1% de la inversión comprometida. El Concesionario pretende ligar la realización de las inversiones comprometidas a la conclusión de la FASE II y a la aprobación de la evaluación preliminar presentada.

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biental no poseen la declaración de Impacto Ambiental o dictamen de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable. • Pasivos ambientales preexistentes: Aún sigue sin solución el tema de la caracterización definitiva y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes. De acuerdo a la Carta de Entendimiento suscrita por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., quedarán incluidos con cargo al Concesionario, previa aprobación por parte del ORSNA, las obras de: i) Programa de Consultoría de diagnóstico final de pasivos medioambientales; ii) Remediación de pasivos medioambientales indicados en el programa de consultoría. • Demoras en la aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones acordados en el Acta Acuerdo del 23-Feb-01 para la identificación, recambio, manipulación, transporte y disposición de transformadores con PCB´s en la totalidad de los aeropuertos del grupo A, para el saneamiento de basurales y reparación ambiental de los daños por ellos ocasionados en Ezeiza, para el saneamiento de basurales y reparación ambiental de los daños por ellos ocasionados en los restantes aeropuertos concesionados, y para la descontaminación de suelos y aguas subterráneas con hidrocarburos.

IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

Pasivos Ambientales de la Minería de Uranio: Conflictividad Social y Ambiental Alicia Morales Lamberti

Resumen El estudio de caso aborda aspectos vinculados a la conflictividad social y ambiental de la remediación de los pasivos ambientales generados por las operaciones de minería y tratamiento de minerales de uranio en varias provincias, entre las que se destaca como prioritaria la situación ambiental y los proyectos de remediación que deben aplicarse en la ex mina de uranio del Complejo Minero Fabril Los Gigantes, ubicada en cercanías de Tanti y en el Complejo Fabril Córdoba Dioxitek S.A. de dióxido de uranio (UO2), localizado en la Ciudad de Córdoba, ambos en la Provincia de Córdoba. Los resultados evidencian la urgente necesidad de remediación ambiental y la identificación de los umbrales de aceptación social, según la percepción de las distintas comunidades afectadas. Palabras clave: Pasivo ambiental. Minería de uranio. Remediación.

Abstract The case study approaches a number of aspects related to social and environmental conflictivity concerning the remediation of environmental liabilites generated by mining operations and uranium minerals manipulation in several provinces. It is considered as a priority the environmental situation and the remediation projects that ought to be applied in the former uranium mine of “Complejo Minero Fabril Los Gigantes”, situated in the nearby of Tanti; and in the uranium dioxide (UO2) plant of “Complejo Fabril Córdoba Dioxitek S.A.”, located in Córdoba city, both of them situated in Córdoba Province. Results give evidence of the urgent need to remediate the environmental liabilities in addition to identify social acceptance thresholds, according to different affected comunities’ perception. Key Words: Environmental liabilities. Uranium mining. Remediation.

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...

Saumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes. Estructura institucional y regulatoria. 3. Marco normativo. 3.1) Funciones y criterios de regulación y control de complejos minero fabriles de uranio. 4. Pasivos ambientales: situación actual. 5. Proyecto de Restitución Ambiental de la Minería de Uranio (PRAMU). 6. Marco normativo de la Provincia de Córdoba. 7. Políticas de promoción nuclear versus políticas de recomposición ambiental. 8. Pasivos ambientales de la minería de uranio: deuda ecológica y social. 9. Alternativas de tratamiento y remediación. 10. Relación conclusiva de síntesis.

I. I NTRODUCCIÓN En los últimos años la actividad minera ha enfrentado conflictos de diversa intensidad con las comunidades locales. En varios de estos conflictos las poblaciones se han opuesto radicalmente al desarrollo de los proyectos mineros. Si bien las causas del rechazo a la actividad minera son múltiples y de naturaleza compleja, la percepción social creciente es que la minería es una actividad que beneficia principalmente a las empresas transnacionales, que genera escasos beneficios económicos para las comunidades locales, y que, además, ha ocasionado grandes pasivos ambientales que afectan principalmente a dichas comunidades, tanto en su salud como en su capacidad de desarrollar la agricultura, ganadería, turismo u otras actividades económicas. Uno de los principales problemas de la actividad minera y de la minería de uranio en particular, son los pasivos ambientales de gran magnitud que ha generado en el pasado. Históricamente la actividad minera ha sido altamente contaminante y ha ocasionado severos daños al medio ambiente y la salud de las personas. La actividad minera pasada ha causado daños ambientales (inestabilidad física de depósitos de relaves, bocaminas que generan drenaje ácido, etc.) que actualmente contaminan los ríos y fuentes superficiales de agua, y ponen en peligro la salud de las comunidades aledañas. El paisaje en las antiguas zonas mineras también ha sido afectado adversamente. Los conflictos más agudos se han producido tanto en relación a los establecimientos mineros en explotación, como respecto de nuevos proyectos de exploración. En estos casos se ha manifestado una oposición radical al desarrollo de las operaciones de exploración, que frecuentemente ha incluido movilizaciones y protestas, así como un fuerte activismo ambiental de los grupos afectados y la sociedad civil toda, como ocurre en Chubut, La Rioja, Tucumán, Mendoza y otras provincias argentinas.

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A esa conflictividad se adiciona la aún pendiente remediación de los pasivos ambientales generados por las operaciones de minería y tratamiento de minerales de uranio en varias provincias, entre las que se destaca como prioritaria la situación ambiental y los proyectos de remediación que deben aplicarse en la ex mina de uranio del Complejo Minero Fabril Los Gigantes (CMFLG), ubicada en cercanías de Tanti, y en el Complejo Fabril Córdoba (CFC) Dioxitek S.A. de dióxido de uranio (UO2), localizado en la Ciudad de Córdoba, ambos en la Provincia de Córdoba. La minería y procesamiento de los minerales de uranio produce grandes cantidades de residuos que deben ser gestionados en forma segura1. Dados los largos períodos de vida de los radionucleidos que contienen los residuos, y las características físicas y químicas de los mismos, deben estudiarse las repercusiones a largo plazo de los procesos ambientales (erosión, inundaciones, sismicidad, etc.), la remediación de sitios (explotaciones mineras) y los sistemas destinados al emplazamiento final de los residuos, entre otros pasivos ambientales históricos del sector.

II. A NTECEDENTES . E STRUCTURA

INSTITUCIONAL Y

REGULATORIA

La minería del uranio en la Argentina se desarrolló desde los años 50’ en un marco normativo distinto del actual, en especial aquél vinculado a las exigencias de prevención y reparación de daños a la salud y al medio ambiente, incluyendo la obligación de remediación y saneamiento de pasivos ambientales existentes en las antiguas explotaciones. Desde 1956 hasta 1995 la legislación estableció un carácter especial para los minerales nucleares cuyo objeto principal era asegurar el abastecimiento de uranio a las centrales nucleoeléctricas. Desde esa época, nuestro país explota sus yacimientos produciendo concentrados de uranio, y desde la década del 80’ se ha completado el ciclo de combustible nuclear con la incorporación de la planta de producción de UO2 (materia prima para el combustible nuclear), la planta de producción de agua pesada, y la fabri1 Los residuos producidos pueden ser sólidos y líquidos, generándose en la etapa de minería: a) roca estéril, b) minerales de baja ley, c) agua de mina, y en la etapa de procesamiento: d) colas de mineral, e) lodos de precipitación y f) efluentes líquidos del proceso. Estos residuos constituyen fuentes potenciales de repercusión química y radiológica, tanto para las personas que trabajan en la industria como para las personas que pueden resultar expuestos, si los mismos se dispersan en el ambiente. El agua de mina puede contener contaminantes radiológicos y convencionales.

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cación de los elementos combustibles para las centrales en operación y reactores de investigación. La modificación del Código de Minería por ley Nº 24498 en el año 1995, incorporó a los minerales nucleares en la categoría de concesibles2. La Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) fue creada en 1950 mediante el Decreto Nº 10.936/50 y posteriormente con el Decreto Ley Nº 22.498/56, tomó la actual organización, que incluía la explotación de las centrales nucleoeléctricas y la actividad regulatoria, hasta que el dictado del Decreto Nº 1540/94, las separó creándose la empresa Nucleoeléctrica Argentina S.A. (NASA) y el Ente Nacional Regulador Nuclear (ENREN), para cumplir respectivamente dichas funciones. La Autoridad Regulatoria Nuclear (ARN) por su parte, fue creada mediante la Ley Nacional de la Actividad Nuclear (Ley N° 24.804) promulgada el 25 de abril de 1997, como una entidad autárquica en jurisdicción de la Presidencia de la Nación, transfiriéndole la función regulatoria de la actividad nuclear en todo lo referente a los temas de seguridad radiológica y nuclear, protección física y fiscalización del uso de materiales nucleares. La CNEA tiene a su cargo la gestión de los minerales nucleares, residuos radiactivos y el tratamiento de las colas de los mismos. Asimismo le corresponde efectuar la prospección de minerales de uso nuclear, sin que ello implique excluir al sector privado en tal actividad. Particular interés posee el art. 13 de la Ley 24.804, por el que se establece que los lugares de emplazamiento de las plantas de tratamiento de los residuos radiactivos y de los correspondientes repositorios temporarios y definitivos que la CNEA tenga en funcionamiento al momento de sancionarse esta ley, así como sus ampliaciones, y sus vías de acceso terrestre, marítimo, aéreo o fluviales no requieren para continuar en operación o para viabilizar su acceso o retiro de los residuos de los repositorios de tal índole, autorización especial legislativa ni autorización de las municipalidades o provincias en cuyo territorio se encuentre localizado el repositorio o sus vías de acceso”. Este texto normativo federal, como se verá posteriormente, aún cuando contraría competencias propias de las provincias en materia ambiental, ha tenido su influencia en la persistente anomia de las autoridades locales. Relacionado con la Central de Embalse, también ubicada en Córdoba, la Ley N° 24.804 de Actividad Nuclear declaró sujeta a privatización la 2 Sin perjuicio de este régimen, la CNEA mantiene la propiedad de los yacimientos Baulíes-Los Reyunos, en Sierra Pintada (San Rafael), Cerro Solo en la provincia de Chubut y Don Otto en la provincia de Salta.

