JaSE ANTONIO SERRANO GARCIA Profesor Ayudante de Derecho civil de la Universidad de Zaragoza

LA APLICACION RETROACTIVA DE

LAS RECIENTES LEYES DE

REFORMA DE LOS DERECHOS

,.., CIVILES ESPANOLES y LA

FILIACION ILEGITIMA

(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio 1985) SUMARIO I. Preliminar 11. La sentencia 1. El supuesto de hecho. 2. Desarrollo del procedimiento en la instancia. 3. Motivos del recurso de casación. 4. La sentencia del Tribunal Supremo. 111. Comentario: 1. La filiación en el régimen derogado del Código civil: A. Clases de filiación; B. La presunción de legitimidad; C. La presunción de naturalidad; D. La incompatibilidad de estados. 2. La igualdad de los hijos ante la ley en la Constitución de 1978. 3. El principio de igualdad de efectos entre todas las clases de filiación introduci­ do por la Ley de 13 de mayo 1981. 4. Aplicación retroactiva de la reforma de la filiación. l. PRELIMINAR Este trabajo está dedicado a comentar la S.T.S . de 12 julio 1985 que aplica retroactivamente el nuevo régimen de la filiación del Código civil, establecido por la Ley 11/1981, de 13 de mayo , a un supuesto de hecho acaecido antes de su entrada en vigor y revoca la sentencia de primera instancia dictada en 1980 que no tuvo en cuenta los nuevos principios constitucionales en materia de filiación . El comentario, para situar los hechos de la sentencia, comienza analizando, a grandes rasgos, las características de la filiación en el régimen derogado del Código civil; seguidamente pone de relieve la trascendencia de la aplicabilidad directa e inmediata del principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley, desarrollado en el ámbito del Código civil por la citada novela de 1981. Finalmente , se alude a algunos de los

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problemas de Derecho transitorio que tanto la incidencia de la Constitución como la reforma del Código civil plantean. Aunqu e el comentario y los razonamientos que se exponen están pensados para el régimen de la filiación en el Código civil, el tema del Derecho transitorio es común a todos los Derechos civiles con normas en materia de relaciones paterno-filiales . El Derecho español de la filiación no está contenido únicamente en el Código civil, sino que también las Compilaciones forales, a excepción de la gallega, tienen normas que, directa o indirectamente , se refieren a la relación de filiación. Todas ellas, igual que el Código civil, han sido notablemente afectad as por los novedosos principios consti­ tucionales y estaban o siguen estando aún, por ello , igualmente necesitadas de adap­ tación constitucional. Casi con esta exclusiva finalidad ha tenido lugar ya la modifica­ ción de la Compilación catalana (Ley 13/1984, de 20 de marzo , de la Generalidad de Cataluña) , aragonesa (Ley 3/1985, de 21 de mayo , de las Cortes de Aragón) y navarra (Ley Foral 5/1987, de 1 de abril). Está en camino la reforma de las Compilaciones de Baleares y de Vizcaya y Alava . La consagración en la Constitución española de 1978 del principio de igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (art . 14), de modo que todos los hijos, con independencia de su filiación, son iguales ante la ley y la declaración constitucional de que la ley posibilita­ rá la investigación de la paternidad (art. 39.2) , hacían ineludible e inaplazable que los distintos legisladores con competencia en materia de Derecho civil abordasen la reforma de la regulación de la filiación o , en su caso, de los preceptos devenidos claramente inconstitucionales por discriminar entre los hijos según su nacimiento . La' Constitución , como norma suprema de nuestro Ordenamiento jurídico, incide por igual sobre todos los Derechos civiles españoles. Actualmente, tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional son coincidentes en afirmar el valor normativo de la Constitución en materia de filiación : el art. 39,2 de la Constitución es una concreción del principio general de igualdad enunciado en el art. 14 y, por ello , de aplicación inmediata. En consecuencia, hay que entender que las normas de las leyes civiles referentes a relaciones de filiación que contradigan frontalmente el principio de no discriminación por razón de nacimiento deben considerarse, desde la vigencia de la Constitución, derogadas. Ahora bien, el principio de igualdad de los hijos ante la ley no conlleva necesariamente la eliminación de toda diferenciación entre los hijos. Las distinciones podrán existir cuando tengan una justificación objetiva . La situación de inseguridad jurídica originada por la existencia de preceptos inconstitucionales o de dudosa constitucionalidad, tanto en el Código civil como en las Compilaciones forales , sólo podía evitarse por la vía de una urgente reforma de los textos afectados por ella. Con distinta celeridad la adaptación constitucional ya ha llegado al Código civil y a las Compilaciones catalana, aragonesa y navarra . Pero la adaptación del Derecho español de la filiación no será completa hasta que concluya el proceso de reforma de las Compilaciones balear y vizcaína. Desde la entrada en vigor de la Constitución hasta la aprobación y vigencia de las leyes de reforma mencionadas hay un espacio de tiempo en el que se plantea el difícil problema de cómo llenar el vacío dejado por la derogación de normas objetivamente discriminatorias por razón de nacimiento . En algún caso será bastante entender directamente suprimida la prohibición contraria a los principios constitucionales, pero , en general , los Jueces y Tribunales se verán obligados a realizar una interpreta­ ción extensiva de normas, en principio, sólo previstas para la filiación legítima . Se trata , evidentemente, de una situación interina llamada a ser remediada por las disposiciones transitorias de las leyes de reforma y, en su defecto, por los principios generales del Derecho transitorio aplicables al caso . No obstante, parece seguro que las reglas de Derecho intertemporal nunca podrán impedir la aplicación directa del

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principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley una vez vigente el texto constitucional. En el análisis del problema de la retroactividad de las recientes leyes de reforma es preciso tener en cuenta , junto a una interpretación correcta del art. 2,3 del Cc., que el art. 9,3 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individua­ les y la seguridad jurídica. La mayor parte de los artículos del Código civil y de las Compilaciones forales últimamente reformados han ampliado notablemente los dere- . chos individuales de los hijos no matrimoniales, lo que sitúa a las referidas leyes fuera del marco de irretroactividad que el precepto constitucional declara. Los efectos que sobre la validez y la eficacia de las normas se derivan de su contradicción con la Constitución sólo surgen desde el momento en que se produce la contradicción misma , esto es, para las normas promulgadas con posterioridad a la Constitución, desde el momento de su entrada en vigor , y para las anteriores al texto constitucional, desde la fecha en que éste inició su vigencia. Por lo tanto, la validez de las normas preconstitucionales en el momento de nacimiento de los derechos de las partes, previo a la vigencia de la Constitución, no puede ser cuestionada. Pero, por otra parte , el principio de igualdad ante la ley sin discriminación alguna por razón de nacimiento rige desde la entrada en vigor de la Constitución el 29 diciembre 1978, y, por tanto, los preceptos de las leyes civiles que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por estar basados en principios discriminatorios por razón de origen , quedaron sin eficacia por imperativo de la disposición derogato­ ria tercera de dicha Norma fundamental que declara expresamente derogadas cuan­ tas disposiciones se opongan a lo en ella establecido por inconstitucionalidad sobreve­ nida. Cualquier sentencia o resolución que los aplicase sería recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional. La inconstitucionalidad sobrevenida produce efectos incluso sobre los procesos pendientes , actuando así como límite al principio según el cual un proceso debe resolverse con arreglo a la legislación vigente en el momento de interponerse la acción . Si las premisas anteriores son ciertas no se comprende bien que el legislador ordinario, al efectuar las necesarias reformas, no haya retrotraído expresamente los efectos derivados de los nuevos preceptos sobre relaciones paterno-filiales al momen­ to de entrar en vigor la Constitución , dando a entender implícitamente, por el contra­ rio, que hasta la promulgación de las recientes leyes de reforma se puede seguir aplicando normas de los derechos modificados pese a ser contrarias a los principios constitucionales de aplicación directa. Lo cual plantea el problema de la constitucio­ nalidad de alguna de las disposiciones transitorias o, al menos, el problema de averi­ guar cuál era el Derecho vigente anterior a las reformas y posterior a la Constitución. Lógicamente , hubiera sido más acertado retrotraer los efectos derivados de la nueva regulación de la fíliación al momento de entrar en vigor la Constitución. No obstante , y pese a no haber sucedido siempre así, hay que entender que la legislación anterior a las leyes de reforma era la contenida en el Código civil o Compilaciones forales una vez eliminadas aquellas de sus normas discriminatorias por motivos de filiación carentes de justificación objetiva. En consecuencia, para ese período de tiempo, subsiste la inseguridad jurídica, puesto que los Jueces y Tribunales tienen que dictar fallos acordes con la Constitución a partir de unos Derechos positivos cuajados de lagunas por la inconstitucionalidad sobrevenida de muchas de sus nor­ mas. No obstante, el desarrollo constitucional llevado a cabo por las leyes de reforma puede dulcificar la difícil labor de interpretación del Derecho vigente en ese período. No es este el momento de abordar el examen de las disposiciones transitorias de las leyes de reforma de los Derechos civiles españoles relativas a la filiación; sustan­ cialmente, los problemas que plantean son coincidentes con los que, para el ámbito del Código civil, se reflejan en el siguiente comentario de sentencia . LA lEGITIMACION...

