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Las insolvencias punibles a la luz de la Ley Concursal La regulación de las insolvencias punibles se ha visto bajo un nuevo prisma con la aprobación de la Ley Concursal. Con el planteamiento de los problemas prácticos concretos en la aplicación de estos tipos, se proponen soluciones jurídicas a la luz de la normativa concursal a fin de facilitar una guía frente la existencia de dichos problemas en los tribunales, teniendo en cuenta, finalmente, la reforma del Código Penal que se encuentra en tramitación. DANIEL DE ALONSO LASO Magistrado Sección 10.ª Audiencia Provincial de Barcelona

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la luz de la Ley Orgánica 8/2003, para la reforma concursal, ¿hubiera sido deseable la desaparición del delito de «insolvencia concursal» del artículo 260 del Código Penal? Hubo un momento, durante la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica, en que los delitos de quiebra, de suspensión de pagos y de concurso de acreedores desaparecieron, pero al acogerse dos enmiendas, la norma no hizo finalmente ningún tipo de mención al artículo 260 del Código Penal, que continuó inserto en este cuerpo legal (BOCG de 24 y 31 de marzo de 2003). Con nuevo redactado, estos tipos penales continúan presentes en el Anteproyecto de reforma actualmente en tramitación. Sea como fuere, lo cierto es que la gravedad de las sanciones de índole

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No faltan autores que mantienen que ante la ausencia de reformas expresas todo va a seguir igual para el Derecho penal en lo que a estos preceptos se refiere. En mi opinión, coincidente con la de Cugat Mauri, pese a esa aparente ausencia de reforma penal, habrán de ser sin duda de obligado estudio los diferentes tipos penales desde el prisma y la perspectiva de la Ley Concursal. Es preciso señalar, no obstante, que el artículo 260 del Código Penal fue reformado por la Ley 15/2003, aunque sólo en lo que a los tipos de concursos se refiere, suprimiendo las expresiones «quiebra» y «suspensión» por la única genérica de «concurso», expresiones que paradójicamente son recuperadas en el Anteproyecto de reforma del Código Penal actualmente en tramitación.

penal ha sido tradicionalmente causa de justificación para la aplicación del Derecho penal como última ratio. En el caso de los concursos de acreedores, no estamos ante ninguna excepción. Por ello no faltan autores que, en este sentido, destacan que ciertamente existen sistemas de protección jurídica privada para salvaguardar el crédito o, mejor, el Derecho derivado del crédito en general. Ejemplos de ello los encontramos tanto en el Derecho tributario como en el mercantil. Ahora bien, la tipificación de delitos como los que ahora examinaremos no puede entenderse como una vulneración del principio de intervención mínima, sobre todo si atendemos a la gravedad de determinadas acciones que se van imponiendo cada vez más en la vida socioeconómica diaria. Ciertamente el Código Penal, en su Exposición de Motivos, consagra el principio de intervención mínima del Derecho penal y podría inicialmente pensarse que bastaba con la legislación privada para solventar los problemas derivados del impago de los créditos adquiridos. Por ejemplo, en relación con las obligaciones civiles, éstas comportan el riesgo de incumplimiento, del que se ocupa el Derecho civil, pero no podemos olvidar que el planteamiento varía cuando el deudor busca su insolvencia, destruyendo a conciencia efectos de la regla de responsabilidad civil universal contenida en el artículo 1911 del Código Civil. En definitiva, se trata de limitar o restringir al máximo la intromisión del Derecho penal, para evitar excesos que pudieran perjudicar tanto el tráfico civil y mercantil como las propias respuestas de Derecho privado. Así, algunos autores defienden que la tipificación penal de las conductas societarias constituye una intromisión del Derecho penal en el ámbito del Derecho de sociedades. Otros, como Martín Pallín, entienden que no sería socialmente aceptable que se apartara al Derecho penal por el hecho de que

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una parte del Derecho privado ya se ocupe de la materia. Éste también es el sentir del Consejo de Europa, que en la Propuesta de 30 de junio de 1970 exhortaba a los países miembros a legislar sanciones penales para los ilícitos societarios. La responsabilidad extramuros del Derecho penal se centrará en el ejercicio de las acciones civiles a tenor del artículo 1902 CC y, en su caso, a través del artículo 211 de la Ley de Sociedades Anónimas. Sea como fuere, cabría preguntarse si la sanción privada es bastante en el terreno de la prevención general y especial e incluso si el castigo tiene algún equivalente disuasor similar al Derecho penal represor para satisfacer las inquietudes de una determinada comunidad social, pues en no pocas ocasiones los mecanismos civiles no sirven a tales fines y se llega a utilizar el sistema de Derecho privado para evitar o eludir cualquier sanción, incluida la penal. Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que la aprobación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), ha constituido una notable sorpresa en la órbita del Derecho penal debido a la «marcha atrás» de la propuesta de supresión del delito de quiebra o de insolvencia punible concursal, que se sigue tipificando a través del artículo 260 del Código Penal.

Volviendo al porqué de la inicial pretensión de desaparición de estos delitos y, sobre todo, al porqué de su final inclusión, conviene señalar que a favor del mantenimiento del delito antes denominado «de quiebra» se esgrimía la necesidad de evitar el vacío punitivo que podría haber sido funesto para los fines perseguidos de protección del sistema de créditos instaurado en la Unión Europea. Pensemos que el delito de «insolvencia del concursado» está tipificado como delito en la mayor parte de los países comunitarios y que, además, integra el catálogo de los denominados «eurodelitos» económicos que algunos autores, como Tiedemann, uno de los máximos exponentes en el impulso para la unificación del Derecho penal en el ámbito de la Europa comunitaria, incluyen en la persecución de la unificación penal europea. Amén de lo anterior, sería absurdo, en mi opinión, que el autor del delito de insolvencia concursal interpretara la desaparición de estos delitos como una manifestación de su impunidad, a pesar de que pudieran ser perseguibles todos los delitos que tuvieran conexión con aquél, como el delito fiscal, el delito societario o el delito contable. También hubiera resultado absurda la desaparición del delito de «quiebra»

del artículo 260 y haber mantenido la tipicidad de los delitos de los artículos 259 y 261.

