LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA DEVOLUCIÓN DE LOS ACTIVOS A LOS PAÍSES DE ORIGEN Elías Carranza Escuela Libre de Derecho, Colegio de Abogados, marzo 1, 2007

La importancia en los niveles nacionales y a nivel mundial de la materia que estamos tratando se pone de manifiesto

con

las

sanciones

de

la

Convención

Interamericana contra la Corrupción de la Organización de estados Americanos (OEA 1996), y de la reciente Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (NACIONES UNIDAS 2003). Ambas convenciones se sancionan a su vez en el contexto de numerosos otros instrumentos internacionales muy relacionados con ella, seguramente el más relevante la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o “Convención de Palermo” (NACIONES UNIDAS 2003). En el tiempo del que dispongo quisiera referirme principalmente a tres temas: i) al concepto de corrupción, y sobre todo a la metodología utilizada en los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas para resolver el problema de la definición; ii) a la distinción entre pequeña y gran corrupción, explorando cómo una y otra afectan de manera distinta a los países de altos ingresos y a los países

de medianos y bajos ingresos; y iii) al tema de la sanción o impunidad de los delitos de gran corrupción y de la restitución del producto de la corrupción a los países víctimas de tales delitos. En cuanto al primer punto, una primera definición amplia de corrupción, al solo efecto de orientarnos en el tema podría ser:

“el

abuso

del

poder

público

para

provecho

propio”(Buscaglia y van Dijk 2004:3). No obstante, y en la búsqueda de una mayor precisión en la definición, el relator del XVII Congreso Internacional de Derecho Penal de la Asociación Internacional de Derecho Penal comienza su relatoría diciendo que “Es muy difícil dar una definición exacta del término corrupción. La noción de corrupción puede entenderse de formas diversas” (Dölling Dieter 2004:53), e inmediatamente pasa revista a algunas de las diferencias en las definiciones de los informes de países asistentes al congreso. De manera similar, el Manual de Herramientas Contra la Corrupción recientemente elaborado por el Programa Global contra la Corrupción de las Naciones Unidas nos dice que “no existe

una

comprehensiva

y

universalmente

aceptada

definición de ‘corrupción’. Los intentos para elaborar tal definición invariablemente encuentran problemas legales,

criminológicos y, en muchos países, políticos. Cuando a comienzos del 2002 comenzaron las negociaciones para la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción se consideró la opción de no definir la corrupción pero elaborar listas de tipos específicos de actos de corrupción”(UNODC 2004:10). Y esto fue lo que en definitiva quedó en el texto de la Convención. No la definición de su concepto, sino la descripción de grupos específicos de conductas que se consideran

corruptas

que

se

propone

a

los

países

criminalizar; grupos específicos de delitos según clases de conductas, según que los implicados sean funcionarios públicos nacionales, según que sean funcionarios públicos extranjeros, según que pertenezcan al sector privado, y según otras categorizaciones. Creo que los redactores de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción tomaron la decisión correcta sobre este punto al evitar la definición del concepto que origina la Convención, pero enunciando, en el capítulo III artículos 15 a 25, una serie de conductas que la Convención solicita a los estados partes que tipifiquen y penalicen. Esencialmente la misma metodología adoptaron las diversas convenciones de las Naciones Unidas que reprimen actos calificados como terrorismo; y lo mismo hizo la Convención

Interamericana contra el Terrorismo adoptada en Barbados en junio del 200. En cuanto a la distinción entre pequeña y gran corrupción

-muy

utilizada

por

cierto-

el

Manual

de

Herramientas Contra la Corrupción se refiere a ella diciendo que “La gran

corrupción es la que penetra los más altos

niveles de un gobierno nacional conduciendo a una amplia erosión de la confianza en el buen gobierno, el imperio del derecho y la estabilidad económica. La pequeña corrupción puede implicar el intercambio de pequeñas sumas de dinero, la concesión de pequeños favores por parte de aquellos que buscan un trato especial o el empleo de parientes o amigos en posiciones menores. La diferencia decisiva entre la corrupción grande y la pequeña es que la primera implica la distorsión o corrupción de las funciones centrales de gobierno, mientras que la última se desarrolla y existe dentro del contexto de la gobernabilidad y trama social establecidas” (UNODC 2004:10). Cabe recordar que ya en la década de los años setenta el juez y profesor belga Severín Carlos Versele (1978) bautizó con el nombre de “cifras doradas de la criminalidad” a los delitos de corrupción y abuso de poder económico que caracterizan a la “gran corrupción”.