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11. LA SENTENCIA 1. El supuesto de hecho Doña G .l .P. contrajo matrimonio canónico con Don J.V.R . en Calí (Colombia) el 11 de enero de 1958 , siendo ambos de nacionalidad colombiana; a consecuencia de una serie de divergencias conyugales, la esposa se trasladó a España el año 1959 y conoció a Don A .P .T . , de nacionalidad española y de estado civil soltero, con quien pasó a convivir, realizando vida marital con el mismo hasta el día de su fallecimiento acaecido en 1972 . De esta unión nació, en Alicante, el día 26 de junio de 1969, un hijo varón que fue inscrito en el Registro Civil , mediante declaración unilateral de Don A.P.T. , corno hijo natural suyo y de Doña G.l .P. , poni éndosele el nombre y apellidos de su padre (A .P .T.). La sentencia de 10 febrero 1971 del Tribunal Eclesiástico de Calí autorizó la separación definitiva de los esposos colombianos. A raíz del fallecimiento del amante español, ocurrido en 1972, la custodia del hijo quedó encomendada al correspondiente organismo tutelar constituido por el Juzgado Comarcal de Cambados (Pontevedra) en febrero de 1973, que desde enton­ ces ejerció sus funciones . No obstante, el niño continuó viviendo con su madre , atendiendo ésta a su cuidado y educación .

El marido , Don J .V .R . , por manifestación de voluntad autenticada, de 11 de diciembre de 1974 , de conformidad con la legislación de su país , desconoció como hijo suyo al referido niño. La madre, intentando legalizar su situación en relación con su descendiente, lo reconoció como hijo natural en escritura pública , otorgada ante notario en Calí el 12 de diciembre de 1974, así como en testamento abierto extendido ellO de diciembre de 1976. 2. Desarrollo del procedimiento en la instancia La representación de Doña G .J .P . formuló, ante el Juzgado de Primera Instan­ cia número 8 de Madrid, demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, contra el Tutor, Protutor y Presidente del Consejo de Familia , siendo parte también el Minis­ terio Fiscal, sobre declaración de filiación de un menor, extinción de la tutela y otros extremos . La actora aportó documentos acreditativos de su maternidad respecto del niño y solicitó que el menor, reconocido como hijo natural por Don A.P .T. , fuese declarado hijo suyo. Solicitó, igualmente, la declaración de que la patria potestad , durante la minoría de edad del niño, le correspondía a ella , debiendo concedérsele su custodia durante tal período con las facultades inherentes a la patria potestad . Finalmente, solicitó que se declarase extinguida la tutela constituida en 1973 y se le entregasen en administración los bienes pertenecientes al menor, prestando la fianza que el Juzgado considerase oportuna y ordenando al tutor la rendición de cuentas de su gestión. Los demandados, por su parte , en cumplimiento de la obligación legal de defen­ der los intereses del menor , contestaron a la demanda y manifestaron que , en el fondo del asunto , 10 que se pretendía era hacerse con la administración del patrimo­ nio del menor , bastante sustancioso , consistente en acciones y dinero recibidos de su fallecido padre. Patrimonio que ponían en duda pudiera ser tan cuidadosamente administrado , como hasta entonces , por Doña G.J .P ., a pesar de las fianzas que pudiera prestar, dado que con ella convivían , además de su madre, dos hijos de anterior matrimonio. Por lo demás, hicieron constar que al tratarse de una súbdita colombiana las ausencias podrían ser frecuentes. El Juez de Primera Instancia número 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 1980, cuyo fallo, estimando en parte la demanda, declaró a Doña

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G .l.P. madre del menor reconocido como hijo natural por Don A.P .T., pero declaró igualmente no haber lugar a las demás pretensiones de la demandante.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia que fue admitido y sustanciado por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictándose la sentencia el 8 de noviembre de 1982. La Audiencia declara en ella que «el menor A .P.T., nacido el 26 de junio de 1969 en Alicante , y reconocido como hijo natural por Don A.P.T., ya fallecido, es hijo de la demandante, que a ésta corresponde como madre la patria potestad del mismo durante su menor edad, con las demás facultades y efectos inherentes a la patria potestad, y que ha de extinguirse ' la tutela constituida por el Juzgado de Cambados en febrero de 1973, debiendo hacerse entrega a la actora de los bienes pertenecientes al menor, de los que entrará en administración la repetida demandante quien deberá prestar las fianzas o cautelas que el Juez a qua señale, en trámite de ejecución de sentencia, en función del caudal o bienes del menor; sin que haya lugar a una expresa imposición de costas en ninguna de las instancias». 3. Motivos del recurso de casación

La representación de los demandados (Tutor, Protutor y Presidente del Consejo de Familia) interpuso recurso de casación por infracción de ley fundado en los si­ guientes motivos:

1.0 Infracción de ley por violación de lo dispuesto en el artículo segundo, número tres, del C ádigo 'civil. Se ampara. este motivo en el número primero del artículo 1.692 de la LEC. Indudablemente, la única causa de revocación de la senten­ cia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, por parte de la Audiencia , radica en haberse promulgado con posterioridad a la sentencia de primera instancia, la Ley de 13 de mayo de 1981 por la que se modifica el régimen jurídico de la filiación y patria potestad, entre otros extremos. No obstante, estiman los recurrentes que el principio de irretroactividad de las leyes, recogido en el art. 2,3 del Cc., debe mantenerse íntegramente en el presente supuesto porque no hay en la Ley de 13 de mayo citada una disposición expresa y tajante que confiera carácter retroactivo a la misma para todo caso y circunstancias . En el caso que nos ocupa se oponen a la retroactividad el hecho de que la mencionada Ley entrara en vigor una vez fallado el asunto en primera instancia y el hecho de que se verían afectadas con la aplicación de la nueva norma, situaciones jurídicas creadas con todo fundamento al amparo de la legislación anterior en materia de filiación y patria potestad . 2. o Infracci6n de Ley por interpretación err ánea de la disposición transitoria 1. de la Ley de 13 de mayo de 1981, reformadora del C ádigo civil. Se ampara este motivo en el número primero del artículo 1692 de la LEC. Entienden los recurrentes que de dicha disposición no puede sacarse la consecuencia que pretende la Audiencia -en el sentido de estimar la retroactividad de la Ley incluso en el presente caso- y ello porque la citada disposición transitoria primera habla de la aplicación de la nueva Ley independientemente de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada , lo cual les parece sumamente lógico, pero algo muy distinto, en su opinión , es hacer valer la retroactividad ignorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, como las apuntadas en el motivo anterior. Q

3: Infracci6n de Ley por violación de lo dispuesto en el artículo 278 del C6digo civil en relación con la disposición transitoria 11 de la Ley de 13 de mayo de 1981 de reforma del Código civil. Se inspira este motivo en el mismo artículo y ordinal que los anteriores . Según los recurrentes , a la luz de las normas invocadas, se desprende con toda claridad que el organismo tutelar debe subsistir; es precisamente esta subsisten­ cia uno de los motivos fundamentales para estimar que , en el caso de litis , no puede aplicarse la Ley con efectos retroactivos.

