Temas de Protección al Consumidor y buenas prácticas de Mercado: La Asimetría informativa

II. JURISPRUDENCIA: PREDECENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA Y OTRAS RESOLUCIONES

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA: Primera aproximación a la noción de Consumidor31 RESOLUCION Nº 101-96-TDC EXPEDIENTE Nº 102-95-C.P.C. (18 de diciembre de 1996) Denunciante: Cheenyi E.I.R.L. Denunciado: Kónica S.A. Materia: Protección al consumidor Definición de consumidor o usuario Lima, 18 de diciembre de 1996 I.- ANTECEDENTES El 5 de mayo de 1995, Cheenyi E.I.R.L. -empresa dedicada a la importación, distribución, comercialización y venta al por mayor y menor de productos alimenticios en general y a cualquier otro objeto lícito que acuerde el titular- denunció a la empresa Konica S.A. ante la Comisión de Protección al Consumidor -en adelante la Comisión-, por presunta infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716 -Ley de Protección al Consumidor-. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de Konica S.A., se realizó una Audiencia de Conciliación sin que las partes celebrarán acuerdo alguno. Posteriormente, luego de que las partes presentaran sus pruebas, la Comisión resolvió el procedimiento en primera instancia, declarando improcedente la denuncia. Esta resolución fue apelada por Cheenyi E.I.R.L. y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala. Este Precedente fue complementado y modificado en algunas de sus nociones y fundamentos por la Resolución 0422-2004/TDC-INDECOPI

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De la evaluación del expediente y de las alegaciones de las partes, se desprende que con fecha 24 de noviembre de 1994 Cheenyi E.I.R.L. adquirió un laboratorio fotográfico modelo Leo180, compuesto por un procesador de películas modelo FP-320 y una impresora de papel modelo CP-080, con garantía de un año, para comenzar a brindar el servicio de revelado de fotografías en 23 minutos. Dichas máquinas habrían sido instaladas por un técnico de Hong Kong el 13 de enero de 1995. Al parecer, la máquina impresora se habría averiado en febrero del mismo año. Según el dicho de la denunciante, técnicos de Konica S.A. habrían desarmado la máquina y la habrían dejado en ese estado por falta de repuestos. Posteriormente, la denunciada habría comunicado que la avería se debía al embalaje de fábrica. Según Cheenyi E.I.R.L., la denunciada se habría negado a emitir la factura correspondiente por la parte cancelada del valor del equipo -razón por la cual habría suspendido el pago de las letras pendientes-, no habría cumplido con la garantía y el servicio, no habría indicado el modo correcto de funcionamiento de la maquinaria, no contaría con los repuestos necesarios y estaría pretendiendo cobrarle los repuestos y el pasaje de un técnico desde Hong Kong. Por su parte, Konica S.A. sostuvo que prestó los servicios respectivos hasta el 20 de abril de 1995, fecha en la cual éstos fueron suspendidos debido a la falta de pago de las cuotas adeudadas. Asimismo, afirmó que el equipo había seguido funcionando adecuadamente, toda vez que Cheenyi E.I.R.L. había continuado comprando insumos para su negocio. Mediante Resolución Nº 5, del 5 de octubre de 1995, la Comisión declaró improcedente la denuncia de Cheenyi E.I.R.L. por no considerarse competente para conocer la misma,

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toda vez que la denunciante no sería un consumidor final en los términos contenidos en el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716. El 25 de octubre de 1995, Cheenyi E.I.R.L. interpuso Recurso de Apelación contra la resolución mencionada en el párrafo precedente, señalando que el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 era una norma standard y que, como tal, sus alcances debían ser precisados con flexibilidad por la autoridad en cada caso particular. Así, consideró que la Comisión había incurrido en una distinción indebida allí donde la Ley no distingue. II.- CUESTIÓN EN DISCUSIÓN Luego de revisar el expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala debe determinar si, en el presente caso, el denunciante es un consumidor o usuario en los términos establecidos por el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, es decir si puede ser considerado destinatario final del bien adquirido. III.- ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION III.1 Marco en que se aplica la Ley de Protección al Consumidor. El inciso a) del articulo 3 del Decreto Legislativo Nº 716 define al consumidor o usuario como la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final productos o servicios. Esta definición, en principio bastante simple, puede prestarse a interpretaciones muy diversas. La interpretación correcta de esta definición, y en especial del término "destinatario final" constituye, a fin de cuentas, la determinación de una de las fronteras reales de las normas de protección al consumidor, y por tanto de la competencia de la

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Comisión y, en segunda instancia administrativa, de la presente Sala en este campo. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la protección al consumidor se desarrolla en el ámbito de una economía social de mercado; esto es, de un sistema en que la interacción entre los ofertantes y demandantes orienta la asignación de los recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los ofertantes y demandantes. Por ello, una adecuada interpretación de las normas de protección al consumidor y, en especial, la definición de qué consumidor se encuentra amparado por nuestra legislación, es necesaria y deberá permitir que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un mercado libre y dinámico. Esto conduce, necesariamente, a que el concepto de consumidor debe ser definido en función a que exista un régimen especial para cierto tipo de demandantes en el mercado. Ello, a su vez, implica encontrar las razones por las que cierto tipo de transacciones comerciales en el mercado no han sido dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes, es decir al Código Civil o al Código de Comercio, sino que se han incorporado a otras normas complementarias y, en algunos casos diferentes, para regular este tipo de relaciones. La doctrina legal ha tratado de explicar las razones por las que se requiere de este régimen especial para el caso de los llamados consumidores o usuarios -destinatarios finales de bienes y servicios- utilizando diversos argumentos. Uno de los más comunes es sustentar su necesidad en la desigualdad de poder económico existente entre los proveedores de bienes o

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servicios y los consumidores o destinatarios finales de los mismos. Así, se habla de asimetría de poder económico, o criterios similares a éste basado en una supuesta desigualdad legal entre los agentes económicos. Bajo esta perspectiva, la justificación de un juego de normas especiales obedecería a que un grupo de agentes económicos está en posibilidad de abusar de otro, aprovechando que los primeros tienen una mayor concentración de recursos económicos que les permite imponer condiciones a los segundos. Esta Sala considera que tal aproximación no es compatible con la realidad de los casos que se presenta en el área de protección al consumidor, ni con el régimen legal vigente. En primer lugar, los problemas que se suscitan suelen presentarse en mercados desconcentrados en los que existen una gran cantidad de competidores y en los que hablar de poder económico resulta ser inexacto. Los proveedores no se enfrentan a la necesidad de satisfacer la demanda de un consumidor particular, sino la de un conjunto de consumidores que buscan oportunidades en el mercado. Si los consumidores advierten que lo ofrecido no responde a sus expectativas, el resultado será un desplazamiento de la demanda existente hacia otros competidores, lo que permite que la acción de aquéllos discipline el mercado y lleve a los proveedores a ofrecer términos más favorables o adecuados. En segundo lugar, ya existe otra área de las normas de competencia que se encarga de la temática de un uso inadecuado del llamado poder económico en el mercado. Esta son las normas de Libre Competencia, incluidas en el Decreto Legislativo 701, que, al declarar la ilegalidad de los casos de abuso de posición de dominio y de las prácticas restrictivas, aborda el tema de las eventuales distorsiones que se pueden generar en el mercado por un uso inadecuado de la situación de poder de mercado. Pretender que las normas de protección

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al consumidor deban cumplir el mismo rol, implicaría una duplicidad innecesaria de funciones dentro del marco económico y legal vigente y una aproximación confusa al problema. Esto conduce a la Sala a considerar que la intervención de la Comisión se sustenta en otro problema. La protección al consumidor se basa, a criterio de la Sala, en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos -los proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra -los consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia a su experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo. Quien conduce un proceso productivo y/o de comercialización de bienes y servicios cuenta con la posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente, obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la asimetría de información deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar a la de los proveedores. En efecto, es objeto de la presente Resolución determinar en qué casos la asimetría en la información justifica la intervención de la Comisión de Protección al Consumidor. Una razón que podría esgrimirse contra esta interpretación es que las normas contractuales vigentes ya contemplan

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soluciones al problema de la asimetría informativa entre las partes, motivo por el cual la necesidad de un sistema especial de protección administrativa se torna en innecesario. Figuras como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podrían ser utilizados por quien se hubiese visto afectado por un problema de información asimétrica entre las partes. Sin embargo, la existencia de un régimen diferente se justifica entre otros motivos, de un lado, por las características especiales que en muchos casos presenta la falta de información en las formas de contratación masiva, en especial por el poco margen que este tipo de contratación deja a la negociación como medio para obtener y utilizar la información disponible; y, de otro, por los problemas que presenta la jurisdicción civil ordinaria para enfrentar estos problemas, que suelen tener cuantías reducidas y requieren de acciones que corrijan prácticas reiteradas y no sólo casos particulares. Así, en suma, podría partirse del supuesto que los consumidores a los que la Ley pretende proteger, individualmente considerados, se encuentran en una posición desventajosa en relación a los proveedores de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Esta desventaja principalmente se traduce en un problema de costos en el acceso y procesamiento de determinada información relevante que permite que las decisiones de consumo de cada individuo sean las que, en su opinión, le reporten mayores beneficios. En este contexto, la protección al consumidor actúa en segmentos del mercado donde es común encontrar situaciones de asimetría informativa que éste no puede corregir de manera adecuada. Esto implica una actuación administrativa cautelosa que, sin generar distorsiones a los mecanismos de mercado, contribuya a un mejor funcionamiento del mismo.

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La solución de los problemas de asimetría informativa implica identificar, dentro de las dos categorías de sujetos intervinientes en las relaciones comerciales, a la parte que se encuentra en mejor posición para conocer la información relevante o para tomar las precauciones que fuesen necesarias para reducir los riesgos involucrados en una relación comercial. Esto comprende los casos de ocultamiento o distorsión de información conocida o conocible por el proveedor que no es suministrada adecuadamente al consumidor 32; los casos de productos o servicios defectuosos en los que el consumidor no se encuentra en posibilidad de conocer y menos evitar que se presenten los defectos33; o, los casos de incumplimiento o inejecución de obligaciones asumidas por no haber previsto mecanismos adecuados, en base a la información disponible para el proveedor, para evitar dicho incumplimiento o inejecución34. Tal sería, por ejemplo, el caso de un proveedor de servicios bancarios que no informa al consumidor una serie de costos colaterales que tienen los servicios que se prestan y que el consumidor recién advierte luego que se los han cargado en su cuenta.

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Por ejemplo, la venta de un automóvil con un defecto de fabricación que reduce sustancialmente su vida útil, como sería el caso de que el motor presente una rajadura. Puede ser que ni el proveedor ni el consumidor supieran de tal defecto. Pero de ambas partes involucradas, es el proveedor el que estaba en mejor situación, por el control que tiene sobre el proceso productivo y la información de la que dispone, para descubrir el defecto o tomar las precauciones para que éste no se presente. La ley le atribuye responsabilidad objetiva en este aspecto precisamente para que adopte las precauciones razonables del caso para prevenir o evitar el defecto.

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Tal sería el caso de una maleta que, entregada a la aerolínea al inicio del vuelo, no llega al destino junto con el pasajero. Este incumplimiento, salvo que exista fractura del nexo causal, es atribuido al proveedor debido a que, de las dos partes intervinieres, es quien maneja la

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Este tipo de problemas se podrían presentar en casi cualquier relación contractual, pues siempre es posible identificar que alguna de las partes se encontraba en mejor situación que la otra para conocer la información relevante o tomar las precauciones necesarias. Sin embargo, como veremos más adelante, para identificar los sujetos que potencialmente puede tutelar, las normas de protección al consumidor no hacen un análisis caso por caso, sino por categoría; esto es, identifican una categoría (los proveedores) que, frente a la otra (los consumidores), tiene una posición de ventaja en cuanto al manejo de la información relevante, a fin de atribuirle las obligaciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716. En este sentido, la Ley presume que los proveedores de bienes y servicios, gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre las materias primas, diseño del bien, forma de producción, condiciones de comercialización y otros factores involucrados en sus procesos productivos y de comercialización. Bajo tal supuesto, la racionalidad de las normas de protección al consumidor se orienta a proteger a los consumidores, como categoría genérica, de la asimetría informativa en que suelen encontrarse dentro del mercado. De ahí la importancia y relevancia de definir claramente qué se entiende por consumidor o usuario, evitando que se incluyan dentro del esquema especial de la Ley categorías de sujetos para las cuales no está prevista la protección de la misma.

información necesaria para establecer qué precauciones son necesarias para evitar que el servicio no sea brindado de manera parcial, tardía o defectuosa.

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De esta manera, el análisis para determinar qué debe entenderse por consumidor o usuario debe efectuarse por categorías, no caso por caso. Pueden presentarse situaciones en que una de las partes se encuentre en una situación de asimetría real. Pero ello no es suficiente para que las normas de protección al consumidor lo tutelen. Así, el hecho que una empresa compre por primera vez una caldera puede implicar que en los hechos aquella tenga poca información y experiencia en este tipo de operaciones. Pero esa asimetría no es del tipo de la que concierne a la legislación de protección al consumidor. Esa empresa requiere manejar esa información para desarrollar su actividad eficientemente, y en todo caso, cualquier problema debería ser resuelto acudiendo a las vías ordinarias, como se verá más adelante. Por el contrario, un médico puede tener mejor información que una farmacia cuando adquiere una medicina, precisamente por su conocimiento profesional. Pero siendo que el análisis debe ser hecho por categorías, si éste adquiere el medicamento para su propio consumo, formará parte de la categoría de consumidor o usuario y podrá presentar una denuncia amparando sus intereses por medio del Decreto Legislativo Nº 716, aunque en definitiva, luego podría declararse infundada la denuncia por que en el caso específico no hubo infracción a la Ley. Así, el análisis de categorías determinará la procedencia o improcedencia de una denuncia -si está referida o no a la posible afectación de un sujeto comprendido dentro de la categoría-, sin perjuicio que para determinar la existencia efectiva de una infracción (esto es, para declarar fundada o infundada una denuncia) se pueda analizar la situación particular del consumidor agraviado y las circunstancias que rodearon la operación que celebró con el proveedor. El

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concepto de "consumidor o usuario" es un control de entrada al procedimiento, una determinación de qué categoría es amparada por las normas de Protección al Consumidor, sin perjuicio de que en el análisis concreto de los casos que se admitan llegue finalmente a probarse o no la existencia de una infracción. Es pues un análisis hecho previo a la revisión de fondo, y en abstracto. III.2 Ámbito de tutela subjetiva de la Ley de Protección al Consumidor. Siguiendo el razonamiento antes expuesto, el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, limita el ámbito de protección subjetiva de la Ley de Protección al Consumidor a la tutela de los consumidores o usuarios, entendidos éstos como aquellas "personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios". Así, para que una persona, ya sea natural o jurídica, sea considerada como consumidor, es necesario que concurran por lo menos dos condiciones: por un lado, (i) debe adquirir, utilizar o disfrutar un producto o servicio; por otro, (ii) debe ser el destinatario final de los mismos. En lo concerniente a la primera condición, cabe destacar que el ámbito de protección del Decreto Legislativo Nº 716 no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores o contratantes de un producto o servicio. Una persona puede entrar en contacto con un bien o un servicio de muchas maneras sin necesariamente haberlo adquirido directamente como propietario o sin que incluso medie una relación contractual con el proveedor. Así, por ejemplo, una persona puede recibir prestado o regalado un producto de quien lo adquirió, que posteriormente

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resulte defectuoso. Lo mismo ocurriría con el caso del padre que compra juguetes para sus hijos. Si bien los hijos no son parte de la relación contractual con el proveedor, sí son consumidores de los juguetes. Nada justifica distinguir estos supuestos del de un consumidor-comprador. De acuerdo a la segunda condición, conforme se señalara anteriormente, no basta que una persona adquiera, utilice o disfrute un producto o un servicio, para que ésta sea considerada consumidor. Para ello, será además necesario que esa persona sea destinatario final de los mismos. Esto implica identificar qué personas jurídicas o naturales pueden ser considerados consumidores de acuerdo a la Ley35. Una primera interpretación posible es que destinatario final es quien adquiere, utiliza o disfruta de manera directa el bien o servicio de acuerdo a la finalidad para la que fue fabricado o prestado. Así, no sería destinatario final quien compra un conjunto de trajes a una empresa textil para venderlos en la tienda de su propiedad, por que en sentido estricto no es su destinatario final, pero sí lo sería una empresa que compra una caldera para desarrollar su proceso productivo en cuanto ella es la que la utiliza de manera directa para el desarrollo de su proceso productivo. La Sala considera que dicha interpretación, excesivamente literal, va contra el espíritu de la Ley. No habría razón para distinguir el caso de los trajes del de la caldera. En ambos ejemplos, quien adquiere el bien es un comprador especializado, es decir alguien que desarrolla una actividad Una posible solución, sugerida por algunas legislaciones, es considerar consumidores finales sólo a las personas naturales y no a las jurídicas. Ello es una posibilidad descartada por nuestra Ley que en la definición contenida en el artículo 3, inciso a) claramente incluye a las personas naturales o jurídicas.

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económica vinculada directamente al bien o servicio que adquiere. Las tiendas de ropa no se encuentran, en términos de asimetría informativa, en una situación distinta a aquella en la que se encuentra la empresa que compra la caldera para incorporarla en su proceso productivo. En ambos casos la competitividad de los adquirentes debe sustentarse, entre otras razones, en su capacidad para adquirir, procesar y utilizar información relevante de manera adecuada. La Ley de Protección al Consumidor brinda un nivel de protección especial, bajo el supuesto precisamente que los consumidores (de los que habla la Ley), si bien lógicamente deben, por ejemplo, informarse en la medida de lo posible sobre lo que adquieren, no se desenvuelven en ese contexto de competitividad, en el que se deben lograr niveles de eficiencia en una serie de actividades, entre ellas, la adquisición de bienes. Como ya se ha dicho, éste es más bien el caso de las empresas en su función productiva. La eficiencia que logren las empresas, por demás, genera beneficios para la sociedad en su conjunto. Si bien todo agente económico debe tener la posibilidad de defender sus derechos, esta categoría especial de protección está exclusivamente pensada para los consumidores (tal como los define la Ley). Esta protección aplicada a todos los agentes económicos por igual podría incluso implicar que la Comisión de Protección al Consumidor asuma un rol que de alguna manera reduzca los incentivos que este otro tipo de compradores (los proveedores) tienen para comportarse con la mayor eficiencia en el mercado. En este orden de ideas, la Sala considera que el consumidor que la Ley de Protección al Consumidor ampara es mas bien el que ocupa el último eslabón de la cadena producciónconsumo, es decir aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio, en principio, para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares o de su entorno social inmediato. En ese contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza

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o disfruta un bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sino únicamente la que le corresponde como un consumidor razonable. Esto significa que dicha persona, para ser considerado consumidor o usuario, debe destinar el producto o servicio a un uso distinto al que le daría un proveedor: Su adquisición, uso o disfrute no debe estar dirigido a la realización o al soporte de actividades de fabricación, elaboración, manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación, expendio, suministro o prestación, propias de un proveedor. Esto implica que no pueden ser considerados consumidores o usuarios para efectos de la Ley, los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan un bien o servicio para el desarrollo de sus actividades como tales, pues en tal circunstancia, la persona no adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio como el último eslabón de la cadena producciónconsumo, dado que su consumo no agota el bien o servicio, sustrayéndolo de la actividad económica comercial o industrial. Debe tenerse cuidado, sin embargo, de no interpretar este principio de manera excesivamente amplia. La adquisición de un bien de capital (por ejemplo una maquinaria industrial) o la contratación de un servicio (vigilancia o crédito bancario) por parte de un proveedor no lo lleva a que pueda ser considerado como consumidor o usuario de dicho bien o de dicho servicio. Si bien el bien o el servicio correspondiente parecería agotarse en el uso que le da la empresa, ello no es así. El activo fijo se deprecia con su uso, uso que está destinado a producir otros bienes o servicios, a los que va paulatinamente trasladando su valor, y que sí pueden estar dirigidos a satisfacer necesidades de destinatarios finales. Si la caldera de nuestro ejemplo se emplea para fabricar alimentos, su uso no agota su valor, sólo lo transforma en nuevos bienes que sí se agotarán en su uso y

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saldrán del circuito económico con su consumo por los consumidores o usuarios. Podría decirse que existen ciertos bienes que son adquiridos por sus destinatarios finales y que no son sustraídos totalmente del circuito económico. Así, por ejemplo, una persona que adquiere un automóvil para su uso personal puede reincorporarlo al circuito económico para venderlo como un automóvil usado. Pero debe advertirse que en el uso que le dio antes de la venta, el bien no estuvo dirigido a producir nuevos bienes y servicios, como si hubiera ocurrido si el automóvil hubiera sido utilizado para prestar el servicio de alquiler de vehículos. Por ello es importante considerar lo que establece el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 716 según el cual la Ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas que en establecimientos abiertos al público o en forma habitual se dedican a la producción o comercialización de bienes y servicios. Esta realización de operaciones comerciales en establecimientos abiertos al público o de manera habitual no es compatible con la situación de consumidor que vende su automóvil como usado. La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado, puede enfrentarse a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisión si el valor del bien se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurriría, por ejemplo, con el caso de quien adquiere un bien para su uso simultáneo como consumidor final y como proveedor. El padre de familia que utiliza el automóvil familiar como taxi en sus horas libres o la madre de familia que usa una máquina de coser para prestar el servicio de confección de vestidos son ejemplos gráficos de este supuesto. En estos casos, la Comisión y esta Sala deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades accesorias priven a los destinatarios finales de protección, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza del destino

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que se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor. También debe tenerse cuidado con los casos de empresas o comerciantes que adquieren, utilizan o disfrutan bienes o servicios que no incorporan al desarrollo de su actividad como proveedores. Aquí el principio base, entendido como que las normas de protección al consumidor persiguen corregir los casos de asimetría informativa, debe ser usado como principio guía a fin de establecer si estamos o no ante un caso de destinatario final. La contratación de un servicio de comida para la celebración navideña de una empresa en la que los asistentes resultan intoxicados, podría ser un caso límite que justifique la aplicación de las normas de protección al consumidor. En este sentido, para determinar si en un caso en particular una persona es o no un consumidor o usuario en los términos de la Ley de Protección al Consumidor, necesariamente debemos recurrir a la definición de proveedor contenida en la misma Ley, en particular al inciso b) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 concordado con el artículo 1º de la misma norma. Interpretando sistemáticamente los artículos 1º y 3º inciso b) de la Ley de Protección al Consumidor, tenemos que se considera proveedor a toda aquella persona, natural o jurídica, de derecho público o privado, que se dedique (i) en establecimientos abiertos al público, o (ii) en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes (esto es, a la fabricación, elaboración, manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado,almacenamiento, preparación, expendio o suministro de bienes) o a la prestación de servicios, en el territorio nacional. A continuación, la misma Ley contiene un

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listado que, sin ser limitativo, define detalladamente a los distintos proveedores involucrados en la cadena producciónconsumo. Cuando nos encontremos frente al caso de alguien cuya actividad encaja dentro de la definición general de proveedor (inciso b del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716), o las definiciones específicas de distribuidor y comerciante (b.1), productores y fabricantes (b.2) importadores (b.3) o prestadores (b.4), aquel no podrá ser considerado consumidor o usuario de los bienes o servicios que adquiere, utiliza o disfruta para el desarrollo de los fines propios de su actividad como proveedor. Esto no implica determinar el fin concreto para el cual un bien o un servicio se adquiere, utiliza o disfruta, sino simplemente lo que objetivamente ocurre con los bienes o servicios en cuestión. No debe perderse de vista que la tutela prevista en la Ley de Protección al Consumidor se dirige a resolver problemas de asimetría entre categorías definidas de sujetos, teniendo en cuenta la ineficacia que podría tener el sistema judicial para brindar una protección satisfactoria, dado el tipo de operaciones que se presentan. Así, basta desarrollar una actividad de producción, comercialización o prestación en un establecimiento abierto al público, sin importar que nunca antes haya realizado o recién inicie dicha actividad, para que quien adquiere, utiliza o disfruta de un bien o servicio sea considerado proveedor y por tanto se encuentre fuera del ámbito de tutela de la Ley para las operaciones que realiza para el desarrollo de los fines propios de su actividad como tal. En lo concerniente al segundo supuesto -el de habitualidad-, debe tenerse presente que incluso en el caso que la persona no realice sus actividades en establecimientos abiertos al público, si ésta realiza la actividad de manera común y reiterada, será

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considerado proveedor y las operaciones que realice para el desarrollo de sus actividades como tal se encuentran fuera de la ley. El concepto de habitualidad no está ligado a un número predeterminado de transacciones que deben realizarse para presumir la habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la Ley de Protección al Consumidor se encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que alguien desarrolla la actividad para continuar en ella. En atención a las consideraciones expuestas, las denuncias presentadas en defensa de intereses que no puedan ser considerados como referidos a consumidores o usuarios, deben ser declaradas improcedentes, y en tal virtud rechazadas de plano por la Comisión de Protección al Consumidor. Finalmente, cabe destacar que, en todo caso, este tipo de adquirentes que no son consumidores o usuarios y, que por tanto no acceden al tipo especial de protección que brinda el Decreto Legislativo N° 716, pueden recurrir a los canales judiciales correspondientes para obtener la satisfacción de su derecho vulnerado. No se encuentran, por tanto, en indefensión, es sólo que su defensa debe ser ejercida de acuerdo a lo que establecen las normas contractuales o extracontractuales comunes a las que pueden acudir de acuerdo a Ley. Puede debatirse si ése es el nivel adecuado de protección que deben recibir estos agentes en nuestra sociedad, pero, en todo caso, la Ley de Protección al Consumidor no sería la vía para subsanar esta situación, pues ha sido diseñada en función a otra categoría de los agentes económicos.