INSOLVENCIA CONCURSAL Relación en el alzamiento de bienes Aun en el supuesto de poder mantener desde la dogmática penal la conveniencia del delito de insolvencia concursal, ¿existen verdaderas diferencias entre este delito y el alzamiento de bienes? Tanto en la insolvencia concursal como en el alzamiento de bienes nos encontramos ante unos hechos enjuiciables que suponen la causación o agravación de una situación de insolvencia en perjuicio de acreedores. Ahora bien, la pena prevista para uno y otro es muy distinta. El delito de insolvencia punible se castiga de manera notablemente superior, con pena de 2 a 6 años de prisión, mientras que el alzamiento clásico se castiga con pena de 1 a 4 años de prisión. La única diferencia, a priori, entre ambos tipos penales (artículos 260 y 257, respectivamente) es meramente formal. En efecto, el artículo 260 requiere la declaración del concurso, mientras que el artículo 257 no se refiere a situación concursal alguna. Lo realmente llamativo es que el artículo 260 también resultaría de aplicación antes de haber sido declarado el concurso. O, en mejor expresión, una vez declarado el concurso, podría resultar de aplicación el artículo 260 si los hechos por los que se ha declarado el concurso han sido previos a esta declaración y han servido para dicho concurso o al menos para su agravación. Esta «rareza legislativa» se complica aún más si tenemos en consideración lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 257: «El delito de alzamiento de bienes se perseguirá aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución con-

cursal.» Ello supondría la posibilidad de que coexistieran dos procesos penales al mismo tiempo, por el delito de alzamiento de bienes y por el delito de insolvencia concursal. En tal caso, lo más lógico sería acudir al concurso aparente de normas y aplicar el principio de especialidad del artículo 8.1 CP. No obstante, lo que no es concebible es que uno y otro preceptos acuñen una pena tan distinta. En la búsqueda del porqué de esta diferencia penológica tan notable, Quintero Olivares mantiene que el alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, porque el delito existiría aun cuando el acreedor terminara satisfaciendo su crédito, mientras que en el delito de insolvencia concursal se exigiría en todo caso el perjuicio del acreedor.

La aprobación de la Ley Concursal supuso una notable sorpresa en el ámbito penal

Pero tal postura también podría encontrar la crítica, siguiendo a Silvina Bacigalupo, de que si se entiende que el alzamiento de bienes es un delito de resultado en tanto en cuanto precisa, no del perjuicio al acreedor, sino de la verdadera causación de la situación de insolvencia. No basta con tratar de hacer inoficioso el derecho de crédito, sino que además es preciso que se genere la situación de insolvencia. Además, también existe delito de alzamiento de bienes cuando al acreedor se le produce el perjuicio, por lo que la distinción de la pena sigue sin encontrar explicación. Inicialmente podría pensarse que la diferencia de la pena entre uno y otro delito responde al hecho de que en el delito de alzamiento de bienes el

deudor continúa con sus bienes (escondidos), mientras que en la insolvencia concursal basta con que se produzca el daño al acreedor y no es preciso el enriquecimiento del deudor. Pero esa diferencia no justifica la mayor pena del delito de insolventa concursal. Tan sólo podríamos explicar esta diferencia penológica desde la perspectiva de los bienes jurídicos tutelados, ya que mientras que en el alzamiento de bienes sería tan sólo el derecho de crédito del acreedor, en la insolvencia concursal el bien jurídico sería de carácter supraindividual, con repercusiones económicas y sociales. Sin embargo, si se sigue esta tesis, no se podría dar la respuesta antes apuntada de acudir al concurso de normas, ya que cuando hay diferente bien jurídico atacado, no se produce, como luego veremos, la violación del principio ne bis in idem ni el de cosa juzgada. No resultaría extraño, en consecuencia, que se abandone la tesis de los bienes jurídicos en juego, con la alegación de que ambos tipos penales se encuentran bajo el mismo Capítulo VII, Título XIII, del Código Penal, para aplicar la teoría del concurso de normas. A tal conclusión se llegará fácilmente si entendemos que con la punición de la insolvencia concursal no trata de añadir un plus de protección a la pretensión de los acreedores para el ordenado cobro de sus créditos, pues ya se otorga a través del propio procedimiento concursal, sino de proteger la satisfacción de los créditos de cualquier acreedor.

El problema de la prejudicialidad ¿Hubiera sido deseable que el legislador hubiera mantenido la prejudicialidad del procedimiento concursal respecto del penal? A pesar de exponerse bajo la rúbrica «De la prejudicialidad penal», el artículo 189.1 de la Ley Concursal no recoge en realidad tal postura, sino todo lo contrario. Regula, precisamente, la excepción a la prejudicialidad penal al establecer que «la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste».

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En dicho precepto, el legislador favorece el proceso concursal frente al penal y mantiene la opción que ya acogiera en la reforma del Código Penal, cuyo artículo 260.3 dice: «Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste. El importe de la responsabilidad civil derivada de estos delitos deberá, en su caso, incorporarse a la masa.» De lo anterior no queda sino deducir la posibilidad de coexistencia entre el proceso civil del concurso y el proceso penal por la insolvencia concursal. Por ello, en algún supuesto práctico podrán echarse en falta pautas procesales que pudieran evitar las eventuales discordancias, no en la calificación del concurso —lo cual es posible—, sino en la valoración de la prueba respecto de los hechos que den fundamento a la calificación de los mismos. En otras palabras, hubiera sido deseable disponer de normas guía en orden a evitar que los mismos hechos no existan y, al mismo tiempo, dejen de existir para los diferentes órganos integrantes del poder judicial. En un supuesto similar, el Tribunal Constitucional anuló una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que había condenado por un delito de instrusismo, pese a que se estaba tramitando un procedimiento contencioso administrativo interpuesto por el acusado en orden a que le fuera reconocida la compatibilidad de su título para ejercer la profesión de médico en nuestro país (STC 30/1996, de 22 de febrero).