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4. La sentencia del Tribunal Supremo

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La Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia el 12 de julio de 1985, confirmando la de la Audiencia y declarando no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley , con imposición de costas a los recurrentes, en base a los siguientes considerandos: «Considerando: Que el (primer) motivo no puede prevalecer dada la inexactitud de su argumentación en orden a la eficacia de las leyes en el tiempo ; en efecto, el tema de la retroactividad es cuestión que sitúa al exégeta ante esta problemática: a) La irretroactividad se supone, evidentemente ; en consecuencia, dicho principio vincula al intérprete de tal forma que caso de silencio o duda se presume que la norma en cuestión carece de efectos retroactivos ; b) Más por otra parte, no puede ponerse en duda , que el derecho positivo y más concretamente su verbo , la Ley, viene dictada con una clara proyección hacia quien ha de interpretarla y, consiguien­ temente, pensando en el juzgador que ha de efectuar su exégesis para aplicarla adecuadamente, por ser él quien en los caso s sometidos a su enjuiciamiento ha de investigar el sentido de su alcance temporal , acudiendo para ello, si es preciso , tanto a la interpretación lógica como a la sistemática y finalista , e incluso, si fuera preciso a la histórica y sociológica (artículo tercero , 1.0, del Cód igo civil).» «Considerando : Que centrado así el problema suscitado por la motivación objeto de examen , es preciso tener en cuenta : Primero ) Que el artículo nueve , tres , de la Constitución , garantiza a todos los ciudadanos entre otras cosas «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individua­ les»; Segundo) Que en el caso aquí contemplado, los artículos del Código civil modifi­ cados por la Ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno y que según los recurrentes no debieron ser aplicados, al ampliar los derechos dentro del ámbito de la familia del menor , hijo de la recurrida, resultan favorables al mismo , lo que sitúa a la referida Ley, en lo que a esto hace , fuera del marco de la irretroactividad que el referido precepto constitucional declara ; Tercero ) Que según la mejor doctrina cien­ tífica española, la Disposici ón Transitoria a que se refiere la motivación , lo que hace en realidad es sancionar una retroactividad de grado máximo , lo cual, precisamente , ha realizado el tribunal sentenciador en su resolución ; Cuarto) A su vez, es conve­ niente poner de relieve un extremo que parece no haber sido tenido en cuenta por los recurrentes y es, que la sentencia impugnada sienta como probado y en este momen­ to, indiscutible la maternidad de D o" G.l.P. respecto de A .P .T. hijo , por lo cual y habida cuenta además que ello no resulta discutido ni en la litis ni en el recurso , por aplicación de los correspondientes preceptos del Código civil, incluso en su redacción anterior a la reforma de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno, al faltar el padre es a la referida señora y no al órgano tutelar a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad ; Quinto) Es evidente , por tanto, que la sentencia impugnada se acomoda además de a la Disposición Transitoria Primera que se ha citado, a los principios sancionados por la Constitución en este orden de cosas ». «Considerando: Que el rechazo del (segundo) motivo es obvio, en cuanto la ofrecida en él no es en realidad otra cosa que una interpretación muy respetable sí pero a la vez «sui generis», cual suele acontecer con las motivadas por consideracio­ nes manifiestamente subjetivas dad o su carácter interesado a fuer de parcial , inter­ pretación que , por otra parte , contrasta fuertemente con la del tribunal sentenciador, que además de perfectamente acorde con la mantenida por la mejor doctrina, se acomoda a los principios de retroactividad pregonados en la Ley once de mil nove­ cientos ochenta y uno ».

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Pon ente: Magist rado Sr.

fERN ÁN D EZ M AR Tí N-GR A NI Z O.

NOTAS YCOMENTARIOS

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«Considerando: Que en el motivo tercero se alega violación del artículo doscien­ tos setenta y ocho del Código civil en relaci ón con la Disp osición Transitoria 11 de la Ley de 13 de mayo de 1981, lo que conduce a su no estimación , por cuanto decaídos los dos motivos precedentemente formulados el perecimient o de éste resulta inevita­ ble , y ello , porque , sin olvidar qu e no puede violarse ni positiva (sic) ni por omisión o no aplicación un precepto o Disposición inexistente, la once , en cuanto únic amente hay diez en la referida Ley (sic), la razón de ser de esta desestimación es clara , concreta y precisa: si la tutela es un organismo supletorio de la patria potestad cuyo nacimiento se opera por la inexistencia de ésta, es evidente que probado que la misma existe y radica exclusivamente en la actora-recurrida, el instituto tutelar carece de razón de sen}. 11I. COMENTARIO

La sentencia del Tribunal Supremo , confirmando la de la Audiencia Territorial de Madrid , aplica retroactivamente el nu evo régimen de la filiación establecido por Ley de 13 de mayo de 1981 a un supuesto de hecho originado con anterioridad a su entrada en vigor y revoca , consecuentemente , la sentencia de primera instancia dicta­ da e n 1980 conforme al Código civil en su anterior redacción sin considerarla afectada por los nuevos principios constitucionales en materia de filiación. El único tema que desarrolla la sentencia con cierta profundidad es el de la retroactividad de la nueva Ley . Creemos, sin embargo , que para poner de manifiesto [a transcendencia del derecho transitorio debemos exponer primeramente el trata­ miento del tema en el Derecho derogado , la incidencia directa de la Constitución de 1978 y, finalment e , la nueva regulación , aplicable retroactivamente al caso, introdu­ cida por la citada Ley de 1981. 1. La filiación en el régimen derogado del Código civil A)

Clases de filiación

La filiación es, en principio , una relación meramente biológica que une a una persona con sus progenitores o con un o de ellos -paternidad o maternidad- y que el Derecho regula a posteriori -relación paterno-filial-o Sin embargo , el Derecho dero­ gado no atribuía los mismos efectos a toda relación de filiación y, en ocasiones, aunque la filiación existiera como realidad biológica , el Derecho se desentendía de ella y la ignoraba 2 . Tradicionalmente se hablaba de filiación legítima y de hijos legítimos cuando éstos habían sido procreados y habían nacido tras justas nupcias de sus padres , y de filiación ilegítima en sentido amplio cuando se trataba de hijo s procreados y nacidos fuera de matrimonio . D entro de la filiación ilegítima, se distinguía según que los progenitores fueran hábil es para contraer matrimonio entre sí, con dispensa o sin ella , o que existiera ent re ellos impedimento matrimonial no dispensable . En el primer caso se hablaba de filiación natural y de hijos naturales y en el segundo de filiación ilegít ima no natural o estricta . Entre las diferentes especies o tipos de hijos existía una auténtica jerarquía, de modo que sólo los hijos legítimos gozaban de un verdadero status familiae ; los hijos

2 . Las ide as gen e rales sobre el régim en de la filiación en el Ce. de 1889 pueden encontrarse , entre o tro s man uale s de Der echo civil en QASTÁNTOBEÑAs, Derecho civil españ ol , com ún y f oral, T . V , vo l. 2.°, 8. ' ed. , Madr id , 1966; D IEZ PICA ZO Y'GULLóN, Sistema de Derecho civil, IV , Tecnos , Madrid 1978; EspIN. Derecho civil español, IV , Edersa , Madrid , 1972; LACRUZ y SANcHo .Derecho de Familia, 11, Bosch, Barcelon a, 1975,2.' ed.; PUTG BRUTAU , Fundam entos de Derecho civil, IV , vol. 2 .°, Bosch , Barcelona , 1970 . Puede verse también la reciente monografta sob re La reforma de la filiación , de E. SERNA MERoÑb (M ont ecorvo , Madrid , 1985) qu e dedica la primera parte a los antecede ntes de la reforma .