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III.3 Aplicación del concepto de consumidor o usuario al presente caso. En el caso bajo comentario el denunciante es el titular de un establecimiento abierto al público. En este establecimiento el denunciante decidió prestar el servicio de revelado de fotos, lo que hace que su situación encaje en la definición contenida en el artículo 3º, inciso b.4 del Decreto Legislativo Nº 716 -es decir, que pueda ser considerado un proveedor, más específicamente un prestador-. La máquina objeto de la denuncia fue adquirida para brindar un servicio de revelado, es decir, fue adquirida por el denunciante para el desarrollo de fines propios de su actividad como proveedor. Dicha máquina es incorporada al proceso económico para permitir prestar un servicio. Por tanto la denunciante no puede ser considerada destinatario final para efectos de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Siendo que la denunciante acciona en defensa de su propio interés y habiéndose producido la adquisición para desarrollar una actividad propia de un proveedor, la denuncia debe ser declarada improcedente. Finalmente, es pertinente dejar sentado que lo expuesto no deja a la denunciante en estado de indefensión. En efecto, la denunciante tiene expedita la vía judicial para hacer valer sus intereses. III.4 Difusión de la presente resolución. Finalmente en aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del

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principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano. IV.- RESOLUCION DE LA SALA PRIMERO.- Confirmar la Resolución Nº 5, del 5 de octubre de 1995, dictada por la Comisión de Protección al Consumidor, que declara improcedente la denuncia presentada por Cheenyi E.I.R.L. contra Konica S.A.. SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: "Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los artículos 1º y 3º inciso b del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser consideradas consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes."

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TERCERO.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente Resolución, así como de la Resolución de Primera Instancia, al Directorio de Indecopi para su Publicación en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807. Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante, Jorge Vega Castro, Luis Hernández Berenguel y José Antonio Payet Puccio.

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA: Segunda aproximación a la noción de Consumidor TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 0422-2004/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 535-2001-CPC (3 de octubre de 2003) PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (LA COMISIÓN) DENUNCIANTE : REYNALDO MOQUILLAZA S.R.L. (MOQUILLAZA) DENUNCIADO : MILNE & CO. S.A. (MILNE) MATERIA : Protección al Consumidor Noción de consumidor Idoneidad Derecho a la Información Graduación de la sanción Medidas correctivas Precedente de observancia obligatoria Publicación de la Resolución ACTIVIDAD : Venta al por menor de vehículos automotores SUMILLA: en el procedimiento sobre infracción a las normas de protección al consumidor iniciado por Reynaldo Moquillaza S.R.L. contra Milne & Co. S.A., la Sala ha resuelto lo siguiente: (i) (ii)

confirmar la Resolución N° 294-2002-CPC, en todos sus extremos; de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

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1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores. 2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. 3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. Ello debido a que, se ha acreditado la existencia de un desperfecto en el vehículo adquirido por Reynaldo Moquillaza S.R.L., el cual no fue solucionado por el servicio técnico de Milne & Co. S.A. en su oportunidad, a pesar de haberse internado el vehículo en los talleres de Milne & Co. S.A. en ejecución de la garantía vigente en aquel momento. SANCIÓN: 1 UIT Lima, 3 de octubre de 2003

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I. ANTECEDENTES El 6 de julio de 2001, Moquillaza denunció a Milne por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor, solicitando a la Comisión que ordenara a Milne, como medida correctiva, el cambio de la camioneta o la devolución del precio pagado por la misma. En su denuncia, Moquillaza señaló lo siguiente: (i) (ii)

(iii)

en febrero de 2001 adquirió de Milne un vehículo marca Ford, modelo Explorer 4x4 Eddie Bauer 2000 por el monto de US$ 50 000,00; el mismo día en que le fue entregado el vehículo, éste empezó a presentar ruidos dentro de la carrocería al transitar por imperfecciones de la pista; y, pese a haber internado su vehículo en múltiples oportunidades en los talleres de Milne, el desperfecto no fue reparado.

Mediante Proveído N° 1 del 10 de julio de 2001, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Moquillaza que cumpliera con señalar: (i) si debía entenderse que la denuncia había sido interpuesta por el señor Reynaldo Moquillaza Orellana como persona natural o en representación de la empresa Reynaldo Boquillaza S.R.L.; y, (ii) si el vehículo adquirido era utilizado para fines personales o de su entorno social inmediato, para fines propios de su actividad económica o para ambos fines indistintamente. El 16 de julio de 2001, Moquillaza señaló que la denuncia había sido interpuesta por el señor Reynaldo Moquillaza Orellana en representación de la empresa Reynaldo Moquillaza S.R.L. y que

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el vehículo adquirido a Milne era utilizado para fines propios de la actividad económica de la firma y para fines personales, esto último fuera del horario de trabajo.36 Mediante Proveído N° 2 del 19 de julio de 2001, la denuncia fue admitida a trámite y se citó a las partes a audiencia de conciliación a realizarse el 6 de agosto de 2001. La referida audiencia se llevó a cabo con la asistencia de ambas partes, acordándose (i) esperar hasta fines del mes de agosto de 2001 para que se realice la verificación del estado de la camioneta con la presencia del gerente de servicios de Ford Motor a nivel regional; y, (ii) volver a reunirse en una nueva audiencia de conciliación el 3 de septiembre de 2001. El 27 de julio de 2001, Milne se apersonó al procedimiento manifestando que los hechos indicados por Moquillaza habían sido inspeccionados en varias oportunidades en sus instalaciones en coordinación con la casa matriz Ford, habiéndose llegado a la conclusión de que el vehículo se comportaba de acuerdo a las especificaciones del fabricante, al igual que otros vehículos nuevos de la misma marca y modelo. El 6 de septiembre de 2001, con la participación de la Secretaría Técnica de la Comisión y de Moquillaza, se realizó una diligencia de verificación en el vehículo materia de denuncia. El 16 de octubre de 2001, Milne manifestó que los resultados de la diligencia de verificación efectuada el 6 de septiembre de 2001 indicaban que el vehículo materia 36

A fojas 19 del expediente.

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de denuncia se había comportado de manera normal y que los ruidos fuertes únicamente se producían al momento de pasar por baches de tamaño considerable. Dichos ruidos se producirían debido a la configuración del vehículo y no por tener un defecto en alguno de sus componentes. Asimismo, Milne solicitó que se realizara una diligencia similar con otro vehículo de características iguales a aquellas del objeto de denuncia, a fin de comprobar que los sonidos emitidos por el vehículo eran propios del modelo. El 7 de noviembre de 2001, con la participación de ambas partes y de la Secretaría Técnica de la Comisión, se realizó una diligencia de verificación en un vehículo de similares características a las de aquel objeto de denuncia. Mediante Proveído N° 11 del 19 de febrero de 2002, se designó al Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial Senati como encargado de la realización de una pericia al vehículo materia de denuncia, la cual se realizaría el 26 de febrero de 2002. Asimismo, se indicó que el costo del peritaje sería asumido por la parte vencida en el procedimiento. El 22 de marzo de 2002, el Senati hizo llegar a la Comisión el Informe Técnico sobre el diagnóstico del estado de la camioneta Ford Eddie Bauer 4x4 gasolinera año 200237. El 24 de abril de 2002, la Comisión emitió la Resolución N° 2942002-CPC, mediante la cual: i) declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; ii) declaró fundada la denuncia por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor; iii) ordenó a Milne que, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles 37

A fojas 81-88 del expediente

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contados a partir de la recepción de la resolución, cumpliera con reparar la suspensión del vehículo materia de denuncia, de modo que no presente los ruidos en la carrocería del mismo y, en caso que dicha reparación no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehículo igual al que esta empresa adquirió. De no ser posible ello, Milne deberá cumplir con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de denuncia; iv) sancionó a Milne con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria; y, v) ordenó a Milne que asumiera el costo de la pericia realizada por el Senati. El 20 de junio de 2002, Milne interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución N° 294-2002-CPC. En su escrito de apelación, Milne alegó que la denuncia debió haber sido declarada improcedente ya que Moquillaza no podía ser considerada como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Adicionalmente a ello, Milne reiteró los argumentos vertidos durante la tramitación del procedimiento en primera instancia. Mediante Resolución N° 1 del 28 de junio de 2002, la Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por Milne. El 24 de julio de 2002, el expediente fue elevado a esta Sala. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN (i) Determinar si Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. (ii) Determinar, en caso Moquillaza calificara como consumidor, si el vehículo vendido a Moquillaza por Milne era idóneo en el sentido de lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. (iii) Determinar si Milne infringió el derecho a la información de Moquillaza.

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(iv) Graduar la sanción. (v) Determinar si corresponde imponer medidas correctivas. (vi) Determinar si corresponde ordenar a Milne que asuma los costos del peritaje realizado. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Noción de consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor En su recurso de apelación, Milne señaló que la denuncia debió haber sido declarada improcedente ya que Moquillaza no podía ser considerada como un consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Al respecto, la noción de consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor debe ser extraída del artículo 65 de la Constitución Política del Perú, que establece el principio de defensa de los consumidores y usuarios, y del literal a) del artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor38, que define en términos amplios el término "consumidor". Puede observarse que, en el ordenamiento nacional, la protección al consumidor goza de reconocimiento en el ámbito constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, cuyo texto es el siguiente:

Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Artículo 3.- Para los efectos de esta ley, se entiende por: a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. (…)

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Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. El artículo arriba citado garantiza tres derechos de los consumidores: i) derecho a la información; ii) derecho a la salud; y, iii) derecho a la seguridad. Estos derechos deben ser garantizados debido a que los consumidores se encuentran en una situación de desigualdad -desventajosa para ellos- frente a los proveedores de bienes y servicios. El elemento que indica con mayor claridad dicha situación de desigualdad es, precisamente, la diferencia en la cantidad y calidad de información de la que disponen los consumidores y los proveedores. La situación de desigualdad en la que se encuentran los consumidores frente a los proveedores es una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de economía social de mercado como el recogido por la Constitución Política del Perú39. Dicho sistema defiende, de un lado, las libertades propias del mercado y, del otro, los contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad. 40

Constitución Política del Perú. Artículo 58.La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 40 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. t.3. p. 318. 39

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En la práctica, la situación de desigualdad entre proveedores y consumidores es una realidad que se manifiesta desde la propia existencia de la ciencia de la mercadotecnia como un conjunto integral de estrategias construido para colocar los productos en el mercado. La mercadotecnia no se limita a promocionar y vender sino que es algo mucho más amplio, es en realidad una herramienta que apunta a satisfacer las necesidades de los clientes. La lógica de la mercadotecnia es la siguiente: Si el vendedor hace una buena labor al comprender las necesidades del cliente, desarrolla productos que proporcionan un valor superior, determina sus precios, los distribuye y los promueve en una forma efectiva, esos productos se venderán con mucha facilidad. Por consiguiente, las ventas y la publicidad sólo son parte de una "mezcla de mercadotecnia" más vasta, una serie de instrumentos de mercadotecnia que operan juntos para afectar el mercado.41 La idea detrás de toda "mezcla de mercadotecnia", entonces, es afectar el mercado, es decir, influir positivamente al consumidor respecto a las bondades del producto propio. Es claro que es imposible lograr dicha influencia positiva sin conocer previamente los deseos y necesidades del consumidor, sin conocer lo que piensa y la manera como reaccionará frente a un estímulo de mercadotecnia. Puede observarse que el proveedor de productos deberá conocer al consumidor mejor de lo que éste se conoce a sí mismo, a fin de lograr el éxito en el mercado.

KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Fundamentos de Mercadotecnia. 4ª.ed. México: Prentice-Hall Hispanoamericana, 1998. p.4. Subrayado añadido.

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En línea con lo anterior, la mercadotecnia puede ser definida como "un proceso social y administrativo por medio del cual los individuos y los grupos obtienen lo que necesitan y desean mediante la creación y el intercambio de productos y valores con otros."42 La mención a un proceso lleva implícita la idea de planificación de la manera más adecuada de satisfacer a aquellos individuos que experimentan necesidades. Esta planificación conlleva la necesidad por parte del proveedor -el llamado a satisfacer las necesidades experimentadas por los individuos- de diseñar e implementar estrategias para lograr convencer al consumidor -el individuo que experimenta las necesidades- de su capacidad de satisfacer sus necesidades con mayor efectividad y eficiencia que los competidores. A su vez, el diseño e implementación de dichas estrategias requiere todo un sistema de información de mercadotecnia, orientado a un conocimiento de las fortalezas y debilidades del propio proveedor, de las oportunidades y amenazas planteadas por el ambiente de mercadotecnia, de los competidores y, principalmente, de la conducta del consumidor. Los proveedores tienen una gran ventaja sobre los consumidores en cuanto a cantidad y calidad de información sobre la situación del mercado, los productos a ser ofrecidos y las percepciones de los propios consumidores. La actuación de los proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar sino, más bien, es una actuación planificada y desarrollada de acuerdo con las estrategias básicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una actuación profesional. En cambio, la actuación de los consumidores en el mercado se encuentra basada en la información disponible generalmente parcial y brindada interesadamente por los

42

Ibid., loc.cit. Subrayado añadido.

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proveedores a través del posicionamiento-43 y en el leal saber y entender de cada consumidor específico. Es decir, la actuación de los consumidores no responde a un estándar profesional sino simplemente es aquella que se esperaría de cualquier persona diligente. La Protección al Consumidor constituye un instrumento de superación de la desigualdad existente entre los proveedores y los consumidores. En este orden de ideas, es lógico que la Ley de Protección al Consumidor se encuentre dirigida a proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad en la relación de consumo, es decir, a los consumidores, entendidos como destinatarios finales de bienes o servicios. La referencia a los "destinatarios finales" limita la noción de consumidor únicamente a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan ser consideradas como "consumidores finales". La determinación de la categoría de "consumidores finales" para efectos de la aplicación de la ley requerirá atender a los principios establecidos en el sistema económico de economía social de mercado reconocido por la Constitución Política del Perú. Al respecto, cabe recordar que el artículo 65 de la Constitución Política del Perú se encuentra ubicado dentro del Capítulo I del Título III dedicado al Régimen Económico. Dentro de ese mismo capítulo, se encuentra el artículo 58, el cual consagra el modelo de economía social de mercado, garantizando a la vez, la libre iniciativa privada y el rol del Estado como orientador del desarrollo del país.44

El posicionamiento puede ser definido como "la imagen de la marca en la mente del consumidor 44 Constitución Política del Perú. Artículo 58.43

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El artículo 59 contempla el rol promotor del Estado de los sectores que sufren cualquier desigualdad. En cumplimiento de dicho rol, el Estado promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. El texto del referido artículo es el siguiente: Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. (Subrayado añadido). El mandato constitucional del artículo 59 no se limita a reconocer la desigualdad existente en la sociedad sino que adopta una posición favorable a los sectores que sufren los efectos de dicha desigualdad, mencionando expresamente el rol promotor de las pequeñas empresas asumido por el Estado, precisamente, como instrumento de superación de dicha desigualdad. Al respecto, puede afirmarse que: (...) es tarea del Estado velar que todos tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia. La primera tarea es brindar una educación de calidad y suficiente para preparar a las personas para el trabajo. Pero además, debe colaborar a la capitalización de las pequeñas empresas, que son entidades económicas de bajo costo de inversión por puesto de trabajo y que, además, permiten canalizar muchos La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

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de los esfuerzos y la creatividad de cada persona en el contexto social45. Cabe reiterar que la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad, en este caso, del desequilibrio existente entre los proveedores y los consumidores. En este orden de ideas, la noción de consumidor implica que utilizar un producto46 como "consumidor final" no significa necesariamente que dicho producto se encuentre reservado al uso personal del adquirente sino que puede haber sido adquirido para un uso colectivo, ya sea la familia o un grupo social inmediato47. Del mismo modo, la noción de consumidor -interpretada tomando en cuenta la función moderadora de la desigualdad de la Protección al Consumidor - también permite considerar como "consumidor final" al pequeño empresario48 cuando adquiere o utiliza bienes o servicios por las necesidades de su actividad empresarial, en ciertos casos específicos. Ello debido a la situación de desigualdad en que se encuentra el pequeño empresario frente al proveedor, situación equiparable a aquella en la que se encuentra cualquier particular. En otras palabras:

45

RUBIO CORREA, Marcial. Op.cit., t.3. p.231.

Por "producto" entiéndase un bien o un servicio. Cfr. BOURGOIGNIE, Thierry. Elementos para una teoría del Derecho de Consumo. Vitoria: Gobierno Vasco, 1994. p.37.

46 47

Por "pequeño empresario" entiéndase única y exclusivamente a los pequeños comerciantes, pequeños industriales, pequeños prestadores de servicios y profesionales, incluidos bajo los alcances de la Ley N° 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa. Los sujetos que no califiquen como MYPE para los efectos de la aplicación de la Ley N° 28015 no serán considerados como "pequeño empresario", por mandato expreso de la ley.

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La situación del pequeño comerciante, inducido a realizar adquisiciones o a suscribir contratos de empresa por las necesidades de su actividad profesional, es parecida a la del consumidor que contrata con fines privados. Dicha situación forma parte, según la teoría económica, de la esfera del consumo: el profesional en cuestión constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del bien y del servicio y se encuentra, dada su falta de especialización y la ausencia de poder real de negociación derivada de la reducida dimensión de su empresa, en las mismas condiciones de desequilibrio y de sumisión en los modos de producción.49 El pequeño empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad en la relación de consumo, califica, en ciertos casos específicos, como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Dichos casos específicos serán aquellos en los que la adquisición o el uso, por necesidades de su actividad profesional, se refieran a productos en los que no pueda esperarse un grado de conocimiento o especialización que haga desaparecer la desigualdad entre el pequeño empresario y el proveedor del bien o servicio de que se trate. Al respecto, la distinción que la mercadotecnia realiza entre productos para el consumidor y productos industriales es útil para determinar aquellos tipos de productos que pueden ser objeto de adquisición o uso por parte de un verdadero consumidor para efectos de la Ley de Protección al Consumidor. Básicamente, puede afirmarse que "la distinción entre un producto para el consumidor y un producto industrial se basa en el propósito para el cual se compra el producto".50 49

BOURGOIGNIE, Thierry. Op.cit., p.39.

50

KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Op.cit., p.242.

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Generalmente los productos industriales pueden ser clasificados en tres categorías: i) materiales y partes; ii) aspectos de capital; y, iii) suministros y servicios.51 CUADRO N° 1 CLASIFICACIÓN DE LOS PRODUCTOS INDUSTRIALES MATERIALES Y PARTES ASPECTOS DE CAPITAL SUMINISTROS Y SERVICIOS A su vez, los materiales y partes incluyen: i) materia prima52; y, ii) materiales y partes fabricados53. Puede observarse que se trata de los insumos necesarios para producir -es decir, se trata de bienes que requieren especialización y conocimiento para su adquisición54, por lo que es claro que la adquisición o uso de este tipo de productos industriales quedará excluida, en todos los casos, del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor.