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En este caso, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo sobre la base de la alegación de infracción del derecho a la tutela del art. 24.1 CE por haber incurrido la resolución impugnada en lo que el recurrente califica de «contradicciones internas» que la convierten en «irrazonablemente comprensible» y derivadas, en último término, del desconocimiento de la ejecutoriedad de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de noviembre de 1992.

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El demandante en amparo, médico español que había obtenido el título de doctor en Odontología en la República Dominicana, solicitó su reconocimiento por el Ministerio de Educación y Ciencia, quien, al desestimar tácitamente su petición, provocó la interposición del correspondiente recurso contencioso administrativo, que fue resuelto favorablemente a la pretensión del recurrente mediante la citada resolución de la Audiencia Nacional. La resolución penal impugnada reconocía la existencia y contenido de dicha Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, si bien no le otorgó efecto alguno porque se hallaba recurrida en casación por el abogado del Estado.

Faltan pautas procesales ante los supuestos de simultaneidad del proceso concursal y el penal por insolvencias punibles

En esa ocasión, el Tribunal Constitucional, sobre la base de que no existía norma legal alguna que estableciera la necesidad de deferir a un concreto orden jurisdiccional el conocimiento de una cuestión prejudicial, manifestó que corresponde a cada uno de ellos decidir, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el art. 117.3 CE, si se han cumplido los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan. Ahora bien, no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos carecen de relevancia constitucional. Ya desde la STC 77/1983, de 3 de octubre, se sostiene que «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado». Cualquier contradicción que no derive de haber sido

abordados unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE. Además, en cuanto dicho principio integra la expectativa legítima del justiciable de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que se vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela judicial efectiva, reconocido por el art. 24.1 CE (SSTC 62/1984, de 21 de mayo, y 158/1985, de 26 de noviembre). Así pues, resulta constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la primacía o la competencia específica de una jurisdicción sobre otra, para evitar que aquel efecto, indeseado desde la perspectiva constitucional, llegue a producirse (STC 158/1985). La aplicación de la anterior doctrina a la resolución enjuiciada la convierte en arbitraria y, por ende, en contraria al derecho a la tutela del art. 24.1 CE. En el momento de dictar la sentencia penal, se encontraba pendiente un proceso administrativo de cuyo resultado dependía la integración de la conducta prevista en el art. 321 CP, toda vez que a través de él, y por el órgano jurisdiccional competente para dicho pronunciamiento, se había de determinar si el recurrente tenía derecho o no a que se le expidiera el «correspondiente título oficial reconocido por Convenio Internacional», elemento típico del injusto del art. 321 que, en la esfera del proceso penal, se debió haber revelado como una cuestión prejudicial que, por ser determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, merece ser calificada como devolutiva y, por tanto, enmarcada en el art. 4 LECrim. Se trataba, pues, de una cuestión prejudicial devolutiva con respecto a la cual se había incoado ya el pertinente proceso contencioso administrativo. En

consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en dicha norma procesal, el Tribunal no podía extender a este elemento del tipo su competencia, como si se tratara de una mera cuestión incidental no devolutiva del art. 3 LECrim., pero podría haber reconocido valor prejudicial vinculante a la Sentencia de la Audiencia Nacional o al menos haber suspendido el procedimiento penal hasta que ganara firmeza dicha Sentencia. En cualquier caso, no hubiera debido ignorar los efectos prejudiciales de aquella Sentencia contencioso administrativa, violentando su pronunciamiento, pues la potestad jurisdiccional del art. 117.3 CE no es incondicionada, sino que ha de efectuarse con arreglo a las normas de competencia y procedimiento. Traído lo anterior al caso de los concursos de acreedores, y llevado a sus últimas consecuencias, podría suceder que en sede penal se llegara a probar la relación de causalidad entre una, por ejemplo, apropiación indebida o administración desleal de un administrador de una sociedad y su posterior insolvencia, mientras que, más adelante, en el proceso concursal, disponiendo de otros medios y elementos probatorios, se llegara a la conclusión de que el concurso tuvo un carácter fortuito e independiente de la apropiación indebida o desleal administración. Consecuencia inmediata de lo anterior es la imposibilidad de que la calificación de un concurso como fortuito pueda ser garantía, como señala Cugat Mauri, de la exclusión de la responsabilidad criminal y ello porque uno y otro bien pudieran haberse basado en distintos hechos evaluados. Para supuestos como el presente, sólo quedará como solución la huida hacia el recurso de revisión penal con aportación de la sentencia concursal o civil, en la que sea declarado el concurso como fortuito (por aportación de nuevo documento antes no existente), a fin de que la sentencia de condena pueda ser revisada (no en cuanto a la administración desleal o a la apropiación indebida, sino en cuanto a la insolvencia concursal).