Veamos

en

el

siguiente gráfico publicado en la revista Forum on Crime and Society de la Oficina de Drogas y Criminalidad de las Naciones Unidas como se distribuye la pequeña corrupción en el actual mundo globalizado. El gráfico fue elaborado a partir de la información recogida por las Encuestas de Victimización de las Naciones Unidas (Alvazzi del Frate 2003:137). Tasas victim ización por delitos de corrupción y fraude al consum idor durante el período de un año, 1999

Europa Central/Oriental África Asia Am érica Latina Europa Occidental Norte Am érica/Australia 0

10

20

30

40

Porcentaje

Corrupción

Fraude o engaño al consumidor

Adapt ado de Anna Alvazzi del Frat e en "The voice of vict ims of crime: est imat ing t he t rue level of convent ional cr ime", revist a "For um on Crime and Societ y", volumen 3, númer os 1y 2, página 137, Unit ed Nat ions Of f ice on Drugs and Crime.

Al analizar el gráfico Alvazzi del Frate dice que “en cuanto a comparaciones regionales hay que notar que en Europa Occidental, Norte América y Australia la corrupción es casi inexistente, mientras que es un fenómeno extendido en el resto del mundo”. Nosotros, valiéndonos de la clasificación de países según el ingreso que utiliza el Banco Mundial podríamos agregar que del gráfico surge que en Europa Occidental,

Norteamérica y Australia, regiones las tres de países de altos ingresos, estos delitos de pequeña corrupción no tendrían alta frecuencia, mientras que en las regiones de países de medianos y bajos ingresos y en las llamadas “economías en transición” de Europa Central y Oriental (países del orbe de la antigua Unión Soviética) serían una práctica bastante extendida. Ahora bien, en toda encuesta es muy importante la pregunta o preguntas que se hagan. En la encuesta de victimización de las Naciones Unidas que estamos analizando la pregunta que los encuestadores hicieron a los encuestados fue: “En algunos lugares hay problemas de corrupción entre los funcionarios públicos o de gobierno. ¿Algún funcionario de gobierno, por ejemplo un agente de aduanas, inspector o funcionario de policía en su país le ha solicitado o insinuado pagar una coima por realizar su trabajo, durante el curso del año 1999?”. Se hizo una buena pregunta útil para recoger información sobre la que el Manual de Herramientas de las Naciones

Unidas

eventualmente

denomina

también

“pequeña

“mediana

corrupción”

corrupción”

o

cuyos

resultados vemos en el gráfico. Hay autores que dividen los actos de corrupción en tres categorías: de corrupción callejera, mediana y de gran corrupción (Buscaglia y van Dijk

2004:4). En cuanto a la naturaleza de los funcionarios públicos que con mayor frecuencia exigen dádivas, de la encuesta surgió que la policía. Lamentablemente las encuestas de victimización de las Naciones Unidas han recogido hasta el momento información solamente sobre los delitos de corrupción en pequeña y mediana escala, muy propios de las economías de bajos y medianos ingresos con altos porcentajes de pobreza y gran inequidad en la distribución del ingreso como es el caso de las de América Latina. Pero de todos modos veamos algo de lo que ocurre con la victimización por delitos de gran corrupción o criminalidad económica, que causan un daño gravísimo a los países de medianos y bajos ingresos, y constituyen una parte importante de la explicación del estado de sus economías y de la situación social en que se encuentran. Una diferencia importante para con los delitos de pequeña corrupción -que ocurren primordialmente en los países de bajos y medianos ingresos- es que los delitos de gran corrupción ocurren de manera notable en ambos grupos de países, en los de bajos y medianos ingresos, y en los de altos ingresos. Ejemplos muy recientes de que ocurren en los países de altos ingresos los tenemos en las quiebras