Ibid., loc.cit. Por ejemplo, trigo, ganado, maíz, algodón, legumbres, pescado, madera, petróleo crudo, minerales. 53 Por ejemplo, hierro, acero, hilos, cemento, alambre, motores pequeños, neumáticos 54 Tratándose de personas medianamente diligentes, que es a quienes el ordenamiento intenta proteger. 51 52

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CUADRO N° 2 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES Y PARTES CLASIFICACIÓN DE LOS APLICACIÓN DE LA LEY DE MATERIALES Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR PARTES MATERIA PRIMA EXCLUIDA EN TODOS LOS CASOS MATERIALES Y PARTES EXCLUIDA EN TODOS LOS FABRICADOS CASOS De otro lado, los aspectos de capital incluyen: i) instalaciones; y ii) equipo accesorio. A su vez, las instalaciones comprenden tanto los edificios55 como el equipo fijo56, mientras que el equipo accesorio comprende al equipo portátil de la fábrica57 y al equipo de oficina58. Puede observarse que esta categoría de productos industriales requiere también de especialización y conocimientos para su adquisición, por lo que tampoco se encuentra dentro del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor. Sin embargo, existe una excepción que corresponde a la adquisición del equipo de oficina por parte de los pequeños empresarios quienes, por necesidades de su actividad profesional, se ven obligados a adquirir este tipo de bienes de los cuales no tienen ningún conocimiento o especialización distinta a la de cualquier particular. Diferente es Por ejemplo, oficinas, talleres, plantas industriales. Por ejemplo, generadores, prensas taladradoras, redes de computación, ascensores. 57 Por ejemplo, herramientas manuales o montacargas. 58 Por ejemplo, máquinas de fax, teléfonos, escritorios, computadoras personales, ventiladores o máquinas de aire acondicionado. 55 56

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el caso de las empresas de mediana y gran envergadura que cuentan o debieran contar con unidades especializadas de logística, compras o adquisiciones, las cuales cuentan con un grado de especialización mayor aún al del proveedor de que se trate. Sobre este último punto, la doctrina señala lo siguiente: (...) las sociedades cuentan con importantes asesorías tanto jurídicas, como fiscales y financieras que les aconsejan en la formalización de sus contratos. Esto puede llevar a que el adherente sea una gran sociedad capitalista cuyos recursos económicos y de asesoramiento sean muy superiores a las del oferente, y, sin embargo, la primera goce de la protección especial de la Ley mientras que el segundo tenga en su contra todos los mecanismos que se articulan para la protección del consumidor.59 Es claro que, siendo la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor la superación de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor, sería atentatorio contra dicha finalidad otorgar la protección especial de la ley a quienes no se encuentran afectados por ninguna desigualdad. En ese orden de ideas, las empresas de mediana y gran envergadura no se benefician de la protección especial de la ley y, por tanto, no son "consumidores" cuando adquieren aspectos de capital en general.

59

REYES LÓPEZ, María José (coordinadora). Op.cit., p.103.

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CUADRO N° 3 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE ASPECTOS DE CAPITAL CLASIFICACIÓN APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR TIPO DE ADQUIRENTE INSTALACIONES

PEQUEÑO EMPRESARIO EDIFICIOS

EXCLUIDO

EQUIPO FIJO EQUIPO ACCESORIO

EQUIPO PORTÁTIL EQUIPO DE OFICINA

GRAN EMPRESA EXCLUIDA EXCLUIDA

EXCLUIDO EXCLUIDO

EXCLUIDA

PROTEGIDO

EXCLUIDA

Por último, los suministros y servicios comprenden a los suministros de operación - por ejemplo, papel y lápices-, suministros de reparación y mantenimiento -clavos, pinturas, escobas-, servicios de mantenimiento y reparación -por ejemplo, lavado de ventanas, reparación de computadoras- y servicios de asesoría -publicitarios, legales, consultoría, por ejemplo. Los compradores o usuarios de esta categoría de productos industriales no cuentan con ningún tipo de especialización o conocimientos particulares sobre ellos, por lo que su adquisición se encontrará siempre, en el caso de los pequeños empresarios, dentro del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor. En el caso de las empresas de mediana y gran

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envergadura que cuentan o debieran contar con unidades especializadas de logística, compras o adquisiciones, la adquisición o uso de esta categoría de productos no entrará dentro del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor, debido al grado de especialización y conocimientos con el que cuenta esta clase de organizaciones. CUADRO N° 4 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE SUMINISTROS Y SERVICIOS CLASIFICACIÓN APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR TIPO DE ADQUIRENTE SUMINISTROS

SERVICIOS

PEQUEÑO EMPRESARIO

GRAN EMPRESA

SUMINISTROS DE OPERACIÓN

PROTEGIDO

SUMINISTROS DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO

PROTEGIDO

EXCLUIDA

SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN

PROTEGIDO

EXCLUIDA

SERVICIOS DE ASESORÍA

PROTEGIDO

EXCLUIDA

EXCLUIDA

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En relación con los servicios60 en general -independientemente de los servicios comprendidos dentro de la categoría de productos industriales-, cabe recordar que éstos se caracterizan por su multiplicidad. A fin de determinar los servicios cuya adquisición se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, es necesario atender al grado de especialización o conocimientos requeridos para su adquisición. De este modo, en el caso de los pequeños empresarios, el tratamiento se asimila al de cualquier particular adquirente de servicios, debido a que no cuentan con un grado especial de conocimientos para su adquisición. Diferente es el caso de las medianas y grandes empresas en las que su propia organización empresarial permite esperar razonablemente un grado especial de conocimientos y experiencia para la adquisición de ciertos tipos de servicios utilizados frecuentemente debido a las necesidades del negocio61. En el caso de servicios de tipo no tradicional, es decir, de servicios que no son utilizados frecuentemente por las organizaciones empresariales62, se considerará a estas empresas de mediana y gran envergadura como ubicadas en la misma condición que cualquier particular adquirente. Ello debido a que es imposible exigir un grado especial de conocimientos y experiencia en casos de adquisición aislada de productos no relacionados con el objeto del negocio, aún cuando se trate de organizaciones empresariales. Un servicio es cualquier actividad o beneficio que una parte puede ofrecer a otra, que es esencialmente intangible y que no da como resultado la propiedad de nada. Cfr. KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Op.cit., p.265.

60

Por ejemplo, servicios financieros Por ejemplo, la contratación de una cena, del local para una celebración o del alquiler de un vehículo.

61 62

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CUADRO N° 5 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE SERVICIOS EN GENERAL CLASIFICACIÓN APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR TIPO DE ADQUIRENTE

PEQUEÑO EMPRESARIO

GRAN EMPRESA

SERVICIOS UTILIZADOS FRECUENTEMENTE DEBIDO A LAS NECESIDADES DEL NEGOCIO

PROTEGIDO

EXCLUIDA

SERVICIOS NO UTILIZADOS FRECUENTEMENTE DEBIDO A LAS NECESIDADES DEL NEGOCIO

PROTEGIDO

PROTEGIDA

En síntesis, las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios deben ser consideradas también como sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, deben ser consideradas como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando, debido a las necesidades de su actividad empresarial, adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. El análisis de la legislación y doctrina españolas es útil para contrastar el criterio presentado en los párrafos anteriores. Así, la

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doctrina española señala que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tiene como propósito compensar de alguna manera la situación de desigualdad existente entre los consumidores y los proveedores: En efecto, la teleología de las normas de protección de los consumidores es la situación de inferioridad, subordinación e indefensión en la que se pueden encontrar frente al productor, fabricante o vendedor. Este no sólo es el fundamento de la Ley General sino que incluso se ha elevado a la categoría de derecho básico en el artículo 2 de la Ley General. Esta protección consiste en reequilibrar mediante la concesión de derechos especiales o instrumentos de protección eficaces a aquella de las partes que se encuentra en desequilibrio por falta de preparación técnica, de soporte en la contratación o de posibilidades económicas para hacer valer sus derechos63. (Subrayado añadido). Es claro que, tal como sucede con el ordenamiento nacional, en el caso del ordenamiento español, la finalidad de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no es otra que compensar o superar las desigualdades existentes entre los proveedores y los consumidores. El artículo L132-1 del Code de la Consommation francés dispone, por su parte, lo siguiente: Artículo L132-1 (Ley nº 95-96 de 1 de febrero de 1995 art. 1, anexo Diario Oficial de 2 de febrero de 1995) (Orden nº 2001-741 de 23 de agosto de 63

Ibid., p.103.

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2001 art. 16 Diario Oficial de 25 de agosto de 2001) En los contratos celebrados entre profesionales y consumidores o personas no profesionales, se reputarán abusivas las cláusulas cuyo objeto o efecto consista en producir, en perjuicio del consumidor o persona no profesional en cuestión, una desigualdad significativa entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes. (...)64 Puede observarse que el objetivo del ordenamiento francés en materia de Protección al Consumidor también es compensar o superar las desigualdades existentes entre proveedores y consumidores. Una vez encontradas las consecuencias de la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor para la definición de la noción de consumidor, es necesario verificar si el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 10196-TDC del 18 de diciembre de 1996 es consistente con dicha finalidad.Para ello, debe encontrarse el significado de su texto: Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que Traducción al español tomada de Legifrance en: http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/consoeslptxt.htm

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tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser consideradas consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes. La primera oración del precedente de observancia obligatoria citado anteriormente es consistente con la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor, ya que la transmisión o cesión en uso a familiares o al entorno social inmediato de los productos adquiridos no elimina el hecho que el adquirente constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del producto ni la situación de desigualdad existente entre el adquirente del producto y el proveedor del mismo. En tal sentido, el precedente de observancia obligatoria, en forma consistente con la finalidad superadora de la desigualdad existente entre consumidores y productores, considera que el término "consumidor" incluye a las personas que adquieren productos y luego los transmiten o ceden en uso a familiares o a su entorno social inmediato. La segunda oración del precedente de observancia obligatoria presenta un problema de redacción al utilizar simultáneamente los términos "proveedor" y "consumidor" para referirse a una misma persona. Dicha oración podría resumirse en la frase "los proveedores no son consumidores" lo cual es, en principio, evidente. Sin embargo, la frase presenta un riesgo de confusión pues deja de lado el hecho que muchas veces las categorías de proveedor y consumidor se superponen en la realidad, por lo que una exclusión de este tipo contraviene la finalidad superadora de la desigualdad de la Ley de Protección al Consumidor. Así, por ejemplo, el precedente de observancia obligatoria no deja espacio para considerar como consumidores, para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, a los

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pequeños empresarios cuando realizan adquisiciones por las necesidades de su actividad empresarial. Ello implica negar que su situación es la misma que la de cualquier particular que contrata con fines privados, situación que forma parte de la esfera del consumo: el pequeño empresario en cuestión constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del producto y se encuentra, dada su falta de especialización y la ausencia de poder real de negociación derivada de la reducida dimensión de su empresa, en las mismas condiciones de desigualdad que cualquier particular adquirente. Finalmente, la tercera oración del precedente de observancia obligatoria regula una cuestión de carácter procesal por lo que no es propia de un precedente de observancia obligatoria que interpreta de modo general el sentido sustantivo de la legislación. En vista del problema planteado por el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 10196-TDC, consistente en la exclusión de personas que se encuentran en una situación de desigualdad frente al proveedor de que se trate, es decir, de consumidores para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, debe modificarse el referido precedente de observancia obligatoria, en los siguientes términos: 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores. 2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o

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disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. 3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. En el caso materia del presente procedimiento, de acuerdo a la información registrada en la ficha N° 109432 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Moquillaza es una empresa dedicada a la asesoría de empresas, financiera, tributaria y de negocios, a llevar contabilidades así como a la compra y venta de activos y artículos varios.65 Cabe señalar que el señor Reynaldo Moquillaza Orellana, de profesión Contador Público, es el socio mayoritario de Moquillaza,66 de acuerdo con la información contenida en la misma ficha y en el Rubro B00001 de la Partida N° 00316822 del Registro de Personas Jurídicas de Lima. 67 El vehículo adquirido y utilizado por Moquillaza es un bien para cuya adquisición o uso no era de ninguna manera previsible A fojas 26 del expediente Con 15 421 participaciones de S/ 1,00 cada una, de un total de 15 498 participaciones.

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67

A fojas 25 del expediente

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que dicha empresa debiera contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos del proveedor -en este caso, Milne-, ya que el objeto social de Moquillaza es totalmente ajeno a la fabricación, importación, distribución, venta o reparación de vehículos automotores. En otras palabras, no podía esperarse de Moquillaza que tuviera o debiera tener información equivalente en calidad o cantidad a aquella en poder de Milne. Adicionalmente, el vehículo materia de denuncia era utilizado tanto para fines propios de la actividad económica de la empresa como para fines personales del señor Reynaldo Moquillaza Orellana68, es decir, el vehículo materia de denuncia tenía un uso mixto: empresarial y particular a la vez, lo cual significa que los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehículo materia de denuncia eran tanto la empresa Moquillaza como el señor Reynaldo Moquillaza Orellana, ambos sujetos en desigualdad de condiciones en cuanto a calidad y cantidad de información frente al proveedor del vehículo. En vista de lo anterior, en el presente caso -la adquisición y uso de un vehículo automotor- Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. III.2. La idoneidad del vehículo adquirido por Boquillaza El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, referido al deber de idoneidad de los proveedores, dispone lo siguiente: Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los 68

A fojas 19 del expediente

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productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. Puede observarse que el artículo 8 de la Ley cumple un rol garantizador de la idoneidad de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Al respecto, corresponde evaluar las pruebas que obran en el expediente a fin de determinar si Milne cumplió con vender un bien idóneo a Moquillaza en los términos exigidos por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. De los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado que el 20 de febrero de 2001, Moquillaza adquirió de Milne el vehículo materia de denuncia por la suma de US$ 47 990,00.69 El documento "Diagnóstico del estado de la camioneta Ford Explorer EBauer Placa RIY 693 4X4" elaborado por el Senati por encargo de la Comisión, señala lo siguiente: (...) d) Comprobación de la Suspensión: Realizado en el BANCO DE AMORTIGUADORES, en la cual se obtuvo los siguientes resultados: IZQUIERDA DERECHA PESO (Kg) 568 530 Eje Delantero EFICIENCIA (%) 52 43 PESO (Kg) 486 483 Eje Trasero EFICIENCIA (%) 50 4 69

Factura N° 011-0002001 del 20 de febrero de 2001.

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Según tabla Maha para un modelo similar Ford Explorer, tendrá una eficiencia normal con eje delantero 52% y eje trasero 74%. e) Se realizó una prueba de ruta alrededor de SENATI. Para lo cual se pasó por zonas de muchos baches y rompemuelles, notándose algunos ruidos, inclusive el asiento delantero con algo de vibración. Lo tomamos como defecto. 4. RESULTADOS (...) 2. Suspensión: Según los parámetros obtenidos en el lado derecho del eje trasero, la eficiencia es muy bajo(sic) (4%) lo cual implica que si es necesario, se debería revisar el paquete completo de la suspensión de esta zona (resortes, amortiguador, etc.). A menor amortiguación mayor vibración de la carrocería.70 La verificación en el vehículo de Moquillaza efectuada por personal de la Secretaría Técnica de la Comisión constató lo siguiente: (...) al atravesar un bache de una dimensión considerable la parte posterior de la camioneta emitió un ruido fuerte (...). Asimismo al atravesar las rayas de la pista se escucharon leves sonidos en la parte posterior y media de la camioneta.71 Puede observarse que se ha acreditado la existencia de desperfecto en el vehículo adquirido por Moquillaza, el cual fue solucionado por el servicio técnico de Milne en oportunidad, a pesar de haberse internado el vehículo en 70

A fojas 83 del expediente.

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A fojas 37 del expediente

un no su los

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talleres de Milne en ejecución de la garantía vigente en aquel momento.72 En consecuencia, al haberse acreditado el defecto en el vehículo vendido por Milne a Moquillaza y la falta de solución a dicho defecto por parte del proveedor, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo apelado mediante el cual declaró fundada la denuncia por infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. III.3. La información brindada al denunciante El literal b) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor establece el derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de bienes o servicios. El texto del referido artículo es el siguiente: Artículo 5.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; (…) Al momento de efectuarse la diligencia en el Senati, se verificó que el vehículo contaba con un kilometraje de 19 096 Km, es decir, estaba dentro de los 50 000 Km establecidos como término de la garantía.

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En la resolución apelada, la Comisión declaró fundada la denuncia por la infracción al derecho a la información de los consumidores debido a que había quedado acreditado que, ante el defecto verificado en el vehículo, Moquillaza había remitido una carta notarial a Milne requiriendo el cambio de dicho vehículo o la devolución del precio pagado. A la vez, la Comisión consideró que, dado que Moquillaza había alegado que Milne no había respondido dicha carta notarial y que esta última empresa no presentó defensa alguna contra dicha alegación, el silencio de Milne debía ser apreciado como reconocimiento de verdad. Aún cuando en su escrito de apelación, Milne rechaza la actuación de la Comisión descrita en el párrafo anterior, esta empresa manifestó lo siguiente: "Ha quedado acreditado, en efecto, que recibimos la carta notarial de la denunciante y no le dimos respuesta (...)"73 Esta manifestación de Milne hace innecesario recurrir a la presunción utilizada -correctamente- por la Comisión ya que acredita que, efectivamente, Milne no respondió el requerimiento de Moquillaza ni en sentido positivo ni en sentido negativo, limitándose a guardar silencio ante dicho requerimiento y negándose a proporcionar cualquier tipo de información al consumidor. En vista de lo anterior, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo apelado mediante el cual declaró fundada la denuncia por infracción al derecho a la información de los consumidores.

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A fojas 165 del expediente

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III.4. Graduación de la sanción III.4.1 Objeto y finalidad de la sanción administrativa Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan imprudencia temeraria. En el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro.74 Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se requiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al bien jurídico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algún peatón u ocasionado un choque para imponerle una sanción, bastará que se verifique la conducta infractora, en atención a los efectos potenciales de su conducta sobre los bienes jurídicos protegidos por las normas de tránsito, como son la seguridad de los peatones y conductores.

NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2ª.ed. reimp. 2000. Madrid: Técnos, 2000. p. 145.

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Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción. En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo. De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de

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detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo. III.4.2 Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado. La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores. Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.75 Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.76 Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios

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de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. 4. Tipicidad.Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber

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Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios: - Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. - Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. III.4.3 Criterios específicos para graduar la sanción Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a la Ley de Protección al Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716. Ello, sin solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

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perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos. Al respecto, en el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 716 se establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, debe atenderse a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al daño resultante de la misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor. III.4.4 Aplicación al caso En el presente caso, esta Sala concuerda con la Comisión en que la consumidora ue perjudicada al haber pagado la suma de US$ 47 990,00 y, por la falta de reparación del vehículo defectuoso, se vio obligada a quedarse con el producto adquirido en mal estado desde el mes de febrero de 2001 hasta la fecha. Esta Sala también concuerda con la Comisión en que, conforme ha quedado acreditado en el expediente, Milne tuvo la intención de cumplir con su obligación como proveedor y reparar el vehículo materia de denuncia, aunque ello no brindó resultados positivos. En vista de lo anterior y por los fundamentos expuestos en la resolución de la Comisión, corresponde confirmar dicha resolución en el extremo apelado mediante el cual impuso a Milne una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria. III.5. Medidas correctivas Mediante Resolución N° 294-2002-CPC, la Comisión ordenó a Milne que, en un lazo no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción de la resolución, cumpliera

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con reparar la suspensión del vehículo materia de denuncia, e modo que no presente los ruidos en la carrocería del mismo y, en caso que dicha reparación no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehículo igual al que esta empresa adquirió. De no ser posible ello, la Comisión ordenó a Milne que cumpliera con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de denuncia. Dado que se ha verificado la infracción a la Ley de Protección al Consumidor y, en consecuencia, se ha confirmado la resolución de la Comisión en los extremos en que declaró fundada la denuncia tanto por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor como al derecho a la información de los consumidores y, por los fundamentos expuestos en la resolución de la Comisión, corresponde confirmar la Resolución N° 294-2002-CPC en el extremo apelado mediante el cual ordenó a Milne que, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción de la resolución, cumpla con reparar la suspensión del vehículo materia de denuncia, de modo que no presente los ruidos en la carrocería del mismo y, en caso que dicha reparación no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehículo igual al que esta empresa adquirió. De no ser posible ello, Milne debe cumplir con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de denuncia. II.6. Los costos del peritaje Dado que, en el presente caso, la Secretaría Técnica de la Comisión encargó al Senati la realización de una pericia del auto materia de denuncia, informando a las partes que el costo del referido peritaje sería asumido por la parte que no resulte favorecida por la resolución final y, considerando que Milne ha infringido la Ley de Protección al Consumidor, corresponde

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confirmar la resolución de la Comisión en el extremo apelado mediante el cual ordenó a Milne el pago de la pericia, cuyo monto asciende a S/. 1 025,13. III.7. Difusión de la presente resolución En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 80777 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

Decreto Legislativo N° 807. Artículo 43.Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

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IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: confirmar la Resolución N° 294-2002-CPC, en todos sus extremos. SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores. 2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. 3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.