La autoría Nos preguntamos ahora quién podría ser sujeto activo o autor en el delito de insolvencia concursal del artículo 260 CP. La declaración del concurso va a constituir el punto de partida para la posibilidad de perseguir el delito de insolvencia concursal. Ahora bien, con la Ley Concursal, el concurso voluntario se podrá instar también antes de la insolvencia de facto. Esto es, cuando la insolvencia sea inminente (art. 2.2 LC). Esta novedad legislativa busca, sin duda, una finalidad coherente, el mantenimiento de la actividad económica por parte del deudor, y obtener el consenso necesario para el posterior convenio. Ahora bien, el legislador hubiera debido prever la amenaza penal al deudor que de forma indebida omite su deber de solicitar el concurso, para que así éste desistiera de la intención de eludirlo. Así sucede en el Derecho alemán. Como la insolvencia concursal es un delito especial cometido por quien sea deudor o por quien haya actuado en su nombre, se hace preciso averiguar quién pueda ser la persona —sujeto activo o autor del delito— que actúe en su

nombre. De una parte, nos encontramos con el administrador concursal (art. 40 LC), quien puede administrar el patrimonio del deudor. Ahora bien, ¿quiere ello decir que el administrador concursal actúa en nombre y por mandato del deudor? La respuesta habrá de ser negativa, ya que la facultad de disponer o administrar el patrimonio del deudor por parte del administrador concursal no significa que éste lleve a cabo su administración conforme a los deseos del deudor; tan sólo se le exige la conservación del patrimonio para la satisfacción de los créditos. Contra lo que algunos autores mantienen, entiendo que es difícil que el administrador concursal, nombrado por el juez concursal (art. 26 LC), pueda agravar o causar la situación de crisis económica y menos aún que dicha agravación pueda producirse de manera dolosa (el artículo 260 exige de manera expresa en su redactado que la conducta sea dolosa). Estamos, al fin y al cabo, ante un delito de insolvencia que persigue hacer inoficiosos los créditos. Tan sólo se me ocurre la posibilidad de la autoría para el administrador concursal en los supuestos en que quedara debidamente acreditado el acuerdo previo entre el deudor y dicho administrador concursal. En contra de esta postura, se han pronunciado autores, como Cugat Mauri, que mantienen de forma general que el administrador concursal podría ser sin problema alguno autor del delito del artículo 260 CP. En apoyo de la tesis defendida, se plantea una interpretación global e integradora del artículo 260 en relación con el artículo 259 CP. En efecto, en este precepto se dice que será castigado quien, sin estar autorizado judicialmente o por los órganos concursales, realice cualquier acto de disposición patrimonial generador de obligaciones destinado a pagar a uno o a varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto. Ya en dicho precepto se está previendo la posibilidad de actuar de terceros a los que se excluye de la posible autoría del delito. Más aún, se está recogiendo legalmente la facultad de actuar que tienen los órganos del concurso, los cuales, como hemos

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dicho, habrían de actuar dolosamente y guiados por el fin concreto de agravar la insolvencia para ser comprendidos en la autoría del delito.

De ser mantenida la tesis expuesta, podríamos llegar a supuestos en los que se abocaría a los perjudicados por la quiebra a un sufrimiento derivado de su quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Será preciso armonizar dos derechos fundamentales: de una parte, el derecho del acusado a la aplicación del Código Penal más favorable (de manera retroactiva, sería de aplicación el Código Penal de 1995, que ya no exige la declaración civil del concurso fraudulento) y, de otra, el derecho del querellante a obtener la tutela judicial efectiva.

Con mayor motivo entiendo que cuando el órgano de la administración concursal sea colegiado (art. 27 LC), la responsabilidad penal no podría alcanzar bajo ningún concepto a quien de entre los distintos miembros se hubiera opuesto al acuerdo lesivo. Finalmente, es posible pensar en la persona de alguno de los distintos acreedores como posible autor del delito de insolvencia concursal. Bien pudiera suceder que éste agrave, con su conducta, la situación de insolvencia sustrayendo, por ejemplo, algún bien de la masa. En tales casos, estimo que tal acreedor no tiene facultad para administrar ni para disponer del patrimonio del deudor, por lo que tampoco goza de una posición de garantía respecto del mismo y, por ende, no podrá ser autor del delito; ello sin perjuicio de que su conducta pudiera verse incluida en otro tipo penal (robo, hurto, etc.).

Prescripción de la quiebra Partamos de un supuesto práctico. En el año 1991 se presenta expediente voluntario de suspensión de pagos; posteriormente, se desiste y se insta en 1992 la declaración de quiebra fraudulenta. El proceso civil termina en primera instancia en 1997. Se recurre en apelación y en octubre de 1999 se declara la quiebra fraudulenta por la Audiencia Provincial. En el año 2004 se presenta querella por un delito de quiebra fraudulenta al amparo del artículo 520 del CP 1973, al ser los hechos del año 1991-1992, pero se decide aplicar el Código Penal de 1995, pues la querella se presenta en el año 2003. ¿Podrá entenderse prescrito un delito de quiebra en este supuesto? Para encontrar la respuesta, ha de partirse de lo dispuesto en el art. 520 CP 1973 («el quebrado que fuere declarado en insolvencia fraudulenta, con arreglo al Código de Comercio será castigado con

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la pena de prisión mayor») y el art. 260 CP («el que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos, será castigado con las pena de prisión de dos a seis años y multa de 8 a 24 meses […] en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal»). A estos preceptos habrá de añadirse lo dispuesto en el artículo 131 CP, a cuyo tenor, los delitos prescriben «a los 10 años cuando la pena señalada por la ley sea de prisión de más de 5 y menos de 10 años». A priori, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 260 CP por ser penalmente más favorable al acusado. Ahora bien, con el CP 1995 se ha dejado de exigir la previa declaración como fraudulenta de la quiebra en el proceso civil para que pueda ser presentada la querella penal. Parecería entonces que la fecha de inicio de la prescripción habría de ser situada en la fecha de los hechos que ocasionaron la quiebra o, a más tardar, en la fecha en que se ejercitó la acción civil (años 1991-1992). Si ello es así, resultaría fácil entender que desde 1992 hasta 2003, año en que se interpone la querella criminal, han transcurrido sobradamente los 10 años que el Código Penal fija como plazo para la prescripción y en tal sentido habría de ser archivada la querella. La postura que ahora se defenderá es, sin embargo, la contraria.

