LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO INDICE • INTRODUCIÓN. • DERECHO. • LIMITES AL DERECHO. • SUSPENSIÓN DEL DERECHO. • PRECEPTO CONSTITUCIONAL • PRIMERA POSITIVIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, PRECEDENTES. • TITULARES EL DERECHO DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. • PROTECCIÓN PENAL. • APORTACIONES JURISPRUDENCIALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. • SUPUESTO PRÁCTICO. • CONSIDERACIONES DE LOS AUTORES SOBRE EL SUPUESTO PRÁCTICO, • FUENTES UTILIZADAS. • AUTORES Y PARTE DEL TRABAJO ELABORADO POR CADA UNO DE ELLOS. 1. INTRODUCCIÓN Con el presente tema se pretende conocer y aprender un poco mas sobre los Derechos Humanos, en especial sobre La inviolabilidad del domicilio; ya que este es un derecho que todas las personas debemos cumplir tanto como civiles, como también políticos y sobretodo militares. A no ser que por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley. 2. DERECHO − (Contenido) 2.1. LIMITES AL DERECHO DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. 2.2. SUSPENSIÓN DEL DERECHO. • Forma de poder social que realiza un punto de vista de los valores sociales fundamentales y que delimita las esferas de licitud e ilicitud mediante un sistema de normas dotadas de valor coactivo. 2.1. LIMITES AL DERECHO DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. En el apartado 2 del artículo 18, señala expresamente tres supuestos en los que debe excepcionarse la inviolabilidad del domicilio: Cuando medie consentimiento del titular que, en la mayoría de los casos, se presume por la acción de este a permitir la entrada en el mismo a un tercero. Mediante resolución Judicial. El Juez al que se alude en el artículo 18.2 CE, no es necesariamente el Juez penal (STC 22/1984, de 17 de febrero), ya que nada impide que autorice la entrada en un domicilio un Juez de otro orden jurisdiccional (por ejemplo, del orden civil para la ejecución de una resolución judicial). En caso de flagrante delito; es decir, cuando el delincuente es sorprendido o visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir. 1

Consentimiento del titular: La primera excepción es que el titular preste su consentimiento que se regula en el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal Constitucional ha dicho que el consentimiento no tiene que ser por escrito, sino que puede ser tácito y derivar de actos concluyentes del titular (SSTC 22/1984, de 30 de octubre de 1992 y 20 y 24 de enero de 1995). El consentimiento debe ser previo y puede ser revocado en cualquier momento lo que obliga a la suspensión del registro. Desde el punto de vista policial y a efectos de evitar la posible impugnación del acto de anulación de las pruebas obtenidas, conviene recavar el consentimiento por escrito y, a ser posible, en presencia de testigos. A este respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de julio de 1992 declara que si existen dudas sobre la validez del consentimiento, cuando éste no se otorga de forma expresa e inequívoca, habría que resolver a favor de la no−autorización, de acuerdo con una interpretación de Sistema más favorable a los derechos fundamentales. A estos efectos, conviene recordar lo preceptuado en el artículo 11 de la L.O.P.J.: ...No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derecho o libertades fundamentales. Resolución Judicial: La segunda excepción a la inviolabilidad del domicilio es aquella que se ampara en la autorización judicial, y que regulan de manera minuciosa los artículos 550, 558 y559 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: auto fundado, edificio o lugar dónde haya de verificarse, de día, autoridad que lo haya de practicar con notificación inmediata al interesado, registro en su presencia o de su representante y la presencia del secretario judicial. La medida tiene carácter excepcional, sólo aplicable por causas de delito. Pero la ley no puede precisar que indicios resultan relevantes para aplicar la medida y es aquí precisamente según la doctrina, donde interviene el principio de proporcionalidad constitucional. Este principio exige que la medida se acuerde como consecuencia de un procedimiento penal en curso, contra persona determinada (se excluyen los registros para la investigación general de delitos basada en sospechas) no procede en el caso de las faltas y los delitos castigados con penas leves (ATS de 18 de junio de 1992 y STC de 31 de octubre de 1994). Debe tenerse en cuenta por último en la aplicación de este principio de proporcionalidad lo establecido en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige la adopción de precauciones para que la entrada y registro sean lo menos molestos posible. El mandamiento de entrada y registro: En la práctica procesal recibe el mandamiento de entrada y registro la disposición judicial, en virtud de auto motivado, mediante la cual se ordena a la autoridad o funcionario la práctica de una diligencia de entrada y registro; en el mandamiento el Juez expresará concretamente el día y la autoridad o funcionario que los haya de practicar. Realmente, el mandamiento de entrada y registro no es sino un extracto de los puntos procesales más importantes contenidos en el auto (Art. 558 de la L.E.Cr.). Policialmente no hemos de olvidar que el mandamiento lo va a expedir el Juez en virtud de un auto, resolución siempre motivada. Por lo que, cuando el mandamiento se libre a petición de la Policía, el escrito de solicitud deberá reflejar la importancia de la investigación, la necesidad de la medida y cuantos indicios racionales hagan aconsejable esta. Realización del registro: Siguiendo la L.E.Cr., establecemos los siguientes apartados: Precauciones previas (Art. 567): Desde el momento en que el Juez acuerde 2