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actividad de generación nucleoeléctrica que desarrolla Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima (Nucleoeléctrica Argentina S.A.), como una unidad productiva indivisible, en forma directa o asociada con otras entidades, en sus distintos aspectos (construcción, puesta en marcha, operación, mantenimiento, retiro de servicio de centrales nucleares). Esta privatización debía asegurar la terminación de la Central Nucleoeléctrica Atucha II en un plazo no mayor de seis años a partir de la sanción de la ley, la que aún se encuentra en construcción. Asimismo, se declaró sujeta a privatización la actividad vinculada al ciclo de combustible nuclear con destino a la generación nucleoeléctrica a escala industrial o de investigación, y a la producción y aplicaciones de radioisótopos y radiaciones que desarrolla la CNEA, en forma directa o asociada con otras entidades. A estos fines, se constituyeron sociedades anónimas, en las cuales el Estado Nacional tiene una (1) acción como mínimo con derecho a veto en las decisiones que impliquen el cierre de la actividad. Asimismo, el voto afirmativo ineludible del Estado Nacional como titular de una acción, se ejercerá con el único objeto de verificar que tales decisiones se enmarquen en las condiciones de seguridad radiológica y nuclear determinadas por la ARN. Con ese marco, la CNEA constituyó diversas sociedades: a) INVAP S.E. para desarrollos de investigación aplicada en el área nuclear y de innovación tecnológica; NUCLEAR MENDOZA S.E., para la realización de trabajos de minería y servicios asociados a la producción de uranio; CONUAR S.A., para la fabricación de elementos combustibles de las centrales nucleares y reactores de investigación; FAE S.A. para la fabricación de materiales especiales; ENSI S.E. para la operación y explotación de la Planta Industrial de Agua Pesada y DIOXITEK S.A. en Córdoba, para la elaboración de dióxido de uranio.

III. M ARCO NORMATIVO El Código de Minería (CM), según el texto ordenado por el Decreto Nº 456/97, define las distintas sustancias minerales. En su art. 206 son declarados como minerales nucleares, el uranio y el torio. De acuerdo a lo establecido en el art. 207 quienes exploten minas, que contengan dichos minerales quedan obligados a presentar ante la autoridad minera correspondiente un plan de restauración del espacio natural afectado por los residuos mineros y a neutralizar, conservar o preservar los relaves o colas líquidas o sólidas y otros productos de

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procesamiento que posean elementos radioactivos o ácidos, cumpliendo las normas aplicables vigentes. Estas incluyen las normas regulatorias referidas a minería y concentración de uranio que dicta la ARN, así como la normativa provincial ambiental, incluyendo el respeto a los umbrales fijados por las leyes de presupuestos mínimos, en especial la Ley Nº 25675. Las autoridades de aplicación que las provincias designen en el ámbito de su jurisdicción, participan en el Consejo Federal de Minería, creado por la Ley 24.228. El Consejo acordó una reglamentación a la Ley 24.585 (actual Título XIII del CM), detallando las medidas y acciones de prevención y mitigación del impacto ambiental, y las de rehabilitación, restauración o recomposición del medio alterado, cuyo texto con diferentes alcances y modalidades han incorporado las provincias, entre ellas Córdoba. De acuerdo al CM (De las responsabilidades ante el daño ambiental) “Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que establezcan las normas vigentes, todo el que causare daño actual o residual al patrimonio ambiental, estará obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo según correspondiere” (Art. 263). La norma pareciera incorporar claramente la posibilidad de responsabilidad retroactiva en relación a los pasivos ambientales. Ratifica este alcance la actual Res. Nº 25/983 de la Provincia de Córdoba, cuando establece en su Art. 14: “Las personas comprendidas en el art. 247 del CM, serán responsables de las consecuencias del impacto ambiental producido a posteriori del cese de la explotación, por cualquier causa, por un plazo de cinco años, contados a partir de la resolución de Declaración de Cese de la explotación que dicte la Autoridad Minera. El plazo de caducidad establecido, no principia por cesación de la explotación no declarada tal expresamente por la Autoridad Minera y la caducidad se opera de pleno derecho al vencimiento del plazo, sin perjuicio de los plazos de responsabilidad establecidos en la legislación común”. Por otra parte, en el año 1998 se sancionó la Ley N° 25.018 sobre el Régimen de Gestión de Residuos Radiactivos la que aún hasta el presente no ha sido reglamentada. Esta ley define como residuo radiactivo a todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos inmediatos posteriores en la misma instalación, y que, por sus características radiológicas no puedan ser dispersados en el ambiente de acuerdo a los límites establecidos por la ARN. La mencionada ley esta3 Reglamentaria del Título XIII, Sección 2 del Código de Minería (t.o), denominado “De la Protección Ambiental para la Actividad Minera”, instituido por ley Nacional Nº 24.585.

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blece en su Artículo 9º que la CNEA, deberá elaborar un Programa Nacional de Gestión de Residuos radiactivos. Mediante este Programa se deberá “gestionar los residuos provenientes de la actividad nuclear y privada incluyendo los generados en la clausura de las instalaciones, los derivados de la minería de uranio, y los que provengan de yacimientos mineros abandonados o establecimientos fabriles fuera de servicios” (Art. 10). Asimismo, el Programa Nacional de Gestión de Residuos Radiactivos incorporará la recuperación de sitios afectados por la actividad de extracción, molienda, concentración, tratamiento y elaboración de minerales radiactivos procedentes de yacimientos de explotación y sus respectivos establecimientos fabriles, así como de yacimientos mineros abandonados o establecimientos fabriles fuera de servicios” (Art. 11). La aplicación del principio “impacto ambiental tan bajo como sea posible” deberá ser integrado con programas complementarios de desarrollo sustentable para las comunidades directamente afectadas y quedará sometido a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental que dispongan las provincias. Según la Ley 25018, el Estado Nacional a través de la CNEA, deberá asumir la responsabilidad de la gestión de los residuos radiactivos. Los generadores de los mismos deberán proveer, los recursos necesarios, para llevarla a cabo en tiempo y forma. La misma ley crea el mecanismo de financiación de la gestión de los residuos radiactivos, a través de un fondo cuyo destino exclusivo será el financiamiento de la gestión de residuos radiactivos. En aplicación del principio “quien contamina paga”, dicho fondo se conformará con los aportes de los generadores de residuos radiactivos en la forma que establezca la reglamentación. Si bien dichos aportes “se integrarán en el plazo más breve a partir de la generación de los residuos correspondientes”, la mora en la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo Nacional da como resultado la no operatividad del fondo. Dicho en otros términos, siendo el Estado Nacional el responsable de la gestión de los residuos radiactivos y los generadores (CNEA y concesionarios) los responsables de su financiamiento, la mora en la implementación del fondo, evidencia que los pasivos ambientales generados por la minería de uranio son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivos fiscales del presente. ¿Por qué estos pasivos ambientales devienen en pasivos fiscales y no pasivos privados?

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III.1) Funciones y criterios de control y regulación de complejos minero fabriles de uranio La ARN controla una serie de instalaciones que, desde el punto de vista del licenciamiento, son clasificadas en relevantes y menores. Esta diferenciación se hace sobre la base del riesgo radiológico asociado a cada una. Los complejos minero fabriles de uranio se encuadran dentro de las relevantes y se les exigen tres tipos de licencia: de construcción, de operación y de retiro de servicio. Cada solicitud de licencia debe estar acompañada de una evaluación, cuyo detalle estará relacionado también al riesgo radiológico. Algunos de los principales aspectos a controlar en este tipo de instalaciones son: a) verificación de las descargas de efluentes líquidos y gaseosos de la instalación; b) almacenamiento de desechos líquidos y sólidos y c) gestión de residuos radiactivos4. La Ley Nº 24.804 asigna a la Autoridad Regulatoria Nuclear (ARN), fundamentalmente, la facultad de “dictar las normas regulatorias referidas a seguridad radiológica y nuclear...” (Art. 16). Entre los documentos emitidos por la Autoridad debe destacarse la “Norma Básica de Seguridad Radiológica (Norma AR 10.1.1.)”. Esta Norma “tiene por objeto lograr un nivel apropiado de protección de las personas contra los efectos nocivos de las radiaciones ionizantes y de seguridad radiológica de las instalaciones o prácticas que las involucran.” En dicha norma se cuantifican los límites de dosis radiactivas aceptadas y se definen también los criterios para la gestión de residuos radiactivos sólidos, aclarando: “Los residuos radiactivos sólidos deben mantenerse aislados de la biosfera el tiempo necesario para que hayan decaído suficientemente, utilizando – cuando sea necesario- barreras geológicas y de ingeniería con grados de independencia y redundancia adecuados...”. Con posterioridad, mediante Resolución Nº 17/2006 la ARN, aprobó la Norma AR 2.12.1 Rev. 0 “Criterios de Seguridad Radiológica para la Gestión de los Residuos Radiactivos Provenientes de Instalaciones Minero Fabriles”, por la que se establecieron criterios, con el objeto de que la gestión de residuos radiactivos, se realice con un nivel adecuado de protección radiológica de las personas y de preservación del ambiente. Esta nor4

La Ley Nº 25279 que aprueba la Convención Conjunta sobre Seguridad en la Gestión del Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestión de Desechos Radiactivos, no se aplica a los desechos que contengan solamente materiales radiactivos naturales y que no se originen en el ciclo del combustible nuclear, a menos que estén constituidos por fuentes selladas en desuso o que una parte contratante los defina como desechos radiactivos a los fines de esta Convención.

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ma es aplicable a la gestión de residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles, que se encuentren en operación o hubieran finalizado la operación. Pero, la presente norma no es de aplicación a nuevas instalaciones minero fabriles, ni a los casos exentos o los casos excluidos del control por la Autoridad Regulatoria de acuerdo a la normativa vigente. No obstante, su cumplimiento no eximen del cumplimiento de otras obligaciones relacionados con la seguridad ambiental establecidos por otras autoridades competentes, entre ellas, las autoridades ambientales provinciales y municipales. El titular de licencia de una instalación minero fabril (concesionario) es responsable del almacenamiento, en adecuadas condiciones de seguridad radiológica, de los residuos radiactivos provenientes de las actividades que en ella se realizan o realizaron, hasta tanto se transfieran los mismos a una Gestionadora de Residuos Radiactivos. Para la disposición final de los residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles, el titular de licencia de la gestión de residuos radiactivos debe solicitar a la Autoridad Regulatoria la correspondiente licencia para el cierre definitivo. Para ello deberá presentar, con la debida anticipación, la evaluación de seguridad que incluya la documentación técnica describiendo las características del sistema de confinamiento, su adecuación al sitio de disposición final y el período de control institucional previsto. La misma Gestionadora de Residuos Radiactivos es responsable de que se establezcan mecanismos apropiados de restricción al uso del terreno en el que se encuentra el sitio de disposición final de los residuos radiactivos provenientes de la instalación minero fabril y que las restricciones mencionadas anteriormente, sean establecidas en documentos que contengan una adecuada descripción de la naturaleza de los residuos ubicados en el sitio, y las limitaciones a la venta y transferencia del terreno. El cumplimiento de estas obligaciones tampoco relevan al concesionario y al titular de la licencia de gestión de residuos radiactivos del cumplimiento de las normas provinciales y municipales en materia de evaluación de riesgos, de impacto ambiental y condiciones de cierre de los establecimientos minero fabriles.