El instituto de la prescripción no se fundamenta sobre premisas de estricta justicia, sino sobre el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho, así como el principio de seguridad jurídica. Por ello, su aplicación habrá de ser restrictiva y cautelosa, como se dijera en las SSTS de 8 de noviembre de 1981 y 20 de junio de 1994. El Tribunal Supremo ha indicado que «cuando la cesación o el abandono de los derechos propios no aparece debidamente acreditada, sino todo lo contrario, la estimación de la prescripción ha de ser de todo punto flexible». Imaginemos ahora un supuesto concreto en el que los hechos constitutivos del delito de concurso hayan sido ejecutados y consumados por ejemplo en el año 1984 (en vigencia, el CP 1973). En tal fecha no se podría perseguir aún el delito en la vía penal por cuanto era preciso el requisito previo de la declaración fraudulenta de la quiebra en el orden civil. Pensemos que ejercitada en ese supuesto la acción civil, la resolución judicial no se dictara hasta el año 1997 (ya entrado en vigor el CP 1995). En esa fecha ya está eliminada la condición de perseguibilidad antes existente y podría ejercitarse de forma paralela la acción civil y la acción penal. En este caso, el plazo de prescripción de 10 años comenzaría a correr (según el CP 1995) desde el año 1984, aun sin estar dictada la resolución civil

declarando fraudulenta la quiebra, por lo que los hechos habrían de ser declarados prescritos. Durante los años 1984 a 1994 no pudo ejercitarse la acción penal por estar expresamente prohibido su ejercicio en el Código Penal entonces en vigor (el de 1973). En teoría no se podría ejercer la acción penal hasta la resolución civil recaída en el año 1997. Ahora bien, llegado el año 1995, entra en vigor el nuevo Código Penal y se permite al perjudicado el ejercicio de la acción penal por ser de aplicación más favorable el CP 1995, que elimina el requisito de perseguibilidad, ya sin necesidad de esperar a la resolución judicial, que, como hemos dicho, no se iba a producir hasta el año 1997. Pues bien, resultaría evidente que con el CP 1973 no se le permitió al perjudicado el acceso a los tribunales por la vía del artículo 520 derogado y tras la entrada en vigor del CP 1995 se continuó sin permitirle el acceso a los tribunales por la vía de haber sido prescrito el hecho penal. De esta manera se ocasionaría al querellante-perjudicado un quebranto de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Para evitar estos supuestos, es preciso idear una solución intermedia desde el prisma jurídico que satisfaga, en casos como el presente o en otros similares, los intereses de todas las partes intervinientes, salvaguardando de este modo los derechos fundamentales de ambas partes. La prescripción es un instituto que se interrumpe por la acción judicial. Por ello, bien podría entenderse sin ningún obstáculo que lo impida que, estando en vigor el CP 1973, la prescripción de los hechos penales está siendo constantemente interrumpida sin solución de continuidad mientras se está tramitando la causa civil de la quiebra. Tal interpretación es posible porque, con independencia de la duración del proceso civil de la quiebra (concurso), no se permitía el ejercicio de la acción penal por el propio legislador, y, de otra parte, tampoco se

podría considerar inconstitucional que el legislador tratara de esta manera de negar el acceso a los tribunales a ningún ciudadano, sino que se trataba de evitar el uso abusivo de los mismos. Comoquiera que desde 1995 se deroga este requisito de perseguibilidad, también habrá de entenderse que a partir de ese momento no existe traba para el ejercicio de la acción penal y que, por ende, también a partir de entonces se detiene la interrupción de la prescripción, o, lo que es lo mismo, a partir del CP 1995, comienza a contar nuevamente el plazo de prescripción del delito desde cero.

Es difícil que el administrador concursal pueda agravar la crisis de la empresa y menos aún dolosamente

Si aplicamos todo lo anterior al caso inicial, debemos concluir afirmando que desde 1996 (entrada en vigor del CP 1995) hasta el 2004 (fecha en que se interpone la querella criminal) no han transcurrido aún los 10 años exigidos por el Código Penal nuevo (de aplicación preferente para el acusado por ser penológicamente más favorable), por lo que habrá de afirmarse que aún no ha prescrito el hecho delictivo, salvaguardándose también así el derecho a la tutela judicial y libre acceso a los tribunales. De este modo se consiguen armonizar los dos derechos fundamentales en juego.

Relación entre tipos Si después de la declaración del concurso se agravara la insolvencia mediante el favorecimiento de un acreedor en perjuicio de otros, ¿qué norma resultaría de aplicación, el artículo 259 o el art. 260 CP? A mi modo de ver, en tales casos, no debería entenderse

aplicable lo prevenido en el artículo 259 como norma especial respecto del artículo 260. De optar por esta respuesta, se llegaría a la consecuencia material de imponer una pena más baja. Se hace preciso llevar a cabo una lectura más coherente que permita la aplicación del artículo 260 en virtud del principio de consunción. En efecto, siguiendo lo dispuesto en el art. 8.3 CP, el artículo 259 ha de entenderse consumido o absorbido en el artículo 260. En caso de que se favorezca indebidamente a un concreto acreedor y se declare después el concurso, agravando así la situación de insolvencia, debería entenderse el hecho ejecutado aun cuando sea admitida a trámite la solicitud de declaración de concurso; ocurre igual en el supuesto del deudor que después de la declaración concursal aparta bienes de la masa: no incurriría en un delito de apropiación indebida, a pesar de tomar bienes cuyo depósito ya ha quedado constituido. Ello es así porque el artículo 260 no sólo impone mayor pena, sino que también cubre el supuesto específico de agravación de la insolvencia ya declarada.

FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES Momento de comisión del delito Con relación al momento de la comisión del delito contemplado en el artículo 259 del Código Penal, ¿cuándo se puede entender cometido en relación con el concurso voluntario y con el necesario? Resulta evidente la existencia de una interconexión entre el citado artículo y la Ley Concursal. Tal interconexión proviene del propio texto penal, que pena al deudor que «una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o a varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto». La cuestión será por tanto determinar qué repercusiones tendrá la Ley Con-

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cursal en lo que a la admisión a trámite del concurso se refiere y apreciar si las condiciones cambian para el delito según se trate de un concurso voluntario o de un concurso necesario. Partiendo del texto penal, lo primero que llama la atención es que el legislador no ha distinguido entre una clase y otra de concurso. Es decir, no parece que haya tenido presente si el concurso se insta voluntariamente o es instado por algún acreedor. En consecuencia, basta con que sea admitido a trámite el concurso instado para que se pueda tener por cumplida la condición legal de existencia del delito del artículo 259 CP.

El Anteproyecto de reforma del Código Penal recupera la denominación clásica de quiebra

La distinción no es baladí porque cuando el concurso se presenta voluntariamente podría ocurrir que el juez mercantil no lo admitiera por carecer de la documentación bastante, como se infiere del artículo 14.2 LC, mientras que si por el contrario un acreedor insta la declaración de concurso entonces, siguiendo el art. 15.1 LC, será admitido a trámite sin mayores requisitos y resulta indiferente que los hechos en que fundamente el acreedor su solicitud no reflejen la situación de insolvencia del deudor. El problema podrá surgir en estos casos si una vez admitido y declarado el concurso conforme al artículo 15 de la Ley Concursal, y por tanto ya en marcha la posibilidad legal de cometerse el delito del artículo 259 del Código Penal, con posterioridad sea revocada la declaración de concurso y desaparezca así la condición legal preexistente para la comisión del delito.

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Para dar respuesta a la cuestión, se pueden examinar dos posibles posturas: conforme a la primera, el posterior rechazo de la declaración de concurso, previamente admitido y declarado, no debería afectar a la existencia del delito, porque se habría producido en principio el requisito del artículo 259 al haber sido inicialmente admitido el concurso a trámite; según la segunda postura, el citado artículo se refiere tan sólo al momento de admisión a trámite del concurso, ya que es a partir de entonces cuando el deudor ve restringida su libertad de disponer de los bienes. En cualquier caso, ello no tendría por qué significar que si luego fuera rechazada la declaración del concurso por no haberse podido acreditar la situación de insolvencia del deudor, se debiera mantener la imputación penal del artículo 259. De ser ello así, se tendría que concluir afirmando que, a pesar de que la conducta no es ofensiva para los derechos de los acreedores, pues no se acreditó la situación de insolvencia del deudor y por ello no se declaró el concurso finalmente, se estaría elevando a la categoría de delito una infracción concursal que no lesiona ningún bien jurídico protegido de forma efectiva. La literalidad del artículo 259 del Código Penal haría pensar que el delito se puede cometer nada más ser declarado el concurso a trámite y, por tanto, antes de la declaración definitiva del concurso. Ahora bien, en mi opinión, no puede quedar configurado como un delito de mera actividad, pues en tal caso no debería hallarse en el Capítulo dedicado a las insolvencias punibles ya que finalmente no se probó la existencia de insolvencia alguna y no se declaró el concurso. Por tanto, a pesar de que en principio pareciera cumplido y ejecutado el tipo del artículo 259 con la conducta realizada por el deudor una vez admitida la solicitud de concurso a trámite, no se cumplió el requisito que precisa el delito de la insolvencia del deudor, ya que si tal insolvencia finalmente no existiera nos encontraríamos ante un supuesto atípico que habría de ser dirimido, en su caso, ante la jurisdicción civil por la vía de la nulidad

o de la reintegración de lo pagado al acreedor preferido por el deudor.

Permisos y autorizaciones ¿Habría de entenderse cometido el delito del artículo 259 CP cuando ha existido autorización a pesar de que ésta no fuera adoptada conforme a la Ley Concursal? Para una mejor comprensión de la cuestión formulada habremos de acudir una vez más a las disposiciones de la Ley Concursal. Partiendo de que la preterición de acreedores supone un quebrantamiento del sistema de autorizaciones legales para disponer, es preciso dejar constancia de las notas elementales del sistema concursal en esta materia. La Ley Concursal regula dos sistemas para disponer de los bienes del deudor en orden al pago de los acreedores: de una parte, otorga al deudor la posibilidad de tal disposición bajo la mirada e intervención del administrador concursal (art. 40.1 LC); de otra, se prevé la sustitución del deudor directamente por el administrador concursal (art. 40.2 LEC). Se prevé incluso una tercera alternativa contraria a las anteriores, regulada en el tercer apartado del citado artículo: «El juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario, o la mera intervención en caso de concurso necesario.» A pesar de lo anterior, la norma concursal prevé que en algunos supuestos sea el deudor quien se autorice «a sí mismo» para realizar actos de disposición (segundo párrafo del art. 44.2 LC), yendo, de ese modo, la propia Ley contra lo que establece en el artículo 43. Vistas grosso modo las formas de autorizar los actos de disposición o de administración que prevé la Ley Concursal, cabría plantearse qué sucedería si un acto fuera autorizado, pero no autorizable. En mi opinión, la infracción de las autorizaciones y de los permisos supondrá una condición necesaria, pero no suficiente para la apreciación del delito. En otras palabras, no habría de entenderse cometido el delito del artículo 259 si el acto se autorizó aunque no fuera au-