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naturales, pospuestos a los legítimos, eran titulares únicamente de un status filii o , si se quiere, de un status familiae restringido. Por último , los hijos ilegítimos no natura­ les no tenían derecho alguno frente a sus padres , o sólo se les reconocía el de alimentos en su expresión más restringida y estricta . Estas discriminaciones se apoya­ ban en la idea de la necesaria protección de la familia legítima , frente a los intentos de introducir en su seno a personas originadas fuera de elIa. Biológicamente, el niño A .P .T. es hijo de una mujer casada y de un hombre soltero ; si aplicásemos directamente a este supuesto la clasificación expuesta , nos encontraríamos ante un caso de filiación ilegítima no natural en su modalidad de hijos adulterinos. Jurídicamente , sabemos que , al menos en un principio , esto no sería así porque , por una parte, el Derecho presume que el padre es el marido de la madre y, por otra , habiéndose producido un reconocimiento unilateral por parte del padre biológico, el Derecho derogado presumía que el hijo era natural si el que lo reconocía era sotlero al tiempo de la concepción . Había que tener en cuenta , por tanto, no sólo el juego de la presunción de legitimidad sino también el de la llamada presunción de naturalidad . B)

La presunción de legitimidad

Decía el anterior artículo 108 del Código civil que «se pre sumirán hijos legítimos los nacidos después de los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio, y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación de los cónyuges. Contra esta presunción no se admitirá otra prueba que la de la imposibilidad física del marido para tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que hubiesen precedido al nacimiento del hijo ». Como el hijo nació en 1969 y la separación legal de los cónyuges no se produjo hasta el año 1974, es evidente que el nacimiento se originó dentro de los plazos previstos en el art. 108 y que, en tale s circun stancias , cabía presumir que el padre era el marido de la mujer que había dado a luz el niño {pater vero is est, quem iustae nuptiae demonstrant) 3 . Ahora bien, para que pueda entrar en juego la presunción de legitimidad se nece sita , ahora y antes , que conste en forma relevante para el Derecho la maternidad de mujer casada y el matrimonio, en otro caso no ha lugar jurídicamente a presunción de paternidad legítima . En nuestro caso , aunque en el Registro Civil de Alicante aparece indebidamente el nombre de Doña G .J. P. como madre del niño , es seguro que no consta su estado civil de mujer casada ni el matrimonio contraído en Colom­ bia. Pese a que los hechos no son, en este punto , lo suficientemente expresivos no parece muy aventurado pensar que, para eludir la presunción de legitimidad, se inscribió al hijo, reconocido unilateralmente por el padre , como de madre soltera o viuda. El marido , dada la situaci ón de separació n de hecho con residencia en países distintos , puede no haber conocido siquier a el embarazo de su esposa . Posteriormen­ te, una vez enterado de la maternidad de ésta, podría haber hecho valer la presunción de legitimidad del artículo 108 Cc. sin más que probar la maternidad de su mujer , o podría haber impugnado, con base e,n el derogado arto 138 Cc. , el reconocimiento de paternidad natural realizado por el padre biológico.

3. "La pre sunción de paternidad en la filiación matrimonial con arreglo al prin cipio pater is est, de muy rancio abolengo pues arra nca de un conocido texto del Derecho Romano (pater vero is est qu e nuptiae demostrant: D . 2, 4. 5), sancionador del hecho de tal relación consanguínea cuand o el nacimiento se ha producido ex uxore, principio que pasó al Derecho canóni co mediev al (qui natus est de uxore alicuis, praesumitur filius iUSIUS/ y por fin a la Codificación , según es de ver en los art iculos 101 del Pro yecto de mil ochocientos cincuenta y uno· y 108 del Códig o civil de mil ochociento s ochenta y nueve , ciertamente no ob sta a la promoción de acciones negando la paternidad marital. .. » (S. del TS de 14 de octubre de 1985).

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NOTAS YCOMENTARIOS

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En cualquiera de las hipótesis apuntadas en el párrafo anterior nos hubiéramos encontrado ante un conflicto entre la pat ern idad ilegítima previa y la presunta pater­ nidad legítima , cada una con un título distinto , defendibles ambas por sus titulares. En estos confl ictos , la doctrina más fundada se inclinaba por el triunfo de la paterni­ dad legítima y la pérdida de valor del reconocimiento 4 . Conforme a esta solución , adquirida por el hijo la condición de legítimo por el juego de la presunción de paternidad del marido de la madre , ya no cabría ningún tipo de reconocimiento por parte del padre real y tampoco le afectaría la condena de su madre por adúltera (art. 109 Cc . anterior). En nuestro supuesto de hech o la pr esunción de legitim idad no llegó a surtir efecto porque ni se hizo valer ni se impu gnó el reconocimiento ; por el contrario, el marido, un a vez conocida la maternidad adulterina de su esposa , negó, mediante declaración de voluntad autenticada conforme al Derecho de su país , que el referido niño pudiera ser hijo suyo. En tales circunstancias no había posibilidades de que la mentada presunción surtiera efecto alguno . C) Presunción de naturalidad

Conforme al artículo 119,2 del Código civil, en su anterior redacción, eran hijos naturales los nacidos, fuera de matrimonio , de padres que al tiempo de la concepción de aqu éllos pudieran casarse sin dispensa o con ella . Los hijos que ostentaban esta condición de naturales podían ser reconocidos por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos (art. 129 Ce. anterior). Sólo los que reunían los requisitos contenidos en el párr. 2,° del artículo 119 podían ser reconocidos como hijos naturales con alcance absoluto y eficacia ex tune. Si el hijo había sido procreado fuera de matrimonio, por padres que al tiempo de la concepción no podían casar se entre sí ni aún con dispensa , como ocurrió en nuestro caso al estar vigente el matrimonio de la madre, no se daban los requisitos necesarios para ser considerado hijo natural. Pese a ello , el anterior artículo 130 Cc. establecía una presunción de naturalidad en los siguientes términos: «En el caso de hacerse el reconocimiento por uno solo de los padres, se pre sum irá que el hijo es natural , si el que lo reconoce tenía capacidad legal para contraer matrimonio al tiempo de la concepción»; pero la condición de naturales derivada del art. 130 podía ser impugna­ da por los interesados (art. 138 Ce, anterior). Requisito imprescindible , para el juego de la denominada presunción de natura­ lidad, era que se hubiera producido un reconocimiento unilateral o separado . Por reconocimiento en sentido propio hay que entender la declaración realizada por una persona en la cual se hace con star el lazo de filiación que une a esa persona con el hijo natural a que se refiere y que produce como efecto conferir al mismo el estado de filiación de que hasta ese momento carecía (efr. S.T.S. 18 enero 1968). El Código dec ía que cuando el reconocimiento se hiciese separadamente, el que lo realizase no podría revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo , ni expresar ninguna circunstancia por donde pudiera ser reconocida. Prohibía , además, a los funcionarios públicos que autorizasen documentos en los que se faltase a este precep­ to y ordenaba que si a pesar de esta prohibición lo hicieren, incurrirían en multa de 125 a 500 pesetas y además se tacharían de oficio las palabras que contuviesen revelación (anterior art. 132).

4. Véase, en con creto, sobre este tipo de conflictos [a excelente monografía de RI VERO HERNÁNDEZ. Los conflictos de paternidad en Derecho comparado y Derecho español, Ariel , Barcel ona, 1971, págs. 161-187; tamb ién , DE L A C ÁM ARA, Reflexiones sobre la filiación ilegítima en Derecho .espa ñol, Tecnos, Madrid , 1971, págs. 175 a [86, y la S. del TS de 15 de octubre de 1960,

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En principio, no había inconveniente alguno en que un hombre soltero recono­ ciera a un hijo suyo como natural , sin revelar la identidad de la madre, la cual podría estar casada . Incluso , como en nuestro caso, podría revelarse la identidad de la madre, infringiendo la prohibición del art . 132, y ocultar su estado de casada. En la práctica , pues, era posible reconocer como natural a un hijo que en rigor no lo era, siempre que pudiera reunir las condiciones necesarias para ser hijo natural del proge­ nitor que lo reconociese unilateralmente y no constase, al menos, la condición de casado del otro. La previsión conten.oa en el art. 130 favorecía, lógicamente, a los hijos ilegíti­ mos no naturales que así podían gozar de la condición , más preeminente y privilegia­ da, correspondiente a los hijos naturales; con ello , aunque fuese a base de un proce­ der poco ortodoxo , prevalecía sobre la realidad -hijos adulterinos, p.e.- la ficción legal del artículo 130, permitiéndose el acceso a una posición jurídica de superior rango a quien «de facto » le correspondería otra de ínfima caracterización . La doctrina , a la vista de esta ordenación positiva , implantó una dicotomía dentro de la clase de hijos naturales: a) Hijos naturales verdaderos: los que, fidelísi­ marnente, se hallaban en la hipótesis prevista en el categórico art. 119,2, esto es, cuando ciertamente ambos padres pudieron contraer matrimonio entre sí al momento de concebir al hijo, y, por tanto, ambos eran solteros; b) Hijos naturales presuntos: a que conducía el reconocimiento unilateral prescrito en el citado art. 130 del Ce. en su versión anterior. Empero, la aplicación del art. 130 no significaba que el reconocido adquiriese definitivamente el estado de hijo natural. La mejor doctrina rechazó las calificaciones de reconocimiento «presunto» o «provisional» y entendió que la carencia de firmeza en el estado resultante de la aplicación del art. 130 no significaba provisionalidad , en el sentido de situación transitoria tendente a ser sustituída por otra definitiva, sino simple impugnabilidad 5. En realidad -como decía SANCHO REBULLIDA 6_, aún for­ mulada como presunción de naturalidad, la eficacia del precepto radicaba en la admisión del reconocimiento impugnable de los hijos ilegítimos no naturales por el progenitor con aptitud matrimonial absoluta. La peculiaridad, pues, de la condición de hijos naturales ex art. 130 consistía en la posibilidad de que el hijo perdiera retroactivamente tal condición si alguien, debi­ damente legitimado , impugnaba el reconcimiento y demostraba que no se habían cumplido los requisitos del art. 119,2 citado. En el supuesto que nos ocupa, el reconocimiento unilateral llevado a cabo por el padre biológico no fue impugnado por nadie. Es más, el marido de la madre, posible perjudicado con legitimación para accionar la impugnación, se limitó a dejar constan­ cia de que él no pudo ser el padre real evitando, así, los efectos de la presunción de legitimidad pero sin destruir el juego del art: 130. En consecuencia, el niño, como hijo natural reconocido unilateralmente, tenía derecho a llevar los apellidos de su padre; a recibir alimentos legales de él ya percibir la porción hereditaria correspon­ diente a los hijos naturales reconocidos. Por lo demás, los hijos naturales estaban también bajo la potestad del padre o madre que los había reconocido, produciéndo­ se, por consiguiente, todos los efectos dimanantes de la patria potestad. Fallecido el progenitor que ostentaba la patria potestad sobre un hijo natural reconocido unilateralmente , procedía la constitución legal de la tutela hasta que el menor alcanzase la mayoría de edad o la emancipación. En relación con la tutela de este tipo de hijos hay que decir que en el sistema