IV. P ASIVOS

AMBIENTALES : SITUACIÓN ACTUAL

Los complejos minero - fabriles son instalaciones que explotan, procesan y preparan los minerales de uranio para que luego puedan ser transformados en concentrado comercial de uranio que será utilizado por las centrales nucleares. Esos lugares, son producto de la actividad minera del uranio desarrollada desde 1951, encontrándose sujetos a remediación ambiental además de los sitios Malargue (Pcia. de Mendoza), Huemul (Pcia.

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de Mendoza), Pichiñan (Pcia. del Chubut), Tonco (Pcia. de Salta), La Estela (Pcia. de San Luis), Los Colorados (Pcia. de La Rioja), el ex Complejo Minero Los Gigantes y el sitio donde se efectuaron actividades de concentración de uranio y desarrollo de procesos asociados, donde hoy funciona la planta de producción de UO2 (operada por Dioxitek5) ambos ubicados en la Provincia de Córdoba. La situación actual de ambos establecimientos mineros fabriles ubicados en Córdoba, puede resumirse de la siguiente manera:

Complejo Fabril Córdoba ( CFC ): El Complejo Fabril Córdoba (CFC) fue creado en 1952 con el objeto de determinar las posibilidades de obtener a escala industrial concentrados de uranio partiendo de minerales de diferentes depósitos. Se trata de una planta química que partiendo de concentrado de uranio natural obtiene dióxido de uranio, materia prima para la fabricación de elementos combustibles para las centrales nucleares Embalse y Atucha I. Al inicio de sus actividades, el sitio del Complejo se encontraba en un área muy poco poblada, la que paulatinamente fue creciendo, hasta definir la situación actual, con populosos barrios residenciales a su alrededor, no obstante que las normativas municipales ordenan un uso urbano, para las tierras en que se ubica el predio. El predio de 9,2 ha, perteneciente a Fabricaciones Militares, se sitúa en el barrio Alta Córdoba y en sus instalaciones se desarrolló la tecnología de purificación de concentrados. A partir de 1961 se iniciaron ensayos a escala de laboratorio y de lixiviación en pilas, en 1976 se montó la instalación de purificación y en 1982 finalizó el montaje de instalaciones de purificación y conversión a polvo de UO2. Las colas de tratamiento de los minerales procesados con anterioridad a 1979 se destinaron a una zona de estériles dentro del predio del Complejo. Desde la fecha de su localización, el CFC no cuenta con autorización ni factibilidad municipal de localización6. 5 La operación de la planta de UO2 ha sido transferida a DIOXITEK S.A., cuyo paquete accionario pertenece principalmente a CNEA. La fabricación de los combustibles nucleares la realiza CONUAR S.A., una empresa de capitales mixtos integrada por CNEA y la industria privada. 6 La Ordenanza Nº 8133 (1985), regula el asentamiento de las actividades económicas que impliquen uso del suelo con destino industrial. Las actividades de la empresa DIOXITEK S.A. no están incluidas en el listado de las permitidas dentro del ejido municipal de la Ciudad de Córdoba. En el año 1996 se celebró un convenio entre el Municipio y la CNEA, por el que el organismo nacional se comprometía a finalizar sus operaciones, realizar operaciones de remediación y trasladar los residuos entre finales de 1999 y principios de 2000. Asimismo, la Ordenanza Nº 9.652, promulgada el 1º de mayo de 1997, declaró a Córdoba “Ciudad no nuclear”.

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En la actualidad, en el Complejo Fabril Córdoba, se encuentra en funcionamiento la planta de producción de UO2, operada por la empresa DIOXITEK S.A., constituida mayoritariamente por la CNEA. Otras instalaciones industriales existentes en el predio, como por ejemplo, otra línea de producción de UO2, a escala piloto, se encuentran detenidas. Como producto de las actividades de concentración se encuentra en el lugar 57.600 toneladas de colas de tratamiento, que deben ser reubicadas y gestionadas.

Complejo Minero Fabril los Gigantes ( CMFLG ): El Complejo Minero Fabril Los Gigantes se encuentra ubicado en la Sierra Grande, a 30 km en línea recta al Oeste de la principal ciudad del Valle de Punilla que es Villa Carlos Paz, Provincia de Córdoba. En esta ciudad existen numerosos indicios anómalos con contenidos de minerales secundarios de uranio, distribuidos en granitos y controlados por la estructura que lo afectan. Este complejo operó hasta 1990 explotando el recurso que había sido descubierto por la CNEA en los años 60. La explotación y producción de uranio, se desarrolló a cielo abierto y fueron efectuadas por un tercero (Sánchez Granel S.A.) entre 1982 y 1989 a través de un contrato de concesión. Los materiales depositados en el sitio, como producto de la explotación, son 2.400.000 toneladas de colas, 1.000.000 de toneladas de estériles y 600.000 toneladas de mineral marginal. Si bien no hay poblaciones en las cercanías, la existencia de los materiales descriptos aguas arriba de zonas turísticas confiere al problema un carácter particular. Actualmente, el Complejo Minero Fabril Los Gigantes se encuentra sin explotación. Como resultado de las operaciones de minería y tratamiento de minerales de uranio, se generaron pasivos ambientales consistentes en estériles de cantera, minerales marginales, colas de mineral, lodos de precipitación y efluentes líquidos.

V. P ROYECTO DE R ESTITUCIÓN A MBIENTAL U RANIO ( PRAMU )

DE LA

M INERÍA

DE

El alcance del Proyecto de Restitución Ambiental de la Minería de Uranio (PRAMU) con financiamiento del Banco Mundial, está vinculado, con la obligación de la CNEA de remediar los pasivos ambientales generados en el pasado, definiendo como prioritarios la remediación de los pasivos ambientales ubicados en Córdoba y Mendoza. La CNEA debe abordar este Pro-

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yecto de Restitución Ambiental, en el marco de la legislación citada anteriormente. Deberá además, dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 41 de la Constitución Nacional, a lo establecido en la Ley Nacional Nº 25.675 de Presupuestos Mínimos, en materia de responsabilidad y recomposición del daño ambiental colectivo y Ley Nº 7343 de Preservación, Conservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente en cuanto a la remediación del Complejo Minero Fabril Los Gigantes y CFC Dioxitek.

VI. M ARCO

NORMATIVO DE LA

P ROVINCIA DE C ÓRDOBA

La Constitución de la Provincia contiene diversas normas de naturaleza ambiental, a partir del artículo 11 por el que el Estado Provincial resguarda el equilibrio ecológico y protege el medio ambiente y preserva los recursos naturales, y el artículo 38 inciso 8º que fija como deber de toda persona evitar la contaminación ambiental y participar en la defensa ecológica. La Ley de Preservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente (Ley Nº 7343), que constituye la normativa marco reglamentada por el Decreto Nº 2131/2000, declara de interés provincial la conservación, defensa y mejoramiento de aquellos ambientes que mantienen o contribuyen a mantener la organización ecológica. Por Ley N° 8779, modificatoria de la Ley N° 7343 (reglamentada por el Decreto N° 1587/99) se creó la Agencia Córdoba Ambiente SE, organismo al que compete la elaboración del Plan Provincial de Preservación, Conservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente, así como vigilar y controlar la presentación y ejecución de estudios de evaluación de impacto ambiental en todas las etapas de desarrollo de cada proyecto y también vigilar y controlar las acciones degradantes y susceptibles de degradar el ambiente7. También resultan trascendentes las siguientes Normas provinciales: Ley Nº 7668 que crea una Comisión Honoraria de Gestión Ambiental; la Ley Nº 7682 de ordenamiento de legislación sobre medio ambiente y recursos renovables; la Ley Nº 8167 de preservación del estado de pureza del aire; la Ley Nº 8197 de creación de la Comisión de Legislación sobre medio ambiente para cumplir con los fines y objetivos de la Ley Nº 7682; la 7

La ley N° 8779 otorga a la Agencia Córdoba Ambiente la condición de autoridad de aplicación de la Ley N° 7343. Por Decreto N° 458/00 se reglamentan los artículos 54, 56 y 57 de la Ley N° 7343 modificada por la Ley N° 8779, agregando funciones al Consejo Provincial del Ambiente y encomendando a la Agencia Córdoba Ambiente S.E. convocar a los órganos de gobiernos respectivos a fin de que determinen sus representantes en el Consejo.