la entrada y registro de cualquier edificio o lugar cerrado, se adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro. Notificación del auto (Art. 566: Si la entrada y registro se hubiera de hacer en el domicilio de un particular, se notificará el auto a éste; y si no fuere habido en la primera diligencia en busca, a su encargado. Si no fuere tampoco habido el encargado, se hará la notificación a cualquier otra persona mayor de edad que se hallare en el domicilio, prefiriendo para esto a los individuos de la familia del interesado. Si no se halla nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla. Por lo que se refiere al momento de la notificación e. Artículo 550 estipula que se hará inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado el auto. Encontrándose el interesado detenido, deberá notificársele a éste, quien deberá estar presente en la ejecución del registro, salvo que renuncie expresamente o designe representante. Entrada en el domicilio (Art. 568): Practicadas las diligencias que se establecen en los artículos anteriores, se procederá a la entrada y registro, empleando para ello, si fuere necesario, el auxilio de la fuerza. Ejecución del registro (Art.569): El registro se hará a presencia del interesado, o de persona que legítimamente le represente. Si aquel no fuere habido o no quisiera concurrir no nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no le hubiere, se hará en presencia de dos testigos, vecinos del mismo inmueble. El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos de delito de desobediencia grave a la autoridad, sin perjuicio de la diligencia que se practique.... Ante el controvertido tema de la necesidad de presencia de testigos cuando estuviere presente el interesado o su representante, es ilustrativa la sentencia el Tribunal Supremo de 13 de julio de 1992 que declara: cuando el interesado asiste y acepta el registro, la presencia de dos testigos no es necesaria y hasta podría resultar contraproducente al dar a conocer a terceros el reducto de la morada cuando el titular de aquella no pone obstáculos a tal diligencia. Al practicar los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones, para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción, (Art. 552). Suspensión o aplazamiento del registro (Art. 570): Cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que permita la continuación durante la noche. Si se opusiese, se suspenderá la 3

diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546 y 550, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiera de continuarse, en cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren. Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el edificio o lugar de la diligencia que no levanten los sello, ni violente las cerraduras, ni permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el Código Penal. Flagrante delito: Este es un supuesto en el que la Ley autoriza la entrada y registro sin autorización Judicial y sin consentimiento, en el caso de que la comisión de un delito flagrante. El concepto de delito flagrante resulta así importante en nuestro ordenamiento jurídico, tal término hace referencia tanto al supuesto de verse sorprendida la persona, bien en la comisión del delito, bien en el momento anterior o en el posterior. El artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite la entrada y registro en el domicilio donde se ocultaran o refugiaran los delincuentes in fraganti, añadiendo un supuesto especial para los delincuentes terroristas. El concepto de flagrancia tiene tanto arraigo en nuestra cultura que el Tribunal Constitucional, la STC 341/1993, concibió la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, precisando cuáles deben ser las circunstancias concurrentes y éstas son las siguientes: Conocimiento o percepción evidente de la comisión de un delito que excluye la prevención. Urgencia de la intervención policial para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los instrumentos o efectos de un delito. La flagrancia es pues evidencia directa de la comisión de un delito. En todo caso el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la entrada y registro se comunique a la autoridad judicial competente de forma inmediata. El término flagrante delito aparece, como ya hemos visto, no sólo en el texto constitucional, sino también en otros textos legales, sin que se dé una definición legal del mismo, salvo en la legislación castrense. El problema que se nos plantea, por consiguiente, es determinar, el significado del término flagrante delito. El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, definía, hasta la reforma introducida por la L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, del procedimiento abreviado para determinados delitos, lo que se entendía por delito flagrante. Decía el precipitado artículo 779 que se considerará delito flagrante el que se estuviera cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo el delincuente que fuere cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persigan. También se considerará delincuente infraganti aquel al que se sorprendiere inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infundan la sospecha vehemente de su participación en el. Esta definición ya histórica, es recuperada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 1993, haciéndose eco de lo establecido por el Tribunal Constitucional en sentencia 341/93, de 18 de diciembre.

