LAS ACCIONES PARA PROHIBIR LA PUBLICIDAD ILÍCITA Y DESLEAL “Curso sobre Derecho de la Publicidad” (EGAP, 5 de abril de 2011)

Prof. Dr. Manuel José Vázquez Pena

Profesor Titular de Derecho Mercantil (UDC) Miembro del Instituto de Derecho Industrial (IDIUS-USC)

Relaciones entre la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad (I) o  Ley General de Publicidad: n 

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n 

Artículo 1.- “La publicidad se regirá por esta Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias”. Artículo 3.- “Es ilícita: e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.” Artículo 6.1.- “Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.”

Relaciones entre la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad (II) o  Ley de Competencia Desleal: n 

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Artículo 1.- “Esta Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad”. Artículo 18.- “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”. Artículo 32.1.- “Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones…”.

“LAS ACCIONES” o  Artículo 6 de la LGP y Capítulo IV (“Acciones derivadas

de la competencia desleal”, artículos 32 a 36) de la LCD (remisión que implica un estudio conjunto): n  n 

1ª.) Acción declarativa de deslealtad. 2ª.) Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

n 

3ª.) Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

n 

4ª.) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

n 

5ª.) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

n 

6ª.) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

“ACCIÓN DECLARATIVA DE DESLEALTAD” (I) o  Artículo 32,1, 1ª. de la LCD. o  Mediante esta acción el perjudicado por un acto ilícito

(comprendido en LCD o en LGP) solicita al juzgado la declaración de deslealtad de ese acto o conducta. n  ¿Declaración en términos negativos? è Reglas generales de la LEC y Jurisprudencia Tribunal Constitucional sobre tutela judicial efectiva (homologación de los propios actos).

o  Esta tutela jurisdiccional declarativa se puede requerir

de dos formas:

“ACCIÓN DECLARATIVA DE DESLEALTAD” (II) o  Primera posibilidad (supuesto más frecuente y

habitual): n 

n 

Ejercicio de la acción de forma acumulada con una o varias de las restantes acciones contempladas en el artículo 32 LCD (es habitual que se pretenda, además, la cesación o prohibición de la conducta, la remoción de sus efectos y, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados). La estimación de la acción declarativa constituye un presupuesto necesario para el éxito de las demás (aunque no se ejercite esta acción expresamente está implícita en el ejercicio de las demás: la actuación ilícita constituye su presupuesto).

“ACCIÓN DECLARATIVA DE DESLEALTAD” (III) o  Segunda posibilidad: n 

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n 

El demandante ejercita únicamente la acción declarativa. Se entiende que los intereses quedan satisfechos con la mera constatación judicial o declaración de ilicitud de los hechos declarados. Supuestos en los que los actos ilícitos ya han cesado y no han ocasionado daños y perjuicios (NOVEDAD: antes para el ejercicio de esta acción debía de persistir la perturbación en el momento de su ejercicio). Eventualmente, a la declaración se puede añadir la publicación de la sentencia.

“Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse (sic) la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica”

o  Triple finalidad (naturaleza inhibitoria): n 

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La cesación, en sentido estricto (paralización total del acto ilícito). Prohibición de la reiteración futura del acto cuando ya se hubiera cesado en el mismo (NOVEDAD). Prohibición de iniciación de la conducta ilícita con carácter preventivo.

“Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal” (I) o  Se trata con el ejercicio de esta

acción de eliminar los efectos producidos, que normalmente subsisten en el tiempo, y restituir la situación al estado en que se encontraba con anterioridad a la realización de los actos desleales.

“Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal” (II) o  NO hay un catálogo de medidas de remoción que

pueden solicitarse à depende de cada caso concreto (según acto competencia desleal o publicidad ilícita).

o  Ahora bien, demandante no puede pedir remoción

“de forma genérica” (para que concrete el órgano judicial las medidas oportunas) à debe concretar pretensiones: a) Especificar los efectos que deben ser eliminados y, b) las medidas para proceder a tal eliminación.

o  Adopción de medidas à Criterios de necesidad y

proporcionalidad (retirada productos del mercado o su destrucción).

“Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas” o  Se trata con esta acción de obligar al autor de

la conducta ilícita a desplegar una campaña de signo contrario y análoga intensidad a la primeramente realizada, reconociendo las inexactitudes o falacias referidas con anterioridad. Se consigue: n 

n 

Corregir los efectos de carácter social y psicológico generados por el acto de competencia desleal, cometido o no mediante publicidad ilícita. Mediante la denominada “publicidad correctora” o “anuncios aclaratorios”.

“Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente” (I) o  Presupuestos de la acción: n 

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Lesión patrimonial causada por el acto ilícito (daño emergente o lucro cesante). Actuación del autor con dolo o culpa. Existencia de un nexo de causalidad entre la actuación y las consecuencia que se afirman derivadas de ella.

“Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente” (II) o  Daño.- El desembolso realizado para prevenir los

efectos que el acto ilícito pudiera tener (sobre la clientela, sobre los gastos de investigación, sobre la minoración del valor de la imagen,...)è Valor de la pérdida sufrida (damnum emergens). o  Perjuicios.- Los beneficios dejados de tener o la ganancia frustrada (lucrum cessans). o  El perjuicio habrá de ser real, efectivo, actual y evaluable económicamente (dificultad en determinar su alcance). o  Particularidad de esta acción frente a las anteriores.- En ella se exige la concurrencia de dolo o, al menos, culpa, del agente causante de los daños y perjuicios.

“Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico” (I)

o  Relacionada con la anterior, derivada de

los perjuicios por lucro cesante (normalmente un enriquecimiento injusto del que comete una actuación ilícita de carácter competencial se corresponde con una cesación en la ganancia por parte del perjudicado). o  Acción de creación jurisprudencial y de carácter subsidiario (reservada a aquellos supuestos en los que no existe otra acción propia para obtener la indemnización adecuada).

“Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico” (II) o  Requisitos o presupuestos (doctrina jurisprudencial):

Existencia de una ventaja patrimonial por parte del demandado y correlativo empobrecimiento del perjudicado. n  Conexión entre dicho enriquecimiento y el empobrecimiento del perjudicado. n  Falta de causa lícita que justifique el enriquecimiento. o  Además, en el ámbito de la competencia desleal è esta acción tiene como presupuesto necesario la lesión de una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido. o  El objeto de esta acción no es restituir o recuperar lo que ha salido del patrimonio del demandante è Va dirigida a la reintegración del equivalente è acción de reembolso que pretende una condena pecuniaria. n 

“Sentencias estimatorias de las acciones declarativa, de cesación, de remoción, y de rectificación” o  En las sentencias estimatorias de las

acciones números 1ª. a 4ª., el tribunal, n  si lo estima procedente, n  y con cargo al demandado, p  podrá acordar: n  la publicación total o parcial de la sentencia n  o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

“Legitimación activa” o  Están legitimadas las personas afectadas o que tengan un

derecho subjetivo o un interés legítimo.

o  Pero también otros sujetos, como las asociaciones de

consumidores (www.facua.org), el Instituto Nacional de Consumo o el Ministerio Fiscal (artículo 33 LCD).

o  Y frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma

discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer: n  a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género. n  b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico. n  c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. n  d) El Ministerio Fiscal (artículo 6.2 LGP).

“Legitimación pasiva” o  Cualquier persona que haya realizado u

ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización (artículo 34 LCD). o  Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores: n  las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª. a 4ª., deberán dirigirse contra el principal. n  Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil (1903 CC).

“Precisiones (Códigos de Conducta)” o  A) Frente a los códigos de conducta que

recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de cesación y rectificación, pero n  previamente deberá instarse del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la recomendación desleal (artículo 38 LCD). o  B) Cuando la acción se fundamente en las causas previstas en el artículo 5.2 (compromisos asumidos por vínculo con Código de Conducta). n  con carácter previo al ejercicio de las acciones de cesación o rectificación, se instarán ante el órgano de control del código de conducta la cesación o rectificación del acto de quienes de forma pública estén adheridos al mismo (artículo 39 LCD).

“Procedimiento aplicable” §  Artículo 249.4 LEC: Se decidirán en el

JUICIO ORDINARIO las demandas en materia de competencia desleal, (...) y publicidad.

§  Excepciones (JUICIO VERBAL); Artículo

250 LEC: § 

§ 

Cuando versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad que no excedan de 6.000 €. Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

“Competencia objetiva y funcional” o  Artículo 86 ter.2.a LOPJ è

Juzgados de lo Mercantil. o  Recurso apelación è Audiencia Provincial. n  Recurso de casación è TS. n  Recurso extraordinario por infracción procesal è Trib. Superior de Justicia (artículos 468 y ss. LEC).

“Competencia territorial” o  Artículo 52.12 LEC: n  Será competente el tribunal p  del lugar en que el demandado tenga su establecimiento y, p  a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y p  cuando no lo tuviere en territorio español: n 

n 

el tribunal del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal, o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante.

“Carga de la prueba” o  Excepción a la regla general (artículo 217 LEC): n 

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“(...) 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. (...) 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.

“Acumulación de acciones” o  Artículo 71 LEC: n  Efecto: se discuten todas en un mismo procedimiento y se resuelven en una sola sentencia. n  Requisitos: que las acciones no sean incompatibles entre sí (que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras). n  El actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles cuando las subordine.

“Diligencias preliminares” o  Artículo 36 LCD:

Función: obtener colaboración judicial para la preparación del pleito. n  Objeto: práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. n  Se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley de Patentes. n 

“Prescripción” o  Artículo 35 LCD: n 

n 

Prescripción de las acciones por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 TRLGDCU (por regla general, imprescriptibles).