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Resolución 171/94 por la que se establecen parámetros para volcamiento de efluentes líquidos a afluentes del Lago San Roque; la Ley Nº 8300 modificatoria de la Ley 7343; Ley Nº 8610, por la que se crea la Comisión Ecológica Permanente Calamuchitana (C.E.P.C.), cuyas atribuciones, entre otras es coadyuvar con las al cumplimiento de las leyes ambientales provinciales, en especial las normas que se refieren a recursos hídricos, prevención de contaminación radiactiva y, en general, todas aquellas relacionadas con la preservación del ambiente o del equilibrio ecológico. La Ley 8941 (2001), creó el Área Natural Protegida “Reserva Hídrica Los Gigantes”, de especial trascendencia particularmente en lo que hace a la conservación y preservación de las cabeceras de cuenca como reservorios de agua para asegurar la calidad y regularidad del recurso hídrico en la zona de influencia del CMF Los Gigantes. No obstante que en su art. 8, se dispone que “El Poder Ejecutivo Provincial deberá reglamentar, mediante el correspondiente Plan Director de la Reserva, la presente Ley dentro de los noventa (90) días de promulgación”, la misma aún no ha sido reglamentada. En el ámbito provincial, por Res. Nº 67/98 se designa a la Autoridad Minera Concedente como autoridad de aplicación del Título XIII Sección 2 del Código de Minería denominado “De la Protección Ambiental para la Actividad Minera” instituido por Ley Nacional Nº 24.585. Tomando en consideración lo indicado en el anterior párrafo, por Resolución Nº 025/ 98, se reglamenta el sistema de evaluación de impacto ambiental, estableciendo un detallado sistema de requisitos técnicos y temporales. La Resolución contiene cuatro anexos respecto de la forma que deberán cumplirse el Informe para las etapas de prospección, exploración y explotación y para los establecimientos mineros ya existentes. Por Res. Nº 13/05 se modificó el Art. 8 de la Res. Nº 25/98 estableciendo que no podrán iniciarse a continuarse los trabajos, cualquiera sea la actividad de las comprendidas en el artículo 249 del Código de Minería, sin que el informe de impacto ambiental haya sido aprobado por la Autoridad Minera Concedente bajo apercibimiento de disponer la clausura temporal o definitiva, o la cancelación de la concesión según correspondiere. Por otra parte, entre las principales normas municipales puede citarse la Ordenanza Nº 9847 de la Ciudad de Córdoba (promulgada por el Decreto Nº 141/98) de Evaluación de Impacto Ambiental (E.I.A.). En la actualidad, la Ciudad de Córdoba entiende en forma directa sobre el procedimiento de E.I.A aplicable a obras y proyectos en el ámbito de la ciudad. Con anterioridad el Decreto Nº 81 crea el registro de Sustancias Potencialmente Peligrosas, que dependerá de la Subsecretaría de Ambiente e Hi-

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giene Urbana. La Ordenanza Nº 9652 promulgada por el Decreto Nº 590/ 97 declara a la totalidad del ejido urbano de la Ciudad de Córdoba como zona vedada a la instalación de repositorios nucleares de alta actividad.

VII. P OLÍTICAS

DE PROMOCIÓN NUCLEAR VERSUS POLÍTICAS DE

REMEDIACIÓN AMBIENTAL

Por Ley Nº 6970 (1983) se aprobó el Convenio suscripto el 15/12/82 entre la Provincia de Córdoba y la Comisión Nacional de Energía Atómica referido a minerales nucleares. Complementariamente, en el año 1992 se sancionó la Ley Nº 81578, por la cual se estableció la política general de la Provincia en aquellos aspectos relacionados con las aplicaciones pacíficas de la tecnología nuclear en su territorio. La iniciativa, primera acción parlamentaria de un estado argentino en una actividad tradicionalmente considerada exclusiva de la jurisdicción nacional, se fundamentó en las facultades que surgen del sistema federal de gobierno adoptado por nuestro país al momento de su constitución. La potestad de los estados provinciales para legislar sobre aquellos aspectos no delegados en forma expresa en la Nación por la Constitución Nacional; en este caso: la salud, el ambiente y los recursos naturales, fue el principio básico sobre el que se sustentó el dictado de la norma. Sin embargo, la Ley Nº 8157, modificada posteriormente por la Ley Nº 8634, se destaca por promover las actividades científicas, técnicas, tecnológicas e industriales, destinadas a la aplicación con fines pacíficos de la energía nuclear, incorporando sólo enunciados y objetivos programáticos vinculados al encuadramiento de las normas provinciales vigentes o a sancionar en el futuro, limitándose a “propiciar la plena vigencia de las normas y medidas de seguridad convencional, radiológica, nuclear y de protección el medio ambiente, en todo el territorio de la provincia de Córdoba” Se trata en realidad, de una ley de promoción nuclear que regula para el sector, el otorgamiento de los beneficios que acuerda el régimen provincial de promoción industrial vigente, que en definitiva no reflejó la acuciante 8 Con anterioridad, algunos incidentes operativos en las instalaciones del Complejo Fabril Córdoba (CFC) y obviamente el accidente de Chernobyl, fueron cuestiones que contribuyeron a que en el año 1990 se sancionara la Ley Nº 8004 legislando en materia nuclear. La misma sería vetada posteriormente por razones relacionadas con la evolución económica, especialmente con la eliminación de las promociones fiscales y los procesos de reforma del Estado. Su posterior adecuación resultaría en la definitiva Ley Nº 8157, que fue reglamentada en el año 1994, alcanzando su plena vigencia con la constitución de la “Junta Provincial Sobre Política Nuclear” a principios del año 1995.

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situación que para esa época presentaba la explotación del ex Complejo Minero Fabril “Los Gigantes” (CMFLG) concesionada a la empresa Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería SAICFI, que mostraba hacia mediados de los ´80 serias deficiencias operativas que generaron contaminación ambiental. Las autoridades provinciales tramitaban denuncias entre los años 1982 y 1985 que daban cuenta del volcamiento a la cuenca del Lago San Roque de unos 300 millones de litros de líquidos ácidos conteniendo trazas de materiales radiactivos naturales y otros contaminantes convencionales. La rescisión del contrato por parte de la CNEA llegó recién en el año 1991 en un marco de fuertes presiones políticas y sociales contrarias a la tecnología nuclear, que aún hoy permanecen latentes al no haberse gestionado adecuadamente el cierre definitivo de esas instalaciones. Más gravemente, en relación a los pasivos ambientales preexistentes, la propia Ley Nº 8157 lejos de exigir su remediación incorpora una política “compensatoria” para las zonas del territorio provincial sometidas a restricciones de dominio, exclusión o a regímenes de similares características, que pudieran ser afectadas en su desarrollo socioeconómico por el funcionamiento de instalaciones nucleares relevantes; las que podrán gozar total o parcialmente según lo disponga la autoridad de aplicación de inversiones públicas preferenciales en la infraestructura social, a partir de recursos generados por la operación de la instalación de que se trate (Art. 8º). Con posterioridad en el año 1995, con una política contraria a la anterior, se dictó la Ley 8509 que fue vetada integralmente. Por esta norma se prohibía en el territorio de la provincia de Córdoba: a) la construcción y operación de basureros nucleares para el almacenamiento transitorio o definitivo de residuos radioactivos de alta, media y baja actividad; b) la tenencia y manipulación de residuos radioactivos de alto, medio y bajo nivel de actividad, cualquiera sea el sistema de aislamiento del ambiente y c) la introducción al territorio provincial desde otras provincias, de residuos radioactivos de alto, medio y bajo nivel de actividad. Constituían excepciones a lo dispuesto por el artículo precedente: a) Los elementos combustibles destinados a alimentar las centrales nucleares de potencia y experimentales; b) Los radioisótopos de uso médico específicamente producidos para ese fin; c) Los residuos radioactivos de bajo nivel de actividad generados por el uso de radioisótopos en medicina, indus-tria e investigación, en tanto dicho uso se concrete dentro de la provincia; d) Los residuos radioactivos de distinto nivel de actividad producidos por los reactores de experimentación de potencia cero y e) El eventual traslado del combustible nuclear agotado de los reactores de potencia (Centrales nu-

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cleares de Embalse y Atucha I), para su localización definitiva una vez finalizada la vida útil de la central nuclear. Por último, se sancionó la Ley Nº 8775 (1999) estableciendo una nueva política provincial en materia de actividad nuclear, por la que se derogaban las leyes 8157 y 8634 y nada se incluía sobre la remediación de pasivos ambientales. La misma fue vetada totalmente, entre otras razones porque no definía concretamente la política provincial en materia de actividad nuclear, por cuanto la mayoría de sus fines y objetivos quedaban subordinados a las políticas establecidas a nivel nacional, sin distinguir claramente las incumbencias de los organismos nacionales y provinciales que regularían dicha actividad. Las vicisitudes anteriores, dan cuenta de una política provincial errática, cuando no contradictoria, toda vez que el Estado provincial ha incursionado en la creación de autoridades regulatorias nucleares provinciales, de promoción de la actividad nuclear, pero ha omitido ejercer el poder de policía que le es inherente en relación a la urgente solución de los pasivos ambientales generados por la actividad.

VIII. P ASIVOS

AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO : DEUDA

ECOLÓGICA Y SOCIAL

La extracción de uranio por parte de la CNEA se realiza cumpliendo un primer procesamiento, antes de enviarlo a la planta de conversión de dióxido de uranio del CFC en la ciudad de Córdoba. En esos procesos se ha desechado aproximadamente el 99% del mineral original ya que la parte utilizable es menor al 1% del mismo. Ese gran volumen residual son las denominadas “colas de uranio”, material radiactivo que emite partículas alfa. El riesgo de este “pasivo ambiental” deriva del depósito de 57.600 toneladas de residuos radiactivos de baja actividad, que permanecen sin membrana ni sistema de contención, llamado “chichón”. Estos residuos, con uranio y otros materiales radiactivos derivados del uranio (como radio 226, radón 222 y plomo 210) que se produjeron hace más de 30 años, también se encuentran acompañados con contenidos elevados de algunos contaminantes convencionales, como Vanadio, Cobre, Zinc y Cromo, entre otros, sin que se conozca si esos depósitos de minerales se encuentran protegidos y aislados con membranas y sistemas de contención. El tiempo y la imprevisión en la planificación territorial trajeron barrios residenciales en los alrededores de las colas de uranio, con lo cual se fue haciendo muy evidente el problema y la responsabilidad debida de las suce-

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sivas autoridades centrales con competencia en esta cuestión. Los casos más graves en el país lo constituyen el caso de Mendoza, con sus 700 toneladas de colas de uranio que ocupan unas dos hectáreas desde fines del 70 a pocas cuadras de la plaza departamental de Malargüe, el de Dioxitek ubicado en un barrio residencial de la Ciudad de Córdoba y el CMF de los Gigantes. Si bien a la ARN le corresponde realizar monitoreos ambientales periódicos en los alrededores de los complejos minero fabriles, asociados a la explotación y procesamiento del mineral de uranio, evaluando periódicamente el impacto radiológico ambiental, mediante muestreos de aguas superficiales, sedimentos y aguas de napa freática, se encuentra latente el problema de la remediación, sin definiciones institucionales efectivas. No obstante los distintos reclamos producidos a través de décadas, la CNEA ha planteado recurrentemente que no existían fondos presupuestarios para el tratamiento y remediación de esos sitios. Esos reclamos fueron canalizados a través de distintos organismos. Por ejemplo, el Consejo Federal de Medio Ambiente, mediante la Res. Nº 37/00 tomó como punto de partida el reconocimiento del conflicto entre la provincia de Mendoza y la CNEA por incumplimiento de esta última, las diversas e infructuosas gestiones ante autoridades nacionales y lo imprescindible que resultaba salvaguardar el ambiente y proteger la salud de los habitantes “se apoya a la provincia de Mendoza, instando a la Comisión Nacional de Energía Atómica a que dé cumplimiento a los compromisos contraídos para la ejecución de los trabajos de gestión de las colas de mineral de uranio en el ex Complejo Fabril Malargüe” abogando que se contemple la partida correspondiente en el presupuesto 20019. Por su parte, la Res. Nº 53/01 del Consejo Federal de Medio Ambiente volvió a insistir en similares términos para reparar los pasivos ambientales en Malargüe, Complejo Fabril Córdoba y Los Gigantes, solicitando la respectiva asignación presupuestaria en el ejercicio presupuestario 2002. En el ámbito parlamentario nacional se han aprobado sucesivos pedidos de informes10, señalando la crítica situación de riesgo para la salud y el ambiente de esos sitios y la inexistencia de voluntad política por parte de 9 Entre los antecedentes que legitimaban las resoluciones antedichas por parte de la autoridad ambiental se citaban los convenios específicos entre la provincia de Mendoza y la CNEA en fecha 15/10/87 –ratificado por la ley provincial 5330 en 1993–, convenio según el cual ésta debía presentar para su aprobación un plan de gestión de las colas de mineral de uranio del ex Complejo Fabril Malargüe. Este plan fue aprobado por las autoridades provinciales pero su ejecución fue interrumpida por la CNEA por falta de presupuesto. 10 Cfr. Proyectos de resolución 7173-D-02 y 5969-D-2006, entre otros.

