PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS EN LA CONFERENCIA ORGANIZADA POR LA SECRETARÍA DE SEGURIDAD PÚBLICA FEDERAL, EL 19 DE MARZO DE 2007, EN EL AUDITORIO DE DICHA SECRETARÍA EN LA CIUDAD DE MÉXICO.

FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Una propuesta constitucional de equilibrio. “La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución.” L. Ferrajoli

YZ

Celebro mucho estar con ustedes hoy, por

dos

razones

en

particular,

entre

muchas otras que omito: una, el lugar, el auditorio, la sede, digamos; y, por la otra, el tema. Me alegra que sea en la sede la 1

secretaria encargada de velar, en el ámbito federal, por la seguridad de todos nosotros y precisamente por la sede, me alegra el tema.

Esta

secretaría

está

también

encargada de ejercer una de las más fuertes potestades estatales, una de las más importantes: la facultad punitiva en el ámbito de la prevención del delito y el combate a la delincuencia. En esa labor, resulta de fundamental importancia la observancia de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, por ello, me alegra aún más el honor que me conceden de venir a tratar un tema que, incluso en días recientes, todavía fue de cierta forma debatido en el Pleno de la Suprema Corte

2

de Justicia de la Nación: el equilibrio entre derechos

fundamentales

y

facultad

punitiva del Estado. Hoy mi intención será, únicamente, tratar con ustedes el contenido esencial de un

par

de

resoluciones,

la

primera

presentada bajo mi ponencia a la Primera Sala

de

la

Suprema

Corte

para

su

resolución y la otra al Pleno. El primer asunto al que me refiero derivó de una contradicción de tesis; pero, por

la

importancia

del

tema

y

las

consideraciones, omitiré los antecedentes de las sentencias de las que derivó, no sin

3

dejar

de

destacar

información

que

pública

se

trata

susceptible

de de

solicitarse ante la instancia de la Corte encargada de la transparencia. El tema de la contradicción radica, esencialmente, en determinar el alcance de la garantía de inviolabilidad del domicilio. La

inviolabilidad

del

domicilio

constituye un derecho fundamental, el cual

en

nuestro

garantizado Constitución

por

país

el

Política

se

artículo de

encuentra 16

los

de

la

Estados

Unidos Mexicanos, mismo que en su primer párrafo establece como derecho

4

subjetivo público de los gobernados el no ser

molestados,

entre

otros,

en

su

domicilio. No obstante, en su párrafo octavo, permite a la autoridad introducirse en el domicilio de los gobernados bajo ciertas condiciones o requisitos y con un propósito definido a efecto de que pueda cumplir con sus actividades, pero sin causar una molestia innecesaria. Esos actos de molestia de intromisión al domicilio, deben atender al principio de seguridad

jurídica

en

beneficio

del

particular afectado, lo que implica que la autoridad debe cumplir con los requisitos establecidos

en

primer

término

en

la

5

Constitución y además en las leyes que de ella emanen; así, tratándose de la orden de cateo, ésta debe limitarse a un propósito determinado, la búsqueda de personas u objetos relacionados con un delito. La protección de la inviolabilidad del domicilio, sólo en casos excepcionales, como en los casos de persecución de un delito, puede ser restringida y ello, sólo a través de una orden emitida por un juez, única autoridad facultada para autorizar la intromisión a un domicilio, es decir, el único que puede formular una excepción a la inviolabilidad del domicilio.