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Existe una última excepción constituida por las hipótesis que suponen causas de justificación (por ejemplo, el estado de necesidad o fuerza mayor), a las que no hace mención expresa el artículo 18.2 CE, pero que han sido asimiladas a las mismas por la STC 22/1984, de 17 de febrero. Así, en caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada tanto de agentes de la autoridad como de particulares, no puede considerarse una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, de lo que es prueba evidente el que semejante actuación esté expresamente exenta por la legislación penal de los delitos que protegen dicha inviolabilidad. También la ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1992 recoge en su artículo 21.3 este supuesto, en el que los agentes de Policía pueden proceder a efectuar la entrada de propia autoridad, al establecer que: Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. Esta entrada también estaría amparada por la eximente 5ª del artículo 20 CP, pero para una mayor seguridad jurídica nuestra, se articula y autoriza expresamente en un a Ley Orgánica. 2.2 SUSPENSIÓN DEL DERECHO. La suspensión del derecho a la inviolabilidad del domicilio fundado en el artículo 55.1 de la CE estribaría en la facultad de la autoridad gubernativa para disponer la entada y registro en el domicilio. En tal caso, la garantía no consistiría en el consentimiento del titular ni en la intervención judicial, sino en el acto parlamentario de declaración o autorización del estado de excepción o de sitio, cuando sea necesaria esta suspensión para establecer hechos delictivos relacionados con el estado en crisis o para el mantenimiento del orden público. Aun así, la intromisión se rodea de ciertas garantías, como la exigencia de que venga avalada por una orden formal y escrita, que el registro se realice ante testigo (titular, su familia, y obligatoriamente dos vecinos), o que se levante acta del mismo y se comunique a posterioridad al Juez sus causas y resultados (Art. 17 LOEAES). También puede suspenderse el derecho a la inviolabilidad del domicilio para personas determinadas en los supuestos de actuación de bandas armadas o elementos terroristas como establece el artículo 55.2 de la Constitución española. Tal posibilidad es regulada por la Ley 9/1984, de 26 de diciembre, que fue declarada constitucional por la STC 199/1987 y cuyo contenido se incorpora a los artículos 553 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es una fórmula de suspensión de este derecho para los presuntos terroristas que debe interpretarse restrictivamente según el propio Tribunal Constitucional. 3. PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Artículo 18. 2 Constitución Española. 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La Ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los 5

ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. 4. PRIMERA POSITIVIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, PRECEDENTES. El Estatuto de Bayona de 1808 En la noche del 17 de marzo de 1808, es decir, dos días antes del célebre Motín de Aranjuez, los partidarios de Fernando VII secundados por la masa popular, irrumpen en la morada de Manuel Godoy, arrollando a sus guardianes. Al ir en busca de su persona y no encontrarla en el interior, saquean sus pertenencias e incautan condecoraciones y documentos de su propiedad. Este episodio, además de su evidente relación con la violación domiciliaria, marca el comienzo de un corto período de dominación napoleónica que el Emperador intenta dotar de una apariencia de legitimidad, convocando una Asamblea de diputados en Bayona con el fin de discutir, enmendar y aprobar un borrador, regenerador de la política española, redactado por el propio Napoleón y que se conoce con el nombre de Estatuto de Bayona (6 de julio de 1808) que en su artículo 126 dispone: La casa de todo habitante en el territorio de España y de Indias es un asilo inviolable: no se podrá entrar en ella sino de día, y para un objeto especial, determinado por una ley, ó por una orden que dimane de la autoridad pública. Se inaugura así, en nuestro constitucionalismo, la positivización del derecho a la inviolabilidad del domicilio, con independencia de las discrepancias doctrinales respecto al valor constitucional del Estatuto. Existen diversos precedentes que regulan el derecho a la inviolabilidad del domicilio. El primer antecedente es la Constitución de 1812, Artículo 306: No podrá ser allanada la casa de ningún español sino en los casos que determine la Ley para el buen orden y seguridad del Estado. A esta le siguen otras como la Constitución de 1837, Artículo 7, La Constitución de 1845, que repitió el contenido del artículo 7 de la de 1837, la Constitución de 1876, Artículo 6, la Constitución de 1931, Artículo 31, las cuales, además de a los españoles, incluyen como titulares de este derecho a los extranjeros. El último precedente es el del Fuero de los Españoles, Artículo 15: Nadie podrá entrar en el domicilio de un español ni efectuar registros en él sin su consentimiento, a no ser con mandato de la autoridad competente y en los casos y en la forma que establezcan las leyes. 