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TERCERO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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ALMACENES: “Liquidación de Calidad: 2 X 1 Mezcla lo que quieras” – Afectación al Principio de Veracidad. RESOLUCION Nº 072-2006/CCD-INDECOPI EXPEDIENTE N° 020-2006/CCD (10 de mayo de 2006) DENUNCIANTE : ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (ASPEC) DENUNCIADO : SAGA FALABELLA S.A. (SAGA) MATERIA : Publicidad Comercial Principio de Veracidad Medida Complementaria Costas y Costos Participación de Asociación de Consumidores en la multa Graduación de la Sanción ACTIVIDAD : Comercialización de prendas de vestir SUMILLA: Se declara FUNDADA la denuncia presentada por Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios - Aspec en contra de Saga por la infracción contra el principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En consecuencia, se SANCIONA a Saga con una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias y se ordena su inscripción en el registro de infractores. Asimismo, se DISPONE que Aspec participe del 50% de la multa impuesta en la presente resolución, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 064-2004-INDECOPI/DIR. Adicionalmente se ORDENA a Saga, en calidad medida complementaria, el cese INMEDIATO y DEFINITIVO de la difusión

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de anuncios que omitan información relevante respecto de las condiciones de la promociones que publicita en el mercado. Finalmente, se ORDENA a Saga que asuma el pago de las costas y los costos incurridos por Aspec en el trámite del presente procedimiento. 1. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado con fecha 8 de febrero de 2006, Aspec denunció a Saga por la presunta infracción en contra del principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 (en adelante, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor). Conforme a los términos de la denuncia, Saga habría difundido un anuncio en el diario “El Comercio” con la finalidad de publicitar la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. A decir de Aspec, dicho anuncio informaba a los consumidores que la referida promoción consistía en que éstos podían adquirir, en los locales comerciales de Saga, dos (2) prendas de vestir, pagando el precio de sólo una (1) de ellas. Asimismo, Aspec añadió que de una revisión del anuncio materia de denuncia, se puede entender que las marcas consignadas en la parte inferior de la referida pieza publicitaria, dentro de las que se encuentra la marca “Adidas”, se encontrarían comprendidas en la mencionada promoción. La denunciante añadió que, no obstante lo señalado en el anuncio materia de denuncia, cuando un consumidor se acercaba a alguno de los locales comerciales de Saga pretendiendo adquirir los productos de la marca “Adidas”, la respuesta de los representantes de dicho establecimiento era que la citada marca no se encontraba dentro de los alcances

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de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, expendiéndole los referidos productos con sus precios normales. Por ello, Aspec precisó que la referencia a la marca “Adidas” en el anuncio cuestionado tiene la finalidad de atraer a los consumidores a los locales comerciales de Saga, en donde al no poder comprar los productos de la citada marca dentro de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, se verán inducidos a comprar algún otro producto, originando que Saga obtenga una ganancia indebida. Asimismo, Aspec ofreció como medio probatorio el mérito de una inspección en el local comercial de Saga ubicado en la Av. Arequipa Nº 5280, Miraflores, Lima, con la finalidad de que se consultara si existía la posibilidad de adquirir los productos “Adidas” dentro de lo promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. Al respecto, personal de la Secretaría Técnica realizó una diligencia de inspección en el referido local comercial de la denunciada de cuya Acta de Inspección se desprende que los productos de la marca “Adidas” no se encontraban incluidos dentro de la promoción materia de denuncia. De otro lado, la denunciante solicitó a la Comisión que sancionara a Saga y ordenara el cese inmediato del anuncio denunciado78. Asimismo, Aspec solicitó a la Comisión que condenara a Saga al pago de las costas y los costos incurridos en el trámite del presente procedimiento. Adicionalmente, Aspec solicitó a la Comisión que se cumpliera con lo establecido en el Convenio de Cooperación Interinstitucional Nº 012-2001/CCD. ADDENDUM 01, suscrito con el Indecopi. Mediante Resolución Nº 1 de fecha 15 de febrero de 2006, la

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Comisión admitió a trámite la denuncia por la presunta infracción en contra del principio de veracidad, establecido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Con fecha 3 de abril de 2006, Saga presentó su escrito de descargo manifestando que el 27 de enero de 2006 lanzó al mercado la campaña denominada “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” mediante la que habría puesto a disposición de los consumidores, en sus locales comerciales a nivel nacional, más de ochocientas mil (800 000) prendas de vestir de la temporada veraniega, entre las que se encontraban polos, faldas, ropas de baño, casacas, entre otras. Saga señaló que a través de dicha campaña los consumidores podían adquirir dos (2) prendas de vestir, pagando solamente una (1) de ellas. Asimismo, indicó que solamente en su local comercial ubicado en el distrito de Miraflores, provincia y departamento de Lima, habían más de cien mil (100,000) prendas correspondientes a la campaña materia del presente procedimiento, de las que se vendieron más de treinta mil (30 000) unidades. La denunciada manifestó que desde el inicio de la campaña sus clientes se encontraban debidamente informados respecto de que la promoción anunciada incluía productos específicos de vestuario de temporada veraniega, por lo que informó a los consumidores, mediante anuncios ubicados en el interior de sus locales comerciales, que los clientes debían consultar el listado de los productos comprendidos en la promoción contenida en el anuncio denunciado79. Al respecto Saga presentó copia de diversos anuncios integrantes de la campaña materia de imputación, dentro de los cuales se encontraban anuncios que, a decir de la imputada, se ubicaron en el

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Saga señaló que el 4 de febrero de 2006 se difundió el último anuncio de su campaña “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, que es materia de la denuncia tramitada en el presente procedimiento. Dicho anuncio hacía mención a treinta y cuatro (34) marcas de reconocido prestigio cuyas prendas de vestir se encontraban incluidas dentro de la promoción citada. Al respecto, Saga indicó que dichas prendas fueron distribuidas de manera aleatoria en todos sus locales comerciales a nivel nacional. Cabe indicar que el referido anuncio indicaba como stock mínimo el de treinta (30) prendas a nivel nacional. Añadió la denunciada que Aspec “desfigura” la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” pues la mostraría en su denuncia como si fuera una campaña “Adidas” y que toda las “existencias” de productos de la marca “Adidas” en sus locales comerciales estuvieran comprendidas en la promoción referida, lo que a decir de Saga sería inexacto. Asimismo, Saga señaló que Aspec forzaría la afirmación de que la marca “Adidas” sería la “líder” entre las treinta y cuatro (34) marcas consignadas en el anuncio materia de denuncia. Añadió que, la denunciante habría indagado cuál de las marcas indicadas en el anuncio cuestionado podía estar ausente en el local comercial de Saga ubicado en Miraflores, provincia y departamento de Lima, y sobre tal hecho habría estructurado su denuncia. En este punto, Saga señaló que el citado local comercial no contaba “con stock específico de prendas de marca ADIDAS”, pero que en dicho local sí se encontraban cien mil prendas (100 000) de otras marcas. Por interior de sus locales comerciales, los que presentaban las siguientes afirmaciones: “2x1 mezcla lo que quieras. En esta mercadería*. *Consulte el listado de ítems con descuento”.

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ello, Saga señaló que no habría infringido el principio de veracidad. Adicionalmente, la denunciada manifestó que la diligencia efectuada por el personal de la Secretaría Técnica en su local comercial ubicado en Miraflores, provincia y departamento de Lima, se limitó a consignar que dicho local no contaba con prendas de la marca “Adidas” correspondientes a la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” y no a verificar las condiciones de la referida promoción. Finalmente, mediante Resolución Nº 2 de fecha 12 de abril de 2006, la Comisión resolvió calificar como reservada y confidencial la información constituida por la difusión, cantidad, frecuencia de difusión de los anuncios de la campaña “Liquidación 2x1 Mezcla lo que quieras”, presentada por la denunciada en sus escritos de fechas 3 y 4 de abril, respectivamente. 2. DESCRIPCIÓN DEL ANUNCIO

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3. MATERIA CONTROVERTIDA De acuerdo a los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde a la Comisión analizar: 1.La presunta infracción al principio de veracidad. 2.La necesidad de ordenar una medida complementaria. 3.El pedido de costas y costos formulado por Aspec. 4.La graduación de la sanción, de ser el caso. 5.La participación de Aspec en la multa, de ser el caso. 4. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA 4.1. Criterios de interpretación de los anuncios Conforme lo dispone el artículo 2 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial e integral de los mismos.80 Al respecto, la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que ello debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio.81 DECRETO LEGISLATIVO N° 691 - NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. 81 Expediente N° 098-95-CPCD, seguido por Coainsa Comercial S.A. contra Unión Agroquímica del Perú S.A., Expediente N° 132-95-CPCD, 80

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En cuanto al análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario. 82 Igualmente, la Comisión ha establecido en anteriores pronunciamientos que el ámbito de protección de las normas de su competencia se entiende limitado a la tutela de los consumidores razonables, entendiéndose como tales a las personas que se desenvuelven en el mercado con diligencia, informándose adecuadamente acerca de los bienes y servicios que se ofrecen, a efectos de tomar decisiones de consumo.83 seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Lucchetti Perú S.A., entre otros, Expediente N° 051-2004/CCD, seguido por Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas S.A.C. contra Universidad del Pacifico, Expediente N° 074-2004/CCD, seguido por Sociedad Unificada Automotriz del Perú S.A. contra Estación de Servicios Forestales S.A. y Expediente N° 100-2004/CCD, seguido por Universal Gas S.R.L. contra Repsol YPF Comercial del Perú S.A. Al respecto ver la Resolución N° 0086-1998/TDC-INDECOPI del 27 de marzo de 1998, emitida en el Expediente N° 070-97-CCD, seguido por Hotelequip S.A. en contra de Hogar S.A., la Resolución Nº 013-2005/CCDINDECOPI del 20 de enero de 2005, emitida en el Expediente N° 0952004/CCD, seguido por Nestlé Perú S.A. contra Industrias Oro Verde S.A.C. y la Resolución Nº 016-2005/CCD-INDECOPI del 24 de enero de 2005, emitida en el Expediente N° 097-2004/CCD, seguido por Intradevco Industrial S.A. contra Colgate-Palmolive Perú S.A.

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Expediente N° 117-95-C.P.C.D., seguido por la Asociación Civil Bolsa de Valores de Lima contra quienes resultaran responsables, Expediente N°

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En consecuencia, para determinar si algún anuncio infringe o no las normas de publicidad vigentes, es necesario analizar e interpretar dicho anuncio según los criterios expuestos anteriormente. 4.2. La presunta infracción al principio de veracidad mediante la difusión de los anuncios cuestionados 4.2.1. Normas y criterios aplicables El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor señala que: “Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. (…)”. De acuerdo con el principio de veracidad, “las afirmaciones o mensajes publicitarios deben respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos o que se induzca a error a los destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de los productos o servicios promovidos o al público en general (…), las normas que exigen el cumplimiento del principio de veracidad en materia publicitaria protegen además del interés de los 077-96-C.C.D., seguido por el señor Alberto Luis Infante Ángeles contra Compañía Real de Comercialización S.A. y del Banco Latino, Expediente N° 1182004/CCD, seguido por Nestlé Perú S.A. contra Master Foods Perú S.R.L. y Expediente Nº 068-2004/CCD, seguido por Profuturo AFP contra AFP Unión Vida S.A.

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consumidores, a los propios anunciantes, ya que cuando una empresa trata de convencer al público, mediante alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus servicios, está ejerciendo en cierta forma una competencia desleal”.84 La finalidad del artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses. Por su parte, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha establecido que debe evitarse omitir información o proporcionar información falsa o confusa que afecte o dañe la confiabilidad de los anuncios, entendida como la percepción que el público tiene de los mismos como un medio de información a los consumidores enmarcado dentro del principio de buena fe. La confiabilidad de los anuncios reduce los costos de transacción, dinamizando el mercado y

HUNG VAILLANT, Francisco. La Regulación de la actividad publicitaria. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana. 1982. p. 80.

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favoreciendo el flujo de información en el mismo.85 No obstante, el principio de veracidad no se aplica a toda clase de anuncios o expresiones publicitarias. Al respecto, la doctrina señala que “los anuncios constituidos por simples frases triviales o frases huecas carentes de contenido no quedan sujetos al principio de veracidad porque no pueden inducir a error al público. Tampoco se someten al principio de veracidad los denominados juicios estimativos o valorativos; esto es: los slogans que se limitan a expresar una opinión del anunciante; opinión que no puede comprobarse porque no alude a ningún hecho (...) no se aplica a las exageraciones publicitarias: a los anuncios que constituyen elogios de tono altisonante carentes de fundamento objetivo y que el público no toma en serio, ni al pie de la letra”.86 Asimismo, en reciente pronunciamiento, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha señalado como precedente de observancia obligatoria para el análisis de la publicidad lo siguiente: 87 “1. Las infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 pueden verificarse a Ver la Resolución N° 148-97-TDC emitida por la Sala de Defensa del Tribunal del Indecopi en el Expediente N° 94-96-C.C.D., tramitado de oficio en contra de Aerocontinente.

85

Ver: LEMA DEVESA, Carlos, En torno a la publicidad engañosa. En: Actas de Derecho Industrial, Tomo IV, p. 293 y ss.

86

Ver: Resolución Nº 0901-2004/TDC-INDECOPI de fecha 7 de diciembre de 2004, emitida por la Sala de Densa de la Competencia del Tribunal del Indecopi en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 1072003/CCD, seguido por Robert Aguilar Rivas contra Telmex Perú S.A. y TGC Publicidad S.A.C.

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través de la publicidad falsa o de la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. En cambio, la inducción a error al consumidor puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones. (...) 3. El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia sino que debe mencionarse expresamente en qué consisten. Este contenido esencial es el mínimo indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido. (...) 4. En el Derecho de la Publicidad, la existencia de una afectación al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores determina una inducción a error al consumidor y, por tanto, una vulneración del principio de veracidad.” En consecuencia, la Comisión debe determinar si la publicidad materia de imputación ha inducido a error al momento de adoptar su decisión de consumo respecto de los productos que Saga ofrece en el mercado. Para ello hay que considerar cómo

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los interpretaría un consumidor razonable, a través de una evaluación superficial e integral del mensaje en conjunto, conforme a los criterios señalados el numeral 4.1 precedente. 4.2.2. Aplicación al presente caso En el presente caso, Saga habría difundido un anuncio en el diario “El Comercio” con la finalidad de publicitar la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. A decir de Aspec, dicho anuncio informaba a los consumidores que la referida promoción consistía en que éstos podían adquirir, en los locales comerciales de Saga, dos (2) prendas de vestir, pagando el precio de sólo una (1) de ellas. Asimismo, Aspec añadió que de una revisión del anuncio materia de denuncia, se puede entender que las marcas consignadas en la parte inferior de la referida pieza publicitaria, dentro de las que se encuentra la marca “Adidas”, se encontrarían comprendidas en la mencionada promoción. La denunciante añadió que, no obstante lo señalado en el anuncio materia de denuncia, cuando un consumidor se acercaba a alguno de los locales comerciales de Saga pretendiendo adquirir los productos de la marca “Adidas”, la respuesta de los representantes de dicho establecimiento era que la citada marca no se encontraba dentro de los alcances de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, expendiéndole los referidos productos con sus precios normales. Por ello, Aspec precisó que la referencia a la marca “Adidas” en el anuncio cuestionado tiene la finalidad de atraer a los consumidores a los locales comerciales de Saga, en donde al no poder comprar los productos de la citada marca dentro de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, se verán inducidos a comprar algún otro producto, originando que Saga obtenga una ganancia indebida.

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Asimismo, Aspec ofreció como medio probatorio el mérito de una inspección en el local comercial de Saga ubicado en la Av. Arequipa Nº 5280, Miraflores, Lima, con la finalidad de que se consultara si existía la posibilidad de adquirir los productos “Adidas” dentro de lo promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. Al respecto, personal de la Secretaría Técnica realizó una diligencia de inspección en el referido local comercial de la denunciada de cuya Acta de Inspección se desprende que los productos de la marca “Adidas” no se encontraban incluidos dentro de la promoción materia de denuncia. Por su parte, Saga manifestó que el 27 de enero de 2006 lanzó al mercado la campaña denominada “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” mediante la que habría puesto a disposición de los consumidores, en sus locales comerciales a nivel nacional, más de ochocientas mil (800 000) prendas de vestir de la temporada veraniega, entre las que se encontraban polos, faldas, ropas de baño, casacas, entre otros. Asimismo, a través de dicha campaña los consumidores podían adquirir dos (2) prendas, pagando solamente una (1) de ellas. La denunciada manifestó que desde el inicio de la campaña sus clientes se encontraban debidamente informados respecto a que la promoción incluía a productos específicos de vestuario de temporada veraniega, por lo que se indicó, en anuncios ubicados en el interior de sus locales comerciales, que los clientes debían consultar el listado de los productos comprendidos en la promoción. Saga señaló que el anuncio materia de denuncia hacía mención a treinta y cuatro (34) marcas de reconocido prestigio cuyas prendas de vestir se encontraban incluidas dentro de la promoción citada. Al respecto, dichas prendas fueron

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distribuidas de manera aleatoria en todos sus locales comerciales a nivel nacional. Cabe indicar que el referido anuncio indicaba como stock mínimo el de treinta (30) prendas a nivel nacional. Asimismo Saga señaló que el local comercial ubicado en Miraflores, provincia y departamento de Lima no contaba “con stock específico de prendas de marca ADIDAS, pero que en dicho local sí se encontraban cien mil prendas (100 000) de otras marcas. Sobre el particular, luego de realizar un análisis superficial e integral del anuncio denunciado, la Comisión aprecia que el mismo da a entender a los consumidores que la totalidad de los productos cuyas marcas fueron consignadas en su parte inferior, entre las que se encontraba la marca “Adidas”, estaban incluidos dentro de los alcances de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, en todos los establecimientos comerciales de la denunciada. No obstante ello, conforme a la inspección realizada por personal de la Secretaría Técnica en el establecimiento comercial de la denunciada ubicado en Miraflores, provincia y departamento de Lima, la denunciada no contaba “con stock específico de prendas de marca ADIDAS” en el referido establecimiento. Por lo expuesto en el párrafo precedente, la Comisión considera que la omisión de informar a los consumidores, en el anuncio denunciado, respecto de los establecimientos en los que podían encontrarse las marcas contenidas en la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” ha sido capaz de inducir al consumidor razonable a error al no habérsele informado de manera clara y precisa que las marcas consignadas en el anuncio cuestionado podían no necesariamente encontrarse en todos los establecimientos comerciales de Saga.

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En este punto, cabe señalar que la inducción a error generada por Saga mediante la difusión del anuncio denunciado, no se elimina consignando anuncios en sus establecimientos comerciales con información sobre los productos que pueden adquirirse en los mismos, debido a que el perjuicio para el consumidor se produce en el momento en que éste opta por dirigirse al establecimiento comercial de la denunciada basado en información incompleta, incurriendo en un costo de oportunidad respecto de otros establecimientos comerciales que sí podrían colmar sus expectativas. En consecuencia, el argumento de defensa desarrollado por la denunciada referido a que cumplió con informar a los consumidores en cada uno de sus establecimientos sobre los productos disponibles de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, carece de sustento, debido a que cuando el consumidor accede a dicha información ya se le ha producido un perjuicio. Por lo expuesto en los párrafos precedentes, la Comisión aprecia que Saga, en su calidad de anunciante, se encontraba en la obligación de informar a los consumidores que la marca “Adidas” no necesariamente se encontraría a su disposición en todos sus locales comerciales. Esta información, a criterio de la Comisión, resultaba sumamente relevante para que el consumidor decidiera o no acudir a los locales comerciales de la denunciada y para que pudiera determinar la valoración de la misma frente a otras opciones de consumo. Por las razones expuestas, la Comisión considera que Saga ha infringido el principio de veracidad contenido en el artículo 4 las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en tanto ha omitido informar acerca de todas las condiciones de la promoción difundida a través del anuncio materia del presente procedimiento.

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4.3. La necesidad de ordenar medidas complementarias De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor88 el incumplimiento de las normas establecidas en dicho cuerpo normativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria. Al respecto, debemos recordar que la Sala de Defensa de la Competencia ha establecido en la Resolución N° 427-2001/TDCINDECOPI89 que “[l]as medidas complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubieran producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora y DECRETO LEGISLATIVO N° 691 - NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria. Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso en particular, considere adecuado adoptar la Comisión. La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado. 89 Emitida en el Expediente N° 116-2000/CCD, seguido por Tecnosanitaria S.A. contra Grifería y Sanitarios S.A. 88

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que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado”. Se debe tener en cuenta que las medidas complementarias tienen por finalidad revertir los efectos de las conductas infractoras y evitar que las mismas puedan generar efectos dañinos en el futuro. Así, estas medidas deben ser directamente proporcionales con las conductas infractoras. En el presente caso, Saga difundió un anuncio publicitario que induciría a error al consumidor respecto de las condiciones de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” correspondiendo ordenar una medida complementaria destinada a evitar que la conducta infractora se repita en el futuro. 4.4. Costas y costos En el presente caso, Aspec solicitó a la Comisión que ordenara a la denunciada el pago de las costas y los costos en los que incurriera durante la tramitación del presente procedimiento. Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, en cualquier procedimiento contencioso seguido ante Indecopi, la Comisión además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y los costos del procedimiento en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi.

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En el presente caso, la Comisión aprecia que las infracciones cometidas por Saga son evidentes, toda vez que difundió anuncios que inducirían a error a los consumidores respecto de las condiciones de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, por lo que corresponde acceder al pedido de Aspec y ordenar a la denunciada el pago de las costas y los costos del presente procedimiento. 4.5. Graduación de la sanción Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, al momento de graduar la sanción aplicable a Saga, la Comisión debe tener en cuenta la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar. En el presente caso, se debe tener en cuenta que la imputada ha infringido el principio de veracidad al inducir a error respecto de las condiciones de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. A criterio de la Comisión, dicha conducta constituye una infracción que habría podido generar en los consumidores decisiones de consumo ineficientes, al otorgarle a la promoción ofrecida por Saga un valor que no habría correspondido enteramente con la realidad. Asimismo, la Comisión ha considerado el mínimo peso publicitario de la difusión de los anuncios materia de imputación, información que fue declarada como reservada u confidencial por la Comisión. Finalmente, la Comisión considera especialmente importante para que su función administrativa sea eficaz que se logre ejercer la función disuasiva y desincentivadora que la sanción

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debe generar en los agentes del mercado, postulado recogido en el principio de razonabilidad de la potestad sancionadora de las entidades del Estado contemplado en el inciso 3 del artículo 230 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General90. Ante tal circunstancia, la Comisión considera que debe lograrse que la multa cumpla con la función desincentivadora para evitar que, en el futuro, para Saga pueda resultar más ventajoso incumplir las normas y asumir la correspondiente sanción, que cumplir las normas sobre publicidad en defensa del consumidor. 4.6. La participación de Aspec en la multa En el presente caso, la denunciante solicitó a la Comisión que se cumpliera lo señalado en el Convenio de Cooperación Interinstitucional Nº 012/CC, Addemdum 01, con la finalidad de que pueda participar de un porcentaje de la multa que eventualmente se impusiera a la denunciada. Sobre el particular, atendiendo a que las asociaciones de LEY N° 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artículo 230.- PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción: así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de la intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición de la comisión de la infracción.

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consumidores se encuentran legitimadas para entablar denuncias ante la Comisión por la infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, y, considerando la actividad desarrollada por Aspec en el presente procedimiento para determinar la existencia de la infracción cometida por Saga, la Comisión considera que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Nº 064-2004-INDECOPI/DIR, corresponde hacer a Aspec partícipe del 50% de la multa impuesta en la presente resolución. 5. RESOLUCIÓN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 24 del Decreto Ley N° 25868 – Ley de Organización y Funciones del Indecopi, 25 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y 16 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, HA RESUELTO: PRIMERO: Declarar FUNDADA la denuncia presentada por Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios - Aspec en contra de Saga Falabella S.A. por la infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 – Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. SEGUNDO: SANCIONAR a Saga Falabella S.A. con una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias y ordenar su inscripción en el registro de infractores a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. TERCERO: DISPONER que Asociación Peruana de Consumidores y

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Usuarios – ASPEC participe del 50% de la multa impuesta en la presente resolución, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 064-2004-INDECOPI/DIR. CUARTO: ORDENAR a Saga Falabella S.A., en calidad medida complementaria, el CESE INMEDIATO y DEFINITIVO de la difusión de anuncios que omitan información relevante respecto de las condiciones de la promociones que publicita en el mercado. QUINTO: ORDENAR a Saga Falabella S.A. que asuma el pago de las costas y los costos incurridos por Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios - Aspec en el trámite del presente procedimiento. SEXTO: ORDENAR a Saga Falabella S.A. para que cumpla con lo ordenado por la presente resolución en un plazo no mayor de tres (3) días contados desde que la misma quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi. Esta orden debe ser cumplida bajo apercibimiento de imponer una nueva sanción y ordenar su cobranza coactiva, conforme a lo señalado por el artículo 20 del Decreto Legislativo N° 691 - Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Con la intervención de los señores miembros de la Comisión: Ramón Bueno-Tizón Deza, Mauricio Lerner Geller, José Perla Anaya, César Ochoa Cardich y Luis Concha Sequeiros. RAMÓN BUENO-TIZÓN DEZA Presidente Comisión de Represión de la Competencia Desleal

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ALMACENES: “Liquidación de Calidad: 2 X 1 Mezcla lo que quieras” – Afectación al Principio de Veracidad (confirman Resolución de la CCD). RESOLUCION Nº 2078-2006/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 020-2006/CCD (4 de diciembre de 2006)

PROCEDENCIA :COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN) DENUNCIANTE :ASOCIACIÓN PERUANA DE COSUMIDORES Y USUARIOS – ASPEC (ASPEC) DENUNCIADO : SAGA FALABELLA S.A. (SAGA) MATERIA: COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPÌO DE VERACIDAD COSTAS Y COSTOS ACTIVIDAD : COMERCIALIZACIÓN DE PRENDAS DE VESTIR SANCIÓN: 2 UIT Lima, 4 de diciembre de 2006 I. ANTECEDENTES El 8 de febrero de 2006, Aspec denunció a Saga por infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 (en adelante, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor).