6

La

tutela

fundamentales

de debe

los ser

derechos el

objetivo

prioritario del Estado de Derecho que la Constitución consagra, pues los derechos fundamentales son la base de nuestra organización

jurídico-política.

virtud,

vulneración,

su

consecuencias,

debe

En

entre

conducir

esa otras a

la

imposibilidad de otorgar eficacia jurídica a las pruebas obtenidas con infracción de tales derechos. De acuerdo con lo anterior, al ser la inviolabilidad del domicilio un derecho fundamental, las pruebas obtenidas con

7

vulneración

al

mismo,

carecerán

de

eficacia probatoria. Es de destacarse el problema que se presenta tratándose de casos relacionados con delincuencia organizada, en donde en muchas ocasiones la autoridad policial debe actuar de inmediato, introduciéndose en el domicilio de particulares, sin tener posibilidad de acudir ante la autoridad judicial a solicitar una orden de cateo. En efecto, cuando ante la existencia de un delito, la autoridad policial tiene que introducirse en un domicilio sin contar con orden de cateo, en atención

8

a que la demora podría hacer ilusoria la investigación, surge la necesidad de buscar un equilibrio entre la actuación de las autoridades al margen del marco constitucional y la impunidad, pues constitucionalmente se establece tanto la inviolabilidad del domicilio, como la facultad

punitiva

del

Estado

como

garante de la existencia de la sociedad. Lo anterior permite apreciar que, entre ambos mandatos constitucionales, el de la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, debe existir un equilibrio, ya que no se puede concebir un cateo que no cumpla

con

los

requisitos

9

correspondientes, en atención a los bienes tutelados que afecta; como tampoco que, ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no actúe. Domicilio. Su definición y origen.

A efecto de obtener un equilibrio entre los

mandatos

constitucionales

antes

referidos, es necesario, en primer término determinar el concepto de domicilio a que se

encuentra

referida

la

garantía

de

inviolabilidad del mismo, contenida en los párrafos primero en relación con el octavo del artículo 16 constitucional. En nuestro país, desde los primeros documentos constitucionales, el domicilio 10

ha

sido

protegido,

protección

sin

quedó

embargo

tal

establecida

constitucionalmente hasta mil ochocientos cincuenta

y

siete,

pues

antes,

la

posibilidad de registro o cateo de las casas de los gobernados quedaba sujeta a lo que previniera o dispusiera la ley. Es en el artículo 16 de la Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete, en donde, por vez primera, se establece como garantía

de

seguridad

personal

la

protección al domicilio en contra actos de molestia de la autoridad. Protección que quedó sujeta, únicamente, al contenido del propio precepto constitucional, esto es, a que el acto de molestia se llevara a cabo en 11

virtud

de

autoridad

mandamiento competente

escrito

que

de

la

fundara

y

motivara la causa legal del procedimiento. En la Constitución de mil novecientos diecisiete, se conservó casi textual la primera parte del artículo 16 y en lo relativo

al

cateo,

se

precisaron

los

requisitos para su realización, es decir, que sea

ordenado

de

manera

escrita

por

autoridad judicial, expresando el lugar que ha

de

inspeccionarse,

la

persona

o

personas que han de aprehenderse y los objetos que se busquen, a lo que deberá limitarse la diligencia, de lo que deberá

12

levantarse

acta

circunstanciada

en

presencia de dos testigos. Al respecto, quiero referirme a lo que la Comisión de Constitución, en su primer dictamen estimó, cito: “Sin duda que las disposiciones que contiene el artículo, en lo relativo a la práctica de los cateos, pueden estimarse como reglamentarias; muy

cuerdo

pero

creemos

establecerlas,

porque en la práctica de esas diligencias se han cometido casi siempre no sólo abusos, sino

13

verdaderos

atropellos,

que

importa evitar en lo sucesivo, fijando las reglas esenciales a las que deberán sujetarse en esta materia

las

legislaciones

locales”. Y en su segundo dictamen, dicha Comisión señaló: “…nos

parece

reconocer

terminantemente

inviolabilidad

del

oportuno la

domicilio,

dejando a salvo el derecho de la autoridad

judicial

para

practicar cateos, mediante los

14

requisitos asamblea

que ha

la

aceptado

propia como

necesarios, para librar así a los particulares de los abusos que suelen cometerse en la práctica de tales diligencias”. Lo anterior constituye la razón por la que se elevó a garantía constitucional la protección a la inviolabilidad del domicilio, derecho fundamental, que como ya se dijo, en nuestro país se encuentra protegido constitucionalmente. Quiero señalar que la protección a la inviolabilidad del domicilio también ha sido

15

considerada

en

ordenamientos

internacionales firmados por nuestro país, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abierto a firma en la ciudad de Nueva York, E.U.A. el 19 de diciembre de 1966, el cual en su artículo 17, dispone: “Artículo 17 1.