5. TITULARES DEL DERECHO DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO El derecho a la inviolabilidad del domicilio le corresponde a las personas físicas y, también, a las personas jurídicas, las cuales pueden tener domicilio propio (domicilio social, por ejemplo). El Tribunal Constitucional ha confirmado esta atribución de su titularidad, entre otras, en su STC 137/1985, de 17 de octubre. Su determinación requiere dar respuesta a tres problemas: Por lo que refiere a la nacionalidad, ninguna duda suscita que el derecho se atribuye no sólo a los nacionales, sino también a los extranjeros y apatridas. Igualdad de trato, pues se trata de un derecho inherente a la propia condición de persona en marcado dentro del artículo 10.1 CE (SSTC 107/1984 y 99/1985). Por lo que se refiere a su posible extensión a las personas jurídicas, ya sean privadas o públicas, el asunto es más complejo. En la medida en que la Constitución guarda silencio al respecto, el examen del problema debe partir de la jurisprudencia del TC, ya que tempranamente se plantea la ampliación de la titularidad de los derechos fundamentales también a las personas jurídicas (SSTC 19/1983, de 14 de marzo y 64/1988 de 12 de abril). Se acoge, por tanto, la doctrina de la extensión del derecho, siempre que, por su propia naturaleza, 6

puedan ser ejercitados por este tipo de personas. Y ello porque la titularidad de los derechos fundamentales en relación con las personas jurídicas depende del carácter especifico del derecho de que se trate y no tanto de la naturaleza de la persona (pública o privada) que se lo cause. La titularidad de derechos fundamentales por parte de personas jurídicas de Derecho público no se puede considerar en abstracto. Es preciso concretarlo en relación con cada derecho fundamental (SSTC 137/1985, 141/1985 y 64/1988, entre otras). Admitido este derecho fundamental para tal suerte de personas, se plantea el problema de su alcance, pues, si en las personas físicas el domicilio suele coincidir con la vivienda (sea ésta permanente o temporal, en definitiva, donde se proyecta la vida privada), en este otro supuesto el TC exige que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional, todo ello a fin de evitar que sea instrumentalizado para la defensa de otros intereses particulares o la defensa de bienes y derechos de contenido material. El tercer problema viene de la mano de la plurititularidad del derecho o de la titularidad compartida, estudiado por la doctrina penal. En tal sentido hay que distinguir: Para las comunidades del Derecho Público jerarquizadas, el derecho de exclusión (como expresión de la inviolabilidad del domicilio) corresponde al superior jerárquico. En el ámbito de las comunidades privadas, la determinación del titular de derecho de exclusión del domicilio plantea mayores problemas. Como regla general, todos y cada uno de los integrantes de aquella gozan de tal poder. Así, en el ámbito doméstico, todos los miembros de la familia que se encuentren en él domiciliados gozan del derecho de exclusión frente a los demás, si bien con más fuerza quien ejerza la patria potestad. En las empresas privadas y sociedades, tal derecho se atribuye al empresario, aunque en los espacios reservados a los sindicatos o al uso personal de los trabajadores se podría conferir a estos. Pero es en el ámbito familiar y en el de compartición del domicilio donde la doctrina penal profundizó más: En la comunidad familiar, se sostuvo inicialmente que el derecho de exclusión frente a terceros correspondía en exclusiva al cabeza de familia, criterio preconstitucional inmantenible a la luz de los artículos 14 y 32 CE y 66 CC. Y así, si en las habitaciones propias el derecho de exclusión corresponde a cada uno de los titulares, en las zonas comunes corresponde a ambos. En caso de discrepancia, la voluntad de excluir debe prevalecer sobre la de admitir, sin que sea relevante a estos efectos que los residentes se encuentren separados o divorciados. Por lo que se refiere a los hijos, la cuestión depende de los poderes que se otorguen al ejercicio de la patria potestad. Como regla pensamos que se debe conferir el derecho de exclusión frente a terceros a ambos cónyuges, claramente en hijos menores de edad. En los casos de mayoría de edad y respecto de sus habitaciones, el derecho de exclusión corresponde a los hijos. Por lo que se refiere al domicilio compartido entre amigos, el criterio debe ser igual que el mantenido respecto de los cónyuges: en las habitaciones particulares el derecho de exclusión corresponde a cada uno y en las comunes a todos. 6. PROTECCIÓN PENAL. En nuestra legislación la inviolabilidad del domicilio está protegida sólo de forma expresa por medio de los delitos tipificados en los artículos 202 a 204 del Código Penal de 1995. Estos delitos regulan el allanamiento de morada (Art.202) y un tipo penal nuevo que protege el domicilio en 7

sentido amplio (domicilio de personas jurídicas, despacho profesional o establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura). En el artículo 534 del Código Penal se sanciona a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito (en otro caso su comportamiento seria sublime en los artículos 202 a 204: allanamiento de morada), y sin respetar las garantías constitucionales o legales llevare a cabo una de estas tres conductas: Entada ilegal. Registro ilegal. Vejaciones injustas o daños innecesarios, ocasionados con ocasión del registro. 7. APORTACIONES JURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Número de referencia: 22/2003 ( SENTENCIA ) Referencia número: 22/2003 Tipo: SENTENCIA Fecha de Aprobación: 10/2/2003 Publicación BOE: 20030305 Ponente: don Tomás S. Vives Antón Número registro: 4400/1999 Recurso tipo: Recurso de amparo. TEXTO DE LA RESOLUCIÓN Extracto: Promovido don Atilano Magadán García frente a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo y de un Juzgado de lo Penal que le condenaron por delitos de tenencia ilícita de armas de fuego y de amenazas. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y supuesta vulneración de los derechos a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia: entrada y registro autorizada por la esposa del acusado, que es su denunciante; licitud de la prueba obtenida. Antecedentes: I.Antecedentes 1. El día 26 de octubre de 1999 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito, firmado por la representación del demandante, mediante el cual se interpone recurso de amparo contra las resoluciones judiciales citadas en el encabezamiento. 2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso, relevantes para su resolución, son los siguientes:

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a) Según consta en los hechos probados de la Sentencia del Juez de lo Penal núm. 2 de Gijón, «el día 19 de junio de 1997, cuando el acusado regresó a su domicilio... y sin mantener ningún tipo de conversación con su esposa e hijo, sacó del armario donde tenía guardadas las armas una escopeta marca Beretta, calibre 12, para la que posee la correspondiente guía de pertenencia, y como quiera que su mujer se había encerrado en la habitación del hijo de ambos, después de que éste intentara calmar a su padre y que depusiese su actitud, disparó dos veces contra la puerta, logrando así abrirla, produciéndose entonces un forcejeo entre ambos hasta que Magdalena consiguió arrebatarle el arma». «En la diligencia de inspección ocular realizada momentos después por la policía con autorización y en presencia de madre e hijo, le fue hallada al acusado, además de otras armas debidamente legalizadas, una pistola marca Star, calibre 7,65 y una caja con 22 cartuchos del mismo calibre para la que no tenía guía de pertenencia, arma que presenta un estado de conservación y funcionamiento correctos». b) En el acta del juicio oral consta que la defensa del acusado planteó la vulneración del art. 18.2 CE, alegando que el registro fue realizado sin autorización judicial y sin presencia del acusado, y sin que se tratase de un delito flagrante, porque la policía intervino cuando el acusado salió de su casa. Por ello el registro es nulo de pleno derecho, así como también resultan nulas las actuaciones subsiguientes. El Juez desestimó la cuestión porque la policía entró con la esposa del acusado, efectuando protesta la defensa a efectos de recurso. c) Por los citados hechos el recurrente fue condenado, como autor de un delito de amenazas del art. 169.2 CP y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 CP, a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, así como al abono de las costas y al comiso de las armas citadas. d) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación, alegando el recurrente vulneración del art. 18.2 CE, porque la entrada y registro en el domicilio se realizó sin autorización judicial, sin darse un supuesto de delito flagrante y sin consentimiento del acusado, que se encontraba detenido en esos momentos, tras haber salido voluntariamente del domicilio conyugal. e) El recurso fue desestimado por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 30 de septiembre de 1999, que, respecto de la vulneración del art. 18.2 CE, manifiesta en su fundamento de Derecho segundo que «la diligencia se practicó con la presencia de la esposa y del hijo del acusado, los que estaban en la vivienda −morada de todos ellos− debiendo señalarse al respecto... que el "interesado" cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es necesariamente la persona imputada, sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia... sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal a intervenir en la práctica de las diligencias sumariales, aquel titular será el que deba estar presente en el registro −y quien debe consentir en su caso la entrada− aunque no sea imputado, y en caso de serlo por ser precisamente el titular de la morada, al margen de sus derechos que como imputado tenga». Por ello entiende que la diligencia se hizo sin infracción del art. 569 LECrim, «al contar con la presencia de la esposa del recurrente, siendo como era titular, en igualdad con éste, de la morada común», cumpliéndose la exigencia de presencia del interesado. 3. La demanda de amparo invoca la vulneración del art. 18.2 CE (derecho a la inviolabilidad del domicilio), dado que la entrada y el registro domiciliario practicado por la policía se produjeron fuera de los supuestos en que la Constitución habilita para ello, pues ni existía situación de flagrante delito, ni hubo autorización judicial previa, ni consentimiento del titular, ya que él no lo prestó y el consentimiento prestado por otros miembros de su familia (su esposa e hijo, a la sazón denunciantes y con interés directo y subjetivo en la acusación y condena) no puede considerarse suficiente. Entiende el recurrente que el concepto de titular a efectos de prestar el consentimiento a la entrada y registro domiciliario previsto en el art. 18.2 CE debe ser interpretado restrictivamente (y no en sentido amplio, como hacen las resoluciones recurridas), de forma que sólo aquél que, siendo morador, es objeto de la investigación en virtud de la cual se realiza la intromisión puede otorgarlo. Titular del domicilio y su familia son conceptos contrapuestos y excluyentes entre sí, en 9