torizable, ya que en tal caso estaríamos a lo sumo ante una posible obtención de una autorización injusta que en su caso podría dar lugar a la comisión de un delito de prevaricación. Mutatis mutandi, tampoco habría lugar a la sanción penal de la conducta cuando a pesar de haberse llevado a cabo sin autorización, la misma sea autorizable. En este caso, habría de acudirse a lo que ya prevé la Ley Concursal en su artículo 40.7: «Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas sólo podrán ser anulados a instancias de la administración concursal y cuando ésta no los hubiere convalidado o confirmado.» Es decir, la propia Ley prevé dos mecanismos: bien la convalidación o confirmación del acto realizado sin autorización, bien la declaración de nulidad de dicho acto. Todo ello porque no es dable en nuestro Derecho penal convertir una mera infracción concursal o civil en un ilícito penal, máxime cuando la conducta no era materialmente lesiva para el bien jurídico protegido. Por último, estimo interesante manifestar, aunque sea de pasada, que cuando los administradores del concurso actúen de forma ilícita en connivencia con el deudor o incluso con el acreedor ilícitamente privilegiado, podrían incurrir en un delito (no en el presente que tiene al deudor como sujeto cualificado) de apropiación indebida, al permitir la distracción de bienes de la masa por ellos administrada o controlada.

Los acreedores ¿El delito del artículo 259 CP se puede cometer contra toda clase de acreedores? El Código Penal no distingue entre tipos de acreedores; antes al contrario, parece querer el legislador que el delito se cometa sea cual sea la clase de acreedores, preferentes o no, concursales o simplemente concurrentes. Acreedores preferentes lo serán siempre, respecto de la cosa, el hipotecario y el prendatario. A continuación lo

serán la Hacienda Pública, la Seguridad Social y los trabajadores. Finalmente estarán los acreedores comunes. No obstante, estimo que habrán de quedar excluidos los acreedores pignoraticios o hipotecarios en la medida que tienen garantizado su crédito con una garantía real (así se deriva del artículo 918 del Código de Comercio, a tenor del cual «los acreedores con prenda constituida por escritura pública o en póliza intervenida no tendrán obligación de traer a la masa los valores u objetos que recibieron en prenda»), en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, en cuyo caso no puede afirmarse que el deudor (sujeto activo del delito) se encuentre en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Es decir, no habrá de confundirse desde la perspectiva de la jurisdicción penal al sujeto pasivo del delito (los acreedores) con la masa de acreedores del concurso mismo.

FALSEAMIENTO DE DATOS Autoría El artículo 261 del Código Penal contempla pena para «el que en un procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la de-

claración de aquél». ¿Quiénes pueden ser considerados autores del delito de este artículo? Para resolver la cuestión planteada damos por reproducido lo que previamente hemos dicho acerca del artículo 259 del Código Penal. Si acudimos a la Ley Concursal para identificar a los sujetos que pueden solicitar el concurso, son el deudor y los acreedores. Pero si además tenemos en cuenta que sólo pueden ser autores los sujetos cuyas declaraciones puedan gozar de credibilidad, el círculo de posibles autores debería quedar restringido al deudor, pues al acreedor no tiene por qué presuponérsele un conocimiento bastante sobre los datos contables del deudor. Como hemos visto, a la hora de solicitar el concurso por un acreedor, podría suceder que el juez mercantil no lo admitiera a trámite precisamente por faltar la documentación que acredite la situación de una insolvencia. Finalmente también habrá de dejarse fuera al administrador concursal porque la conducta típica que consiste en tratar de obtener una indebida declaración concursal se produce necesariamente antes de que éstos hayan sido designados, pues lo son con posterioridad a la declaración concursal. El falseamiento de los datos contables cometidos por otra persona distinta del deudor habría de encontrar cabida, en su caso, en el artículo 459 CP (delito relativo a la falsedad del testimonio o de la declaración manifestada por un perito nombrado en el ámbito de un proceso judicial), si se estima que los administradores concursales no intervienen o no participan del ejercicio de la función pública, o en el artículo 390.4 CP.

Concepción como falsedad Debe quedar claro que lo que este delito castiga no es la creación falsa de la contabilidad, sino su presentación en el proceso concursal. Como el artículo 261 castiga la presentación de datos falsos contables con el fin de lograr la declaración del concurso, habrá de entenderse que, como sucediera con

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el artículo 290, relativo a los delitos societarios, nos encontramos ante una excepción a la impunidad de las falsedades ideológicas que se prevé en los artículos 390 y ss. CP. Este delito tiene incluso cierto parecido con la estafa procesal en la medida en que se intenta producir un perjuicio a los acreedores en el seno de un proceso. Sea como fuere, el legislador ha previsto una norma especial, que es la presente, y, por ello, cualquier problema concursal habrá que derivarlo hacia el concurso de normas y resolverlo por la vía del artículo 8 del Código Penal.

NOTAS SOBRE LA REFORMA EN CURSO En el Anteproyecto de Ley para la reforma del Código Penal de 1995, nos encontramos con una nueva redacción para los artículos 260 y 261 (ver tabla comparativa en la sección Legislación y actualidad jurisprudencial de la web de la Universitat de Barcelona: www. ub.edu/dpenal). Las dos primeras cosas que llaman la atención de una rápida lectura del artículo 260 son, de una parte, la vuelta a la denominación clásica del delito como «de quiebra», y de otra, el giro que dará el legislador en orden a evaluar la conducta, o mejor, el resultado que se produzca en el delito de insolvencia concursal. Lo que ahora se pretende que sea tenido en cuenta para la comisión del delito no es tanto la generación de una situación de insolvencia —en cuyo caso tal vez debieran salir estos delitos del título «de las insolvencias punibles» en que se encuentran ubicados— como la administración de forma no «razonable». Es decir, se sanciona un delito que pasa a ser de mera actividad con los problemas que obviamente de ello se deriven. Piénsese que lo que pasa ahora a ser delito no son sino los indicios que antes podían ser valorados para acreditar el ánimo o dolo de cometer el delito y por lo que se llegó a la situación de insolvencia. Con la nueva redacción del artículo 260, tampoco se salvan los pro-

