Antonio Serrano Acitores Director

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Y ECONÓMICA EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL El Derecho público y la empresa

Pilar López de la Osa Escribano ~ Pablo Toral Oropesa Antonio Serrano Acitores ~ Guillermo José Velasco Fabra Coordinadores

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Y ECONÓMICA EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Antonio Serrano Acitores Director

Pilar López de la Osa Escribano Antonio Serrano Acitores

Pablo Toral Oropesa Guillermo José Velasco Fabra

Coordinadores

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Y ECONÓMICA EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL El Derecho público y la empresa María Burzaco Samper Ignacio Calatayud Prats Rafael Calduch Cervera Rafael Calduch Torres Jaime Calvo Retuerto Enrique Carrera Hinojal Cristina Casero Ynfiesta Luis Cazorla González-Serrano Pablo Chico De La Cámara José María Coello De Portugal Pablo Constenla Acuña Pablo De Carvajal González Fernando Díez Estella José Miguel Domenech Ciancas Jesualdo Domínguez-Alcahud Martín-Peña María Enciso Alonso-Muñumer Rosa Fraile Fernández Javier Hernando Masdeu Pilar López De La Osa Escribano Juan Antonio Loste Madoz Luis Manuel Lozano Otero Bruno Martín Baumeister José Luis Martínez Serrano

Enrique Moreno Serrano Ana Felícitas Muñoz Pérez Miguel Muñoz Pérez Matías Nuño Cervero Mª de la Concepción Ordiz Fuertes Nicolás Oriol Enciso Enrique Ortega Burgos María Palmero Díez Federico Pastor Ruiz Miguel Pérez Guerra Rafael Piqueras Cuartero Luis Ques Mena Juan Rodríguez De La Rúa Puig Juan José Saavedra Ortiz Cristina Sánchez-Tembleque Cayazzo Jorge Sarazá Granados Antonio Serrano Acitores José Manuel Serrano Acitores Mª Victoria Serrano Acitores Juan Victorio Serrano Patiño Pablo Toral Oropesa José María Utande San Juan Guillermo José Velasco Fabra

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CAPÍTULO 11

Luces y sombras de la nueva ley de emprendedores 1 María Enciso Alonso-Muñumer Profesora Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos Antonio Serrano Acitores Profesor Doctor de Derecho Mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos Socio de Antonio Serrano Alberca Abogados Mª Victoria Serrano Acitores Abogada de Antonio Serrano Alberca Abogados

1.

INTRODUCCIÓN

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en adelante, la «LE») era una de las propuestas estrella del Partido Popular en las elecciones de 2011 tal y como se recogía en su programa electoral. Fue aprobada por el Congreso en fecha 19 de septiembre de 2013 con los votos a favor de PP y CIU, la abstención de UPyD y la oposición del resto de grupos de la cámara, entrando en vigor el 29 de septiembre de 2013. Ha de advertirse que la LE se aprueba en un contexto de grave crisis económica en nuestro país. En este sentido, en el periodo que abarca los años 2008 a 2012 no solo se habían destruido en España casi 1,9 millones de empresas, sino

1. El presente capítulo se realiza en ejecución del Proyecto de Investigación de la Universidad Rey Juan Carlos «Las transformaciones del Derecho ante la Crisis».

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que la tasa de desempleo había superado cotas inimaginables hasta la fecha con una cifra de aproximadamente 6 millones de parados. En este contexto se pone de manifiesto, asimismo, la excesiva carga regulatoria existente a la hora de iniciar la actividad empresarial: exceso de licencias, cargas administrativas y fiscales, regulaciones y controles que, sin duda alguna, lastran la competitividad y la creación de empleo. En este sentido, atendiendo al informe Doing business del Banco Mundial de 2014 que analizaba el ejercicio 2013 de 189 países, se vislumbra claramente que: – En el indicador relativo a la facilidad para hacer negocios España ocupa el puesto 52 por detrás de países como Túnez, Kazajstán, Omán, Perú o Colombia. – En el indicador relativo a la facilidad para la apertura de un negocio o inicio de la actividad empresarial España ocupa el puesto 142 al tardarse una media de 23 días en llevarlo a cabo. En consecuencia, se hace necesario un cambio que es el que pretende implementar, no siempre con éxito, la LE. Así, dicha Ley pretende ejecutar reformas favorables al crecimiento y la reactivación económica, buscando fortalecer el tejido empresarial de forma duradera. En efecto, tal y como literalmente señala el art. 1 de la LE, la misma tiene por objeto «apoyar al emprendedor y la actividad empresarial, favorecer su desarrollo, crecimiento e internacionalización y fomentar la cultura emprendedora y un entorno favorable a la actividad económica, tanto en los momentos iniciales a comenzar la actividad, como en su posterior desarrollo, crecimiento e internacionalización». Por otra parte, resulta elogiable la precisión con la que la LE en su preámbulo identifica la problemática existente, centrando su atención sobre cinco aspectos: – Cambiar la mentalidad de la sociedad para que se valore más y mejor la actividad empresarial, siendo la base de este cambio de mentalidad el sistema educativo. – Mejorar el entorno normativo e institucional en el que se desenvuelven las actividades empresariales, eliminando las barreras de entrada que dicha normativa supone al emprendimiento. – Impulsar canales de financiación bancarios y no bancarios para que mejore el acceso a la misma por los emprendedores. – Mejorar el entorno de la investigación, el desarrollo y la innovación, la utilización de las tecnologías de la información y comunicaciones para impulsar el crecimiento y la competitividad de actividades empresariales. – Fomentar la internacionalización de las empresas para impulsar sus ganancias, su competitividad, su gestión, el acceso a la financiación, la generación de empleo y la diversificación de su riesgo.