Nadie

será

objeto

de

injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio

o

su

correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

16

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en su artículo 11, punto 2, señala: “Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto

de

su

honra

y

al

reconocimiento de su dignidad.

17

2. Nadie puede ser objeto de ingerencias

(sic)

arbitrarias

o

abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

ingerencias

(sic)

o

esos

ataques.” Ahora bien, el vigente artículo 16 constitucional, establece público

como de

los

en un

su

primer

derecho

gobernados

párrafo subjetivo

el

no

ser

18

molestado, entre otros, en su domicilio; dicha protección va encaminada a actos de autoridad, sin que pueda considerarse que dicha protección al domicilio, se encuentre reducida al lugar en que una persona puede ser localizada, es decir, al lugar en el que establece su residencia habitual, pues con ello sólo se atendería al elemento objetivo del domicilio. La protección a la inviolabilidad del domicilio a que nos referimos, atiende también y de manera esencial, al elemento subjetivo del domicilio, esto es, al propósito o

destino

que

el

sujeto

concede

a

determinado espacio, en el que desarrolla

19

actos y formas de vida calificadas como íntimas o privadas. Así,

la

señalada

protección

del

domicilio, no sólo está encaminada a la del bien inmueble, a la del espacio físico, sino también y de manera esencial, al ámbito del asiento de intimidad de la persona. Ello en virtud de que, si bien el primer párrafo del artículo 16 constitucional se refiere a “domicilio”, lo cierto es que el octavo párrafo del mismo precepto, sólo señala “lugar”, debiendo entenderse por éste, aquél en el que el gobernado de algún

20

modo se asienta y realiza actos relativos a su privacidad, a su intimidad. Así, el concepto de domicilio a que se encuentra

referida

la

garantía

de

inviolabilidad del mismo, contenida en los párrafos primero en relación con el octavo del artículo 16 constitucional, comprende tanto el lugar en el que una persona establece su residencia habitual, como todo aquel espacio, en el que desarrolla actos y formas de vida calificadas como íntimas o privadas. Ahora

bien,

inviolabilidad

en del

atención domicilio,

a

la el

21

constituyente estableció que las órdenes de cateo única y exclusivamente deben ser expedidas por la autoridad judicial; y en concordancia con ello, señaló diversos requisitos tendentes al sano ejercicio en su práctica, estos son: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspección; d) que se levante un acta circunstanciada

en

presencia

de

dos

testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por

la

autoridad

que

practique

la

diligencia.

22

Por su parte, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, con la finalidad de asegurar el imperio de la garantía de inviolabilidad del domicilio en materia penal, es contundente al señalar que si no se cumple con alguno de los requisitos que señala (los cuales coinciden con los que establece el octavo párrafo del artículo 16 constitucional), la diligencia de cateo carecerá de todo valor probatorio. En

esa

medida

se

estará

en

imposibilidad de otorgar eficacia probatoria a los objetos y/o personas localizados en el registro domiciliario respectivo, así como lo asentado en el acta correspondiente.