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Según Aspec, Saga habría difundido un anuncio en el diario “El Comercio” con la finalidad de publicitar la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. Dicho anuncio consistía en que los consumidores podían adquirir, en los locales comerciales de Saga, dos prendas de vestir, pagando el precio de sólo una de ellas. Señaló que de una revisión del anuncio materia de denuncia, se podía entender que las marcas consignadas en la parte inferior de la referida pieza publicitaria, dentro de las que se encuentra la marca “Adidas”, se encontrarían comprendidas en la mencionada promoción. Sin embargo, cuando un consumidor se acercaba a alguno de los locales comerciales de Saga con el fin de adquirir los productos de la marca “Adidas”, la respuesta de los representantes de dicho establecimiento era que la citada marca no se encontraba dentro de los alcances de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. Por ello, Aspec precisó que la referencia a la marca “Adidas” en el anuncio cuestionado tenía la finalidad de atraer a los consumidores a los locales comerciales de Saga, en donde al no poder comprar los productos de la citada marca dentro de la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, se verán inducidos a comprar algún otro producto, originando que Saga obtenga una ganancia indebida91. 91

Aspec ofreció como medio probatorio el mérito de una inspección en el local comercial de Saga ubicado en la Av. Arequipa Nº 5280, Miraflores, Lima, con la finalidad de que se consultara si existía la posibilidad de adquirir los productos “Adidas” dentro de lo promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”. Al respecto, personal de la Secretaría Técnica realizó una diligencia de inspección en el referido local comercial, de cuya Acta de Inspección se desprende que los productos de la marca “Adidas” no se encontraban incluidos dentro de la promoción materia de denuncia.

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En sus descargos, Saga manifestó que el 27 de enero de 2006 lanzó al mercado la campaña denominada “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” mediante la que habría puesto a disposición de los consumidores, en sus locales comerciales a nivel nacional, más de ochocientas mil prendas de vestir de la temporada de verano, entre las que se encontraban polos, faldas, ropas de baño, casacas, entre otras. Saga señaló que sus clientes se encontraban debidamente informados que la promoción anunciada incluía productos específicos de vestuario de temporada veraniega, toda vez que les informó, mediante anuncios ubicados en el interior de sus locales comerciales, que los clientes debían consultar el listado de los productos comprendidos en la promoción contenida en el anuncio denunciado.92 El 4 de febrero de 2006 se difundió el último anuncio de su campaña “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, haciendo mención a treinta y cuatro marcas de reconocido prestigio cuyas prendas de vestir se encontraban incluidas dentro de la promoción citada. Saga indicó que dichas prendas fueron distribuidas de manera aleatoria en todos sus locales comerciales a nivel nacional y en el anuncio se indicaba como stock mínimo el de treinta (30) prendas a nivel nacional. Asimismo, Saga señaló que su local comercial de Miraflores no contaba “con stock específico de prendas de marca ADIDAS”, pero que en dicho local sí se encontraban cien mil prendas (100

92

Al respecto Saga presentó copia de diversos anuncios que presentaban las afirmaciones: “2x1 mezcla lo que quieras. En esta mercadería*. *Consulte el listado de ítems con descuento”.

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000) de otras marcas. Por ello, Saga señaló que no habría infringido el principio de veracidad93. Mediante Resolución Nº 072-2006/CCD-INDECOPI del 10 de mayo de 2006, la Comisión declaró fundada la denuncia contra Saga por infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la sancionó con 2 UIT y le ordenó, en calidad medida complementaria, el cese inmediato y definitivo de la difusión de anuncios que omitan información relevante respecto de las condiciones de la promociones que publicita en el mercado, así como el pago de las costas y los costos incurridos por Aspec durante el procedimiento. El 23 de mayo de 2006, Saga apeló la mencionada resolución reiterando los argumentos formulados en sus descargos. Asimismo, señaló que la multa impuesta resultaba excesiva. II

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Determinar si en el presente caso se ha verificado una infracción al principio de veracidad contenido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y, de ser el caso, si corresponde confirmar la multa impuesta a Saga. 93

Finalmente, Saga manifestó que la diligencia efectuada por el personal de la Secretaría Técnica en su local comercial ubicado en Miraflores, provincia y departamento de Lima, se limitó a consignar que dicho local no contaba con prendas de la marca “Adidas” correspondientes a la promoción “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras” y no a verificar las condiciones de la referida promoción.

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III

ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

III.1.

La existencia de infracciones a lo establecido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor

El artículo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor94 señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad, cuyo sentido consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen o falseen los hechos o se induzca a error.95

94

NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

95

Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

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En cuanto a la materialización de las infracciones al principio de veracidad, la doctrina señala que éstas pueden verificarse ya sea a través de la falsedad o la inducción a error. La falsedad es el caso más simple de infracción al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. Por su parte, la inducción a error -a diferencia de la simple falsedad - puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones96. La publicidad difundida por Saga transmite un mensaje principal –puro y simple- de que se lanza una oferta (2 x 1) en todas las marcas que se presentan en el anuncio. Así, cualquier consumidor entenderá que si la marca “Adidas” figura en el anuncio, los productos –todos los de la tienda- está sujetos a tal condición. La restricción –presentada en letra pequeña con un claro efecto de ocultamiento- obstaculiza el mensaje, lo transforma en otro tipo de oferta, por lo que resulta infractor del principio de veracidad. En ese sentido, la Sala coincide con la Comisión en que la publicidad difundida por la investigada puede inducir a error a los consumidores respecto a la venta de los productos cuyas marcas fueron consignadas en el anuncio. En efecto, de un análisis superficial e integral97 de la información contenida en el 96

FABRE, Régis et. al. Droit de la Publicité et de la Promotion des Ventes. 2ª.ed. Paris: Dalloz, 2002. p.49.

97

NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en

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material publicitario utilizado por Saga -encarte en el cual se señala “Liquidación de Calidad 2x1 Mezcla lo que quieras”, consignando, en la parte inferior 34 marcas98-, ha podido establecerse que ésta da a entender a un consumidor razonable que todas las prendas de las marcas consignadas en el anuncio forman parte de la oferta –sin limitación- y por lo tanto, dado que Saga aplicaba limitaciones efectivas, el anuncio es capaz de inducir a error. En efecto, según Saga la promoción únicamente incluía 30 prendas de cada marca a nivel nacional. Esta indicación no sólo desnaturaliza la promoción, pues las marcas de los productos habían sido utilizadas como un mecanismo para atraer a los consumidores al establecimiento, sino que fueron colocadas en forma casi imperceptible para el consumidor, por lo que mal puede alegar la denunciada que brindó información adecuada a través del anuncio.

armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. 98

Rip Curl, United Colors of Benetton, Adidas, 47Street, MNG, Fiorucci, Disney, Billabong, Tommy Hilfiger, Puma, Cacharel, Reef, Huntington, Diesel, Sybilla, Fst, Basement, DeKarla, Osh Kosh, Mountain Gear, Gasoline, Yamp, Diadora, Eleven, Doo Australia, Federation, Second Image, Zanadi, SouthLand, Tayssir, Newport, University Club, Denimes, Stefanoi Cocí.

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En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia99, corresponde confirmar la resolución apelada que encontró responsable a Saga por infracción al principio de veracidad contenido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, le ordenó, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de cualquier afirmación susceptible de inducir a error al consumidor respecto de las condiciones de las promociones que publicitan en el mercado, así como el pago de costas y costos incurridos por Aspec durante el procedimiento. III.2.

Graduación de la sanción

En el artículo 16º del Decreto Legislativo N° 691 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión: “NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 6.Motivación del acto administrativo.- (...) 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. (...)

99

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Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (...).” En tal sentido, a efectos de establecer el monto de la multa a imponerse debe tomarse en consideración que en el presente caso se ha verificado que la investigada difundió información capaz de inducir a error a los consumidores al difundir anuncios que omiten información relevante respecto de las condiciones de las promociones que publicitan, hecho grave tomando en cuenta que dicha conducta pudo generar falsas expectativas en los consumidores, haciendo que éstos adopten decisiones de consumo que no respondían a sus reales necesidades. Estas circunstancias justifican la imposición de una multa superior a las 2 UIT establecidas por la Comisión sin embargo, ello no es posible por la prohibición de reformatio in pejus establecida en el artículo 273° de la Ley del Procedimiento Administrativo General100. En consecuencia, corresponde confirmar la sanción impuesta por la Comisión a Saga.

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 237°.Resolución (…)

100

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IV

RESOLUCIÓN DE LA SALA

Confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 072-2006/CCDINDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 10 de mayo de 2006. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Luis Bruno Seminario de Marzi y Tomás Unger Golsztyn. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

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HOTELES: Precios ofrecidos sin IGV ni 10% adicional por bienes y servicios. Afectación al Deber de Información y al artículo 7ª) del Decreto Legislativo No. 716.101 RESOLUCION No. 1946-2006/CPC (17 de octubre del 2006) DENUNCIANTE : ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONSUMIDORES DEL PERÚ (ANAC) DENUNCIADA: CAJA DE PENSIONES MILITAR POLICIAL (LAS AMÉRICAS) MATERIA: Asimetría Informativa Medida Correctiva Graduación de la sanción Amonestación ACTIVIDAD: Hoteles, Campamentos y otros tipos de hospedaje temporal. PROCEDENCIA : LIMA SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Asociación Nacional de Consumidores del Perú contra la Caja de Pensiones Militar Policial por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor1, la Comisión ha resuelto lo siguiente:

Esta Resolución adquirió la autoridad de cosa decidida en primera instancia, pues no fue apelada. 1 El texto original del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor y sus modificatorias hasta el 11 de diciembre de 2000, se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo Nº 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor. 101

157

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(i)

declarar fundado el procedimiento iniciado contra Las Américas por infracción al artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor. Ha quedado acreditado que Las Américas no incluye en sus precios el Impuesto General a las Ventas (IGV) ni el 10% de los bienes y servicios que son brindados a personas domiciliadas en territorio nacional; y; que si bien los precios de los bienes y servicios ofrecidos a personas no domiciliadas en territorio nacional no incluyen el impuesto General a las Ventas, debido a la exoneración expresa señalada por ley, tampoco incluyen el 10% de servicios

(ii)

sancionar a Las Américas con 1 Unidad Impositiva Tributaria.

(iii)

denegar la medida correctiva solicitada por la ANAC referida a la publicación de la presente resolución.

(iv)

ordenar a Las Américas que cumpla con el pago de las costas ascendente a S/. 34 y los costos incurridos por ANAC durante el procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho de la denunciante de solicitar la liquidación de las costas y costos una vez concluida la instancia administrativa.

SANCIÓN: 1 UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA Lima, 17 de octubre de 2006 1.

HECHOS

El 7 de julio de 2006, ANAC denunció a Las Américas por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. En su denuncia, señaló que de las investigaciones realizadas, la

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Temas de Protección al Consumidor y buenas prácticas de Mercado: La Asimetría informativa

denunciada no cumplía con incluir en el precio total de los bienes y/o servicios que ofrece, el Impuesto General a la Ventas (I.G.V.), lo cual afectaba a los consumidores en el proceso de contratación y consumo. Por lo expuesto, ANAC solicitó a la Comisión en calidad de medida correctiva que ordene a Las Américas el cumplimiento de lo establecido en el artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor y la publicación de la resolución. Asimismo, solicitó el pago de las costas y costos del procedimiento. En su defensa, Las Américas señaló que si bien el tarifario de los precios por las habitaciones ofrecidas no incluyen el Impuesto General a las Ventas (I.G.V.) ni el 10% de servicios, estos cargos eran fácilmente deducibles, toda vez que en la lista de precios (la misma que se encuentra disponible para todo el público) se informa que dichos porcentajes no se encuentran incluidos, siendo que cualquier consumidor razonable podía calcular el precio total del servicio. Asimismo, manifestó que su representada en calidad de proveedor de servicios de hospedaje había cumplido de buena fe con su obligación de brindar la información relevante dirigida a los consumidores razonables, quienes con un mínimo de diligencia podían adquirir el servicio requerido sin mayores inconvenientes. Finalmente, cabe precisar que la Secretaría Técnica citó a las partes a una audiencia de conciliación para el día 5 de setiembre de 2006 a fin de brindarles la oportunidad de llegar a un acuerdo que solucione la controversia; sin embargo, las partes no llegaron a un acuerdo.

159

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2. CUESTIONES EN DISCUSIÓN Luego de estudiar el expediente y conforme a los antecedentes expuestos, la Comisión considera que corresponde determinar lo siguiente:

(vii)

si Las Américas infringió lo dispuesto en el artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor al no consignar el precio total de los bienes y/o servicios que ofrece;

(viii)

si corresponde ordenar solicitadas por ANAC,

(viv)

la sanción a imponer de comprobarse responsabilidad administrativa de Las Américas; y,

(vv)

si corresponde ordenar a Las Américas el pago por concepto de costas y costos incurridos durante el procedimiento.

3. 3.1

las

medidas

correctivas

la

ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN De la infracción al artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor

El artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor, establece la obligación de los proveedores de consignar en sus listas de precios o en sus rótulos, letreros, etiquetas o envases, u otros en los que figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda.

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Temas de Protección al Consumidor y buenas prácticas de Mercado: La Asimetría informativa

Así, de lo anteriormente expuesto se desprende que los establecimientos comerciales deberán consignar el precio total de los bienes o servicios que ofrecen, es decir, deben incluir el impuesto General a las Ventas y cualquier recargo adicional. Cabe precisar que el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF, en inciso 4 artículo 33 señala lo siguiente: “La exportación de bienes o servicios, así como los contratos de construcción ejecutados en el exterior, no están afectos al Impuesto General a las Ventas. También se consideran exportación, las siguientes operaciones: 4. Para efecto de este impuesto se considera exportación la prestación de los servicios de hospedaje, incluyendo la alimentación, a sujetos no domiciliados, en forma individual o a través de un paquete turístico, por el período de su permanencia, no mayor de sesenta (60) días por cada ingreso al país, requiriéndose la presentación de la Tarjeta Andina de Migración – TAM así como del pasaporte, salvoconducto o Documento Nacional de Identidad que de conformidad con los Tratados Internacionales celebrados por el Perú sea válido para ingresar al país, de acuerdo a las condiciones, registros, requisitos y procedimientos que se establezcan en el reglamento aprobado mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, previa opinión técnica de la SUNAT”. Asimismo, mediante Decreto Supremo Nº 122-2001-EF publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 29 de junio de 2001 se establece el ámbito de aplicación del beneficio tributario a establecimientos de hospedaje que brinden servicios a sujetos no domiciliados, entre otros2. 2

DECRETO SUPREMO Nº 122-2001-EF

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En ese sentido, teniendo en cuenta las normas anteriormente citadas, se desprende que para los casos de servicios de hospedaje brindados a personas no domiciliadas en el territorio nacional, el precio total no debe incluir el Impuesto General a las Ventas; sin embargo, al no señalarse ninguna otra excepción sí debe incluirse en el precio cualquier otro recargo adicional. En su denuncia, ANAC adjuntó la información que le fue entregada por Las Américas , la misma que señala lo siguiente3: Tarifas Rates Grand Suite Deluxe US$ 330.00 Executive Suite US$ 290.00 Suite Deluxe US$ 260.00 Junior Suite US$ 200.00 Superior Room US$ 180.00 Extra Bed / Cama adicional US$ 20.00 Tarifas no incluyen I.G.V y 10% de servicios Rates do not include taxes, and service change En atención a ello, a fin de contar con mayores elementos de juicio y antes de admitir a trámite la denuncia, la Secretaría Técnica encargó al Área de Fiscalización del INDECOPI– AFI la realización de una inspección en el domicilio de la denunciada, esto es, en las instalaciones del Hotel Las Américas, a efectos de verificar si la denunciada cumplía con la obligación establecida Artículo 2º.- El beneficio tributario establecido en el numeral 4 del artículo 33 de la Ley será de aplicación a los establecimientos de hospedaje, que brinden servicios de hospedaje y alimentación a sujetos no domiciliados, independientemente que aquellos servicios formen parte de un paquete turístico. 3

Ver a fojas 12 del Expediente.

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Temas de Protección al Consumidor y buenas prácticas de Mercado: La Asimetría informativa

en el artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor. Es así, que se emitió el Informe Nº 185-2006-EAB/AFI de fecha 31 de julio de 2006, cuyo contenido respecto del acta es el siguiente4: (...) Acto seguido se constató la publicación de la lista de precios en el área de recepción que indica literalmente: HOTEL SUITES LAS AMERICAS Grand Suite Deluxe US$ 330.00 S/. 1 098.90, Executive Suite US$ 290.00 S/. 965.70, Suite Deluxe US$ 260.00 S/. 865.80, Junior Suite US$ 220.00 S/. 732.60, Superior Room US$ 180.00 s/. 599.40, Extra Bed / Cama adicional US$ 20.00 s/. 66.60. Tarifas no incluyen el I.G.V ni el 10% del servicio. Check in time: 15.00 horas, Check out time: 13:00 horas, así como otro panel que indica literalmente: Tipo de cambio Currency Exchange Rate S/. 3.20. Payment of Acommodation S/. 3.33 (...) De lo expuesto anteriormente, ha quedado acreditado que, de acuerdo a la normativa vigente referida al beneficio tributario para personas no domiciliadas y de lo señalado por Las Américas, la denunciada no incluye en sus precios el Impuesto General a las Ventas (IGV) ni el 10% de los bienes y servicios que son brindados a personas domiciliadas en territorio nacional; y; que si bien los precios de los bienes y servicios ofrecidos a personas no domiciliadas en territorio nacional no incluyen el impuesto General a las Ventas, debido a la exoneración expresa de la normatividad citada precedentemente, tampoco incluyen el 10% de servicios.

4

Ver de fojas 30 a 35 del Expediente.

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En ese sentido, se desprende que Las Américas no cumplió con lo señalado en la Ley de Protección al Consumidor, afectando así el derecho que tienen los consumidores de contar con toda la información relevante, entre ella, conocer el precio total de los productos o servicios con anterioridad a su adquisición o contratación, con la finalidad de que adopten una decisión de consumo acorde con sus intereses y que satisfaga sus expectativas. En consecuencia, la Comisión considera que corresponde declarar fundado el procedimiento de oficio seguido por infracción al artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor. 3.2

Sobre la medida correctiva

El artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor, establece la facultad que tiene la Comisión para, actuando de oficio o a pedido de parte, adoptar las medidas que tengan por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro, en los casos en que aquellos hubieran infringido la Ley de Protección al Consumidor5. Asimismo, el artículo 3 de la Ley 27917 establece que para el otorgamiento de una medida correctiva, debe tomarse en consideración, la posibilidad real de cumplimiento de la

5

DECRETO LEGISLATIVO Nº 716, LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 42º.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisión de Protección al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, podrá imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la presente Ley, una o más medidas correctivas.

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Temas de Protección al Consumidor y buenas prácticas de Mercado: La Asimetría informativa

medida, los alcances jurídicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto6. En su denuncia, ANAC solicitó a la Comisión en calidad de medida correctiva que ordene a Las Américas el cumplimiento de lo establecido en el artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor y la publicación de la resolución. (i)

Del cumplimiento de lo establecido en el artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor

En el presente caso, ha quedado acreditado que Las Américas no incluye en sus precios el Impuesto General a las Ventas (IGV) ni el 10% de los bienes y servicios que son brindados a personas domiciliadas en territorio nacional; y; que si bien los precios de los bienes y servicios ofrecidos a personas no domiciliadas en territorio nacional no incluyen el impuesto General a las Ventas, debido a la exoneración expresa de la normatividad citada precedentemente, tampoco incluyen el 10% de servicios. No obstante lo anterior, mediante escrito de fecha 18 de setiembre de 2006, Las Américas puso en conocimiento de la Comisión que había adecuado su conducta y su tarifario, informando a los consumidores el precio total de los bienes y

6

LEY N° 27917, LEY QUE MODIFICA Y PRECISA LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 42 DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 3°.- En el ejercicio de la facultad otorgada a la autoridad administrativa para imponer medidas correctivas, ésta tendrá en consideración la posibilidad real del cumplimiento de la medida, los alcances jurídicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto. En aquellos casos en los que la autoridad administrativa decidiera no otorgar una medida correctiva, queda a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en la vía judicial.

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servicios que brinda, tal como se aprecia en el siguiente cuadro7:

En ese sentido la Comisión considera que habiendo la denunciada adecuado su conducta, no corresponde dictar medida correctiva alguna en este extremo. (ii)

De la publicación de la Resolución

En tanto que la finalidad del inciso c) del artículo 42 es aclarar o rectificar conductas de los proveedores que pudiesen haber afectado a un número significativo de consumidores, y siendo 7

Ver a fojas 77 del Expediente.

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Temas de Protección al Consumidor y buenas prácticas de Mercado: La Asimetría informativa

que en el presente caso, Las Américas han adecuado su conducta, la Comisión considera que corresponde denegar dicha solicitud. 3.3

Graduación de la sanción

En el artículo 41 establece que, al Comisión deberá resultante de la proveedor y la procedimiento8.

de la Ley de Protección al Consumidor se momento de aplicar y graduar la sanción, la atender la gravedad de la falta, el daño infracción, los beneficios obtenidos por el conducta del infractor a lo largo del

En el presente caso, ha quedado acreditado que Las Américas no cumplió con lo señalado en la ley de Protección al Consumidor, afectando así el derecho que tienen los DECRETO LEGISLATIVO Nº 716, LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 41º.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una Multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro.

8

La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente serán determinadas atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios del INDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley.

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consumidores de contar con toda la información relevante, entre ella, conocer el precio total de los productos o servicios con anterioridad a su adquisición o contratación, con la finalidad de que adopten una decisión de consumo acorde con sus intereses y que satisfaga sus expectativas. Por ello, la Comisión considera que el daño por esta práctica es grave, toda vez que con dicha práctica se viene afectando a una generalidad de consumidores que acceden, en este caso en particular, al servicio de hospedaje. No obstante ello, debe tenerse en cuenta que la denunciada ha tenido una buena conducta procesal y que durante la tramitación del procedimiento adecuó su conducta, la Comisión estima que debe sancionarse a Las Américas con 1 Unidad Impositiva Tributaria. 3.4

De las costas y costos del procedimiento

De conformidad con lo establecido por el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 807 en cualquier procedimiento contencioso seguido ante INDECOPI es potestad de la Comisión ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el denunciante o el INDECOPI en los casos en que, luego del análisis correspondiente, así lo considere conveniente9. DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá

9

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En este caso, en tanto ha quedado acreditada la infracción al artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor por parte de Las Américas, la Comisión considera que corresponde ordenar a la denunciada el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido ANAC durante el procedimiento. En consecuencia, la parte denunciada deberá cumplir en un plazo no mayor de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución, con pagar a ANAC las costas del procedimiento, que a la fecha ascienden a la suma de S/.3410; sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, la denunciante podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos11. 4.