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las autoridades de aplicación, para definir y ejecutar la solución a un problema de larga data. Similares pedidos de informes se han sucedido en las últimas décadas en la Legislatura local11, tanto referidos al incumplimiento de remediación, como a los riesgos radiológicos y ambientales de las colas y metales pesados depositados, incluyendo los sucesivos traslados de elementos radiactivos. En este orden, se destaca el pertinaz incumplimiento de la Ordenanza Municipal Nº 9652 que prohíbe la operación, producción depósito, uso y transporte de elementos radiactivos que pongan en riesgo la salud de la población, quedando exceptuados de la prohibición, el reactor nuclear experimental de la UNC y el Complejo Fabril de Córdoba, dedicado a la producción de dioxido de uranio hasta el plazo que establecía el acta compromiso firmada por la Comisión de Energía Atómica (CNEA) y la Municipalidad de Córdoba, cuyo vencimiento operó en el 2000. Igual significación han tenido los reclamos y actuaciones realizados por organizaciones civiles no gubernamentales, en especial aquellas que integran el Foro Social creado a instancias de la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) para analizar la situación ambiental y los proyectos de remediación que se aplicarían en la ex mina de uranio de Los Gigantes y el CMF de dióxido de uranio Dioxitek S.A., por cuanto la CNEA generó un Foro Social cuyos objetivos serían el análisis de la situación ambiental de Los Gigantes y de la planta de producción de dióxido de uranio de barrio Alta Córdoba y la evaluación de los respectivos proyectos de remediación, pero ese organismo nacional no proporcionó hasta el presente, información escrita sobre las condiciones ambientales de ambas instalaciones, ni presentó proyectos de remediación alguno para la consideración y participación informada de la sociedad civil, en la resolución del mayor basurero radiactivo de todas las provincias Argentina. En igual sentido, llama la atención al Foro Social que la CNEA busque financiamiento internacional para la remediación de las instalaciones localizadas en Córdoba, y financie en cambio con su propio presupuesto la remediación inicial de la mina de uranio de Sierra Pintada en San Rafael, Mendoza, donde la CNEA pretende reabrir la mina de uranio pese a la férrea oposición de los vecinos, comerciantes, productores vitivinícolas e instituciones de la sociedad civil, reunidos en la Multisectorial del Sur12.

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Cfr. Exptes. Nº 07830/L/05; 08139/L/05; 07812/L/05; 02735/L/03; 09443/L/06 entre los más recientes.

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IX. A LTERNATIVAS DE TRATAMIENTO Y REMEDIACIÓN Complejo fabril Córdoba ( CFC ): La gestión definitiva de las colas de mineral depositadas en el Complejo Fabril Córdoba (CFC) y la remediación del sitio, ha cubierto a través de los años sucesivas opciones, de traslado de las colas a otro lugar, de remediación para todo el sitio y traslado del establecimiento, incluyendo la opción 0, hasta aquí implementada, que se limita al monitoreo mensual de niveles freáticos y el muestreo para los análisis correspondiente de la malla de pozos existentes. En tal sentido se evaluó, en un principio, la relocalización de la Planta de Producción de dioxido de uranio en distintas localidades de la provincia de Córdoba y luego en Mendoza, donde fue rechazado el traslado por Resolución Nº 1779/200413. Con posterioridad, la CNEA ha reconsiderado esta opción de relocalización teniendo en cuenta la perdida de fuentes de trabajo que ello produciría. Si bien la alternativa, no ha sido desechada totalmente, “se considera actualmente como más viable la gestión de las colas de mineral solamente”, no obstante que la ARN ha recomendado a la CNEA la preparación de una solución de remediación para todo el sitio. Las distintas alternativas que evalúa la CNEA14 se describen a continuación: Opción 1: Gestionar las colas en el en sitio: “Considerando los bajos niveles de radiactividad monitoreados en el sitio y sus alrededores, el beneficio radiológico

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La Multisectorial del Sur, entidad que reúne a 38 organismos de la ciudad de San Rafael, sostiene que el proyecto de CNEA sólo incluye remediación inicial cuando la sociedad civil exige remediación total y cierre definitivo. En los autos Compulsa en autos Nº 85858 “Asociación Multisectorial del Sur en Def. del Des. Sustentable c/ CNEA p/ Acción Declarativa de Certeza –Med Cautelar”. Nº 77.365-A-3383. Mendoza, 26 de diciembre de 2005, la pretensión de la parte actora en el proceso, tuvo por objeto una demanda declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a los efectos de que se establezca si la demandada CNEA debía adecuar su accionar en los términos de los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional y regirse por la ley 25675, con el objeto de determinar el cumplimiento de las previsiones legales establecidas en dicha ley, también si se encuentra debidamente inscripta en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos. También fue objeto de la acción entablada despejar la incertidumbre jurídica del régimen legal sobre el transporte de residuos de baja radioactividad que envía la empresa DIOXITEK de Córdoba a Sierra Pintada; si del total de los pasivos ambientales depositados en Malargüe y en Sierra Pintada existen residuos peligrosos y finalmente si el abandono por parte de la CNEA de los pasivos por muchos años ponen en peligro la salud de las personas y comprometen la calidad de vida. 13 Artículo 2º - “Déjese sin efecto el proyecto presentado por la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) para el traslado al Complejo Minero Fabril San Rafael de la planta de producción de dióxido de uranio que opera la Empresa Dioxitek Sociedad Anónima en la Ciudad de Córdoba”.

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que se ganará con la remoción de los materiales contaminados sería pequeño. Por lo cual una alternativa es la de gestionar las colas en el lugar”.

Opción 2: Traslado de las colas: a) Remoción de las colas hasta un lugar de gestión de residuos peligrosos a una decenas de kilómetros de distancia de la ciudad, y en la eventualidad que estudios posteriores demuestren que no existe relación causal entre el elevado contenido iónico de las aguas subterráneas y la movilización del lixiviado de las colas, se procedería al cubrimiento de las colas in situ para prevenir el impacto de las partículas suspendidas en el aire durante la remoción de las colas. b) Reubicación de 36.000m3 de colas (equivalentes a 57.600 toneladas), en el complejo Minero Fabril Los Gigantes. Para ello se estima que deberían realizarse 27 viajes diarios durante 7-8 meses, con camiones de 15 Ton de capacidad. Sin embargo el transporte del material implicaría un reto, dado que en la distancia involucrada (unos 100Km) la mitad de ella sería por un camino de una sola mano, sin pavimentar y multiuso; pasando además por distintas comunidades incluyendo la Ciudad de Carlos Paz, la cual se encuentra junto al lago San Roque, el que cumple varias funciones por ejemplo, suministrar y almacenar agua potable a la ciudad de Córdoba y como lago de recreación. Para reducir estos riesgos se están evaluando caminos alternativos. Frente a esta alternativa, los intendentes y presidentes comunales del sur del valle de Punilla (Cabalango, Estancia Vieja, San Antonio de Arredondo, Icho Cruz, Tanti y Carlos Paz firmaron una declaración contra el traslado de residuos radioactivos y tóxicos a Los Gigantes sin haberlo consultado con las autoridades municipales y comunales del área directamente afectada, afirmando que resultaba absolutamente incomprensible que se pretenda trasladar estos residuos a la cuenca alta del lago San Roque, y peor aún, a la reserva hídrica de la Pampa de Achala, exigiendo asimismo, la remediación definitiva de la mina de uranio de esa zona. Para el punto 2) en el caso de remover las colas, la CNEA considera que deberán tomarse las medidas de seguridad necesarias para evitar la contaminación de las napas de agua subterránea y el cubrimiento de las colas durante su remoción para evitar la dispersión de partículas en el aire. Sostiene la CNEA que “con cualquiera de estas alternativas se recuperaría la totalidad del sitio sin ningún tipo de restricción con el beneficio de la obtención de un lugar de espacio público abierto y la consecuente reevaluación de la 14

PRAMU. Evaluación Ambiental. Documento Marco (2005), Propuestas de Mitigación.

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tierra y propiedades lindantes. Estas son las opciones que probablemente cuenta con el mayor apoyo de los vecinos de la zona”. Resulta ostensible que esta optimista declaración contradice los criterios de seguridad radiológica para la gestión de residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles (Res. 17/2006), por cuanto corresponde a la CNEA la responsabilidad de establecer “mecanismos apropiados de restricción al uso del terreno en el que se encuentra el sitio de disposición final de los residuos radiactivos provenientes de la instalación minero fabril” y esas restricciones deberán “estar establecidas en documentos que contengan una adecuada descripción de la naturaleza de los residuos ubicados en el sitio, y las limitaciones a la venta y transferencia del terreno”.