23

Ahora,

al

ser

la

inviolabilidad

del

domicilio un derecho fundamental, las pruebas

obtenidas

con

vulneración

al

mismo, sin cumplir con los requisitos establecidos

en

el

octavo

párrafo

del

artículo 16 constitucional, carecerán de eficacia

probatoria,

también

la

eficacia

quedando probatoria

afectada de

las

pruebas que sean consecuencia directa de la obtenida con vulneración de dicho derecho

fundamental,

esto

es,

las

obtenidas a partir de aquéllas. Respecto a la carencia de eficacia probatoria de las pruebas obtenidas en violación

de

garantías

individuales,

la

24

doctrina y la jurisprudencia han sentado básicamente dos posturas: la denominada “regla

de

exclusión

de

la

pruebas

obtenidas ilícitamente” conforme a la cual, las pruebas obtenidas ilícitamente no pueden valorarse; y la llamada doctrina “del árbol venenoso” o de los “frutos de actos viciados” como se ha denominado incluso en la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación y que consiste en dejar de valorar no solo lo proveniente de actuación ilegal de autoridad, sino también sus consecuencias. Pero aún admitiendo la existencia de esas doctrinas o teorías, me parece que en

25

la especie, ambas pierden relevancia frente a una fuente independiente de prueba, que lleve a un conocimiento coherente y racional de los hechos, máxime que, en materia penal, el sistema de valoración es el de libre convicción. En esas condiciones, no puede ser materia de prueba el informe policiaco o parte informativo, ni los testimonios de las autoridades que se introdujeron en el domicilio

registrado,

pues

de

manera

directa derivan de dicha vulneración. Ciertamente, los objetos y personas encontrados

en

el

domicilio

26

inconstitucionalmente

registrado,

no

hubieran existido de no haberse practicado el cateo ilegal, lo cual evidencia que el origen de los mismos es el propio cateo, el cual, al resultar ilegal y en consecuencia, carecer de todo valor probatorio, influye de manera directa en los actos que de él derivaron, debiendo éstos seguir la misma suerte que aquello que les dio origen. Así, debe considerarse que todo acto que tenga su origen en un cateo ilegal, carece de existencia legal, pues los actos que tengan su origen en un cateo que carezca

de

valor

probatorio,

esto

en

términos del artículo 61 del Código Federal

27

de Procedimientos Penales, no puede tener existencia legal. Además que, de darles valor a las actuaciones y probanzas realizadas con motivo de un cateo ilegal, sería tanto como convalidar de manera parcial el cateo ilegal en beneficio de la autoridad, toda vez que si bien se declararía carente de valor probatorio el cateo, lo cierto es que las pruebas en él encontradas, mismas que derivan

de

consideradas

tal en

diligencia, contra

de

podrían

ser

quien

fue

molestado en su domicilio.

28

En esas condiciones, se dejaría en plena libertad a la autoridad para practicar cateos ilegales, pues de todos modos, los objetos que se encontraran en el mismo, tendrían valor probatorio; ello también equivaldría a desatender los requisitos que el artículo 16 constitucional en su octavo párrafo establece para las órdenes de cateo, en donde se señala que la diligencia respectiva debe limitarse a lo indicado en la orden con relación al lugar que ha de catearse, así como a los objetos que se buscan, pues cualquier objeto encontrado en el mismo, podría ser considerado por la autoridad, violándose con ello la privacidad del domicilio.

29

Cabe

apuntar,

que

el

mandato

constitucional respecto de la orden de cateo va dirigido a las autoridades que se encuentran inmersas en la procuración y administración de justicia, que con su actuar

pueden

fundamentales

violar

del

derechos

gobernado

que

trascienden en su domicilio, libertad y seguridad jurídica, por lo que dichas autoridades están obligadas a respetar el marco constitucional y legal establecidos para esos efectos. La excepción.

No

obstante

lo

anterior,

debe

considerarse que en muchas ocasiones la autoridad

policial

debe

actuar

de 30

inmediato, introduciéndose en el domicilio de particulares, sin tener posibilidad de acudir ante la autoridad judicial a solicitar una orden de cateo. Si bien es verdad que generalmente la orden de cateo presupone la comisión de un

delito,

la

existencia

de

una

investigación y la probabilidad de que en el mismo recinto se encuentra el activo o los objetos relacionados con el delito, lo cierto es que no en todos los casos hay una investigación