5. Véase , por LOdos, DE LA CÁMARA. Reflexiones... cit., págs. 70-75 . 6. En LACRUZ y SANCHO. Derecho de Familia; Ir, cit., pág . 70.

NOTAS YCOMENTARIOS

tutelar derogado por la Ley de 24 de octubre de 1983 la tutela de los hijos ilegítimos, en general, se defería únicamente por testamento (art . 206) o por el Consejo de Familia, nunca por prescripción de la Ley (tutela legítima) . En su caso, el Consejo de Familia se constituía bajo las mismas reglas que el de los hijos legítimos, pero nom­ brando vocales a los parientes del padre o madre que hubiesen reconocido al hijo natural (art, 302). En cumplimiento de la normativa reseñada , entonces vigente, se constituyó en febrero de 1973, el Consejo de Familia y en su derivación el complejo tutelar que desde entonces ejerció sus funciones. No obstante el hijo continuó viviendo con su madre. D)

La incompatibilidad de estados

Recordemos que por sentencia de 10 febrero 1971 se autorizó la separacion definitiva de los esposos colombianos ; que en 1972 se produjo el fallecimiento del amante de la madre y tuvo lugar la constitución de la tutela; que, finalmente , en diciembre de 1974, el marido de la madre no asumió la paternidad del niño dado a luz por su esposa en Alicante el año 1969 (manifestación de voluntad autenticada de conformidad con el Derecho colombiano) . En estas circunstancias , la madre preten­ de legalizar su situación respecto al niño: sabemos que Doña G.J. P . reconoció al menor como hijo natural suyo en escritura pública otorgada en 1974 y, asimismo, en testamento abierto extendido en 1976. La doctrina tradicional entendía que los hijos ilegítimos no naturales no podían ser nunca beneficiarios de un reconocimiento, puesto que en todas las ocasiones que el Código civil hablaba del reconocimiento lo refería siempre a los hijos naturales. Esta comunis opinio fue rota de alguna manera por MARTfNEZ RADIO 7 Y seguida después por algunos otros autores. Distinguían estos últimos dos tipos de reconoci­ miento: por una parte, el reconocimiento-confesión que era posible en todo tiempo, como declaración de voluntad o creencia del que reconocía , con independencia de los efectos jurídicos que pudiera producir. No se podía impedir que una persona redacta­ se un documento o un escrito en el que reconociera su paternidad respecto de otra cualquiera . Por otra parte , si el destinatario del reconocimiento era una persona amparada, por la vía de las presunciones legales , por la apariencia de una condición de hijo legítimo o natural, cabía sólo el reconocimiento-admisión, a partir del mo­ mento en que, judicialmente impugnada aquella situación, se hubiese producido la destrucción de tales presunciones y el enmarcamiento de los hijos en la condición de ilegítimos no naturales. Para estos autores el reconocimiento-admisión era posible pese a que sus efectos jurídicos pudieran ser más o menos amplios 8. Ciertamente , el párrafo 2.° del anterior artículo 140 daba pie para sostener la validez del reconocimiento-confesión , pues decía que el derecho de alimento del arto 139 podía ejercitarse si la paternidad resultaba de un documento indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconociera la filiación . No hay duda de que los instrumentos públicos , y por tanto los testamentos abiertos notariales, son documentos indubitados por excelencia. Pero, pese a ello, entendía la mejor doctrina que el reconocimiento voluntario de un progenitor no era suficiente para establecer la filiación erga omnes, al menos dentro de la órbita estric­ tamente civil. Valía únicamente para fundamentar el derecho a los alimentos del hijo

7. MARTINEZ RADIO. A ., Notas acerca de la filiación ilegítima no natural, RDP , 1957, págs. 363 y ss. 8. En este sentido véase DiEZ PI CAza y GULLóN, Sistema IV, cit ., pág . 353; MARlÍNEz CA LCERRA­ DA. L. . La discrim inación de la filiación extramatrimonial, Montecorvo, Madrid, 1977, pág . 362; DE LA CÁMARA , Reflexiones... cit., pág . 135-148; ALB ALADEJO G ARCíA . El reconocimiento de la filiación natural, Bosch, Barcelona , 1954. Este último autor, por el contrario, no admite el reconocimiento de los hijos ilegítimos no naturales.

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ilegítimo, pero no parece que pudiera utilizarse como prueba en su contra a fin de impugnar la naturalidad provisional que ostentaba 9. Precisamente porque los efectos del reconocimiento-confesión eran muy limita­ dos y no bastaban para dejar establecida la filiación , la representación de Doña G .J .P . formuló demanda de juicio declarativo de mayor cuantía sobre declaración de filiación y extinción de la tutela . En primera instancia , la sentencia de 11 de noviembre de 1980 declaró que la citada señora era la madre del menor reconocido como hijo natural por el padre biológico y desestimó las restantes peticiones de la demanda. Sentencia que aplica el Código civil anterior a la reforma de 1981 pero sin considerarlo modificado por la incidencia directa de los principios constitucionales de igualdad de los hijos ante la Ley (arts. 14 y 39,2 Const.). En el régimen de la filiación derogado los hijos adulterinos no estaban sujetos a patria potestad sino a tutela , por ello, la sentencia de primera instancia no otorga la patria potestad a la madre y mantiene la tutela. Ahora bien , hay que recordar que el organismo tutelar se constituyó según lo previsto para los hijos naturales y que ahora se ha puesto de manifiesto que se trataba, en realidad, de un hijo adulterino por parte de madre . La composición del Consejo de Familia de los hijos ilegítimos no naturales era distinta, debiendo estar presidido por el Fiscal municipal e integrado por cuatro vecinos honrados (art. 302 Ce , anterior) . Y, sin embargo, la sentencia no ordenó modificación alguna en el organismo tutelar, lo que da a entender que, una vez establecida la filiación materna adulterina, el hijo continuaba siendo considerado como natural por parte de padre. Hay que dejar constancia, por otra parte , de que la demanda no pretendía impugnar, ex artículo 138 derogado, la condición de hijo natural a patre, sino , única­ mente, que se declarase (a filiación materna . El fallo de la sentencia , en este sentido , es congruente con lo pedido , pues no parece privar al hijo de su condición de natural por parte de padre . Por todo lo dicho hasta ahora no resulta fácilmente comprensible la afirmación que hace el Tribunal Supremo, en uno de los considérandos, de que sentada por la sentencia de instancia la maternidad de Doña G .J .P. respecto de A .P .T. hijo , por aplicación de (os correspondientes preceptos del Código civil, incluso en su redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981 , al faltar el padre es a la referida señora y no al órgano tutelar a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad. Afirma­ ción que sólo se sostiene si consideramos la filiación a matre también com o natural y no como adulterina , pese a que la madre se hallaba casada al tiempo de la concep­ ción, o bien si entendemos que la redacción anterior a la reforma ya había sido modificada por la eficacia directa de la Con st itución . En la sentencia de instancia puede verse un cierto reflejo de la teoría de la divisibilidad de [a filiación ilegítima formulada por DE LA CÁMARA 10. Según este autor, no era incongruente, ni teórica ni prácticamente , que un hijo fuera natural a patre y adulterino a matre, o viceversa . El hijo , reconocido unilateralmente por un progenitor conforme al art o 130, quedaba investido de un estado civil claudicante y ningún precepto legal disponía que el beneficio que se le había concedido se esfumase si , después de otorgado el reconocimiento, se establecía oficialmente la identidad del otro progenitor. Antes al contrario , el mismo concepto de estado civil claudicante y la debida adecuación entre los artículos 130 y 138 del Código civil obligaban a sostener que, para hacerlo desaparecer, era necesario que alguien, debidamente legitimado ,

9. Véase por todos , DE LA CÁMAR A . Refl exion es ... cit. , págs. 135-148, 10. DE L A CÁMARA. Reflexiones... cit. , págs. 217·228.