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

PRIMERO: declarar fundado el procedimiento iniciado por la Asociación Nacional de Consumidores del Perú contra la Caja de Pensiones Militar Policial por infracción al artículo 7A de la Ley de Protección al Consumidor.

aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716. 10

Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia.

Dicha solicitud deberá ser acompañada de los documentos que sustenten los gastos incurridos por la denunciante en la tramitación del presente procedimiento.

11

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SEGUNDO: denegar la medida correctiva solicitada por la Asociación Nacional de Consumidores del Perú referida a la publicación de la presente resolución. TERCERO: sancionar a la Caja de Pensiones Militar Policial con 1 Unidad Impositiva Tributaria (UIT)12, la misma que será rebajada en 25% si la denunciada consiente la presente resolución y procede a cancelar la misma dentro del plazo de cinco (5) días de su notificación, conforme a lo establecido en los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley Sobre Facultades Normas y Organización del INDECOPI y la décimo tercera disposición complementaria de la Ley N° 27890, Ley General del Sistema Concursal13.

12

Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 138, San Borja.

DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 37.- La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

13

Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se

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CUARTO: ordenar a la Caja de Pensiones Militar Policial que cumpla con el pago de las costas ascendente a S/. 34 y los costos incurridos por la Asociación Nacional de Consumidores del Perú durante el procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho de la denunciante de solicitar la liquidación de las costas y costos una vez concluida la instancia administrativa. Con la intervención de los señores Comisionados: Ing. Fernando Cillóniz, Sra. Mercedes García Belaúnde, Dr. Uriel García, Dr. Juan Luis Daly, y Dr. Hernando Montoya. FERNANDO CILLONIZ BENAVIDES Presidente

concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado. LEY N° 27890, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DÉCIMOTERCERA.- Plazo de interposición del recurso de apelación en el Procedimiento Único Para efectos de lo establecido en el artículo 38° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

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INMOBILIARIAS: Cobro de Alcabala respecto de Inmuebles Inafectos – Afectación al Deber de Información y de Idoneidad 103 RESOLUCION FINAL Nº 1270-2006/CPC EXPEDIENTE Nº 875-2006/CPC (12 de julio del 2006) DENUNCIANTE : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR (LA COMISION) DENUNCIADO : CONSORCIO DHMONT & CG&M S.A.C. (DHMONT) MATERIA : Procedimiento de Oficio Asimetría Informativa Idoneidad del servicio Métodos Comerciales Coercitivos Multa ACTIVIDAD : Construcción de edificios completos y de partes de edificios; obras de ingeniería civil. PRODUCTO : Venta de Inmuebles PROCEDENCIA : LIMA SUMILLA: en el procedimiento de oficio iniciado por la Comisión en contra de Consorcio DHMONT & CG&M S.A.C., por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor104, la Comisión 103

Esta Resolución adquirió la autoridad de cosa decidida en primera instancia, pues no fue apelada 104 El Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor y sus modificatorias hasta el 11 de diciembre de 2000, se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo Nº 039-2000/ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor.

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ha resuelto lo siguiente: (i)

declarar fundada la denuncia por infracción a los artículos 5 incisos b )y d), 8 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. Ha quedado acreditado que la falta de información por parte de la empresa ocasionó que los consumidores un perjuicio económico, toda vez que a pesar que los inmuebles vendidos por DHMONT no se encontraban afectos al impuesto de alcabala, dicha empresa cobró a los consumidores la suma de US$ 115 por dicho concepto.

(ii)

sancionar a DHMONT con una multa ascendente a 5 Unidades Impositivas Tributarias

SANCION: 5 Unidades Impositivas Tributarias Lima, 12 de julio de 2006 1. HECHOS Mediante informe N° 053-2006/CPC de fecha 18 de Abril de 2006, la Secretaría Técnica en el marco de las investigaciones que ésta viene realizando, puso en conocimiento de la Comisión los resultados de la investigación efectuada a DHMONT. De acuerdo a los resultado de obtenidos en las investigaciones desarrolladas, se tomó conocimiento del Informe Nº 0882005/GEC-Sac, de la Oficina de Servicio de Atención al Ciudadano del INDECOPI, sobre los reclamos presentados por los consumidores contra DHMONT durante el periodo del 01 de enero al 30 de noviembre de 2005, por falta de idoneidad en el

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servicio prestado por dicha empresa al exigir el pago del impuesto de Alcabala a los consumidores, a pesar que sus inmuebles no estaban afectos a dicho impuesto. En el referido informe, se pudo constatar que se presentaron dieciséis (16) reclamos presentados contra DHMONT, donde 14 de ellos se encontraba referidos a problemas de información, ya que se habría informado a los clientes que se iban a cobrar US$ 115 por concepto de impuesto de Alcabala; sin embargo, después de efectuarse el cobro indicaron a los clientes que el monto pagado se aplicaría por concepto de “gastos administrativos” en los cuales la inmobiliaria habría incurrido. Ante ello, DHMONT señaló que el cobro de los US$ 115 no se efectuó por el concepto de impuesto de Alcabala, sino porque entre otros se encontraban realizando el trámite para obtener el certificado de inafectación del impuesto de Alcabala que se encuentra incluido dentro de los gastos administrativos en los que incurrió la empresa, por lo cual el monto cobrado sería correcto. Asimismo, señaló que la Cláusula 10 del contrato de compraventa que suscribieron con los consumidores, expresaba de manera clara y comprensible que el comprador asumirá el pago del impuesto de Alcabala una vez que la vendedora haya culminado el proceso de independización, siendo una “cláusula general de contratación” y parte integrante de todo contrato de compra venta. Así mediante Resolución Nº 1 del 25 de abril de 2006, la Comisión inició procedimiento de oficio contra DHMONT por presuntas infracciones a los artículos 5 inciso b) y d), 8 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor.

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En sus descargos, DHMONT señaló que si bien existen, denuncias interpuestas ante la Comisión las mismas no se encuentran avaladas por fundamentos de hecho, ni de derecho toda vez que los denunciantes no han acreditado la afectación de su derecho como consumidores. Agregó que los denunciantes adjuntan a sus denuncias documentos en copia simple repetitivos acerca de la información sobre el pago de US$ 115 por concepto de alcabala, documento que fue suscrito por el señor Luis López, quien trabajó como asesor de ventas sólo hasta el 8 de marzo de 2003, fecha anterior a cuando los denunciantes se acercaron a las oficinas de la empresa a solicitar información sobre los inmuebles. De otro lado, señaló que han cumplido con informar a cada uno de los propietarios que los gastos administrativos cobrados eran por los siguientes conceptos: (i) seguimiento del proceso de solicitud de crédito hasta el desembolso; (ii) elaboración de minutas; (iii) gestiones para fedatear ante la Municipalidad; (iv) obtener el certificado de inafectación de alcabala; e (v) inscripción del predio a favor del nuevo propietario en la Municipalidad. Asimismo, indicó que todo ello ascendía a US$ 115 y era un beneficio adicional que adquirían, siendo que dichos pagos han sido debidamente acreditados. Finalmente, señaló que se ha efectuado una mala interpretación de lo indicado por la empresa cuando manifestó que “la cláusula décima del contrato de compraventa expresaría de manera clara y comprensible que el comprador asumirá el pago del impuesto de Alcabala (…)”. Ello, debido a que con dicha expresión se refería a que en la cláusula 10 se indica que las partes declaran conocer lo estipulado en el Decreto Legislativo Nº 776 y su modificatoria Ley Nº 27616, motivo por el cual los consumidores no pueden alegar que los US$ 115 fuese un cobro por concepto de alcabala, pues del

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contrato se desprende que ellos conocían que la venta se no encontraba afecta a dicho pago. 2. CUESTIONES EN DISCUSION Luego de estudiar el expediente y de acuerdo a los hechos expuestos, se considera que debe determinarse lo siguiente: (i)

si DHMONT cumplió con informar debidamente a sus clientes las características del servicio o producto ofrecido, y de no ser así, si infringió lo dispuesto por los artículos 5 incisos b) y d), 8 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor; y,

(ii)

la sanción a imponer de comprobar responsabilidad administrativa de DHMONT.

la

3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN 3.1. De la responsabilidad de DHMONT Atendiendo a que en el presente caso, se discuten infracciones a las normas de la Ley de Protección al Consumidor referidas al deber de informar de los proveedores y a la idoneidad del producto o servicio, la Comisión considera pertinente precisar la delimitación de la línea entre el análisis de información y el análisis de idoneidad. Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor. Por ello, en casos en los que coincidan presuntas infracciones a las normas sobre información e idoneidad, corresponderá realizar primeramente el análisis de

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información, y luego, sobre la base de la información brindada al consumidor en el caso concreto, el análisis de idoneidad. En tal sentido, el análisis de información deberá limitarse a analizar si el proveedor cumplió con poner a disposición del consumidor toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios que ofrecen en el mercado, de manera tal que pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando una diligencia ordinaria. Una vez finalizado el análisis de información y determinada la información que fue brindada al consumidor, se dará inicio al análisis de idoneidad, dentro del cual corresponderá determinar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó. Así, la protección al consumidor se basa en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. El artículo 5 inciso b) de la Ley de Protección al Consumidor regula el derecho que tienen los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria sobre las características de los productos y servicios que desean adquirir, a fin de que puedan realizar una elección adecuada.105 Por otro lado, en el artículo 15 se regula la obligación que tiene el proveedor de consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos o servicios que oferte en el LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Artículo 5.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) b) derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. (…)

105

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mercado, de modo que no se le induzca a error. 106 Esta legislación especial trata de resolver los problemas que se presentan cuando quien conduce un proceso productivo o una comercialización de bienes y servicios y se encuentra en posición ventajosa con respecto a la información que maneja el consumidor y por ende se encuentra en la posibilidad de utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente, obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la ley. Es pertinente señalar que en lo concerniente a la obligación de informar deben distinguirse dos situaciones: una, es la obligación de informar al momento de contratar, en cuyo caso será de aplicación el artículo 1397° del Código Civil107, debiendo entenderse que en ese supuesto la adecuada publicidad será suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de informar LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Artículo 15.- El Proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos. 107 CODIGO CIVIL, Artículo 1397°.- Las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad. 106

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impuesto por la Ley de Protección al Consumidor. La segunda situación se produce cuando ya existe una relación contractual entre el proveedor y el consumidor. En este último supuesto, será necesario que los proveedores utilicen medios directos de información a los consumidores, toda vez que se trata de supuestos en los que se produce la modificación de las condiciones sobre las que se contrató. Existe cierta información que por su relevancia para el uso adecuado del servicio adquirido debe ser puesta en conocimiento del consumidor por mecanismos directos de comunicación. Cuando se habla de “mecanismos directos de información”, no se está imponiendo al proveedor la exigencia de brindar personalmente la información relevante sobre el producto o servicio que adquirió, sino que la brinde de modo que pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable, usando su diligencia ordinaria. Asimismo, por su parte, el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de producto a los consumidores, sino simplemente el deber de entregarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o 108 implícitamente.

LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la

108

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El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia mediante la Resolución N° 08596-TDC109 precisó que el artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o

propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. 109 Ver Resolución N° 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, en el procedimiento seguido por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. En dicha resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo.”

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servicios fueron adquiridos o contratados. Es preciso señalar que, lo que el consumidor espera recibir dependerá de la información brindada por el proveedor. Por ello, al momento de analizar la idoneidad del producto o servicio se deberá tener en cuenta lo ofrecido por este último y la información brindada. Conforme ha sido señalado en anteriores precedentes, la atribución de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio, y luego será el proveedor quien debe demostrar que aquel defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad. Finalmente, debe tenerse en consideración que el artículo 5 en su literal d) de la Ley de Protección al consumidor establece el derecho que tiene el consumidor a la protección contra métodos comerciales coercitivos por parte del proveedor, regulando así una idónea relación de consumo, donde la parte débil, el consumidor, no se vea afectada por medidas de coerción utilizadas por el proveedor.110

LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 5.- En los términos establecidos por el presente decreto administrativo, los consumidores tiene los siguientes derechos: (...) d) derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios.

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De acuerdo a lo establecido en los artículos anteriormente mencionados, para realizar una decisión adecuada de consumo, un consumidor requiere conocer toda la información relevante sobre el producto o servicio que desea adquirir. Por ello, los proveedores se encuentran obligados a brindarles información clara, oportuna y adecuada, y, en particular, a brindar información veraz que no induzca a error a los consumidores respecto de la calidad del bien que adquieren. En el caso, de acuerdo a la información enviada por el Servicio de Atención al Ciudadano - SAC, ha quedado acreditado que desde febrero del 2005 a noviembre de dicho año, se presentaron 16 reclamos contra DHMONT. Asimismo, 14 de los reclamos presentados, se encuentran referidos al cobro de US$ 115 por concepto de alcabala pese a tratarse de una primera venta y estar inafecta de dicho pago. En ese sentido, de la revisión de los reclamos se puede observar que la falta de información por parte de la empresa ocasionó que éstos no pudieran realizar una adecuada decisión de consumo al momento de adquirir sus departamentos, toda vez que les cobraron por un concepto que no correspondía. Al respecto, debe indicarse que los contratos de inmuebles, como todos los contratos en general, se negocian, celebran y ejecutan bajo reglas de buena fe, pues ambas partes en la relación contractual depositan mutua confianza sobre los ofrecimientos y cualidades del inmueble que se está adquiriendo. En consecuencia, la interpretación de las etapas de negociación, celebración y ejecución de dichos contratos debe efectuarse en función a la condición de buena fe que vincula a las partes. Adicionalmente, la autoridad de competencia debe evaluar el respeto que los proveedores brindan a las disposiciones de la

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Ley de Protección al Consumidor y las consecuencias que de ello se derivan frente a los consumidores. Sobre el particular, ha quedado acreditado que en los contratos de compraventa se estableció lo siguiente:111 “PAGO DE IMPUESTOS DECIMA.- Las partes declaran conocer lo estipulado por el Decreto Legislativo Nº 776 y su modificatoria Ley Nº 27616 y dejan constancia que la presente es una compraventa de bien futuro cuya eficacia depende de la condición de la obtención de la documentación correspondiente, en ese sentido, las partes para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias se someten a lo siguiente: (…) EL/LA COMPRADOR(A) asumirá el pago del impuesto de alcabala una vez que la VENDEDORA haya culminado el proceso de independización.” Sobre el particular, un consumidor razonable que contrata servicios con una empresa que se dedica a la venta de bienes inmuebles espera que esta empresa brinde una información veraz así como un servicio idóneo. Al respecto, se debe indicar que el impuesto de alcabala se encuentra regulado en los artículos 21º al 29º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 776 - “Ley de Tributación Municipal”, aprobado por el Decreto Supremo Nº 156-2004-EF. Según lo establecido en dicha norma, el impuesto de alcabala se genera al realizarse una transferencia de propiedad de un bien inmueble ya sea a título oneroso o gratuito. Sin embargo, 111

Ver a fojas 17 del expediente

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establece que la primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras no se encuentra afecta a dicho impuesto112. En consecuencia, DHMONT al contratar con sus clientes estableciendo, mediante cláusula, el pago del impuesto de Alcabala por parte del comprador, estaría imponiendo una cláusula abusiva y coercitiva. No obstante lo establecido en la referida norma, de los reclamos presentados ante la Oficina de Servicio de Atención al Ciudadano del INDECOPI ha quedado acreditado que DHMONT cobró a sus clientes la suma de US$ 115 por impuesto de alcabala. Cabe indicar que si bien DHMONT manifestó que el pago realizado no correspondía al impuesto de alcabala sino a gastos administrativos y de gestión, éstos últimos no se encontraban contemplados dentro del contrato celebrado. En efecto, los consumidores cancelaron US$ 115 por impuesto de alcabala en el entendido que se encontraban obligados a pagarlos, por lo que el cobro realizado por DHMONT deviene en indebido. Así, en el caso que la denunciada hubiere igualmente necesitado su pago para realizar ciertos gastos a favor de los consumidores, debió haberlo pactado con éstos, siendo que ello no ha sido acreditado por la empresa denunciada. En efecto, tanto la Comisión como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal se han pronunciado en el sentido que el consumidor está en el derecho de definir, aceptar y autorizar las condiciones y relaciones contractuales que considere pertinentes en sus operaciones de consumo. Lo contrario Artículo 22.- La primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras no se encuentra afecta al impuesto, salvo en la parte correspondiente al valor del terreno.

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implicaría vulnerar el principio de autonomía privada que debe regular toda relación contractual. El único sujeto que puede juzgar qué es lo que más le conviene al consumidor es él mismo, no estando ningún proveedor autorizado para arrogarse tal decisión.113 De este modo, la empresa denunciada no puede imponer a los consumidores un pago por gastos administrativos sin que medie acuerdo alguno y sin que el consumidor hubiere prestado expresamente su autorización, siendo que en el caso ha quedado acreditado que pesar que los inmuebles que estaba vendiendo no se encontraban afectos al impuesto de alcabala, le cobró la suma de US$ 115 por dicho concepto a sus clientes. Al respecto, la Comisión considera que un consumidor razonable, no espera que se incluya en sus contratos cláusulas abusivas y coercitivas, ya que representarían un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor al no brindar una información veraz, induciendo así, a los consumidores a error al realizar pagos que no les corresponden al estar exentos del pago del impuesto de Alcabala. En ese sentido, un proveedor que pone a disposición de los consumidores una oferta inmobiliaria, debe cerciorarse de informar adecuadamente a los consumidores y no crear falsas expectativas de compra. Ello, en la medida que se presume que un proveedor posee toda la información necesaria respecto de su producto y conoce qué información debe ser brindada a los consumidores.

Rosa Isabel Loayza Alvarado contra Banco Santander Central Hispano: Resolución Nº 0457-2000-TDC de fecha 27 de octubre del 2000, emitida en el Expediente N° 017-1999-CPC.

113

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Por lo anteriormente expuesto, la Comisión considera que DHMONT no brindó información clara y oportuna a los consumidores, lo cual impidió que los mismos efectuaran una adecuada decisión de consumo. En ese sentido, corresponde declarar fundado el procedimiento de oficio iniciado por la Comisión en su contra por infracción a lo establecido en los artículos 5 incisos b) y d), 8 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. 3.2. Graduación de la sanción En el artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor se establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión deberá atender a la gravedad de la falta, al daño resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar.114 LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Artículo 41.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente serán determinadas atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su

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En el presente procedimiento ha quedado acreditado que DHMONT infringió los artículos 5 inciso b), d), 8 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. En ese sentido, en cuanto a la gravedad de la falta y el daño resultante de la infracción se debe tener en cuenta el número de casos tramitados en la Oficina de Servicio de Atención al Ciudadano del INDECOPI un total de 14 respecto al tema cuestionado, constituyéndose de acuerdo a la información brindada por dicha oficina en la empresa inmobiliaria más denunciada durante el año 2005. En ese sentido, existe un número considerable de consumidores que se vieron afectados por la falta de información e idoneidad en el servicio prestado por DHMONT. Por las razones expuestas, teniendo en cuenta que un número considerable de consumidores se vieron afectados por la conducta de la denunciada en la prestación de sus servicios y, atendiendo a la falta de diligencia de la misma para adoptar mediadas correctivas oportunas, la Comisión considera que debe sancionarse a DHMONT con una multa de 5 Unidades Impositivas Tributarias. 4. DECISION DE LA COMISION PRIMERO: declarar fundado el procedimiento de oficio iniciado por la Comisión de Protección al Consumidor en contra de Consorcio DHMONT & CG&M S.A.C. por infracción a los artículos 5 incisos b) y d), 8 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. SEGUNDO: sancionar a Consorcio DHMONT & CG&M S.A.C. con integridad recursos propios del INDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley.

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una multa ascendente a 5 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)115, la cual será rebajada en 25% si el denunciado consiente la presente resolución y procede a cancelar la misma dentro del plazo de cinco (05) días de su notificación, conforme a lo establecido en los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley Sobre Facultades Normas y Organización del INDECOPI y la décimotercera disposición complementaria de la Ley N° 27890, Ley General del Sistema Concursal.116

Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 138, San Borja.

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DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Articulo 37.- La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución. Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.

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LEY N° 27890, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DÉCIMOTERCERA.- Plazo de interposición del recurso de apelación en el Procedimiento Único Para efectos de lo establecido en el artículo 38° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

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EDITORIALES: “Páginas Web de Google en lugar de Navegador Profundo Conocimiento”. Afectación al deber de información y de idoneidad de la prestación RESOLUCION No. 1709-2006-CPC (12 de setiembre del 2006) DENUNCIANTE : MARÍA ANTONIETA CRISÓSTOMO HERRERA (LA SEÑORA CRISÓSTOMO) DENUNCIADO : EDITORIAL PERÚLIBROS E.I.R.L. (PERÚLIBROS) MATERIA: Obligación de informar Idoneidad del bien o servicio Medidas correctivas Costas y costos de oficio Graduación de la sanción Multa ACTIVIDAD : Otros servicios PROCEDENCIA : LIMA SUMILLA: en el procedimiento iniciado por la señora María Antonieta Crisóstomo Herrera en contra de Editorial PerúLibros E.I.R.L. por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor117, se ha resuelto lo siguiente: (i)

declarar infundada la denuncia presentada por la señora Crisóstomo en contra de PerúLibros por presunta infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de

El texto original del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor y sus modificatorias hasta el 11 de diciembre de 2000, se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo Nº 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor.

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Protección al Consumidor en el extremo referido a la supuesta información deficiente respecto al servicio de alojamiento. (ii)

declarar fundada la denuncia presentada por la señora Crisóstomo en contra de PerúLibros por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a la falta de veracidad en la información proporcionada sobre las características del “Navegador Profundo de Conocimientos”.

(iii)

declarar infundada la denuncia en contra de PerúLibros por presunta infracción al artículo 8 la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a la supuesta falta de idoneidad en los libros adquiridos por la denunciante.

(iv)

declarar infundada la denuncia en contra de PerúLibros por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a supuesta falta de idoneidad en el paquete de alojamiento para dos personas ofrecido por la denunciada.

(v)

declarar fundada la denuncia interpuesta por la señora Crisóstomo en contra de PerúLibros por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a la falta de idoneidad del programa denominado “Navegador Profundo de Conocimientos”.

(vi)

ordenar a PerúLibros como medida correctiva que, en un plazo no mayor de cinco días hábiles de notificada la presente resolución, cumpla con devolver a la

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denunciante la suma de S/. 380.60 correspondiente al valor de un “Navegador Profundo de Conocimientos”. (vii)

sancionar a PerúLibros con una multa ascendente a 2 Unidades Impositivas Tributarias por los hechos materia de denuncia. Asimismo, ordenarle de oficio que en un plazo no mayor a cinco días hábiles contado a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con pagar a la denunciante la suma de S/. 34 por concepto de costas del procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho de la denunciante de solicitar la liquidación de costas y costos una vez concluida la instancia administrativa.

SANCIÓN: 2 Unidades Impositivas Tributarias Lima, 12 de setiembre de 2006. 1.