fraudulentas de Enron y WorldCom en Estados Unidos, y de Parmalat en Europa. Las de WorldCom y Enron son hasta el momento las dos quiebras más grandes en la historia de la economía, ambas fraudulentas, y en connivencia con la empresa auditora Andersen. Pero los efectos que producen los delitos de gran corrupción en uno y otro grupo de países son distintos. Cuando ocurren en los países de altos ingresos o centrales, hay víctimas, pero el producto del delito permanece como característica general en el mismo circuito financiero de los países de altos ingresos. Cuando ocurren en los países de medianos o de bajos ingresos o periféricos, el producto del delito sale de la periferia y es trasladado también al centro, con lo cual la víctima es la sociedad en su conjunto. El funcionamiento centrípeto de la economía capitalista periférica, con su efecto de flujos financieros desde los países periféricos hacia los países centrales fue explicado hace ya muchos años por Raúl Prebisch (1981). Más recientemente lo explicó Joseph Stiglitz (2002) exhibiendo cómo, siguiendo las leyes de la economía, los capitales producto de la corrupción en los países de bajos y medianos ingresos se depositan en las plazas seguras de los países de altos ingresos. Stiglitz explica tales flujos de capitales ejemplificando con los

resultados de los procesos corruptos de privatización de activos estatales en diversos países del mundo, de los llamados “en vía de desarrollo” y de las actualmente llamadas “economías en transición” de los países del orbe de la antigua Unión Soviética. La explicación de Stiglitz tiene gran autoridad por cuanto es Premio Nobel de Economía, fue vicepresidente del Banco Mundial, y jefe del equipo económico de asesores del Presidente Clinton. Por su parte David Baigún (2003:94 y ss.) explica que en las últimas décadas conjuntamente con el proceso de concentración de las transnacionales el fenómeno de la corrupción se ha convertido en estructural, registrando una dimensión muy superior a la verificada en el anterior capitalismo de competencia. REFERENCIA A CARLOS CASTRESANA También el financista checonorteamericano George Soros explica el fenómeno con su gran autoridad, diciendo textualmente: “los países del centro se hacen cada vez más poderosos y estables, lo que anima a los capitalistas de la periferia a refugiar en ellos las riquezas que han acumulado, mientras que, por contraste, los bienes de producción de los países periféricos son, en buena parte, propiedad de capitales extranjeros” (2004: 105) Respecto del refugio de los activos financieros en plazas

seguras de los países de altos ingresos, reproducimos a continuación un cuadro del Centro John Walker Crime Trends Analysis de Australia. El centro desarrolló un modelo para el análisis de la criminalidad económica a partir de las bases de datos

internacionales

existentes,

para

determinar

y

monitorear las cantidades y flujos del lavado de dinero en el mundo. El siguiente cuadro, que presenta los 20 mayores destinos del lavado de dinero obtenidos con su metodología, es parte de una presentación que Walker hizo en la reunión del Grupo de Expertos convocado por Naciones Unidas para discutir el diseño del “Global Report on Crime and Justice 2004/5”, que tuvo lugar en Torino en Junio 26-29, 2003. Walker hace un comentario a su cuadro diciendo: “es interesante notar cuánto del dinero lavado fluye hacia los países desarrollados, particularmente a los Estados Unidos y Europa, ... otro asunto importante sería determinar el potencial de tal lavado de dinero para agrandar la brecha ya existente entre los países ricos y los países pobres (Walker 2007:15).

Table 5. Top 20 Destinations of Laundered Money Rank Destination Amount ($USmill/yr) % of Total 1 United States 538145 18.9% 2 Cayman Islands 138329 4.9% 3 Russia 120493 4.2% 4 Italy 105688 3.7% 5 China 94726 3.3% 6 Romania 89595 3.1% 7 Canada 85444 3.0% 8 Vatican City 80596 2.8% 9 Luxembourg 78468 2.8% 10 France 68471 2.4% 11 Bahamas 66398 2.3% 12 Germany 61315 2.2% 13 Switzerland 58993 2.1% 14 Bermuda 52887 1.9% 15 Netherlands 49591 1.7% 16 Liechtenstein 48949 1.7% 17 Austria 48376 1.7% 18 Hong Kong 44519 1.6% 19 United Kingdom 44478 1.6% 20 Spain 35461 1.2% http://www.johnwalkercrimetrendsanalysis.com.au/ML%20method.htm