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Frente a la anterior problemática la LE prevé una serie de medidas, que con posterioridad desarrolla en su articulado ‒con mejor o peor fortuna‒, y que en síntesis consisten en lo siguiente 2: – El fomento de la educación para el emprendimiento, incentivando así la cultura emprendedora. – La creación de nuevas figuras mercantiles tales como el emprendedor de responsabilidad limitada o la sociedad limitada de formación sucesiva. – La implementación de medidas que coadyuven a iniciar, desarrollar y cesar en la actividad empresarial con la creación de un nuevo procedimiento telemático de constitución de sociedades. – La simplificación de cargas administrativas y deberes contables de los emprendedores. – La implementación de medidas de financiación de las empresas como consecuencia de las restricciones crediticias que las mismas han venido soportando a raíz de la crisis económico-financiera que ha sufrido nuestro país en los últimos tiempos. – La introducción de modificaciones en la Ley Concursal referentes a los acuerdos de refinanciación, al acuerdo extrajudicial de pagos y la exoneración de deudas 3. – La aprobación de medidas fiscales de cierto calado tales como la posibilidad de acogerse al IVA de caja y la introducción de deducciones adicionales en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. – La extensión a todos los nuevos autónomos de la tarifa plana, eliminando el requisito que solo permitía a menores de 30 años acogerse a la misma.

2. «Las diez claves de la Ley de Emprendedores», El Derecho, 20 de septiembre de 2013, disponible en http://www.elderecho.com/actualidad/claves-Ley-Emprendedores_0_588375066. html. 3. Así, el deudor que se encuentre en situación de insolvencia o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones puede, en lugar de solicitar la declaración de concurso, iniciar un nuevo procedimiento de negociación extrajudicial de deudas que se sustancia ante un registrador mercantil o un notario, el cual se limita a designar a un mediador concursal, que impulsa la avenencia y asegura que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios. El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el mediador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso. La reforma incluye también la exoneración de deudas residuales del deudor persona física en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho.

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– La flexibilización en la contratación pública, permitiendo contratar con el sector público a las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor. – La potenciación de la internacionalización de actividad empresarial y de la economía española. Desde luego el análisis realizado por la LE es exhaustivo y claro en todo lo que a la problemática se refiere. Sin embargo, y a pesar de la bondad de las medidas expuestas, lo cierto es que en algunos campos tenemos serias dudas de que las mismas vayan a resultar lo efectivas que todos desearíamos y, en este sentido, y desafortunadamente, los datos no están siendo nada alentadores. En virtud de lo anterior, se analizan ahora algunas de las medidas propuestas –otras se analizan en otros capítulos de esta obra‒ y su posible impacto en nuestra economía, en particular aquellas que más han llamado nuestra atención, estudiando previamente el concepto de emprendedor recientemente introducido en nuestro mercado y que tanta fuerza está adquiriendo en el mismo. 2.

EMPRENDEDOR

VS. EMPRESARIO

La primera duda que nos genera la LE es la introducción del concepto emprendedor en la misma. Al respecto conviene señalar, en primer lugar, que la palabra emprendedor ha sido siempre, tal y como señala la Real Academia de la Lengua, un adjetivo, y no un sustantivo, con el siguiente significado «que emprende con resolución acciones dificultosas o azarosas»; y en segundo lugar, que si bien el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y su consiguiente ratificación mediante la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo introducen el término emprendedor en nuestra normativa, no es sino hasta la aprobación de la LE cuando se establece una definición legal del mismo, transformando, además, al menos a efectos jurídicos que no lingüísticos, el adjetivo en un sustantivo. En efecto, la LE en su art. 3 establece que «se consideran emprendedores aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley». Ahora bien, las preguntas lógicas que se derivan de dicha definición son las siguientes: ¿es el emprendedor una nueva figura en nuestro ordenamiento? ¿en qué se diferencia del empresario o acaso son lo mismo? ¿se trata de un eufemismo como consecuencia de una malentendida lucha de clases en nuestro país?