expresión textual de la STC 133/1995, FJ 4. FUNDAMENTOS DE DERECHO Igualmente se invoca la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por haber reconocido las resoluciones judiciales la validez de una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales y por basarse la condena, respecto del delito de tenencia ilícita de armas, exclusivamente en las pruebas obtenidas en dicho registro domiciliario. En virtud de lo expuesto se solicita la declaración de nulidad de las Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón y la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de las que se hace mérito en el encabezamiento. Las cuestiones sobre las que se centra el debate planteado en el presente recurso de amparo son las de determinar si, como entiende el recurrente, el registro de su vivienda, efectuado por miembros de la policía judicial, una vez que él había sido detenido y trasladado a la comisaría, sin que mediara autorización judicial ni su consentimiento, sino tan sólo el de otros miembros de su familia, vulneró o no el art. 18.2 CE, y si, de haberse producido esta vulneración, deben también apreciarse o no las de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), que el recurrente anuda a la anterior. Los órganos judiciales rechazaron la existencia de una vulneración del art. 18.2 CE basándose en la suficiencia del consentimiento de la esposa y el hijo del recurrente, ambos moradores de la vivienda, de la que la esposa era también titular. El Ministerio público considera, igualmente, que no se ha producido la vulneración denunciada, añadiendo al argumento utilizado por los órganos judiciales el de la existencia de flagrante delito y la necesidad y urgencia de la actuación policial. Considera el Fiscal que no se ha producido vulneración del art. 18.2 CE, porque la intervención policial se llevó a cabo concurriendo la condición de delito flagrante (la policía actuó con inmediación al percibir la comisión de un ilícito por el demandante) y la necesidad y urgencia de la intervención policial, pues se trataba de comprobar el estado de un miembro de la familia, del que se ignoraba si había sido objeto de ataque, y de proceder a la recogida del instrumento de un posible delito, un arma de fuego cuya manipulación podía entrañar peligro y que debía ser custodiada. Toda la actuación policial se encaminó a estas tareas, sin que se recogiera efecto alguno en el inmueble que no guardase conexión con el ilícito anteriormente cometido y sin que la recogida de la totalidad de armas de fuego pueda tildarse de inadecuada, dada la naturaleza de los hechos acaecidos y su indudable gravedad, más en los primeros instantes. Asimismo ha de observarse que toda la actuación policial se produjo en presencia y con evidente autorización de los titulares del domicilio, uno de los cuales había sido la víctima de los hechos. Añade la representación del Ministerio público que, aun en la hipótesis de que existiera vulneración del 18.2 CE, existiría prueba de cargo suficiente en la que fundamentar la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, pues la pistola por cuya tenencia fue condenado el demandante de amparo fue hallada efectivamente y existe (STC 161/1999), y sobre su hallazgo han declarado de forma reiterada y unánime, tanto en la instrucción como en el plenario, el hijo y la esposa (sin que exista nexo de antijuridicidad entre dicho testimonio y el hallazgo de la pistola), cuyos testimonios en gran medida resultan coincidentes con los del recurrente. Descartado, por tanto, que la actuación policial esté amparada por la flagrancia del delito, debemos examinar a continuación si no era necesaria la autorización judicial para el registro efectuado en la medida en que se prestó consentimiento para la práctica de éste por la esposa del recurrente. Los órganos judiciales entendieron que era suficiente la presencia y autorización de la esposa, titular del 10

domicilio registrado junto con el recurrente, realizando así una interpretación de la legalidad según la cual el interesado cuya presencia en el registro exige el art. 569 LECrim es el titular del domicilio registrado, aunque no sea el imputado (o uno de los imputados) en las actividades presuntamente delictivas de las que trae causa la intervención policial. Esa interpretación es acorde con la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo que el consentimiento de otros moradores distintos del acusado o imputado legitima el registro domiciliario, por más que, con posterioridad a la resolución aquí enjuiciada, se haya producido alguna resolución discrepante. Por tanto, hemos de partir, en principio, de la ilicitud constitucional de las pruebas ligadas a la vulneración del derecho fundamental de modo directo, pues, como señalamos en la STC 49/1999, de 5 de abril, «la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental». La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar. En efecto, no cabe hablar de que se haya vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías pues, en este caso, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es, por decirlo de algún modo, un mero accidente. El estatuto del imputado no hubiera podido impedir que la prueba se hubiera obtenido actuando conforme a la Constitución y, así las cosas, no cabe decir que haya sufrido desconocimiento alguno del principio de igualdad de armas. Igualmente, reconocer la validez de la prueba en virtud de la que fue condenado implica desestimar la alegada vulneración de la presunción de inocencia. FALLO Otorgar parcialmente el amparo solicitado por don Atilano Magadán García y, en consecuencia: 1. Declarar que ha sido vulnerado el derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE). 