ministerial

de

un

delito

previamente cometido, en la que existan datos del presunto responsable u objetos

31

relacionados

con

el

delito

que

se

encuentren en el domicilio particular. Ciertamente,

existen

casos

de

flagrancia, esto es, cuando se está en presencia de actos delictivos que se están ejecutando o se acaban de ejecutar, por ejemplo,

cuando

la

autoridad

policial

recibe información en el sentido de que en determinado domicilio tienen secuestrado a un sujeto, o que se está cometiendo una violación, que se posee droga o armas, tráfico de personas, pederastia, casos en los que no se necesitará orden judicial de cateo

que

autorice

la

intromisión

o

allanamiento del domicilio particular, ya

32

que existiendo flagrancia, el propio artículo 16 constitucional, expresamente permite a cualquier particular y con mayor razón a la autoridad, lógicamente

detener

al

hacer

cesar

indiciado la

y

agresión

delictiva, ello con independencia de que el delito

en

domicilio

flagrancia particular,

Constitución

no

se

ejecute

toda

establece

vez

en

el

que

la

acotamiento

alguno al respecto. Así, sólo en los casos en que se trate de un delito cometido en flagrancia, previsto en los artículos 16 constitucional y 193 del Código Federal de Procedimientos Penales, puede la autoridad introducirse a un

33

domicilio sin contar con orden de cateo, fundado en que la demora podría hacer ilusoria la investigación de los delitos y la aplicación de las penas correspondientes. Lo anterior significa que la autoridad policial puede irrumpir en el domicilio de un gobernado, sin contar con orden de cateo, cuando se esté cometiendo el delito dentro del domicilio, igualmente cuando después

de

ejecutado

un

delito

en

flagrancia el inculpado es perseguido hasta el domicilio particular. Por tanto, al no requerirse orden de cateo en los supuestos de flagrancia,

34

lógicamente las pruebas que se encuentren vinculadas directa o indirectamente con dichas

diligencias

tendrán

eficacia

probatoria y corresponderá al juzgador valorarlas conforme a las reglas relativas. La razón anterior obedece también al hecho de que la autoridad policial tiene el deber

de

velar

por

la

seguridad

y

protección de la ciudadanía, por lo que se convierte en garante de los bienes de la sociedad y por contrapartida, tiene el derecho

de

hacer

que

cese

dicha

afectación, sin esperar que se lo autorice expresamente la autoridad judicial.

35

En tales condiciones, las probanzas que se obtengan como consecuencia de la intromisión de la autoridad policial a un domicilio

en

caso

de

flagrancia,

aun

cuando no exista orden de cateo, tendrán eficacia probatoria. Cabe señalar que corresponderá al órgano jurisdiccional realizar el juicio de proporcionalidad sobre la medida del cateo llevada a cabo, a fin de establecer si se cumplieron los requisitos respectivos, o bien, no obstante que no se cumplieron se estaba en presencia de flagrante delito; por tanto, en caso de flagrancia la autoridad policial debe de contar con datos ciertos o

36

válidos que motiven la intromisión al domicilio, datos que deberá aportar en el proceso en caso de llegarse a consignar la averiguación correspondiente a efecto de que el juez pueda tener elementos de valuación para determinar si en el caso efectivamente se trató de flagrancia. De todo lo anterior, se puede señalar que las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de

la

responsabilidad

en

que

las

autoridades que irrumpan en el domicilio

37

pudieran

incurrir;

probanzas

que

consecuencia

del

en

se

cambio,

obtengan

allanamiento

las como

de

un

domicilio por parte de la autoridad policial en

caso

de

flagrancia

tienen

eficacia

probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. En las relatadas condiciones es como se obtiene un equilibrio entre los mandatos constitucionales relativos a la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, pues todo cateo debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 16 constitucional, excepto cuando se verifique

38

en caso de flagrante delito, en donde incluso podrá no existir orden de cateo. Pero quisiera referirme a otro asunto en el que claramente aprecio este conflicto entre derechos fundamentales y facultad punitiva e investigadora del Estado, es la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 20/2003.