Los dos puntos que hemos visto hasta ahora nos conducen al tercero: el de la sanción o impunidad de los delitos de gran corrupción, y la imperiosa necesidad de devolución de los activos producto de la corrupción a los países de origen. El Dr. Fernando Cruz (1994) publicó un trabajo hace ya doce años en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica sobre el tema de la impunidad y la baja o nula sanción de estos delitos, titulado “Discriminación e ineficiencia en la persecución del delito económico: la

inevitable perversión del sistema penal”. Nos dice Fernando Cruz en su trabajo que “La indulgencia generalizada frente a la delincuencia económica es uno de los obstáculos más importantes al desarrollar una política represiva frente a estas infracciones. El legislador, los jueces y la opinión pública tienden a menospreciar la trascendencia socio-política de estos

delitos.

Los

estereotipos

dominantes

sobre

la

criminalidad y el delincuente propician la exclusión directa o indirecta de la delincuencia económica. La teoría del etiquetamiento o del "labelling approach" explica muy bien la inactividad del sistema penal frente a la delincuencia de cuello blanco, así como la elevada cifra negra que la caracteriza.” Y sigue diciéndonos Fernando Cruz: “La internacionalización de la criminalidad económica es otro obstáculo en la investigación de estas acciones delictivas. Las diversas fases de los fraudes millonarios se realizan en distintos países, tal como ocurre, por ejemplo, con la recepción de fondos privados para inversión. Esta situación plantea serias dificultades en la investigación; se requiere más tiempo para determinar las características y los elementos típicos del hecho criminal, así como una importante inversión de fondos públicos para poder localizar evidencias en otros países. La internacionalización facilita

aún más el fraude ... ... Los Tribunales o los representantes de la Fiscalía en la mayor parte de los sistemas judiciales centroamericanos,

carecen

de

recursos

humanos

y

materiales para desarrollar una eficiente investigación en los delitos económicos, pues no se cuenta con un personal auxiliar especializado y numeroso, que es lo que se requiere en estos casos”. También el ex-Contralor General de la República Rafael Angel Chinchilla publicó un artículo el 29 de enero del 2007 en el periódico La Nación en el que expresa preocupación por la posible impunidad y no recuperación de los activos en el caso de Alcatel y el Instituto Costarricense de Electricidad que está investigándose actualmente en la justicia (Chinchilla 2007:42A). Sobre la impunidad en estos delitos y las dificultades con que se tropieza para recuperar los activos, por acciones u omisiones burocráticas y muchas veces intencionales, tanto por parte de los autores de los delitos como de las autoridades o funcionarios de los países en los que se refugian los capitales producto de los delitos de corrupción, el Manual de Herramientas Contra la Corrupción de las Naciones Unidas nos dice que “la mayor lección de los esfuerzos realizados en el pasado para recuperar activos es

que ello es difícil, consume mucho tiempo, es costoso, y muy frecuentemente no tiene éxito o tiene solo un éxito marginal” (UNODC 2004:578). Y sigue diciendo el Manual: “La mayoría de los sistemas legales no permitirán iniciar una acción civil a un estado extranjero, y si lo hacen no será sin un depósito financiero que pueda ser ejecutado para compensar a los demandados si el Estado demandante abandona la demanda o la pierde. Asimismo, como regla general la cooperación en materia penal brindada entre Estados no se extiende a materias civiles. Más aún, los Estados que intentan resarcirse pueden verse obligados a tener que escoger entre lograr justicia y castigo para los funcionarios corruptos o lograr la devolución de los activos” (UNODC:576). Por lo que vimos hasta ahora es que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción dice en su artículo # 51 del capítulo V titulado Recuperación de Activos, que “la restitución de activos con arreglo al presente capítulo es un principio fundamental de la presente Convención y los Estados Parte se prestarán la más amplia cooperación y asistencia entre sí al respecto”. Sin embargo la cooperación que reclama la Convención no suele ser la conducta que asumen los países de altos ingresos. Lo estamos viendo en estos días con las grandes dificultades con que tropieza el