NOTAS YCOMENTARIOS

lo impugnase. Luego si la naturalidad subsistía, mientras no nubiese sido impugnada, no se podía afirmar rotund amente que existiese incompatibilidad de estados, aunque se hubiera puesto de manifiesto que los progenitores no podían contraer matrimonio al tiempo de la concepción . El status del hijo, dentro de la filiación ilegítima, no tenía que ser necesariamente el mismo , según lo refiriésemos a las relaciones del hijo con su madre, o con su padre . La declaración de la filiación materna no tenía por qué afectar a la naturalidad del hijo mientras ésta no fuese impugnada . Por consiguiente , un hijo natural por parte de padre y adulterino po r parte materna , al extinguirse la patria potestad por el fallecimiento del progenitor que la ostentaba y haberse consti- . tuido el organismo tutelar . correspondiente a los hijos naturales , pod ía continuar sujeto a ese tipo de tutela aunque , con posterioridad , se estableciese legalmente su filiación adulterina por parte de madre. Tampoco habría camb io de nacionalidad . 2. La igualdad de los hijos ante la Ley en la Constitución de 1978

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 11 de noviembre 1980 nos sitúa en un momento po sterior a la entrada en vigor de la Constitución y previo a la aprobación de la Ley de reforma del Cód igo civil en materia de filiación y otros extremos. La Con stitución española de 1978 no podía sancionar el sistema de nuestras viejas y tra snochadas leye s civiles en materia de filiación . Por el contrario , establece en el arto 14 que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento» y reitera en el art. 39,2 que los hijos son iguales ante la ley , con independencia de su filiación . Dado que los principios constitucionales en esta materia representan un cambio drástico en relación con los que inspiraban la regulación del Código civil se planteó , en un principio, a diferencia de lo ocurrido en la Con stitución republicana 11, el problema de su vigencia inmediata, en particular a la vista de la disposición derogato­ ria 3." y del artículo 53,2 de la Constitución. En las primeras resoluciones del TS referidas a la filiación (A . 26 nov . 1979, S. 8 mayo 1981, S. (2.' ) 31 oct. 1981, S. 8 abr. 1982) el Alto Tribunal considera que deben entenderse vigentes los textos legales no acordes con la Constitución mientras no sean modificados por el legislador ordinario . Ent iende que esto es así porque , en su opinión, la prohibición de discrimin ación por razón de nacimiento (art. 14 Const.) sólo tiene el alcance de una declaración de principio que , al estar matizada por el art. 39,2, colocado en el cap. tercero , no puede ser alegada directamente ante la jurisdic­ ción ordinaria por prohibirlo el párrafo 3.° del art o53. Sobre el arto 39,2 opina que se trata de una norma programática sin desarrollar que no puede ser tomada en conside­ ración por los Tribunales para, adelantándose al legislador competente, proceder , indirectamente, al desarrollo modificativo de una norma que la contradiga . Por el contrario, el Tribunal Constitucional (SS. 2 feb o1981, 1 jun. 1981,20 dic. 1982) considera al art. 39,2 de la Constitución como una concreción del principio general de igualdad enunciado en el art o14 y, por ello, de aplicación inmediata . Dado que el derecho de igualdad ante la ley que tienen todos los españoles vincula a todos los poderes públicos (art. 9,1 y 53,1 Const. ), y entre ellos obviamente a Jueces y Magistrados, no pueden dictarse fallos, después de entrar en vigor la Constitución , contrarios al derecho de igualdad perpetuando en el presente postconstitucional un trato discrim inatorio nacido al amparo de la legislación anterior a la Constitución . En este mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia reciente del TS (SS. 16 feb o1984,4

11. En relación con Jos art s. 25 y 43 de la Const ituc ión de 1931, el TS sentó la doctrina de que par a que las declaraciones constitucion ales dejen de ser programáticas y tengan efectividad, necesitan ser des arroll adas en leyes especiales complementarias .

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abr. 1984 (2 ") , la febr. 1986). En aplicación de esta doctrina , las normas del Código civil referentes a la filiación que contradigan frontalmente el pr incipio de no discrimi­ nación por raz ón de nacimiento deben considerar se , desde la vigencia de la Con stitu­ ción, derogadas . Cualquier sentencia o resolu ció n que las aplique puede se r recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional. No hay duda , por tanto, de que el fallo del Juzgado de Primera Instancia se inscribe en la línea de las primeras resoluciones del TS , al aplicar , despu és de la entrada en vigor de la Constitución , textos del Cód igo civil no acordes con el prin ci­ pio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley , con independencia de 'su filiación. De haber apli cado directamente la Constitución la sente ncia de primera instancia hab ría sido de tenor similar a la de la Audiencia dictada en apelación un año después y una vez promulgada la Ley 1111981 , de 13 de ma yo, de reforma del Códi go civil.

3. El principio de igualdad de efectos entre todas las clases de filiación intro­ ducido por la Ley de 13 mayo 1981 12 Promulgada la Constituc.on , la nece sidad de aco modar el Código civil a los nuevos principios sobre filiación en ella contenidos era imperiosa a fin de evita r la situación de inseg uri dad jurídica originad a por la existencia de preceptos inconstitu­ cionales o de dudosa con stitucionalidad, con las con siguientes lagunas legales. La Le y de 13 de mayo de 1981 por la que se reform a la filiación en el Código civil tra ta , fund amentalmente , de desarrollar el prin cipio constitucional de igualdad e ntre los hijos frente a la Ley. La Ley de 13 ma yo 1981 ha dado nueva reda cción a todo el T ítulo V del Libro 1 del Códig o civil. El nuevo artículo 108, en su párrafo segundo , establece el pr incip io de igualdad de efectos entre todas las clases de filiación en los siguientes térm inos: «La filiación matrimonial y la no matrimon ial , así como la adoptiva plena , surten los mismos efe cto s, conforme a las disposicion es de este Código». Un a de las ideas clave s de la reforma , según expresa la E . de M. del Proyecto , era «la de equiparar en derechos y opo rtun idades a todos los hijos de un mismo p rogen itor , nacido s dentro o fuera del matr imonio , estuvieran o no sus padres casa­ dos entre sí y pudiera o no el uno casarse con el otro . Para el futuro , y en la med ida de 10 pos ible , se trata de igualar no sólo en atribu ciones, sino tambi én en obligacines, a am bos progenitores, entre los cuales el va rón no debe tener nin gun a ventaja a la hora de eximirse de sus responsab ilidades frente a los hijos por él enge ndr ado s». El principio de igualdad de efectos ha determinado la reforma en pro fund idad del régimen anterior: derecho a los apellidos, derecho a los alimentos, derechos sucesorios, derecho a relación person al de los padres con los hijo s, etc . Junto a estos efe cto s básicos , la filiación determin a la patria potestad , con todo su propio conteni­ do , El artículo 154, de nueva red acción , dispone , sin distinción alguna , que «los hijos