HECHOS

El 23 de febrero de 2006, la señora Crisóstomo denunció a PerúLibros por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. En su denuncia, señaló que celebró un contrato con la denunciada mediante el cual se le ofreció una colección de 4 libros de Ciencias Naturales, un libro de rezos y oraciones, un Navegador Profundo de Conocimiento de por vida y alojamiento en el mejor hotel de cualquier ciudad del país por tres días y dos noches. En tal sentido, afirmó que se le habría informado que con el Navegador obtendría información actualizada especialmente seleccionada. Sin embargo, la señora Crisóstomo precisó que durante 4 meses mostró su disconformidad a la denunciada por no poder ingresar a las páginas requeridas mediante el Navegador; empero, cuando le proporcionaron una nueva

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clave de acceso al mismo, pudo observar que éste derivaba cualquier búsqueda a la página web de “Google” que es un buscador gratuito al cual se puede tener acceso sin ser cliente de la denunciada. Finalmente, la denunciante señaló que en diciembre de 2005 viajó a Abancay y al querer hacer uso del alojamiento ofrecido, se dio con la sorpresa que el hotel en el cual se quiso hospedar, no tenía convenio alguno con la empresa denunciada, por lo cual no pudo hospedarse tal como era su intención. Por lo expuesto, la denunciante solicitó a la Comisión no mantener ningún vínculo con la denunciada ya que, adicionalmente a lo ya expuesto, sus textos no estarían actualizados ni colmarían sus expectativas. Por su parte, PerúLibros precisó en su descargo que rechaza la afirmación de la denunciante en el extremo referido a que durante 4 meses habría expresado su disconformidad por no poder ingresar a las páginas del Navegador toda vez que, la señora Crisóstomo no habría presentado prueba alguna que sustente tal versión. Asimismo, PerúLibros alegó que en el extremo referido al alojamiento no existiría falta de idoneidad, ya que para cualquier uso de servicios turísticos es necesario hacer la reserva correspondiente con la antelación necesaria para poder ser debidamente atendido, no resultando razonable que un consumidor asuma que la reserva es automática (es decir que bastaba apersonarse a cualquier hotel para hacer efectivo el derecho de hospedaje). Finalmente, la Secretaría Técnica citó a las partes a una audiencia de conciliación a celebrarse con fecha 19 de abril

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de 2006, sin embargo de la revisión del acta respectiva se puede observar que la misma concluyó sin que las partes arribaran a acuerdo conciliatorio alguno. 2.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Luego de estudiar el expediente y conforme a los antecedentes expuestos, la Comisión considera que debe determinar: (i)

Si PerúLibros cumplió con proporcionar a la señora Crisóstomo información veraz sobre la necesidad de hacer reservación para hacer uso del servicio de alojamiento ofrecido por la denunciada; y de no ser así, si infringió lo dispuesto en el artículo 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor.

(ii)

Si PerúLibros cumplió con dar información veraz sobre las características del denominado “Navegador Profundo de Conocimientos”; y de no ser así, si infringió lo dispuesto en los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor.

(iii)

Si PerúLibros cumplió con brindar un servicio idóneo a la denunciante al venderle libros no actualizados y que no cumplen con las expectativas de la señora Crisóstomo; y de no ser así, si infringió lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

(iv)

Si PerúLibros cumplió con brindar un servicio idóneo a la denunciante al no tener ésta a su disposición el alojamiento para dos personas en la ciudad de Abancay; y de no ser así si infringió lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

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(v)

Si PerúLibros brindó un servicio idóneo al dar un “Navegador Profundo de Conocimientos” que remitía a la denunciante al portal del buscador gratuito de Google; y de no ser así, si infringió lo establecido por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

(vi)

Si corresponde ordenar las solicitadas por la denunciante.

(vii)

Si corresponde ordenar de oficio el pago de costas y costos a favor de la denunciante.

(viii)

La sanción a imponer en caso de comprobarse la responsabilidad administrativa de PerúLibros.

3. 3.1.

medidas

correctivas

ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN De la obligación de informar

La Ley de Protección al Consumidor establece el derecho a la información que tienen los consumidores, en particular, la norma regula su derecho a recibir de los proveedores toda la información relevante sobre las características de los bienes y servicios que comercializan, sin que se les induzca a error. Por una parte, en el artículo 5 inciso b) se regula el derecho que tienen los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria sobre los productos y servicios que desean adquirir, a fin de que puedan realizar una elección adecuada2.

2

LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 5: En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…)

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Por otro lado, en el artículo 15 se regula la obligación que tiene el proveedor de consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos o servicios que oferte en el mercado3. El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal, mediante Resolución Nº 288-2000/TDC-INDECOPI precisó que la obligación de informar de los proveedores debe entenderse como la obligación de poner en conocimiento toda la información relevante para efectos de que los consumidores puedan realizar una adecuada decisión de consumo o un uso correcto de los bienes y servicios que han adquirido4. b)

derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. (…)

3

LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 15.- El Proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

4

La Resolución N° 288-2000/TDC-INDECOPI del 16 de abril de 1997, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de abril de 1997,

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confirmó la resolución emitida por la Comisión que declaró fundada la denuncia presentada por la señora Liliana Carbonel Cavero en contra de Finantour S.R.L. En dicha resolución se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: 1. Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los términos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente, se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a otros elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se considerará que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales éstos suelen adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable. 2. La prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias corresponderá al beneficiado por dicha condición en la relación contractual. De esta manera, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener características superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha característica recaerá sobre aquél – es decir, corresponderá al consumidor probar que se le ofreció una promoción adicional o que se le ofrecieron características adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles-. Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene características menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaerá en él – es decir, corresponderá al proveedor probar que ofreció condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podían esperar.-“

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La Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto de que los proveedores de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores involucrados en los procesos productivos y de comercialización. En este sentido, las normas de la Ley de Protección al Consumidor se orientan a proteger a los consumidores de la asimetría informativa en la que suelen encontrarse dentro del mercado. De acuerdo a lo establecido en los artículos anteriormente mencionados, para realizar una decisión adecuada de consumo, un consumidor requiere conocer toda la información relevante sobre el producto o servicio que desea adquirir. Por ello, los proveedores se encuentran obligados a brindarles información clara, oportuna y adecuada, y, en particular, a brindar información veraz que no induzca a error a los consumidores respecto de la calidad del bien que adquieren. En el caso se puede observar que la denunciante básicamente hace alusión a dos posibles infracciones a la Ley de Protección al Consumidor respecto a su deber de información. Así, por un lado señala que la denunciada no habría cumplido con informarle que, para hacer efectivo su derecho a alojamiento para dos personas durante tres días en cualquier hotel del país, se requería de una previa reservación; y por otro, la señora Crisóstomo ha indicado que la denunciada le habría proporcionado una información errada al indicarle que con el “Navegador Profundo de Conocimientos” tendría acceso a toda la información seleccionada por un departamento psicopedagógico sobre cualquier tema que ella eligiera, sin embargo al hacer uso de éste lo que el programa le ofrecía era

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la remisión al Portal de Google, el cual es un buscador de información gratuito al cual puede acceder cualquier usuario de Internet. En consecuencia, corresponde analizar ambos supuestos de manera separada a fin de establecer la posible infracción por parte de la denunciada. 3.1.1.

Sobre el deber de información respecto a la necesidad de la denunciante de reservar previamente en el hotel de su elección.

Como dijimos en líneas precedentes, parte de la denuncia de la señora Crisóstomo se basa en la supuesta falta de información de parte de PerúLibros respecto a la necesidad de hacer una reservación para poder hacer efectivo su derecho a tres días de alojamiento en cualquier hotel del país. Al respecto, se ha podido verificar que la denunciante alega que en diciembre de 2005 viajó a la ciudad de Abancay, por lo que al llegar a esta ciudad quiso alojarse en un hotel, sin embargo cuando al acudir a uno de ellos, le indicaron que no tenían convenio con la denunciada, no pudo hacer efectivo el paquete ofrecido por la denunciada. Sobre este mismo punto, la denunciada ha indicado que como era lógico y natural, para cualquier uso de servicios turísticos, es necesario hacer la reserva previa para poder atender el pedido; por lo cual no puede imputársele aquello que era de cargo de la denunciante (es decir realizar las coordinaciones para la reserva respectiva). En tal sentido, la Comisión considera que si bien la denunciada ofreció a la denunciante un alojamiento para dos personas en

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el mejor hotel de cualquier ciudad del país por un periodo determinado, un consumidor razonable sabría que para efectuar un viaje y asegurar su estadía, debe de confirmar o informar a su proveedor de su intención de hacer efectivo su derecho a fin de evitar cualquier tipo de inconvenientes al momento de su llegada, no bastando para la utilización de una reserva, la sola presencia del consumidor en el destino planeado para que el servicio sea efectivo. Se entiende por tanto que al ser información que se maneja de manera general en el mercado, la misma no puede ser calificada de información relevante, ya que como se ha sostenido, es razonable que previamente al goce del beneficio del alojamiento se haga la reserva respectiva, circunstancia que es conocida por cualquier consumidor razonable, por lo cual en este supuesto, no se configuraría el deber de la denunciada de otorgar este tipo de información (puesto que dicho proceder es el que normalmente se hace en el mercado de servicios turísticos). Por lo expuesto, esta Comisión considera que no se ha configurado una infracción en este extremo, por lo que corresponde declarar infundada la denuncia con relación a la falta de información a la denunciante sobre la necesidad de hacer una reserva previa para la concreción del alojamiento en la ciudad de su elección. 3.1.2.

Sobre la veracidad de la información proporcionada por la denunciada respecto a la características del Navegador Profundo de Conocimientos

Por otro lado como hemos podido apreciar, parte de la denuncia de la señora Crisóstomo se referiría a la supuesta mala información que le habría proporcionado la denunciada

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respecto a las características del programa denominado “Navegador Profundo de Conocimientos”. Al respecto, la denunciante ha precisado que PerúLibros le ofreció un portal para obtener información especializada en cualquier tema. Sin embargo, cuando quiso hacer uso del mismo, en un primer momento no pudo acceder a la página web ofrecida y posteriormente se dio con la sorpresa que el buscador la remitía al portal del buscador de Google, el mismo que es un buscador gratuito al cual tiene acceso cualquier usuario de intenet. Sobre este punto, la denunciada ha negado que no se pueda acceder al portal del Navegador Profundo de Conocimientos, arguyendo que la señora Crisóstomo es una persona poco entendida en los temas de informática, por lo cual se ofreció a enseñarle la forma de hacer uso del portal. Asimismo, ha referido que ingresando al portal ofrecido se puede tener acceso a distintos temas informativos y de interés. Del análisis respectivo de los medios obrantes en el expediente se ha podido apreciar que PerúLibros proporciona un elemento publicitario que indica: “Los objetivos educacionales de sus hijos y de usted: la profundización de los conocimientos a través del más novedoso y exclusivo “metaportal” o superbuscador de links que lo vinculan directamente con las fuentes de información. Puede acceder con su nombre de usuario y su password (clave exclusiva) a través del NPC 31 a toda la información que requieran usted y sus hijos sin límites, sin tiempo, y a través de un

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“metaportal” de links seguros seleccionados por nuestro Departamento Psicopedagógico”118 De la oferta de PerúLibros se puede observar entonces que lo que se informa es de la posibilidad de acceder a un servicio por medio del cual se pueda tener una selección de elementos informativos de fin primordialmente educativo preparado por personal preparado para ello, con lo cual se puede concluir que el consumidor asume que existe una suerte de base de datos preparada por el proveedor a la cual pueda acceder. No obstante lo antes dicho, esta Comisión ordenó la realización de dos diligencias por medio de las cuales se accedió al sistema ofrecido a fin de verificar que el programa se ajustara a lo informado previamente al consumidor. En tal sentido, con fecha 13 de junio de 2006 se realizó una diligencia, dejándose constancia de lo siguiente: ”…se procedió a verificar la información a la que se accede una vez que el usuario ingresa al NPC31 proporcionado por la denunciada, se procedió a ingresar a la dirección www.ibcmundo.com (…)ingresándose a un banco de datos con información diversa…”119 Cabe destacar sin embargo, que en dicha ocasión sólo se ingresó al portal, no haciéndose verificación alguna sobre el “Navegador Profundo de Conocimientos” que es el punto materia de discusión, motivo por el cual con fecha 21 de julio de 2006, personal de las áreas de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Unidad de Soporte Técnico, Informática y Sistemas procedió a ingresar al programa ofrecido a la 118 119

Ver fojas 6 del Expediente. Ver fojas 56 del Expediente.

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denunciante y verificar las funciones del navegador, dejando constancia de ello en el acta respectiva de la misma fecha (la misma que ha sido debidamente notificada a las partes). En dicha acta se deja constancia de lo siguiente: “…se procedió a colocar los datos dados a la señora Crisóstomo por Editorial PerúLibros, tras lo cual nos remitió a una página en donde aparecen links a distintos temas como Anatomía, Arquitectura, Artes, entre otros, siendo que al ingresar a alguno de los “Temas de Estudio” el programa ofrece una serie de elementos informativos. Posteriormente se procedió a ingresar al link denominado “Navegando con IBC”, apareciendo un recuadro que indica “Busca en la red con www.ibcmundo.com “ y un espacio para colocar un tema de búsqueda, ante lo cual se solicitó que se buscara el tema “independencia del Perú”, remitiéndonos el buscador a la página web de Google con los temas relacionados con la búsqueda…”120 Como se habrá podido observar, una vez que se desea utilizar el “Navegador Profundo de Conocimientos” éste te remite a la página web de Google, lo cual no se ajusta a lo informado a la denunciante por el proveedor, por ende esta Comisión considera que se ha producido una infracción al deber de información por parte de la denunciada establecido en los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. 3.2

De la idoneidad del servicio

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al 120

Acta obrante de fojas 63 a 72 del expediente.

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cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de producto a los consumidores, sino simplemente el deber de entregarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente5. El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia mediante la Resolución N° 08596-TDC6 precisó que el artículo 8 de la Ley de Protección al 5

LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

6

Ver Resolución N° 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, en el procedimiento seguido por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. En dicha resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor

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Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados. Así, una vez que el consumidor acredita la existencia de un defecto en el producto adquirido o en el servicio contratado, la responsabilidad administrativa objetiva del proveedor, impone a éste la obligación procesal de probar que no es responsable por la falta de idoneidad del producto o servicio defectuoso, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque la falta de idoneidad se debió a la existencia de hechos ajenos no imputables a éste, como son el caso fortuito, fuerza mayor, hecho de terceros o por la negligencia del propio consumidor. Es preciso señalar que, lo que el consumidor espera recibir dependerá de la información brindada por el proveedor. Por ello, al momento de analizar la idoneidad del producto o excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. b)

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La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo.”

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servicio se deberá tener en cuenta lo ofrecido por este último y la información brindada. Al respecto, la Comisión considera necesario analizar por separado la responsabilidad de la denunciada en los diversos extremos materia de denuncia. 3.2.1 De la responsabilidad de la denunciada por los textos ofrecidos En el caso, la denunciante señaló que los textos no estarían actualizados, no colmarían sus expectativas y no cumplirían con lo establecido en el contrato celebrado entre ambas partes. En ese sentido, el producto ofrecido no resultaría idóneo para los fines para los cuales los adquirió. Al respecto, se debe señalar que los argumentos señalados por la denunciante con respecto a la no actualización de los libros, la no satisfacción de sus expectativas, consisten en una apreciación de carácter subjetivo que no tiene un sustento técnico. En efecto, la señora Crisóstomo no ha presentado ningún informe que acredite que los libros no son idóneos para los fines para los cuales fueron adquiridos. Así, las características de los libros, pueden responder a la metodología empleada por PerúLibros, la misma que no se ha probado que no sea idónea. En ese sentido, no ha quedado acreditado que el producto que entregó PerúLibros a la señora Crisóstomo no sea idóneo. En consecuencia, corresponde declarar infundada la denuncia en este extremo por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

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3.2.2

De la responsabilidad de la denunciada por el alojamiento ofrecido

Como indicamos en el punto 3.1.1., la señora Crisóstomo afirmó que en el contrato de compra-venta se consigna el derecho que tiene el consumidor a un alojamiento para dos personas en el mejor hotel de cualquier ciudad del país por tres días y dos noches con el sólo pago del impuesto. Indicó que, en el mes de diciembre de 2005 viajó a Abancay y, al querer hacer uso del alojamiento ofrecido, se dio con la sorpresa que no existía convenio alguno con la denunciada en el hotel de su elección. Sobre el particular, es importante precisar que un consumidor razonable debe tener presente que para realizar cualquier uso de servicios turísticos, es necesario hacer la reserva correspondiente con la antelación necesaria a fin de hacer las coordinaciones necesarias. En el caso, la señora Crisóstomo no realizó las diligencias necesarias previas a su viaje por lo que, no se pudo coordinar ni concretar efectivamente el alojamiento materia del contrato celebrado entre las partes, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad alguna a PerúLibros por el incidente suscitado. Por tanto, esta Comisión considera que el defecto no puede ser imputado a la denunciada puesto que previamente la señora Crisóstomo debió realizar las coordinaciones pertinentes; por ende corresponde declarar infundada la denuncia en este último extremo por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

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3.2.3

De la responsabilidad de la denunciada por el servicio del Navegador Profundo de Conocimientos (NPC3) ofrecido

Sobre este punto, tal como ha quedado acreditado en el punto 3.1.2., la denunciada ofreció a la señora Crisóstomo la posibilidad de acceder a un navegador que le brindara una serie de elementos informativos previamente seleccionados por su departamento psicopedagógico. No obstante lo antes dicho se ha podido verificar que dicho navegador remite al sitio web “Google”, el cual es una página gratuita y para la cual no necesitaba ser cliente de PerúLibros. Al respecto cabe indicar que un consumidor razonable no espera adquirir un servicio que le ofrece ciertas características particulares, pero que en realidad no presenta tales condiciones. En tal sentido, si a un consumidor se le ofrece el acceso a un banco de datos y de links especializados previamente seleccionados, la expectativa que tiene sobre la información es que la misma ya ha pasado por un análisis previo para reunir aquellos datos relevantes e importantes para un proceso educativo. En consecuencia, si un consumidor espera determinadas características ofrecidas de un buscador de conocimientos, dicha expectativa evidentemente no será satisfecha al darle un servicio por medio del cual se le remite a un buscador de acceso gratuito, el mismo que reúne información no seleccionada tal como se le ofreció en un inicio. Por tanto, habiendo quedado acreditado que el Navegador otorgado por PerúLibros a la señora Crisóstomo no es idóneo de acuerdo a lo ofrecido inicialmente por la denunciada,

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corresponde declarar fundada la denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. 3.3.

De la medida correctiva solicitada por la denunciante

3.3.1 Procedencia de las Medidas Correctivas Los literales e) y k) del artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor, establecen la facultad que tiene la Comisión para, actuando de oficio o a pedido de parte, ordenar a los proveedores la devolución de la contraprestación pagada por el consumidor o cualquier otra medida que considere pertinente y tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro121. Asimismo, el artículo 3 de la Ley 27917 establece que para el otorgamiento de una medida correctiva, debe tomarse en consideración, la posibilidad real de cumplimiento de la

LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 42.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisión de Protección al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, deberá imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la presente Ley, una o más de las siguientes medidas correctivas. (...) e) Devolución de la contraprestación pagada por el consumidor; (…) k) Cualquier otra medida correctiva que la Comisión considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro.

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medida, los alcances jurídicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto122. Conforme se desprende de la documentación que obra en el expediente, ha quedado acreditado que la información proporcionada por la denunciada respecto a las características y propiedades del “Navegador Profundo de Conocimientos” no correspondía a las que efectivamente tenía el programa; lo cual a su vez trajo como consecuencia que el producto no haya sido idóneo de acuerdo a las expectativas generadas en la señora Crisóstomo. Por otro lado, la accionante ha solicitado como medida correctiva la devolución del dinero que entregó a PerúLibros (S/. 728); no obstante, tal como se ha señalado en puntos precedentes, se ha verificado que la denunciada sólo cometió infracción respecto al extremo referente al Navegador Profundo de Conocimientos, resultando infundadas las demás imputaciones. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la Comisión ha hallado infracción sólo respecto a una de la pretensiones de la señora Crisóstomo, se debe ordenar como medida correctiva la devolución del dinero correspondiente únicamente al

LEY N° 27917, LEY QUE MODIFICA Y PRECISA LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 42 DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 3°.- En el ejercicio de la facultad otorgada a la autoridad administrativa para imponer medidas correctivas, ésta tendrá en consideración la posibilidad real del cumplimiento de la medida, los alcances jurídicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto. En aquellos casos en los que la autoridad administrativa decidiera no otorgar una medida correctiva, queda a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en la vía judicial.

122

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“Navegador Profundo de Conocimientos” por ser éste el extremo en el cual se ha presentado la infracción. En ese orden de ideas, y de la revisión del Contrato de Venta celebrado por las partes, se ha observado que se ha consignado un precio total por todos los productos ofrecidos a la denunciante, no especificándose el detalle del valor de cada uno de los productos, no siendo posible contar con la información del valor disgregado de cada uno de los productos por parte de la denunciada, puesto que la misma ha sostenido que el “Navegador Profundo de Conocimientos” se trataba de un obsequio a la denunciante123, hecho que ha quedado desvirtuado con el Contrato celebrado entre las partes que lo consigna como uno de los productos materia de transacción. En consecuencia, y en vista que la denunciada no ha brindado información sobre el detalle del valor de los productos vendidos a la denunciante, la Comisión ha procedido a hacer un investigación sobre el valor de este tipo de software en el mercado obteniéndose que, por las características informadas por la denunciada, el tipo de programa que se le ofreció a la denunciada es ofertada en el mercado con los siguientes precios: • •

123

Microsoft Student 2006 DVD 89,99 euros124 Software educativo: Enciclopedia Encarta Biblioteca de Consulta CD 94,99 euros125.

2005

Ver fojas 49 del expediente.

Ver en http://www.microsoft.com/latam/student/OrderDetails.aspx?pid=001.