Complejo minero fabril los gigantes ( CMFLG ): Según la CNEA15 a fines de 2004, se encontraban acumulados aproximadamente 120.000 m3 de efluentes líquidos en el dique principal, que cubre un área de 28.000 m2. El organismo sostiene que “dada la composición química de estos líquidos, principalmente por su contenido de amonio, manganeso y radio, es necesario su tratamiento, para poder descargarlos al Río Cajón, respetando las legislaciones provinciales y nacionales que regulan este tipo de prácticas”. Respecto a estas descargas, tanto en Mendoza (Res. 1776/0416) como en Córdoba, donde la CNEA había obtenido primeramente la Resolución Nº 387/03 por la cual se le concedió certificado de factibilidad para la descarga de un volumen de 20.000 m3 de efluentes tratados provenientes del Ex Complejo Minero Fabril Los Gigantes al Arroyo Cajón, han sido objetadas. En este último caso, la factibilidad otorgada fue dejada sin efecto posteriormente, mediante Res. DIPAS Nº 280/06, teniendo en cuenta que dicha factibilidad se había otorgado ante la necesidad de disminuir el nivel del embalse que contiene residuos líquidos almacenados por razones de seguridad y a que el pedido revestía el carácter de temporario. En esta línea, la Agencia Córdoba Ambiente, por medio de Res. N° 251/03 autorizó el Aviso de Proyecto para la construcción de dique impermeable como medida precautoria, a los fines de mantener el dique principal dentro de la cota de seguridad, pero con relación al tratamiento del pasivo ambiental derivado de las actividades 15

PRAMU. Evaluación Ambiental. Documento Marco (2005), cit. Mediante Resolución Nº 1226/2001 del Superintendente General de Irrigación, se deja explícitamente aclarado que son exclusivamente para la experiencia piloto a vuelco cero y que “de ninguna forma el Departamento General de Irrigación avala la misma para escalas industriales, ya que continúa manteniendo sus reservas al respecto, recordando que no permitirá ningún vertido a curso de agua bajo jurisdicción del Departamento General de Irrigación”. 16

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realizadas por el Complejo Minero Fabril Los Gigantes se ratificó que no era aconsejable el volcamiento de efluentes tratados en virtud del impacto ambiental que se produciría en el cuerpo receptor, concluyendo en forma similar a la autoridad de aplicación mendocina, es decir priorizando un tratamiento de los líquidos del dique principal de Los Gigantes a Vertido Cero. La propuesta de mitigación formulada por la CNEA, para la clausura del CMFLG, incluye las siguientes acciones:

a) Tratamiento de los efluentes contenidos en el dique principal Se propone que los efluentes líquidos contenidos en el dique principal sean tratados químicamente con el objeto de disminuir la carga iónica y luego descargarlos a los cursos de agua superficiales de la zona, respetando las legislaciones vigentes. El volumen de efluentes a diciembre de 2004 era aproximadamente 120.000 m3, y teniendo en cuenta que “las autoridades provinciales son remisas a descargar cualquier agua tratada a la cuenca del Río Cajón, optando mejor por un almacenamiento del agua tratada en un dique para su posterior evaporación”, la CNEA esta “preocupada” acerca de la efectividad de dicha solución17.

17

PRAMU. Evaluación Ambiental. Documento Marco (2005), cit. Para proceder al tratamiento se evaluaron distintas alternativas: MANGEAUD, A. - PUCHETA, E., Evaluación preliminar del efecto de la descarga de efluentes tratados sobre la biota del Río Cajón - Revisión de normas vigentes, Julio de 2002 y de los mismos autores: Estudio de toxicidad de un efluente industrial tratado proveniente de la actividad minera (extracción de uranio), Los Gigantes, Sierras Grandes, Provincia de Córdoba, Diciembre de 2002. No obstante el Documento Marco del PRAMU, expresa “Comparando el contenido de uranio y radio considerado natural (U: 0,34 ìg/l; Ra:0,37 pCi/l) con los valores determinados en el río Icho Cruz-San Antonio, se observa que el radio posee concentraciones similares, mientras que el uranio en las proximidades de Villa Carlos Paz sufre un incremento que deberá ser analizado particularmente a fin de determinar su origen, pero no se cree deba atribuirse a la explotación minera. El análisis del contenido de uranio y radio en los sedimentos arrastrados por los ríos, permite suponer una influencia de la zona industrial principalmente hasta la confluencia de los ríos Cajón y Cambuche. A partir de ese punto se atenúa con tenores decrecientes hasta alcanzar valores naturales luego de la confluencia del Río Cajón con el Río Icho Cruz. No ocurre lo mismo con los resultados encontrados en los arroyos del sur, donde los sedimentos (residuos sólidos) penetran en el arroyo de la mina cambiando su estructura geomorfológica y química, transformando ese arroyo en una corriente de agua incolora en la que no se observa vida alguna y solo bajo microscopio se contabilizan unos cuantos individuos de dos especies de algas. Solo algunos kilómetros aguas abajo debido a la incorporación de arroyos de la ribera sur y tal vez por sedimentación de los sólidos disueltos, el arroyo comienza a recuperarse y va siendo paulatinamente colonizado por algas e invertebrados. De los resultados obtenidos se desprende que es necesario desarrollar medidas de mitigación que eviten un ingreso de los residuos sólidos al arroyo de la Mina y que aseguren la limpieza del Dique de la Mina (dique principal)”.

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b) Dique principal El dique principal, una vez que se haya gestionado el líquido existente, será utilizado para acumular los lodos de precipitación que contiene y las colas de mineral de CFC (Dioxitek). La estabilidad en el tiempo del dique principal es el resultado de las siguientes acciones:

c) Colas de mineral de CFC : Se proyecta la gestión de estas colas en el dique principal de Los Gigantes, por los siguientes motivos: “El dique principal ya es una zona de acumulación de residuos, formados por lodos de precipitación provenientes de los procesos llevados a cabo durante la operación de la planta Los Gigantes. Las colas de mineral de Córdoba están compuestas por lodos de precipitación y colas de mineral. Este dique está emplazado en una zona donde la roca de base posee baja fracturación, además el muro de contención se considera impermeable a los lodos. Las fracturas estarían selladas por los lodos de precipitación, dándole al conjunto un grado de impermeabilidad importante, definiendo de esta forma una zona adecuada para acumulación de las colas de mineral de Córdoba”. La gestión de las colas de mineral del CFC en el sitio Los Gigantes, sostiene la CNEA, permitiría emplazar los residuos de la minería del uranio de la provincia de Córdoba en un solo sitio, alejado de centros poblados, evitando disposiciones en distintos lugares y facilitando los controles ambientales. La ubicación de las colas en Los Gigantes ha sido sugerida por la ARN.

d) Colas de mineral del CMFLG : Para la estabilización de las colas se plantea la construcción de diques de contención ubicados sobre las quebradas de canalización de las aguas de lluvia, que transportan las colas aguas abajo. Existen diferentes alternativas de ubicación de los sistemas de contención mencionados: Alternativa 1: Se construirían 5 diques de acumulación de sólidos (cierres A, B, C, D y E). Los 4 primeros se ubicarían sobre quebradas colectoras de agua de escurrimiento no permanente, y el último se ubicaría sobre el arroyo de la Mina, de curso permanente. Las colas se irían acumulando en los endicamientos mencionados en forma natural a través del tiempo, por efecto del arrastre por las lluvias. La capacidad total de acumulación de colas de este sistema sería de 382.000 m3 y el volumen de colas inestable

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es del orden de 750.000 m3, por lo que no permitiría contener la totalidad del volumen de colas que se considera inestable. Los endicamientos, tendrán como muro de cierre un escollerado constituido por roca extraída del propio vaso de acumulación. Actuarán como diques de contención de sólidos, pero serán permeables a las aguas de escurrimiento de las colas, que descargarían en el arroyo El Cambuche. Alternativa 2: En esta alternativa se efectúa un cambio conceptual de la solución. Se construiría un solo dique de 37 m de altura en el arroyo de la Mina. El endicamiento tendrá como muro de cierre un escollerado constituido por roca extraída del propio vaso de acumulación. Actuará como dique de contención de sólidos, pero será permeable a las aguas de escurrimiento de las colas, que descargarían en el arroyo El Cambuche. La capacidad de acumulación de colas de este sistema sería de 770.000 m3, permitiendo de esta forma acumular la totalidad de las colas que se consideran inestables. Para evitar el ingreso de las colas en el arroyo de la Mina, se plantea la construcción de un falso túnel de acero cincado sobre el curso del arroyo. Alternativa 3: Contempla la construcción del mismo dique mencionado en el punto anterior, manteniendo la capacidad de acumulación indicada, pero reemplazando la bóveda de protección del arroyo citada anteriormente, por un canal de desvío del arroyo de la mina, que se realizaría por medio de una excavación en roca sobre la margen derecha del arroyo, ubicado a cota superior a la cota máxima del dique. El mismo, captaría las aguas de escurrimiento permanente del arroyo, las aguas de precipitación y las vertientes sobre margen derecha del mismo. Finalmente, los materiales estériles de cantera serán utilizados para rellenar el dique principal y cubrir los diques de lodos de precipitación y en la cantera se realizarán tareas de acondicionamiento del cauce del arroyo de la mina, limpieza, terraplenado y compactado del fondo de la cantera y los materiales marginales, en parte serán utilizados para rellenar el dique principal. La disminución de su cantidad permitirá variar el ángulo de talud de la actual escombrera, y mejorar su estabilidad y estarán contenidos por los mismos diques previstos para las colas de mineral.