La acción de inconstitucionalidad fue promovida por Diputados de la minoría, integrantes

de

la

IX

Legislatura

del

Congreso del Estado de Chihuahua. Al través

de

este

medio

de

control

constitucional solicitaron que de declarara

39

la invalidez del artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, que incorpora a la Legislación local el arraigo penal, al considerar que era violatorio del artículo 16 de la Constitución Federal, toda vez que éste no permite dicha figura que afecta indebidamente la libertad personal. Al respecto, la mayoría del Tribunal Pleno consideró que de los artículos 14, 16, 19 y 20, apartado A, fracción III, de la Constitución Unidos

Política

Mexicanos,

de se

los

Estados

desprende

el

principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el

40

derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá

privarlo

existiendo

del

mismo

suficientes

incriminatorios,

y

cuando, elementos

seguido

un

proceso

penal en su contra en el que se respeten las

formalidades

esenciales

del

procedimiento, la garantía de audiencia en la que pueda desvirtuar la imputación correspondiente,

el

Juez

pronuncie

sentencia definitiva declarándolo culpable; asimismo,

en

cuanto

a

la

función

persecutoria del Ministerio Público, ésta se constriñe a la investigación de delitos, en la

que

deberá

recabar

las

pruebas

necesarias para demostrar el cuerpo del

41

delito y la probable responsabilidad del acusado. Ahora bien, el artículo 122 bis del Código

de

Procedimientos

Penales

del

Estado de Chihuahua, cuya invalidez se solicitó, establecía, la figura jurídica del arraigo penal, la cual tiene la doble finalidad de facilitar la integración de la averiguación previa como, llegado el caso, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la eventual orden de aprehensión que llegue a dictarse, de donde se infiere que no obstante que la averiguación todavía no arroje datos que conduzcan a establecer que

en

el

ilícito

tenga

probable

42

responsabilidad penal una persona, se puede ordenar la afectación de su libertad personal hasta por un plazo de treinta días, sin que al efecto se justifique tal detención con un auto de formal prisión en el que se le den a conocer los pormenores del

delito

oportunidad

que de

se

le

ofrecer

imputa, pruebas

ni

la

para

deslindar su responsabilidad. De acuerdo con lo dispuesto en el precepto legal impugnado, los elementos de prueba que obran en la averiguación previa aún no son suficientes para que hagan probable la responsabilidad del indiciado y que pueda solicitar la orden de

43

aprehensión, sino que requiere de mayor investigación, pero ante la existencia del riesgo de que el indiciado se sustraiga a la acción de la justicia, se solicita la orden de arraigo, de tal suerte que sin cumplir aún con los requisitos que para la afectación de la libertad exigen los preceptos de la Constitución Federal, al indiciado se le restringe su libertad personal sin que se le dé oportunidad de defensa, sino hasta que se integre la averiguación previa y, de resultar

probable

responsable

en

la

comisión de un delito, sea consignado ante la

autoridad

judicial

para

que

se

le

instruya proceso penal.

44

Así, la detención de una persona a través del arraigo previsto en el precepto legal impugnado, se podía prolongar hasta por treinta días sin que se justificara con un auto de formal prisión como lo ordena el

párrafo

primero

del

artículo

19

del

artículo

11

constitucional. Por

otro

constitucional

lado, se

desprende

que

las

limitaciones o restricciones a la libertad de tránsito se constriñen únicamente a que la persona a quien se le impone no pueda abandonar

el

país

o

la

ciudad

de

residencia, por encontrarse sujeta a un proceso de índole penal o civil, pero tal