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Las anteriores preguntas no son nuevas toda vez que desde hace ya bastantes años conviven en nuestro mercado distintos términos como son comerciante, empresario, empresa y operador económico para describir, en nuestra opinión, una misma realidad. Así, en el Código de Comercio (en adelante, el «CCom») encontramos el término comerciante, definiéndose en su art. 1 de la siguiente manera: «son comerciantes para los efectos de este Código: 1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código». Ahora bien, el término comerciante coexiste sin problemas en dicho CCom con los términos empresa y empresario, términos que si bien aquel no define, se recogen a lo largo de su articulado, por ejemplo, en los arts. 175.3, 283 y el ya derogado 930 del CCom. De igual modo, pero con mayor precisión se hace uso del término empresario en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y en cuyo art. 4 (según la reciente redacción dada al mismo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) se define al empresario de la siguiente manera: «a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Finalmente, y con ánimo de buscar un término más neutral y aséptico que el de empresario, en las distintas y sucesivas Leyes de Telecomunicaciones (la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y la recientemente aprobada Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones) se ha ido asentando el término operador, si bien con un significado muy concreto para un mercado específico, significado que encontramos en el Anexo II de la Ley 9/2014 y que no es otro que «persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio de su actividad o está inscrita en el Registro de operadores». Ahora bien, parece que el término operador ha gozado de un grado de acogimiento ciertamente notable entre parte de nuestra doctrina toda vez que el mismo ha encontrado acomodo en la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección Segunda, de Derecho Mercantil, de la Comisión General de Codificación que ha dado lugar al Anteproyecto de Ley de Código Mercantil aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 30 de mayo de 2014. En efecto, en dicho Anteproyecto en el art. 001-2 al tratar el ámbito subjetivo del Código Mercantil resalta el papel de los operadores del mercado –entre los que incluye

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al empresario‒ señalando lo siguiente: «1. A los efectos de este Código son operadores del mercado y quedan sujetos a sus normas: a) Los empresarios. Se consideran empresarios: 1º. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales. 2º. Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades indicadas en el nº anterior. 3º. Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto. b) Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado. c) Las personas jurídicas que, aun no siendo empresarios y con independencia de su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en este artículo así como los entes no dotados de personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas actividades. 2. Se consideran operadores del mercado las sociedades o entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas». Pues bien, siendo lo anterior así, hasta la calle se ha hecho eco de este problema terminológico que no ha hecho sino crear un problema donde, en nuestra opinión, no lo había. En el sentido apuntado, resulta llamativa la columna de opinión publicada por la periodista Olvido Macías en el año 2013 titulada «¿Qué es un emprendedor?» y que decía, entre otras cosas, las siguientes: «esta palabra [la de emprendedor] parece haber sustituido a la de empresario, pero no tiene por qué haber ninguna distinción. Son la misma cosa: se refieren a una persona que arriesga su capital para crear un negocio sin saber cómo le irá y con el riesgo de perderlo todo, algo que sucede muchas veces. Sin embargo, en ocasiones la palabra emprendedor tiene dos connotaciones especiales. La primera connotación es que se supone que es el empresario actual, no el clásico de toda la vida y al que se representa con chaqueta y corbata. Algo que no es cierto porque muchos empresarios siempre han estado en ropa de faena. Vamos, que el emprendedor va en mangas de camisa, es joven y vive por y para internet. La segunda connotación es política, a los políticos les encantan los emprendedores porque suena a algo moderno. También porque de esta forma no utilizan la palabra empresario que posee, sin razón alguna, connotaciones peyorativas. Esas connotaciones han salido desde púlpitos, cátedras o tribunas para criticar y descalificar desde hace siglos a los empresarios. A estas criaturas se les ha acusado de todos los males habidos y por haber» 4.

4. Macías, O., «¿Qué es un emprendedor», La Razón, 20 de agosto de 2013.

Estamos ante una obra singular en su planteamiento a la hora de abordar un tema tan complejo como el Derecho Público y la empresa, en concreto, la intervención administrativa y económica en la actividad empresarial. A lo largo de la monografía, se abordan materias que esencialmente son propias del derecho público económico: la administración como operador económico a través de las empresas públicas en sus distintas formas; el marco jurídico de sectores económicos liberalizados pero regulados por razón de intereses generales –telecomunicaciones, transportes, energía,…–; la configuración de entes y formas públicas especiales de intervención ante realidades específicas como la actual crisis financiera –caso del FROB y la SAREB–; la creación de instancias públicas de supervisión en determinados ámbitos como el financiero o del mercado de valores; el estudio de sectores normativos específicos con finalidad de protección de los intereses generales y privados presentes en la actividad empresarial –medioambiente, protección de datos,…–, además de determinados ámbitos jurídico-públicos de colaboración con el sector privado a través de mecanismos contractuales/ concesionales), complementándose dichos estudios con el análisis de disposiciones del ámbito laboral, fiscal, concursal e incluso el penal, con especial incidencia en la actividad económica.