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En tal sentido, se ha procedido a promediar ambos precios, obteniéndose un total de € 92.49, como el valor referencial de este tipo de productos en el mercado. Por ende la Comisión considera que a fin de revertir los efectos causados por la conducta infractora, corresponde ordenar a PerúLibros que en un plazo no mayor de 5 días hábiles de notificada la resolución, cumpla con devolver a la denunciante un total de S/. 380.60126 equivalente al valor de un Navegador Profundo de Conocimientos. El incumplimiento de la presente medida correctiva se sujetará a las responsabilidades del proveedor y los derechos de los consumidores señalados en los puntos siguientes: 3.3.2

Responsabilidad de la denunciada en caso de incumplimiento de la medida correctiva

Debe advertirse a la denunciada que el incumplimiento de la medida correctiva ordenada en la sección precedente será considerado como una infracción grave a los derechos del consumidor. En este sentido, de no cumplir la medida correctiva dentro del plazo establecido, la Comisión podrá imponer a PerúLibros una multa127, la misma que será duplicada Ver www.mercamania.es/a/listado_productos/idx/2050500/mot/Enciclopedi a/pmin/215/pmax/397/listado_productos.htm. 126 El tipo de cambio es de S/.4.115 por euro. Ver en http://www.sbs.gob.pe/portalsbs/TipoTasa/default_TC.htm. 12 La Comisión puede imponer sanciones de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias. Así considerando el valor actual de la UIT: S/. 3 400, el rango de la multa que pueden ser impuesta es de hasta S/.340,000, dependiendo de casa caso en particular y por el grado de afectación que produzca el incumplimiento de la medida correctiva. 125

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sucesiva e ilimitadamente hasta el total cumplimiento de la medida correctiva ordenada. La sanción impuesta a PerúLibros podrá ser ejecutada coactivamente por el INDECOPI, situación en la cual se procederá al embargo y remate de sus bienes hasta el monto que cubra la obligación impaga. Asimismo, INDECOPI tiene como potestad adicional ordenar la clausura del establecimiento comercial en caso se persista con el incumplimiento de la medida correctiva ordenada. Por otro lado, la Comisión cuenta con la facultad de denunciar a los representantes de PerúLibros ante el Ministerio Público, al constituir el incumplimiento de la medida correctiva un delito de desobediencia a la autoridad tipificado en el artículo 368 del Código Penal y sancionado con pena privativa de la libertad. 3.3.3. Derechos de la denunciante frente al incumplimiento de la medida correctiva ordenada De incumplirse la medida correctiva por parte de denunciada, la señora Crisóstomo deberá remitir un escrito a Comisión comunicando el hecho. Si la Comisión verifica incumplimiento impondrá las sanciones establecidas en artículo 44 de la Ley de Protección al Consumidor.

la la el el

No obstante la facultad del INDECOPI de duplicar la multa impuesta al proveedor en caso de incumplimiento, la ejecución de la medida correctiva a favor del consumidor constituye una facultad exclusiva del Poder Judicial. Por estas razones, el artículo 43 de la Ley de Protección al Consumidor establece

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que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto por el artículo 713 del Código Procesal Civil. 3.4

Graduación de la sanción

El artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión deberá atender a la gravedad de la falta, al daño resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar128. En el presente caso, ha quedado acreditado que PerúLibros cometió infracción al deber de información e idoneidad, al indicar a la accionante que el software denominado 13

LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 41.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente serán determinadas atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios del INDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley.

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“Navegador Profundo de Conocimientos” era un metaportal para fines educativos especialmente supervisado por un departamento psicopedagógico, cuando en verdad lo único que el programa hacía era remitir al usuario a la página de Google, la cual es de acceso gratuito y tiene por característica poseer temas diversos y no seleccionados para un fin en particular (en este caso educativo). En consecuencia, la denunciada obtuvo un provecho económico ilícito al vender un producto que en el mercado es de acceso gratuito y que supuestamente tenía características que lo diferenciaban en el mercado de software (selección de links por un departamento psicopedagógico), lo cual evidentemente dista de ser un programa creado especialmente con fines educativos, puesto que como es de conocimiento general, los buscadores gratuitos se caracterizan por brindar acceso a cualquier tipo de información sobre temas diversos (incluidos temas cuyo acceso se restringe a menores de edad), todo lo cual es totalmente ajeno a lo ofrecido inicialmente a la denunciante. Por los hechos expuestos, esta Comisión considera que la conducta de la denunciada se puede calificar como grave, por lo que corresponde sancionar a PerúLibros con una multa de 2 Unidades Impositivas Tributarias. 3.5.

Sobre el pago de costas y costos

De conformidad con lo establecido por el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, en cualquier procedimiento contencioso seguido ante INDECOPI es potestad de la Comisión ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el denunciante o el INDECOPI en los casos en que,

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luego del análisis conveniente129.

correspondiente,

así

lo

considere

En el presente caso, ha quedado acreditado que la denunciada no vendió un producto idóneo a la señora Crisóstomo, así como que la información proporcionada no era veraz, por ello esta Comisión ha dispuesto ordenar de oficio que PerúLibros cumpla, en un plazo no mayor de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución, con pagar a la denunciante las costas del procedimiento, que a la fecha ascienden a la suma de S/. 34130; sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, la denunciante podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos131.

LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716.

129

Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia Dicha solicitud deberá ser acompañada de los documentos que sustenten los gastos incurridos por el denunciante en la tramitación del presente procedimiento.

130 131

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4.

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

PRIMERO: declarar infundada la denuncia presentada por la señora María Antonieta Crisóstomo Herrera en contra de Editorial PerúLibros E.I.R.L. por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a la supuesta información deficiente proporcionada por la denunciada respecto a los requisitos para hacer efectivo el alojamiento. SEGUNDO: declarar fundada la denuncia presentada por la señora María Antonieta Crisóstomo Herrera en contra de Editorial PerúLibros E.I.R.L. por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a la falta de veracidad en la información proporcionada sobre las características del “Navegador Profundo de Conocimientos”. TERCERO: declarar infundada la denuncia en contra de Editorial PerúLibros E.I.R.L. por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a la supuesta falta de idoneidad en los libros adquiridos por la denunciante. CUARTO: declarar infundada la denuncia en contra de Editorial PerúLibros E.I.R.L. por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a supuesta falta de idoneidad en el paquete de alojamiento para dos personas en cualquier hotel del país ofrecido por la denunciada. QUINTO: declarar fundada la denuncia interpuesta por la señora María Antonieta Crisóstomo Herrera en contra de Editorial PerúLibros E.I.R.L. por infracción al artículo 8 de la Ley de

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Protección al Consumidor en el extremo referido a la falta de idoneidad del programa denominado “Navegador Profundo de Conocimientos”. SEXTO: ordenar a Editorial PerúLibros E.I.R.L. como medida correctiva que, en un plazo no mayor de cinco días hábiles de notificada la presente resolución, cumpla con devolver a la denunciante la suma de S/. 380.60 correspondiente al valor de un “Navegador Profundo de Conocimientos”. SÉPTIMO: sancionar a Editorial PerúLibros E.I.R.L. con una multa ascendente a 2 Unidades Impositivas Tributarias, cantidad que deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 138, San Borja. El monto de la multa impuesta será rebajado en 25% si la denunciada consiente la presente resolución y procede a cancelar dicha multa dentro del plazo de cinco (5) días de su notificación, conforme a lo establecido en los artículos 37 y 38, del Decreto Legislativo N° 807, Ley Sobre Facultades Normas y Organización del INDECOPI y la décimo tercera disposición complementaria de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal.11 OCTAVO: ordenar de oficio a Editorial PerúLibros E.I.R.L.que en un plazo no mayor de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución, cumpla con pagar a la 11

DECRETO LEGISLATIVO N° 807 Artículo 37.- La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

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señora María Antonieta Crisóstomo Herrera las costas del procedimiento, que a la fecha ascienden a la suma de S/.3412; sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, la denunciante podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos13. Con la intervención de los señores Comisionados: Ing. Fernando Cillóniz, Dr. Alonso Morales, Sra. Mercedes García Belaúnde, Dr. Uriel García, Dr. Juan Luis Daly, y Dr. Hernando Montoya. FERNANDO CILLONIZ BENAVIDES Presidente

12

Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia.

Dicha solicitud deberá ser acompañada de los documentos que sustenten los gastos incurridos por la denunciante en la tramitación del presente procedimiento.

13

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Editoriales: “Páginas Web de Google en lugar de Navegador Profundo Conocimiento”. Afectación al deber de información y de idoneidad de la prestación (confirman Resolución de la CCD) RESOLUCION Nº 1785-2006/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 384-2006/CCD (13 de noviembre de 2006)

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (LA COMISIÓN) DENUNCIANTE : MARÍA ANTONIETA CRISÓSTOMO HERRERA (LA SEÑORA CRISÓSTOMO) DENUNCIADO: EDITORIAL PERÚLIBROS E.I.R.L. (PERÚLIBROS) MATERIA: PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR IDONEIDAD DEL SERVICIO MEDIDAS CORRECTIVAS ACTIVIDAD: OTROS SERVICIOS SANCIÓN: 2 UIT Lima, 13 de noviembre de 2006 ANTECEDENTES El 23 de febrero de 2006, la señora Crisóstomo denunció a Perúlibros por infracción a la Ley de Protección al Consumidor. Señaló que el 16 de agosto de 2005 celebró un contrato con la denunciada mediante el cual se le ofreció una colección de 4 libros de Ciencias Naturales, un libro de rezos y oraciones, un “Navegador Profundo de Conocimiento NPC3” (en adelante, el

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navegador) y alojamiento en el mejor hotel de cualquier ciudad del país por tres días y dos noches. En su denuncia, la señora Crisóstomo señaló que, pese a que se le habría informado que con el navegador obtendría información actualizada especialmente seleccionada, al hacer uso del mismo constató que éste derivaba cualquier búsqueda a la página electrónica del buscador gratuito “Google”. En sus descargos, Perúlibros indicó que la señora Crisóstomo no habría presentado prueba alguna que acredite la comunicación a dicha empresa de su disconformidad respecto al funcionamiento del referido navegador. Asimismo, precisó que éste no era materia del contrato de compraventa celebrado sino que se trataba de un obsequio otorgado por la compra de los libros. Mediante Resolución Nº 1709-2006/CPC del 12 de setiembre de 2006, la Comisión declaró fundada la denuncia presentada por la señora Crisóstomo por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, dado que había quedado acreditado que el navegador ofrecido por Perúlibros no correspondía a lo indicado en el contrato. Asimismo, sancionó a la referida empresa con una multa ascendente a 2 UIT y le ordenó, en calidad de medida correctiva, que en un plazo no mayor de 5 días hábiles de notificada dicha resolución, cumpla con devolver a la señora Crisóstomo la suma de S/. 380,60 correspondiente al valor del navegador. Finalmente, ordenó a la denunciada que cumpla con el pago de las costas y costos del procedimiento. El 21 de setiembre de 2006, Perúlibros apeló la Resolución Nº 1709-2006/CPC, reiterando los argumentos expuestos en sus descargos. Asimismo, presentó una lista de precios, así como

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copia de un contrato similar al celebrado con la denunciante, documentos que, a decir de la denunciada, desvirtuarían el hecho de que el navegador habría sido objeto del contrato de compraventa. Finalmente, cuestionó la cuantía de la multa impuesta. ANÁLISIS El artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor132 establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado133. En ese sentido, el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 08596-TDC134 estableció que el artículo 8° de la Ley de Protección al 132

comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. Ver Resolución N° 099-96-TDC, en el proceso seguido por Nora Olivero Pacheco de Noejovich contra la empresa United Airlines, por infracciones en la prestación del servicio de transporte público de pasajeros.

133

La Resolución N° 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 1996, confirmó la resolución por la cual la Comisión de Protección al Consumidor declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L., a propósito de la comercialización de un par de zapatos que se rompieron dos meses después de haber sido adquiridos. En dicha resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es

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Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. En el presente caso, ha quedado acreditado que el “Navegador Profundo de Conocimiento NPC3” no responde a lo ofrecido por Perúlibros, toda vez que el mismo remite las búsquedas solicitadas a la dirección electrónica del buscador de acceso gratuito “Google”135. idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo.” Ver el acta correspondiente a la diligencia de inspección realizada el 21 de julio de 2006 por representantes de la Unidad de Soporte Técnico, Informática y Sistemas del INDECOPI, documento que obra a fojas 67 a 72 del expediente.

135

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Adicionalmente, respecto de lo manifestado por la denunciada acerca de que el navegador era un obsequio por la compra de los libros, cabe señalar que de la revisión del contrato de venta136, se desprende que el único obsequio otorgado por Perúlibros a la señora Crisóstomo fue un reloj. Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse que en el supuesto que el referido navegador hubiese sido un regalo, al formar parte de los productos ofrecidos para lograr la suscripción del contrato de venta, Perúlibros debe responder en todos aquellos casos en los que las características atribuidas a éstos no correspondan con la realidad. Debido a ello, y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia137, corresponde confirmar la Resolución Nº 1709-2006/CPC en todos sus extremos.

136

Documento que obra a fojas 5 del expediente.

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 6.Motivación del acto administrativo.6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

137

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RESUELVE: confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 17092006/CPC emitida el 12 de setiembre de 2006 por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Luis Bruno Seminario de Marzi. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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SUPERMERCADOS: “Confusión: Trato inadecuado por supuesto hurto”138 RESOLUCION FINAL Nº 443-2003-CPC EXPEDIENTE Nº 044-2003/CPC (23 de abril del 2003) DENUNCIANTE : ANTONIO ALFONSO LEDESMA TAPULLIMA (EL SEÑOR LEDESMA) DENUNCIADO : SUPERMERCADOS SANTA ISABEL S.A. (SANTA ISABEL) MATERIA : Idoneidad del Servicio ACTIVIDAD : Venta al por mayor de otros productos PROCEDENCIA : LIMA SUMILLA: en el procedimiento por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor139 iniciado por el señor Antonio Alfonso Ledesma Tapullima en contra de Supermercados Santa Isabel S.A., la Comisión ha resuelto: (i) declarar fundada la denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Con fecha 5 de febrero de 2002, el personal de seguridad del local de Plaza Vea del Jockey Plaza, confundió al señor Ledesma en relación a un hurto efectuado por Esta resolución adquirió la autoridad de cosa decidida en primera instancia, pues no fue apelada. 139 Debe precisarse que el texto original del Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor, y sus modificatorias hasta el 11 de diciembre de 2000, se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo N° 039- 2000/ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor. 138

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otra persona. Asimismo, la denunciada no ha logrado probar que se haya comunicado con el denunciante a efectos de pedirle disculpas por el malentendido, de acuerdo a lo señalado en su respuesta al reclamo formulado por el denunciante en el Diario El Comercio. (ii) sancionar a Santa Isabel con una multa ascendente a 1 Unidad Impositiva Tributaria, y ordenarle el pago de las costas y costos en los que hubiese incurrido el señor Ledesma en el presente procedimiento. SANCIÓN: 1 Unidad Impositiva Tributaria Lima, 23 de abril de 2003 1. HECHOS Con fecha 13 de enero de 2003, el señor Ledesma denunció a Santa Isabel por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. El señor Ledesma señaló que el 5 de febrero de 2002, el personal de Plaza Vea, bajo el cargo de que se habría apropiado de un desodorante, lo condujo a un ambiente y, lo obligaron a desnudarse a efectos de verificar si mantenía en su poder el desodorante. Agregó, que no lograron verificar que habría sustraído dicho producto, por lo que le indicaron que podría retirarse. Indicó que con fecha 24 de marzo publicó en el diario El Comercio su reclamo, siendo la respuesta de la empresa denunciada la siguiente “que ese día hubo una confusión y que le piden disculpas”. Agregó, que la denunciada no habría desmentido lo señalado en su reclamo.

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El señor Ledesma solicitó a la Comisión se multe a la empresa denunciada. En sus descargos, Santa Isabel manifestó que el 5 de febrero de 2002, el personal de seguridad del local de Plaza Vea en el Jockey Plaza, “por error” confundió al señor Ledesma en relación a un robo efectuado por otra persona de similar apariencia. Agregó, que no sería cierto que se le condujo a un ambiente a la fuerza y que se le obligó a desnudarse. Indicó que la propia Jefa de Atención al Cliente se comunicó personalmente con el denunciante expresándole sus disculpas y, que se hicieron extensivas las disculpas en forma pública en respuesta al reclamo presentado ante el diario El Comercio. A fin de contar con mayores elementos, la Secretaría Técnica, mediante Proveído N° 2 de fecha 27 de enero de 2003, requirió a Santa Isabel la presentación de medios probatorios que acrediten que se habrían hecho extensivas las disculpas en forma pública al señor Ledesma. Es así, que Santa Isabel presentó copia de la página de reclamos del Diario El Comercio de fecha 24 de marzo de 2002, en la cual se señaló lo siguiente: “Respuesta: La oficina de Servicio al Cliente menciona que ese día hubo una confusión y le piden disculpas. Se comunicarán con usted”. 2. CUESTIONES EN DISCUSION Luego de estudiar el expediente y conforme a los antecedentes expuestos, la Comisión considera que en el presente caso debe determinar:

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(i)

si Santa Isabel brindó un servicio idóneo al denunciante; y de no ser así, si infringió lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor;

(ii)

la sanción a imponer, de comprobarse la responsabilidad administrativa de la denunciada; y,

(iii)

si corresponde ordenar de oficio a Santa Isabel el pago de costas y costos en los que hubiese incurrido el señor Ledesma en el presente procedimiento.

3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION 3.1. Sobre la idoneidad del servicio prestado El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.140

LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

140

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El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia mediante la Resolución N° 08596-TDC141 precisó que el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

Ver Resolución N° 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, en el procedimiento seguido por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. En dicha resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores . b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo.”

141

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Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó. El supuesto de responsabilidad administrativa objetiva en la actuación del proveedor impone a éste la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad objetiva. Así, corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el servicio contratado o en el producto adquirido. Una vez acreditado ello, corresponde al proveedor acreditar que tal defecto no le era imputable, sea porque se produjo como consecuencia de un caso fortuito, fuerza mayor, acto de terceros o por la negligencia del propio consumidor. De la información que obra en el expediente, ha quedado acreditado lo siguiente: (i) que, con fecha 5 de febrero de 2002, el personal de seguridad de Plaza Vea confundió al señor Ledesma en relación a un hurto de un desodorante efectuado por otra persona; ello, de acuerdo a lo señalado por ambas partes. (iii) que, con fecha 24 de marzo de 2002, se publicó en el Diario El Comercio el siguiente artículo:

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“Plaza sin seguridad Señor Director: El día 5 de febrero en la tienda Plaza Vea del Jockey me acusaron injustamente de un robo que no cometí. Después de revisar mis compras no encontraron nada. Esperaba una disculpa de la persona que me acusó por la vergüenza que me hizo pasar en el momento, pero no lo hizo. Atentamente, Alfonso Ledesma Tapullima DNI 16673660 Respuesta: La Oficina de Servicio al Cliente menciona que ese día hubo una confusión y le piden disculpas. Se comunicarán con usted”.142 En el presente caso, ha quedado acreditado que con fecha 5 de febrero de 2002, el personal de seguridad del local de Plaza Vea del Jockey Plaza, confundió al señor Ledesma en relación a un hurto efectuado por otra persona. Asimismo, la denunciada no ha logrado probar que se haya comunicado con el denunciante a efectos de pedirle disculpas por el malentendido, de acuerdo a su respuesta al reclamo formulado por el denunciante en el Diario El Comercio. La Comisión considera que un consumidor razonable que se encuentra en un establecimiento realizando sus compras, no esperaría que se le acuse de un hurto o, que se le confunda con otra persona que lo ha realizado. En efecto, si bien los proveedores tienen la facultad de establecer mecanismos adecuados para la vigilancia, 142

Ver artículo que obra en el expediente

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seguridad y control de sus establecimientos, dichos mecanismos no pueden ser utilizados de tal forma que afecten la tranquilidad de los clientes que acuden de compras al establecimiento. Así, la confusión generada por Santa Isabel en contra del señor Ledesma originó que se suscitaran una serie de hechos sobre la base de un presunto hurto en el que habría incurrido el denunciante, otorgándole un trato inadecuado que no merecía como consumidor del supermercado al que acudió. Este hecho, denota un defecto en el sistema de vigilancia y control empleado por Santa Isabel, cuyos costos no pueden ser trasladados al consumidor en la presunta confusión aludida por la denunciada. En tal caso, de haber sido ello así, Santa Isabel debió agotar los medios necesarios con el fin de resarcir la afectación causada al consumidor, ofreciéndole sus disculpas por estos hechos y, brindándole un trato adecuado al cual tiene derecho como consumidor de uno de sus establecimientos. Por los motivos expuestos, la Comisión considera que al no haber brindado Santa Isabel un servicio idóneo, corresponde declarar fundada la presente denuncia. 3.2. Graduación de la sanción En el artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor se establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión deberá atender la gravedad de la falta, al daño resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar la Comisión.143 143

LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

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En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, existe convicción de que Santa Isabel infringió lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor, en tanto que, confundió al señor Ledesma en relación a un hurto efectuado por otra persona.Asimismo, la denunciada no ha logrado probar que se haya comunicado con el denunciante a efectos de pedirle disculpas por el malentendido, de acuerdo a su respuesta al reclamo formulado por el denunciante en el Diario El Comercio, lo que constituye una afectación a los derechos del consumidor. Asimismo, debe tenerse en cuenta que se creó un perjuicio al señor Ledesma, toda vez que se le acusó de un hurto que en el cual no incurrió. Por ello, la Comisión considera que debe sancionarse a Santa Isabel con una multa ascendente a 1 Unidad Impositiva Artículo 41.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente serán determinadas atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios del INDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley.

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Tributaria. 3.3 Sobre la solicitud del pago de costas y costos De conformidad con lo establecido por el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, en cualquier procedimiento contencioso seguido ante INDECOPI es potestad de la Comisión ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el denunciante o el INDECOPI en los casos en que, luego del análisis correspondiente, así lo considere conveniente.144 En el presente caso, ha quedado acreditado que Santa Isabel cometió una infracción, ello en tanto confundió al señor Ledesma en relación a un hurto efectuado por otra persona. Asimismo, la denunciada no ha logrado probar que se haya comunicado con el denunciante a efectos de pedirle disculpas por el malentendido, de acuerdo a su respuesta al reclamo formulado por el denunciante en el Diario El Comercio, lo que constituye una afectación a los derechos del consumidor. En ese sentido, la Comisión considera que corresponde ordenar, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716.

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de oficio, a Santa Isabel el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido el señor Ledesma en el presente procedimiento. 4. DECISION DE LA COMISION PRIMERO: declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Antonio Alfonso Ledesma Tupillima en contra de Supermercados Santa Isabel S.A., por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. SEGUNDO: sancionar a Supermercados Santa Isabel S.A. con una multa ascendente a 1 Unidad Impositiva Tributaria, cantidad que deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 138, San Borja. Precisar que el monto de la multa impuesta será rebajado en 25% si Supermercados Santa Isabel S.A. consiente la presente resolución y procede a cancelar dicha multa dentro del plazo de cinco (5) días de su notificación, conforme a lo establecido en los artículos 37 y 38, del Decreto Legislativo N° 807, Ley Sobre Facultades Normas y Organización del INDECOPI y la décimo tercera disposición complementaria de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal.145 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Articulo 37.- La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

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TERCERO: ordenar a Supermercados Santa Isabel S.A., el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido el señor Antonio Alfonso Ledesma Tupillima en el presente procedimiento, conforme a lo establecido por el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI. Con la intervención de los señores comisionados: Dr. Juan Espinoza, Dra. Liliana Alvarado, Dr. Manuel Chu, Dr. Uriel García, Dra. Adriana Giudice. JUAN ESPINOZA ESPINOZA Presidente

Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado. LEY N° 27809, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DÉCIMOTERCERA.- Plazo de interposición del recurso de apelación en el Procedimiento Único Para efectos de lo establecido en el artículo 38° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

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