Ministerio Público para lograr siquiera que contesten a sus solicitudes en varios casos de corrupción que se están investigando en el país. Pero no es este el único párrafo en el que la Convención contra la Corrupción se refiere a la importancia y necesidad de devolución de los activos a los países víctimas. Lo hace a todo lo largo de su texto con gran insistencia. Las referencias comienzan en los párrafos 1, 2, y 5 de los considerandos de la Resolución 58/4 que aprueba la Convención; luego continúan en el texto de la Convención en los párrafos 3 y 8 del Preámbulo; en el artículo 1 b) del Capítulo I. Posteriormente, en el artículo 14 detalla numerosas medidas para prevenir el blanqueo de dinero por intermedio del cual se evaden los activos de los países de origen; en el art. 37 se refiere a la cooperación entre los estados para “privar a los delincuentes del producto del delito así como para recuperar ese producto”; cosa que nuevamente hace en el art. 46 (3.k) que trata sobre asistencia judicial recíproca entre los estados parte para “...recuperar activos de conformidad con el capítulo V de la presente Convención”. Finalmente destina al detalle del tema todo el capítulo V titulado Recuperación de Activos, de seis páginas de extensión (arts. 51-59), el texto de cuyo primer artículo (51) vimos que comienza diciendo La

restitución de activos con arreglo al presente capítulo es un principio fundamental de la presente Convención y los Estados Parte se prestarán la más amplia cooperación y asistencia entre sí a este respecto. Los países de altos ingresos son reticentes para restituir los productos del delito a los países víctimas, pero han ido avanzando para hacer valer este derecho entre ellos. Así, Europa cuenta con dos instrumentos jurídicos que son el Procedimiento para la Confiscación Civil y el Procedimiento de Confiscación Ampliada, utilizando los cuales se puede confiscar bienes a personas que no pueden justificar el origen de los mismos. Los instrumentos fueron sometidos a discusión en la Corte Europea de Derechos Humanos, la que señaló que no son contrarios a los derechos humanos sino procedimientos para lograr justicia (Joly 2005). Con esto, y una exhortación a los tres poderes de los países de la región para que extremen cada uno dentro de su ámbito de acción los esfuerzos para que se haga justicia y se restituya lo que pertenece a los países víctimas de estos delitos, concluiría mis palabras, agradeciéndoles a todos y todas el tiempo que me han escuchado.

CITAS ALVAZZI DEL FRATE Anna, 2003 “La voz de las víctimas del delito: estimación del nivel verdadero de las delincuencia convencional”, FORO sobre el delito y la sociedad, volumen 3, numeros 1 y 2, Diciembre 2003, Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito. BAIGÚN David, 2003 Informe nacional sobre Argentina. XVII Congreso Internacional de Derecho Penal. Asociación Internacional de Derecho Penal; Revista Internacional de Derecho Penal, 1er y 2º trimestres 2003, Francia. BUSCAGLIA Edgardo y VAN DIJK Jan 2004 Controlling Organized Crime and Corruption in the Public Sector. In Forum on Crime and Society, volume 3, numbers 1 and 2, pages 3-34, December 2003. CHINCHILLA Rafael Ángel 2007 El ICE y ALCATEL, Periódico La Nación, San José de Costa Rica. CRUZ CASTRO Fernando 1994 Discriminación e ineficiencia en la persecución del delito económico: la inevitable perversión del sistema penal. En Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 6, #9. DÖLLING Dieter 2004 Informe General sobre el XVII Congreso Internacional de Derecho Penal. Asociación Internacional de Derecho Penal; Revista Internacional de Derecho Penal, 1er y 2º trimestres 2003, Francia. JOLY Eva 2005 Conferencia sobre el tema "Democracia, sociedad y Estado social de derecho: desafíos del Ministerio Público". En Centro Juan XXIII, septiembre 29, San José. NACIONES UNIDAS 2003 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Asamblea General el 27 de enero. NACIONES UNIDAS 2003b Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Resolución 58/4 de la Asamblea General, aprobada el 31 de octubre. OEA 1996 Convención Interamericana contra la Corrupción, ADOPTADA EN Caracas el 29 de marzo.

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