45

restricción

no

llega

al

extremo,

bajo

ninguna circunstancia, de impedir que salga un determinado domicilio (inmueble), y menos aún, que se encuentre bajo la custodia

y

vigilancia

de

la

autoridad

investigadora y persecutora de delitos, ya que el precepto constitucional en comento no hace referencia a dichos supuestos, sino a través de los estrictos términos que para la afectación a la libertad personal que establecen los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 constitucionales. Ahora

bien,

tratándose

del

arraigo

previsto en el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de

46

Chihuahua, al arraigado se le impide salir de un inmueble y, por tanto, también se le impide salir de la población en que reside y del territorio nacional, con lo cual también se atenta contra la libertad de tránsito. Atento a lo anterior, se consideró que la figura jurídica del arraigo no encontró sustento alguno en el artículo 11 de la Constitución

Política

de

los

Estados

Unidos Mexicanos. Por lo que se de determinó declarar la invalidez del artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, cuya adición se contiene en el Decreto número 790/03 IX P.E, emitido por el Congreso del

47

Estado y publicado en el Periódico Oficial de la entidad el veintisiete de agosto de dos mil tres. Contrariamente anteriormente, formulé

voto

a

debo

lo

sostenido

decirles

concurrente

con

que los

Señores Ministros Valls Hernández y Aguirre Anguiano, en virtud de que estuvimos

de

determinación

acuerdo de

con

la

declararlo

inconstitucional, pero disentimos de las consideraciones

sustentadas

por

la

mayoría para establecer esa conclusión. Partimos de de la base de que la finalidad del arraigo en materia penal es 48

asegurar que el indiciado cumpla con los requerimientos

del

Ministerio

Público

vinculados con la investigación de un hecho delictivo y, llegado el caso, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la orden

de

considera

aprehensión que

constituye

respectiva, un

acto

se de

molestia de los comprendidos en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, pues por medio de él no se priva al arraigado de su libertad, sino que únicamente se le restringe o afecta, pues la privación sólo ocurre en el caso de la sentencia que imponga al inculpado la pena corporal de prisión. Asimismo, consideramos que el

49

arraigo tiene fundamento en el artículo 11 de la Constitución Federal.

Dicho precepto prevé la libertad de tránsito, la cual no es absoluta, sino que el propio texto fundamental prevé que puede ser restringida por la autoridad judicial en los casos de responsabilidad criminal o civil y por las autoridades administrativas en los casos señalados por las leyes respectivas. Trasladadas estas ideas a la materia penal consideramos que cuando en el artículo

11

se

responsabilidad

hace

referencia

criminal,

se

a

la

debe 50

entender a la posible existencia de la misma y no a su determinación como una verdad inmutable; luego, para dictar el arraigo será suficiente la existencia de elementos de prueba que hagan presumir que la persona contra quien se pida el arraigo es probable responsable de la comisión de un delito. Ahora bien, del análisis del artículo impugnado estimamos que efectivamente es inconstitucional, aunque no por las razones sustentadas por la mayoría, pues si bien es cierto que el arraigo penal previsto en él tiene fundamento en el precepto 11 de la Constitución Federal,

51

también lo es que deja al albedrío del ministerio público elegir el lugar donde deba

cumplirse

el

arraigo

(párrafo

primero), con la salvedad de que no podrá ser

en

cárceles

o

establecimiento

de

corporaciones policíacas (párrafo tercero); luego, es obvio que el numeral cuestionado no obliga al representante social a señalar que el arraigo se lleve a efecto, en una demarcación geográfica, que puede ser una colonia, municipio, ciudad o inclusive el domicilio del sujeto arraigado, pues sólo así el arraigo sería constitucionalmente válido, porque con ello no se privaría de su libertad al gobernado, pues decretado el arraigo

en

la

demarcación

geográfica

52

(entidad federativa, municipio o población) en donde vive el arraigado, permite a éste ejercer

sus

derechos

y

sus

garantías

individuales, ya que podrá desarrollar su vida

social

y

menoscabo celebrar

también

alguno,

actos

e

familiar incluso

jurídicos

sin

sin

podrá

limitación

alguna. De

igual

manera,

aun

cuando

se

ordene que el arraigo se lleve a cabo en el domicilio del individuo, también constituye sólo