X. R ELACIÓN

CONCLUSIVA DE SÍNTESIS

La discusión sobre los pasivos ambientales mineros ha sido recientemente incorporada en la agenda legislativa y política de los países de la región. En general, en Argentina como en otros países del mundo, en el

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pasado las compañías mineras nacionales y extranjeras no estaban obligadas a remediar los impactos ambientales que sus operaciones mineras ocasionaban en el medio ambiente. De esta manera, los costos ambientales no eran económicamente contabilizados o, incluso, muchas veces se asumían como costo cero. Esto en la práctica ha significado que los costos efectivos han sido con frecuencia subsidiados por los contribuyentes y los ciudadanos afectados. Los pasivos ambientales generados por la minería de uranio en Córdoba, presentan distintas combinaciones de efectos que requieren, entre otros, de actividades de remediación que posibiliten para cada lugar, lograr la atenuación de la emisión de radón y la radiación directa; la estabilización y protección contra la erosión para evitar la dispersión de colas; el aislamiento y el confinamiento de las colas, la reducción de la infiltración y la protección contra la erosión para evitar la contaminación de aguas subterráneas y superficiales, incluyendo la descontaminación y confinamiento de materiales contaminados. La CNEA, está obligada a cumplir la restitución ambiental de aquellos sitios donde se desarrollaron actividades de la minería del uranio. Permanece aún irresuelta la discusión sobre la responsabilidad que puede corresponder al Estado nacional y provincial, si por omisión en el ejercicio de la función de policía ambiental dentro del ámbito de sus competencias, permitieron la exposición al riesgo de la población, no establecieron exigencias legales para el cierre y abandono de faenas mineras o no exigieron oportunamente la remediación de pasivos ambientales a los verdaderos responsables. Resulta claro, que las autoridades mineras, no deberían seguir aceptando el abandono tácito de explotaciones o la reversión de concesiones mineras al patrimonio provincial con pasivos ambientales preexistentes, sin la realización obligatoria de auditorías de línea de base y evaluación de riesgos, previo a la etapa de cierre de las actividades. Igual regla debería aplicarse en relación al otorgamiento de nuevas concesiones o la cesión y transferencia de concesiones entre empresas, sin exigir el deslinde de responsabilidades en materia de pasivos ambientales. Más ampliamente, el régimen minero argentino no debería continuar incumpliendo los objetivos de la Declaración de Vancouver18, en relación a la necesidad de implementar registros de pasivos mineros; la elaboración de metodologías para la determinación de los inventarios; la identificación y priorización de pasivos críticos; la regulación de las operaciones y del 18

Precedida en el mismo sentido por las Declaraciones de Santiago de Chile (1996), Arequipa (1997), Buenos Aires (1998) y Caracas (1999).

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cierre de minas; determinación de las líneas de base y supervisión de la aplicación de normas ambientales, arbitrando mecanismos para el manejo de las responsabilidades retroactivas, el rol del Estado y de la cooperación internacional, evitando así, que la remediación de pasivos ambientales mineros recaiga en última instancia en la sociedad afectada. En ese contexto, la determinación de los responsables de hacerse cargo de los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayoría de los países. Aún en el caso de que estos puedan ser identificables, la discusión jurídica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilidades es un punto que provoca mucha discusión con argumentos a favor y en contra. Por un lado están las legislaciones en que la responsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que los titulares actuales de los establecimientos y actividades, serían responsables por la contaminación pasada y presente. Por otro lado están las legislaciones o propuestas que establecen un régimen de responsabilidad ambiental restrictiva, sin carácter retroactivo. Un caso especial, son los pasivos ambientales de la minería de uranio, cuya remediación por parte de la CNEA, como causante directo en algunos casos o como responsable en aquellos casos que la explotación fue realizada a través de contratistas, opera con carácter retroactivo a la Ley Nº 25.018 de gestión de residuos radiactivos. Resulta claro que sea cual fuere el régimen legal que cada país decida adoptar, sea la responsabilidad ambiental de carácter retroactivo o no, éste no debe perder de vista la realización del objetivo final: es decir el saneamiento, remediación, y recuperación de los bienes ambientales afectados pues la realidad es que existe una clara necesidad de asegurar la recuperación de los recursos ambientales y sociales dañados. Y siempre que sea posible, de conformidad con el principio “quien contamina, paga, debería ser el titular u operador que haya causado el daño ambiental que sufrague los costos del saneamiento. Ello considerando que los Estados y la sociedad que contribuye a la formación de los fondos públicos no pueden ser los únicos obligados a correr con los costos, mucho menos en países donde los recursos económicos son escasos para cumplir con la satisfacción de necesidades prioritarias. Los hechos evidencian que los pasivos ambientales generados por la minería de uranio son externalidades del pasado, generados mayoritariamente por concesionarios privados que se han convertido en pasivos fiscales del presente, atento el carácter estatal de la CNEA. El debate entonces es dónde incorporarlos: en las cuentas nacionales, con la consecuente disminución de los recursos fiscales que se asignan al problema, el deterioro de la calidad de vida y de los sectores productivos afectados por la externalidad negativa?

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El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que su existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmando cada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales. En un plano teórico, un pasivo ambiental es una obligación, una deuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por un daño ambiental no mitigado o reparado que responde a un legado de contaminación histórica, asociado a obligaciones exigibles, si sus efectos resultan continuados en el tiempo. Su configuración exige siempre como obligación ambiental y social su saneamiento y remediación y siempre que sea posible, de conformidad con el principio “quien contamina paga”, debería ser el titular u operador que haya causado el daño ambiental quien sufrague los costos del saneamiento. Es necesario, igualmente, distinguir entre la remediación del sitio (o sea volver el sitio al estado en que estaba antes del daño), y la reparación íntegra del pasivo ambiental o la reparación integral del daño ambiental, que tiene que ver con los flujos de servicios que dejaron de generarse desde que se produjo el daño hasta el momento en que se alcanza la reparación o el retorno del lugar a como estaba antes del daño. En otras palabras, la sola remediación del CMF Los Gigantes y el CFC Córdoba, no significa que la reparación del daño ambiental sea íntegra y en consecuencia existiría una relación de graduación en cuanto a la obligación de restauración, cuya entidad debería guardar relación con los umbrales de aceptación social de la comunidad afectada. Por lo tanto, lo primero que hay considerar es que el marco jurídico ambiental es un instrumento de política que debe definir las reglas básicas sobre “quién” o “quiénes” responden por los pasivos ambientales, hasta “dónde” responden, y hasta “cuándo” responden. Otros aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad, se refieren a las transferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efectúen en el proceso privatizador, respecto de las áreas que contienen pasivos ambientales, que en términos generales no afecta la acción directa que podría ejercerse sobre cualquiera de las partes intervinientes en dichas transacciones, o sobre todas ellas, respecto de la remediación de los pasivos ambientales. Los pasivos ambientales representados por el CMF Los Gigantes y el CFC (Dioxitek), poseen las características y plantean los siguientes desafíos: a) Constituyen una obligación, una deuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por un daño ambiental o impacto no mitigado o remediado. Este pasivo afecta de manera perceptible y cuantificable elementos ambientales naturales (físicos y bióticos) y humanos, es decir la

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salud, la calidad de vida e incluso bienes públicos (infraestructura) como paisajes y sitios arqueológicos. Son considerados pasivos ambientales de la minería de uranio aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad. b) A esas características se adiciona que responden a un legado de contaminación histórica, asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y culturales, cualquiera sea su titularidad, que requiere de forma insoslayable que ese perjuicio sea reparado. c) Surge, como consecuencia de estas características, la idea subyacente de que esos pasivos ambientales necesariamente suponen la existencia de un causante del mismo. La atribución de la responsabilidad ambiental en relación en estos casos, puede desdoblarse en dos aspectos: primero, la responsabilidad por la generación del pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabilidad por su eventual reparación, que no necesariamente va a recaer sobre el mismo sujeto desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual o contractual, según correspondiere. d) Esos pasivos ambientales generan la responsabilidad de recomponer el daño ambiental y remediar los sitios contaminados, aún cuando las alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general, que han sido causa generadora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación nuclear, ambiental y minera aplicable en cada caso (Leyes Nº 25018, 25675 y 24585). En estos casos el daño ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, aún cuando no ha sido generado en violación al régimen de responsabilidad ambiental vigente. Pero ese daño ambiental no puede ser restringido en términos meramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensivo también de la lesión de intereses más generales, de naturaleza eminentemente social, igualmente susceptibles de valoración y reparación. e) Los Criterios de Seguridad Radiológica para la Gestión de los Residuos Radiactivos provenientes de Instalaciones Minero Fabriles (Res. Nº 17/06), no garantiza seguridad para la población afectada por las construcciones e instalaciones mineras a clausurar, la restauración del medio ambiente circundante y la adopción de medidas tendientes a evitar la contaminación de los cursos de aguas superficiales, subterráneas y de suelos. f) No se han elaborado normas sobre la gestión de desechos o residuos radiactivos. Se destaca al respecto que la Ley 25.018 señala la necesidad de la gestión de los residuos radiactivos, no obstante lo cual a la fecha esta

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norma no ha sido reglamentada. Las medidas deberían garantizar que los desechos sólidos permanecerán bajo control adecuado y que se controlará la liberación de radón a la atmósfera y de los otros elementos contaminantes al medio ambiente circundante. g) No existe un programa de monitoreo de las instalaciones sujetas a regulación de la ARN. Según la Auditoría General de la Nación (2000), la extracción de muestras es aleatoria en tiempo y en espacio, en un mismo año no se extraen muestras de todas las estaciones de muestreo o en algunas estaciones transcurren años entre la toma de una muestra y otra. El objetivo de este muestreo es realizar un monitoreo ambiental, pero para lograr resultados coherentes y lo más reales posible es necesario contar con series de datos completas, una manera de garantizar esto es con la elaboración y cumplimiento de programas de monitoreo. h) No existe coordinación entre los organismos que tienen competencia en materia de actividad minera nuclear (ARN, autoridad minera provincial y Agencia Córdoba Ambiente SE) ni con otros organismos nacionales también relacionados con la actividad minera. La ARN tampoco recibe ni solicita informes aprobados por la autoridad ambiental y minera local, relacionados con las acciones de prevención y recomposición exigidos por la Ley 25675, el Título XIII del Código de Minería (Ley 24585) y la normativa ambiental provincial, incluyendo los procedimientos de consulta y efectiva participación ciudadana previa. i) Subsiste la percepción social de una visión parcializada de las autoridades provinciales en favor de la actuación de la CNEA. Esto también reconoce causas complejas, tales como la crónica debilidad institucional del Estado, en buena medida debido a limitaciones presupuestarias, reflejada en las dificultades de las autoridades mineras para asegurar una adecuada supervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones ambientales. A ello se adiciona, la ausencia de independencia institucional de las evaluaciones y fiscalizaciones ambientales, que se manifiesta en la mayoría de las leyes de creación orgánica las autoridades mineras provinciales, por cuanto la misma institución que promueve las inversiones mineras, interesada por lo tanto en que éstas se concreten a la brevedad, es la misma que aprueba los informes de evaluación de impacto ambiental y además fiscaliza el cumplimiento de la normativa ambiental y los planes de gestión ambiental comprometidos. j) Resulta urgente la constitución y reglamentación del Fondo para la Gestión y Disposición Final de los Residuos Radiactivos, creado por la Ley Nº 25018 o de una fuente equivalente de financiación.