2. Desestimar el amparo en todo lo demás. 8 .SUPUESTO PRÁCTICO El día 19 de junio de 2006, cuando el acusado regresó a su domicilio... y sin mantener ningún tipo de conversación con su esposa e hijo, sacó del armario donde tenía guardadas las armas una escopeta marca Beretta, calibre 12, para la que posee la correspondiente guía de pertenencia, y como quiera que su mujer se había encerrado en la habitación del hijo de ambos, después de que éste intentara calmar a su padre para que depusiese su actitud, este disparó dos veces contra la puerta, logrando así abrirla, produciéndose entonces un forcejeo entre ambos hasta que Maria (su mujer) consiguió arrebatarle el arma». «En la diligencia de inspección ocular realizada momentos después por la Policía Local con autorización y en presencia de madre e hijo, le fue hallada al acusado, además de otras armas debidamente legalizadas, una pistola marca Star, calibre 7,65 y una caja con 22 cartuchos del mismo calibre para la que no tenía guía de pertenencia, arma que presenta un estado de conservación y funcionamiento correctos». 11

La defensa alega que: el registro fue realizado sin autorización judicial y sin presencia del acusado, y sin que se tratase de un delito flagrante, porque la policía intervino cuando el acusado salió de su casa. Por ello el registro es nulo de pleno derecho, así como también resultan nulas las actuaciones subsiguientes. Por los citados hechos el recurrente fue condenado, como autor de un delito de amenazas y un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, así como al abono de las costas y al comiso de las armas citadas. Se interpuso recurso de apelación, alegando el recurrente vulneración del art. 18.2 CE, porque la entrada y registro en el domicilio se realizó sin autorización judicial, sin darse un supuesto de delito flagrante y sin consentimiento del acusado, que se encontraba detenido en esos momentos, tras haber salido voluntariamente del domicilio conyugal. El recurso fue desestimado, la diligencia se practicó con la presencia de la esposa y del hijo del acusado, los que estaban en la vivienda −morada de todos ellos− debiendo señalarse al respecto que el "interesado" cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la Lecrim, no es necesariamente la persona imputada, sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia... sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal a intervenir en la práctica de las diligencias sumariales, aquel titular será el que deba estar presente en el registro −y quien debe consentir en su caso la entrada− aunque no sea imputado, y en caso de serlo por ser precisamente el titular de la morada, al margen de sus derechos que como imputado tenga. Por ello entiende que la diligencia se hizo sin infracción del art. 569 Lecrim, «al contar con la presencia de la esposa del recurrente, siendo como era titular, en igualdad con éste, de la morada común», cumpliéndose la exigencia de presencia del interesado. Observaciones: La demanda de amparo invoca la vulneración del art. 18.2 CE, (derecho a la inviolabilidad del domicilio), dado que la entrada y el registro domiciliario practicado por la Policía Local se produjo fuera de los supuestos en que la Constitución habilita para ello, pues ni existía situación de flagrante delito, ni hubo autorización judicial previa, ni consentimiento del titular, ya que él no lo prestó y el consentimiento prestado por otros miembros de su familia (su esposa e hijo, a la sazón denunciantes y con interés directo y subjetivo en la acusación y condena) no puede considerarse suficiente. La intervención se produjo en un caso de delito flagrante (pues las fuerzas policiales fueron testigos del delito que se cometió cuando oyeron los disparos) y ello les permitió la intervención por concurrir urgente necesidad de incautar los instrumentos o efectos del delito inmediatamente cometido. Y, por otra parte, la entrada se verificó a requerimiento, con consentimiento y presencia de la esposa e hijo del recurrente, que eran titulares de la vivienda, sin que éstos hayan cuestionado en modo alguno su realización. Consideraciones Globales. Que no se ha producido vulneración del art. 18.2 CE (RCL 1978, 2836), porque la intervención policial se llevó a cabo concurriendo la condición de delito flagrante (la Policía Local actuó con inmediación al percibir la comisión de un ilícito por el demandante) y la necesidad y urgencia de la intervención policial, pues se trataba de comprobar el estado de un miembro de la familia, del que se ignoraba si había sido objeto de ataque, y de proceder a la recogida del instrumento de un posible delito, un arma de fuego cuya manipulación podía entrañar peligro y que debía ser custodiada. Toda la actuación Policial se encaminó a estas tareas, sin que se recogiera efecto alguno en el inmueble que no guardase conexión con el ilícito anteriormente cometido y sin que la recogida de la totalidad de armas de fuego pueda tildarse de inadecuada, dada la naturaleza de los hechos acaecidos y su indudable gravedad, más en los primeros instantes. Asimismo ha de observarse que 12