12. Sobre el régimen de la filiación en el Cc. vigente pued e verse : ALBALADEJO. Curso de Derecho civil. IV , Bo sch , Barcelona , 1984 , 2 ,' ed . ; GARciACANTERO. en CASTÁN TOHEÑAS. Derecho civil esp año l, com ún y foral, T . V , vol. 2 .", Reus , Madr id . 1985, 9.' ed .; DiEZ PICAZO y GULLÓN. Siste m a de D erecho civil, IV, Te cno s, Madr id , 1983, 3.' ed . ; ESPIN. Ma nua l de Derecho civil esp añol, IV , Ed e rsa , Madrid , 1984 , 8 .' ed. ; LACRUZ y SANCHO. Elem entos de D erecho civil, IV , Bosch , Barcelo na , 1984 ; PUIG BRuTAu. Fundamentos de Dere ch o civil, IV , Bosch , Barcelona , 1985 , 2.' ed .;'DE LA CÁMARA. Comen tario a los arts. 108 a 141 Cc., en «Comentarios al Código civil y Compilaciones fora les», T. m , vol. 1. (Ede rsa, Madr id, 1984) ; PEÑ A BERNARDO DE QUIR OS, De la pa ternidad y f iliación , En "Co menta rios a las reformas del Derech o de famili a», vol. 1 (Tecnos , Mad rid 1984), págs. 775-1023; MARTINEZ CALCERRADA, La filiación , en «El nuev o Der echo de Familia», 11 , Madrid , 1981 , págs. 7-143; RIVERO HERNÁNDEZ. La fi liació n. en «El nuevo régime n de la familia», TI, Cuadernos civitas , Madrid , 1981 , págs. 7-91 ; PÉREZ F'ERNÁNDEZ, Ideas generales en torn o al nu evo régimen de la fi liación, AA MN, XXV , 1982 , págs . 421-483 ; SER NA MEROÑO. E ., La reforma de la f iliación , Mont ecorv o , Madrid , ]985.

NOTAS YCOMENTARios

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no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre », y, según el artículo 156, en defecto de uno de los padres, la patria potestad será ejercitada por el otro. Estas breves pinceladas son suficientes para demostrar que, en el régimen de filiación vigente , establecida la relación de filiación entre la madre y el hijo, la madre ostenta la patria potestad sobre su hijo, al menos en principio . Y en consecuencia , con palabras del Tribunal Supremo, si la tutela es un organismo supletorio de la patria potestad cuyo nacimiento se opera por la inexistencia de ésta, es evidente que probado que la misma existe y radica exclusivamente en la actora-recurrida, el insti­ tuto tutelar carece de razón de ser. No hay duda, pues , de que esta es la solución correcta para un supuesto de hecho similar al que nos ocupa acaecido tras la entrada en vigor de la Ley de 13 mayo 1981, pero , y esta es la cuestión que ha centrado la atención del Tribunal Supremo, ¿es aplicable igualmente a supuestos de hecho ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor? 4. Aplicación retroactiva de la reforma de la filiación

Como sostienen los demandados-recurrentes, la única causa de revocación de la sentencia de instancia por parte de la Audiencia radica en haberse promulgado con posterioridad la Ley de 13 de mayo de 1981 por la que se modifica el régimen jurídico de la filiación en el Código civil. Todo cambio legislativo, cualquiera que sea el objeto de la nueva ley, plantea un problema fundamental sobre el ámbito temporal de su aplicación . ¿Han de aplicarse las nuevas leyes solamente a las situaciones jurídicas que tengan su origen en hechos acaecidos a partir de su entrada en vigor , o pueden también proyectarse sobre situa­ ciones jurídicas nacidas de hechos anteriores? Conforme al artículo 2,3 del Código civil, «las leyes no tendrán efecto retroacti­ vo si no dispusieren lo contrario». Pero para que una ley tenga efectos retroactivos no es imprescindible , como parece que sostienen los recurrentes , que contenga una disposición expresa y tajante que confiera carácter retroactivo a la misma para todo caso y circunstancias. Es evidente que la nueva ley puede determinar el ámbito temporal de su aplicación y que, por tanto, puede autoatribuirse efecto retroactivo; pero el artículo 2,3 del Código está pensado para el intérprete y no para el legislador . Como dice el Alto Tribunal, el tema de la retroactividad es cuestión que sitúa al exégeta ante esta problemática : a) La irretroactividad se supone , evidentemente; en consecuencia, dicho principio vincula alintérprete de tal forma que caso de silencio o duda se presume que la norma en cuestión carece de efectos retroactivos; b) más por otra parte, no puede ponerse en duda, que el derecho positivo y más concretamente su verbo, la Ley, viene dictada con una clara proyección hacia quien ha de interpre­ tarla y. consiguientemente, pensando en el juzgador que ha de efectuar su exégesis para aplicarla adecuadamente, por ser él quien en los casos sometidos a su enjuicia­ miento ha de investigar el sentido de su alcance temporal, acudiendo para ello, si es preciso, tanto a la interpretaci6n lógica como a la sistemática y finalista, e incluso, si fuera preciso a la histórica y sociológica (art . 1.0 del Cc.). En definitiva, la posibilidad de que la ley tenga efecto retroactivo puede resultar no tanto o no sólo de una disposición expresa, sino , asimimo, de una disposición tácita de la nueva norma inducida de su significado específico en relación con los intereses que trata de proteger, aunque el respeto a la seguridad jurídica aconseje siempre no acentuar el efecto retroactivo . En el análisis del problema de la retroactividad de las leyes es preciso tener en cuenta que el artículo 9,3 de la Constitución garantiza, a todos los ciudadanos, entre otras cosas, «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y la seguridad jurídica». En el caso contemplado

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por la sentencia, los artículos del Código civil modificados por la Ley de 13 de mayo de 1981 y que han sido aplicados retroactivamente, al ampliar los derechos dentro del ámbito de la familia del menor, hijo de la recurrida, resultan favorables al mismo, lo que sitúa a la referida Ley, en lo que a esto hace, fuera del marco de irretroactividad que el precepto constitucional declara. Lo que no quiere decir que no existan artícu­ los modificados por dicha Ley que no deban recibir una aplicación retroactiva (por ejemplo, el nuevo art. 111 Cc.) . En íntima relación con la posible eficacia retroactiva de una nueva Ley , la doctrina se ha preguntado cuáles pueden ser los eventuales grados de retroactividad y distingue entre retroactividad de grado máximo , retroactividad de grado medio y retroactividad de grado mínimo . Se llama retroactividad de grado máximo a la que alcanza a situaciones jurídicas consumadas nacidas de hechos ocurridos bajo el impe­ rio de la legislación precedente. La retroactividad de grado medio comporta la aplica­ ción de la ley nueva a situaciones jurídicas nacidas de hechos anteriores que han producido efectos jurídicos antes de que aquélla entre en vigor, pero que hayan de ejecutarse después de la misma. Por último, la retroactividad de grado mínimo sólo significa que la nueva ley se aplica a situaciones jurídicas derivadas de hechos anterio­ res a la vigencia de la misma, pero limitadamente a los efectos producidos después . La Disposición Transitoria Primera de la Ley de 13 mayo 1981 dispone que «la filiación de las personas , así como los efectos que hayan de producir a partir de la entrada en vigor de la presente Ley , se regirán por ella con independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determina­ da ». La sentencia que estamos comentando dice que, «según la mejor doctrina cientí­ fica española , la disp. trans o1.' , lo que hace en realidad es sancionar una retroactivi­ dad de grado máximo». Sin embargo , para la S. 14 octubre 1985 «el principio general formulado en la disp. trans o 1." que por lo demás tampoco precisa su grado de retroactividad, habrá de ser acomodado a lo que establecen las siguientes». El tema del grado de retroactividad de esta disposición no es, pues, pacífico . Tampoco en la doctrina hay unanimidad . Para PEÑA 13, la Ley de Reforma del Cc., aunque acepta con radicalismo el principio constitucional de igualdad entre los hijos no lleva ese radicalismo a entender que el nuevo régimen opere, incluso con efectos retroactivos, ni siquiera a partir del día en que entró en vigor la Constitución. Así, según la disp. transo 1.', la nueva leyes aplicable a los efectos que la filiación haya de producir a partir de la entrada en vigor de tal nueva ley . La legislación anterior será la contenida en el Ce, salvo aquellas de sus normas que impliquen diferencias por razón de la filiación carentes de justificación objetiva. Según DE LA CAMARA 14, sin embargo, se trata de una disposición de orden general que proclama la retroactividad de la nueva ley, la cual se aplica no sólo a los hijos que nazcan después de su vigencia, sino también a los que hubiesen nacido antes, y esto tanto si la filiación de los segundos se determinó cuando la nueva legislación no había entrado en vigor como si se determinó posteriormente. De este modo, toda relación jurídica de filiación, con independencia del momento en que se haya producido su determinación, producirá los efectos que la Ley establece según el principio de igualdad de filiaciones, de suerte que también los hijos no matrimoniales (y recíprocamente , sus progenitores o parientes) tendrán los mismos derechos y obligaciones que los matrimoniales , sin más limitaciones que las resultantes, muy excepcionalmente , de algunos preceptos.