una

restricción

a

su

libertad

locomotora, puesto que sólo por el plazo breve que durara el arraigo estará limitado a permanecer en ese lugar, que es su propia

casa

habitación,

más

no

se 53

encuentra privado de la libertad necesaria para realizar sus actividades familiares o sociales normales. Por consiguiente, si el artículo 122 Bis impugnado permite que el arraigado sea sustraído de su domicilio para ser trasladado al lugar que designe el ministerio cambia

público,

la

esta

naturaleza

circunstancia

del

arraigo

a

detención. En este orden de ideas, se colige que para

que

el

constitucionalmente

arraigo válido

se

sea puede

decretar en una demarcación geográfica (colonia, municipio o ciudad o en el domicilio del arraigado), pues sólo así se

54

guardaría un equilibrio entre la materia de la seguridad pública y los derechos y garantías individuales de los arraigados; sin embargo, en el caso, el numeral 122 bis impugnado prevé el arraigo en términos diversos a los mencionados, por lo tanto es obvia su inconstitucionalidad por violación a los artículos 11 y 16, primer párrafo, de la Constitución Federal, pues de acuerdo a todo lo razonado se pone de relieve que desnaturaliza el arraigo y lo convierte en una auténtica detención. El

motivo

para

considerar

inconstitucional el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del

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Estado

de

Chihuahua,

fue

porque

permitía que el arraigo se prolongara hasta por treinta días sin que este plazo tuviera alguno,

fundamento y

además,

constitucional desnaturalizaba

totalmente la figura del arraigo. Lo anterior, porque consideramos que el arraigo por identidad de razón no debe exceder de noventa y seis horas, plazo máximo retención

previsto del

para

indiciado,

los

casos

de

tratándose

de

delincuencia organizada, en el artículo 16, séptimo párrafo, de la Carta Magna, cuyo texto es:

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“Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad

o

ponérsele

a

disposición

de

la

autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.”

Concluimos que el arraigo se debe llevar

a

efecto

en

una

demarcación

geográfica o en el último de los casos en el domicilio del arraigado y atendiendo al sentido

que

el

Constituyente

dio

al

domicilio, se debe cumplir en la casa habitación o morada del indiciado y no en un

lugar

distinto,

pues

independientemente del nombre que se le 57

dé no deja de ser una cárcel privada. Además, su tiempo de duración no debe exceder de 96 horas, y, por tanto, si al emitir el artículo 122 bis cuestionado no se observaron estos parámetros es clara su inconstitucionalidad.

A modo de conclusión.

Uno de los rasgos definitorios en el constitucionalismo de nuestros tiempos ha sido

la

re-materialización

de

las

constituciones, es decir, que más allá de la regulación y organización del poder (quién y como se ejerce el mando), reconocen directamente un catalogo de principios de

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justicia,

directrices

y

derechos

fundamentales directamente exigibles (esto es, le dictan a los poderes públicos lo que no pueden hacer, pero también lo que deben). Esta material

revalorización de

las

del

contenido

constituciones

y

su

indeterminación, se manifiesta de modo particular cuando colisionan derechos o principios. Pues en la medida en que la Constitución pretende regir la convivencia social en una sociedad muy plural como es la actual, pues también es reflejo de los valores, los anhelos y las concepciones de justicia que esa sociedad tiene. De tal

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suerte que, por una parte, se reconoce el derecho al honor, pero también la libertad de

expresión,

el

valor

de

la

libertad

personal, pero también el de la seguridad pública; el derecho a la propiedad, pero también su función social. En fin. Si queremos conciliar estos valores e ir construyendo una Constitución para la democracia que queremos, pues tenemos que comenzar a ofrecer soluciones a estos conflictos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha comenzado a dar los primeros pasos en el tema.

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Hoy, solamente he tratado de poner dos botones de muestra para la discusión. Una propuesta constitucional de equilibrio. Les

agradezco

el

favor

de

su

atención.

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