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k) Persiste la preocupación en mejorar los sistemas de comunicación con la sociedad, procurando que ella disponga de la información objetiva y suficiente para alcanzar una adecuada percepción de la problemática aquí desarrollada. l) Producida la remediación y la etapa de post cierre, podrá encargarse de continuar las medidas de post cierre al Estado, siempre que el titular demuestre que, a través de la continuación de las medidas indicadas, se mantendrá la estabilización física y química de los residuos o componentes de dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambientales negativos, en cuyo caso, la CNEA conforme el art. 22 de la Ley 25675, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir en el futuro, o bien constituir un fideicomiso por un monto equivalente al valor presente de los flujos futuros que se devenguen a perpetuidad, a fin de mantener las medidas de post cierre establecidas. Un interrogante que plantea el seguro ambiental, en este caso a diferencia de los seguros por responsabilidad civil convencionales, es la definición de quién es el beneficiario del seguro: ¿la comunidad afectada, el Estado o los legitimados como afectados por el daño ambiental? Las respuestas a esos interrogantes, en el caso de la remediación de daños colectivos producidos por pasivos ambientales, quizás requieran pensar en mecanismos fiduciarios específicos, con el fin de asegurar que los montos destinados a la remediación ambiental, tengan efectivamente ese destino. En síntesis, las distintas problemáticas señaladas en torno a la remediación de los pasivos ambientales generados por la minería de uranio en Córdoba, reconocen como común denominador, su relevancia y trascendencia ambiental y social. En todos los casos, permanece como desafío de análisis y discusión futuros, la identificación de los umbrales de aceptación social y ambiental del nivel de resolución del problema, o sea definir hasta qué punto se requiere remediar, o se espera devolver un recurso o sitio deteriorado a un estadio o grado igual o superior de calidad, según la percepción social de las distintas comunidades afectadas.

ÍNDICE GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES: POLÍTICAS Y ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Por Alicia Morales Lamberti 1. Introducción ..................................................................................................... 6 2. Pasivos ambientales: Configuración Jurídica ...................................................... 9 2.1) Aproximación conceptual ............................................................................ 9 2.2) Daño Ambiental y Remediación de Pasivos ambientales ............................. 12 2.3) Antecedentes y evolución de la jurisprudencia ............................................ 19 2.4) Atribución de responsabilidad en relación a los pasivos ambientales ............ 43 2.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad ......................................................... 44 3. Pasivos ambientales mineros y conflictividad social .......................................... 59 3.1) Recepción normativa ................................................................................. 62 3.2) Criterios de atribución de responsabilidades: la experiencia de Bolivia ........ 65 3.3) Criterios de atribución de responsabilidades: la experiencia de Perú ............ 68 3.3.1) Pasivos ambientales mineros abandonados e inactivos ............................. 68 3.3.2) Atribución de responsabilidad .............................................................. 69 3.3.3) Responsabilidad subsidiaria del Estado e interés público ....................... 70 3.3.4) Medidas de remediación ambiental ........................................................ 70 3.3.5) Áreas de conservación ambiental minera ................................................. 73 3.3.6) Bonos de responsabilidad social ambiental ............................................. 74 4. Instrumentos financieros para la gestión y remediación de pasivos ambientales .. 75 4.1) Pasivos ambientales e instrumentos de internalización de costos ambientales 76 4.2) Los seguros ambientales .............................................................................. 78 6.3) Recepción normativa ................................................................................. 78 4.3.1) Experiencia normativa internacional ...................................................... 80 4.3.2) Normas operativas para la contratación de seguros ambientales ................ 83 4.3.3) Actividades incluidas y nivel de riesgo ambiental .................................. 85 4.3.4) Condiciones contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental de incidencia colectiva ................................................................................... 86 4.4) Asegurabilidad de pasivos ambientales ....................................................... 98 4.4.1) Cobertura de riesgos generados por pasivos ambientales ........................ 101 4.5) Pasivos ambientales y riesgo empresario .................................................... 105 4.6) Instrumentos de recomposición y compensación de daños ambientales ..... 108 4.6.1) Aplicación de fondos de restauración para pasivos ambientales ............. 109 4.6.2) Aplicación de fondos de compensación ambiental ................................ 110 4.7) Modalidades de financiamiento de la remediación .................................... 113 5. Internalización de costos ambientales y contabilidad ambiental empresaria ..... 119 5.1) Categorías y clasificación .......................................................................... 121

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5.2) Reconocimiento contable de los costos ambientales ................................... 122 5.3) Gastos ambientales y contabilidad ambiental ............................................ 124 5.4) Pasivos ambientales: reconocimiento y medición ....................................... 126 5.5) Responsabilidad por pasivos ambientales contingentes ............................. 127 5.6) Compensación de responsabilidades y reembolsos previstos ....................... 128 5.7) Deterioro del valor de los activos ............................................................... 128 5.8) Medición de la responsabilidad por pasivos ambientales ........................... 129 5.9) Provisiones para la restauración y remediación de pasivos ambientales y costos de desmantelamiento o cierre ....................................... 131 5.10) Descuento de responsabilidades por pasivos ambientales a largo plazo ............................................................................................... 131 5.11) Limites de la valoración monetaria .......................................................... 134 5.12) La evaluación monetaria del pasivo ambiental ........................................ 136 6. Programa para la gestión ambiental de sitios contaminados ............................. 140 6.1) Antecedentes ........................................................................................... 141 6.2) Objetivos y estrategias .............................................................................. 142 6.3) Componentes ........................................................................................... 142 6.4) Proyectos de implementación ................................................................... 144 7. Avances normativos nacionales y provinciales para la remediación de pasivos ambientales ................................................... 145 8. Privatización, transferencia de activos y responsabilidad por pasivos ambientales ................................................................................. 151 8.1) Pasivos ambientales y transferencia de activos de empresas privatizadas ...... 152 8.2) Transferencia de activos y pasivos configurados como consecuencia del proceso industrial ................................................. 155 8.3) Experiencia regulatoria internacional ....................................................... 159 9. Policía ambiental hidrocarburífera, privatización y evolución del marco normativo para la gestión de pasivos ambientales ...................................................... 165 9.1) Introducción. Poder de policía ambiental hidrocarburífera ........................ 165 9.2) Poderes reservados y facultades de coordinación ambiental interjurisdiccional ................................................................... 166 9.3) Desregulación, privatización y pasivos ambientales hidrocarburíferos ........ 168 9.4) Convenios para pasivos ambientales, suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas: el caso de Bolivia .................... 172 9.5) Derecho intrafederal y coordinación de acciones para la remediación de pasivos ambientales ............................................................................................... 174 9.5.1) Cofema. Comisión de provincias productora de hidrocarburos .............. 175 9.5.2) Organización federal de estados productores de hidrocarburos (ofephi). El tratado interprovincial de los hidrocarburos ............................................ 176 9.5.3) Comité interjurisdiccional del Río Colorado (CO.I.R.CO.) ........................ 177 9.6) Inventario, registro y remediación de pasivos ambientales generados por la actividad hidrocarburífera ................................................ 179 9.7) Gestión de los residuos petroleros ............................................................. 184 9.8) Remediación y compensación de sitios contaminados con hidrocarburos ... 187

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9.8.1) Prevención de pasivos ambientales del transporte y distribución de gas natural ................................................................... 190 9.8.2) Gasoducto nor andino, yungas y cultura kolla ...................................... 194 9.8.3) Prevención de pasivos ambientales del transporte de hidrocarburos ....... 198 9.9) Deuda ecológica y pueblo originario Mapuche ......................................... 200 9.10) La reciente doctrina judicial de la corte suprema de justicia ..................... 202 9.11) Pasivos ambientales: avances normativos provinciales .............................. 214 9.12) Restitución de yacimientos hidrocarburíferos a las provincias y certificación de pasivos ambientales ........................................................ 222 10. Conclusiones y recomendaciones ................................................................. 229 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 234

PRIVATIZACIÓN DE YACIMIENTOS CARBONÍFEROS RÍO TURBIO (YCRT) Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES Por Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky 1. Marco institucional ....................................................................................... 246 2. Situación ambiental de la cuenca carbonífera .................................................. 248 3. Marco legal y control ambiental ..................................................................... 254 4. Control y fiscalización de la dirección provincial de minería de Santa Cruz ..... 254 5. Intervención de la secretaría de ambiente y desarrollo sustentable .................... 256 6. La intervención de la secretaría de energía y de la comisión fiscalizadora de Río Turbio ......................................................................................................... 258 7. Relación de síntesis ....................................................................................... 264

PRIVATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIÓN DE LOS PASIVOS AMBIENTALES Por Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta 1. Marco Regulatorio ......................................................................................... 268 2. Contrato de concesión .................................................................................... 269 3. ORSNA: estructura y control ambiental ............................................................. 272 4. Proceso de identificación y categorización de pasivos ambientales ................... 274 5. Renegociación del Contrato de Concesión ...................................................... 277 6. Relación de síntesis ....................................................................................... 278 A) Con relación a la Remediación Ambiental y Plan de Inversión original: .................................................................................. 278 B) Con relación al Control de Medio Ambiente: .............................................. 279

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD SOCIAL Y AMBIENTAL Por Alicia Morales Lamberti 1. Introducción ................................................................................................. 282 2. Antecedentes. Estructura institucional y regulatoria ....................................... 283 3. Marco normativo ........................................................................................... 285 3.1) Funciones y criterios de control y regulación de complejos minero fabriles de uranio ....................................................................................................... 288 4. Pasivos ambientales: situación actual .............................................................. 289 Complejo Fabril Córdoba (CFC): ....................................................................... 290 Complejo Minero Fabril los Gigantes (CMFLG): ................................................. 291 5. Proyecto de Restitución Ambiental de la Minería de Uranio (PRAMU) ......................................................................................... 291 6. Marco normativo de la Provincia de Córdoba .................................................. 292 7. Políticas de promoción nuclear versus políticas de remediación ambiental ...... 294 8. Pasivos ambientales de la minería de uranio: deuda ecológica y social .......................................................................................... 296 9. Alternativas de tratamiento y remediación ...................................................... 299 Complejo fabril Córdoba (CFC): ........................................................................ 299 Opción 2: Traslado de las colas: ........................................................................ 300 Complejo minero fabril los gigantes (CMFLG): ................................................... 301 a) Tratamiento de los efluentes contenidos en el dique principal ................................................................................................... 302 b) Dique principal ........................................................................................ 302 c) Colas de mineral de cfc: .............................................................................. 303 d) Colas de mineral del CMFLG: ........................................................................ 303 10 Relación conclusiva de síntesis .................................................. 304

Se terminó de imprimir en el mes de agosto de 2008, en los talleres de Multi Graf, Argensola 1942 de la ciudad de Córdoba.