13. 14.

PEÑA

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De la paternidad y filiac ión .. . cit., pág . 792. Comen/ario... cit . , págs. 966·967 .

BERNALDO DE OUIROS.

DE LA CÁM ARA .

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NOTAS YCOMENTARIOS

Este principio general favorable a la retroactividad de grado máximo estaría excepcionado -según el autor citado- por algunas de las disp . transo siguientes. Por otra parte , entiende que el inciso «a partir de la entrada en vigor de la presente Ley », referido a los efectos, parece que sólo quiere enunciar la verdad elemental de que cualquier ley, por muy retroactiva que quiera ser, sólo puede aplicarse desde que se promulga. Tanto la jurisprudencia como la doctrina está de acuerdo en considerar a la disp . trans o 1.' expresión de un principio general del Derecho transitorio aplicable a la filiación que viene matizado , o excepcionado, por algunas de las siguientes disp . transitorias . Pero , sin embargo ; falta el consenso sobre el grado de retroactividad deducible de esta disposición . En re alidad , creemos que a partir de una interpretación gramatical de esta disposición , se puede llegar a la conclusión de que existen en ella dos grados distintos de retroactividad , según nos refiramos a los efectos de la filiación o a la filiación en sí. El verbo transitivo «se regirán» está en plural y sujetos del mismo no pueden ser otros, evidentemente , que «la filiación de las personas», por un lado, y «los efectos que haya de producir» (la filiación) , por otro . Tanto la filiación en sí como los efectos futuros de la misma , se regirán por la nueva Ley «co n independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determina­ da ». De modo que, respecto de los efectos de la filiación, la retroactividad es de grado mínimo o atenuada porque la nueva Ley se aplica a los efectos de una relación biológica y/o jurídica de filiación creada durante la vigencia de la legislación anterior , pero sólo a los que se produzcan después de la entrada en vigor de la nueva Ley. En particular, las antiguas filiaciones ilegítimas , naturales o no naturales, producirán desde la vigencia de la Ley del 81 los mismos derechos sucesorios y de alimentos que producía, y produce, la filiación matrimonial. Los hijos ilegítimos no naturales ten­ drán derecho a estar bajo la patria potestad de sus progenitores y a llevar sus apelli­ dos (con arreglo a lo dispuesto en la Ley). Creernos , no obstante, que el grado de retroactividad en relaci ón con los efectos de la filiación puede ser, en ocasiones de tipo medio . Así ocurrirá cuando el derecho a alimentos legales entre parientes de un hijo ilegítimo no natural hubiese nacido ya durante la vigencia de la ley derogada; las pensiones que deban pagarse después de la vigencia de la nu eva Ley tendrán en cuenta el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe y no únicamente, como ocurria en el Derecho deroga­ do , los auxilios necesarios para la subsistencia del alimentista. Ahora bien , los efectos de una relación de filiación ya ejecutados bajo el imperio de la ley anterior no pueden ser modificados por la nueva. Las sucesiones abiertas, los alimentos percibidos , etc . conforme al viejo Derecho no pueden revisarse a la luz de la nueva regulación de la filiación y sus efectos. No existe en este punto retroactivi­ dad de grado máximo . Solución ratificada por las disposiciones transitorias 8.' y 9.­ que regulan una retroactividad de grado mínimo para los derechos sucesorios y para la patria potestad . Volvamos al otro sujeto de la oración gramatical : «la filiación de las personas». Si prescindimos de los efectos , puede leerse la disp . trans o 1.' de la siguiente forma : «la filiación de las personas se regirá por la presente Ley con independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada» . Aquí no hay ningún tipo de atenuación o limitación de la retroactivi­ dad : la nueva normativa se aplica a toda relación biológica sin determinar legalmente nacida con anterioridad a su vigencia y a todas filiaciones legalmente determinadas conforme al Derecho derogado. Los hijos que durante toda su vida han sido conside­ rados legal y socialmente , incluso por sentencia firme , hijo s de segunda categoría

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JOSE ANTONIO SERRANO GARCIA

(hijos ilegítim os en general) tienen derecho a ser tratados desde siempre como hijos sin más , si bien nacidos fuera de matrimonio, aunque no puedan remover los efectos ya producidos. Las discriminaciones sufridas en el pasado no pueden, y en ocasiones no deben salvo grave riesgo para la seguridad jurídica, tener remedios aplicables retroactivamente. Pero, en la actualidad sólo existen dos tipos de filiación por natura­ leza : la filiación matrimonial y la no matrimonial, y esta tipología de las clases de filiación sí que es retroactiva en grado máximo pudiendo exigirse la modificación de los asientos del Registro Civil que hablen de hijos ilegítimos. Esta retroactividad de grado máximo para todo el Derecho de filiación distinto de los efectos propiamente dichos , debería extenderse, en consecuencia , también a la determinación e impugnación de la filiación ; las acciones de reclamación y de impug­ nación de una relación jurídica de filiación, creada al amparo de la regulación ante­ rior o prohibida por ésta, previ stas en la nueva Ley serían aplicables, retroactivam en­ te y durante los nuevos plazo s de caducidad , para mod ificar rel aciones de filiación firm es o inamovibles según el viejo Derecho . Sin embargo, esto no es así porque , la disp . tr anso 7.. dice , al respecto, algo muy distinto . Confirman la existencia de retroactividad en grado máximo las disposiciones 5: y 6. a para supuestos muy específicos. Esta interpretación de la disp. trans. 1.', al considerar que los nuevos efectos de la filiación sólo tienen una retroactividad atenuada, deja sin resolver los problemas de interpretación del Derecho de filiación aplicable tras la incidencia directa en el tema de la Constitución de 1978. Estimamos que el legislador ordinario debió haber retrotraído los efectos derivados de la filiación al momento de entrar en vigor la Constitución . No obstane, y pese a no haber sucedido así, hay que considerar que la legislación anterior a la Ley de 13 de mayo de 1981 era la contenida en el Ce . una vez elim inadas aquellas de sus normas discriminatorias por motivo s de filiación carentes de justificación objetiva . Es evidente, por tanto, que la sentencia impugnada se acomoda además de a la Disposición Transitoria Primera que se ha citado , a los principios sancionados por la Constitución en este orden de cosas. En consecuencia , probada la maternidad de Doña G .1.P. , al faltar el padre es a ella y no al organismo tutelar a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad . Conclu sión que confirma la Dispo sición Transitoria Novena al decir que «la atribución de la patria potestad y su ejercicio se regirán por la presente Ley, a partir de su entrada en vigor , cualquiera que sea la fecha del naci­ miento del hijo ». La alegación de la Disposición Transitoria Undécima por los recurrentes carece de una base sólida, no tanto por que no exista como dice el Tribunal Supremo (sic), sino porque está pensada para supuestos en que el organismo tutelar deba continuar vigente, lo que aquí no sucede. La mencion ada disposición se refiere a las escasas modificaciones introducidas por la Ley de 13 de mayo de 1981 en la regulación de la tutela para adaptarla a los principios constitucionales de no discriminación por razón de sexo y de no discriminación por razón del nacimiento . Modificaciones que, en principio, carecen de efecto retroactivo y que para nada alteran el régimen sustantivo de la tutela en su relac ión con la patria potestad . En consecuencia , hay que concluir , con el Tribunal Supremo , que , siendo de aplicación retroactiva la nueva Ley de filiación , si la tutela es un organismo supletorio de la patria potestad cuyo nacimiento se opera por la inexistencia de ésta , es eviderite que probado que la misma existe y radica exclusivamente en la actora-recurrida , el instituto tutelar carece de razón de ser 15 . 15. Sobre la extin ción de la tut ela , causas y efectos que produce , véase el tr aba jo de GARcrA CANTERO. Causas extintivas de la tutela, en «Actualidad civil" , n." 4,1985, págs. 169-180 y n.· 5, 1985. págs. 225-239.