toda la actuación policial se produjo en presencia y con evidente autorización de los titulares del domicilio, uno de los cuales había sido la víctima de los hechos. 9. CONSIDERACIONES PREVIAS DE LOS AUTORES. Las cuestiones sobre las que se centra el debate planteado, son las de determinar si, como entiende el recurrente, el registro de su vivienda, efectuado por miembros de la Policía Local, una vez que él había sido detenido y trasladado a la comisaría, sin que mediara autorización judicial ni su consentimiento, sino tan sólo el de otros miembros de su familia, vulneró o no el art. 18.2 CE, y si, de haberse producido esta vulneración, deben también apreciarse o no las de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Existe la conexión que nuestra jurisprudencia establece entre la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad. La protección constitucional del domicilio es «una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona». La Constitución española, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el apartado 1 del mismo art. 18, fuera de los supuestos de consentimiento del titular, y de flagrancia delictiva... se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. Por lo que entiendo que, a falta de consentimiento del titular el acceso al domicilio inviolable se posibilite únicamente sobre la base de una resolución judicial debidamente motivada, en atención al principio de proporcionalidad, y cuyo objeto es preservar y proteger el derecho rodeándolo de una serie de garantías, la exigencia de la garantía judicial decae únicamente en caso de flagrante delito. Por todo lo expuesto anteriormente el presente supuesto debe partir de que no existió autorización judicial, la actuación policial se produjo ante un delito flagrante de amenazas, puesto que los dos policías que inicialmente acudieron al citado domicilio lo hicieron ante la llamada de una mujer, a la que el recurrente (su marido) estaba amenazando con un arma de fuego en el interior del domicilio conyugal, y oyeron personalmente los disparos. Por tanto en ese momento la flagrancia del delito habría legitimado la entrada en el domicilio, Incluso cuando, tras haber salido la mujer de la casa y tras haberse entregado el recurrente (ya consumado el delito), los policías entraron en la vivienda a comprobar la situación y observaron los impactos de los disparos esa entrada estaba amparada por la existencia de flagrante delito. En definitiva, la flagrancia autorizaba la entrada y registro respecto del delito flagrante (pues la flagrancia se predica del delito y autoriza la excepcional intervención policial respecto de ese delito, y no cualquier otra, salvo los casos de hallazgo casual o inevitable) y en tanto en cuanto existiera aun tal situación y la necesidad y urgencia de la intervención policial en relación con el mismo. Según la descripción de los hechos acontecidos en el supuesto planteado, en el momento de la entrada en el domicilio para la recogida de las armas empleadas para la comisión del delito, no se da un caso de flagrancia, puesto que el registro no se realiza en el momento de los hechos sino mas tarde cuando el detenido y su familia se encuentran en las dependencias policiales. Una vez descartado este aspecto, nos queda la entrada en el domicilio mediante una resolución judicial, que no es necesario comentar puesto que no se solicita por parte de la Policía. En el supuesto planteado, hemos de tener en cuenta, el derecho de inviolabilidad del domicilio, según recoge el artículo 18.2 de la C.E. que dispone los requisitos para efectuar una entrada o registro, siendo estos, el 13

consentimiento del titular, la resolución judicial y en caso de flagrante delito. Por lo tanto donde se nos plantea el problema, es en lo referente a la entrada. A mi juicio no se vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio (18.2 C.E.), por que la Policía realiza la entrada junto con la esposa y el hijo que prestan su consentimiento ya que son moradores y cotitulares de este derecho junto con el detenido, además, así lo establece el articulo 569 LeCrim (El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad), pero si que se esta vulnerando el derecho a la intimidad (18.1 C.E.), en cuanto se refiere al registro, ya que este es personal y según establece la jurisprudencia, existe una conexión real entre ambos, por lo tanto queda desvirtuada la inviolabilidad, ya que el registro se realiza en la habitación del detenido, y para ello el consentimiento debe provenir del sujeto. A mi juicio para la entrada y registro del domicilio, en este caso debería haberse realizado mediante una resolución judicial, y así garantizar la legalidad de la misma. 10. FUENTES UTILIZADAS PARA LA ELABORACIÓN DEL TRABAJO. • Álvarez Conde, E.: Curso de derecho constitucional, Tecnos, 4ªedicción. • Balaguer, Fº. Callejón y otros: Derecho Constitucional, volumen II, editorial Tecnos. • Bastida, Fº. y otros: Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, editorial Tecnos. • Garrido Falla, F.: Comentarios a la Constitución, 3ª edición ampliada, editorial Civitas. • Gómez Sánchez, Y.: Derechos y Libertades, editorial Sanz y Torres. • López Guerra, L. y otros: Derecho constitucional, volumen I, El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, 6ª edición, editorial Tirant Lo Blanch. • Temario de Derecho Penal, Unidad Temática 4. Promoción XVIII A, Escala Básica. Centro de Formación de Avila. División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía. • Legislación española: − Constitución española de 1978. − Código Penal. − Ley de Enjuiciamiento Criminal. − Código Civil. • www.poderjudicial.es • www.tribunalconstitucional.es • www.boe.es

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