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blemas antes suscitados en torno a la diferencia penológica entre el artículo 257 (alzamiento de bienes clásico) y el ahora denominado «delito de quiebra», ya que en este Anteproyecto no se toca el tipo del art. 257 CP y continúa igual la redacción de su apartado 3, que, recordemos, decía que «el alzamiento de bienes será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal». Continúan así las disyuntivas jurídicas que hemos expuesto en torno a la diferencia entre el apartado 1 del art. 257 y el nuevo artículo 260. Ahora bien, se introduce un apartado 3 que imaginamos que trata de evitar la doble existencia de dos procesos penales. Si el delito de alzamiento de bienes no se hubiera iniciado y ya estuviera en marcha el procedimiento mercantil concursal, no se podría perseguir, sino que tan sólo se podría actuar en la esfera penal por el nuevo delito de «quiebra». Sin embargo, si ya se hubiera iniciado un proceso penal por el alzamiento de bienes, el importe de su responsabilidad civil se incorporará a la masa. Lo que no se dice en este caso es si ello impediría la iniciación del proceso penal por el delito de quiebra, en cuyo caso volveríamos a encontrarnos con el problema de dos procesos penales abiertos por el mismo hecho, con el añadido de que, de ordinario, en los delitos de alzamiento de bienes no suele haber pronunciamiento en responsabilidad civil más allá de la declaración de nulidad de los contratos celebrados, pues la deuda que existe no nace del delito, sino de la relación privada previa existente entre el deudor y los acreedores. Sea como fuere, parece que con el párrafo 3 del nuevo artículo 260 se está dando al juzgador penal el mandato de que persiga un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 para que ordene que los bienes alzados sean incorporados inmediatamente a la masa de la quiebra. Por ello habremos de incidir en la deficiente técnica legislativa a este respecto ya que el artículo 260 regula un tipo penal concreto y no se trata, por tanto, de una norma o disposición

común aplicable a todos los tipos de ese Capítulo. Al menos el legislador aporta ahora una respuesta en cuanto a la calificación del concurso en el ámbito mercantil y su relación con el proceso penal, al decir el apartado 5 que «en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal, salvo que dicha calificación haya rechazado la existencia del hecho que dio lugar a la incoación del proceso penal». Con ese apartado se soluciona el problema mencionado con relación a la prejudicialidad penal y a la declaración de que unos mismos hechos existan y no existan al mismo tiempo según la jurisdicción ante la que sean enjuiciados. Ahora bien, sigue sin resolverse el problema del concurso declarado fortuito, que no vinculará al juez penal, por lo que, insisto, continúa sin ser garantía de que no habrá una condena penal, máxime ahora que se prevé que, si el concurso es fortuito, podrá condenarse aun cuando no existiera una insolvencia, pues bastaría con una desordenada o inadecuada actuación de gestión previa a dicho concurso. Imaginemos que el empresario emprende una línea arriesgada de negocio que de manera fortuita ocasiona un nefasto resultado que lleva al concurso. Imaginemos que el concurso es declarado fortuito por el juez mercantil; pues bien, ello no será óbice para obtener una condena penal precisamente con base en lo dispuesto en la letra b del apartado 1 del artículo 260. En cuanto al artículo 261, lo primero que parece querer este precepto es excluir del ámbito de la autoría a los propios deudores ya que comienza indicando que los autores no podrán ser «quienes se encuentren en los supuestos del artículo 260», que por su propia característica y naturaleza van a ser precisamente los deudores. Avala lo anterior el inciso final que indica que «estos hechos sólo serán perseguibles cuando se haya abierto el proceso concursal» y recordemos que entonces ya estarán nombrados los administradores del concurso.

Por último, merece la pena destacar la extraña afirmación que contiene la letra b) de este precepto cuando afirma que «la misma pena se impondrá a los que elaboren balances oficiales que no reflejen su estado patrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 290 de este Código». Recordemos que en los delitos societarios el sujeto pasivo y los perjudicados son la misma sociedad o los socios que la constituyen. Ahora bien, ante el caso de que además de estos perjudicados existieran perjudicados acreedores, parece que el legislador ha optado por constituir un concurso real («sin perjuicio»), cuando en mi opinión lo más correcto hubiera sido acudir al concurso de normas del artículo 8.3 CP (por consunción), ya que el delito de insolvencia concursal debería consumir al societario en la medida en que si se realiza la contabilidad desviada y se ha abierto el proceso concursal, nos hallaríamos en un estadio más avanzado por el mero hecho de haber

dado inicio ya el proceso concursal mercantil que se exige en el inciso final del artículo 261, si bien ello abocaría finalmente a una incongruencia

penológica ya que la pena prevista para el artículo 290 es superior (1 a 3 años) a la prevista en el artículo 261 (1 a 2 años).

Bibliografía Bajo, M. y Bacigalupo, S: Derecho penal económico. Madrid: Ramón Areces, 2001. Cugat Mauri, M.: «El impacto de la Ley Concursal en el delito de quiebra», en Diario LA LEY, n.º 5.932, 2004. Gómez Benítez, J.M.: Curso de Derecho penal de los negocios. Madrid: Colex, 2001. González Cussac, J.L.: Los delitos de quiebra. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. Martín Pallín, J.A.: Los delitos societarios. Madrid: CGPJ, 1996. Moreno Verdejo, J.: Las insolvencias en el nuevo Código Penal. Madrid: Recoletos, 1996. Muñoz Conde, F.: El alzamiento de bienes. Barcelona: Bosch, 1999. Quintero Olivares, G.: Comentarios al Nuevo Código Penal. Cizur Menor: Aranzadi, 2004. — Las insolvencias punibles en el Derecho penal español. Madrid: CGPJ, 2001. Terradillos Basoco, J.M.: «Alzamiento de bienes y concursos punibles», en VVAA: Memento práctico penal de la empresa. Madrid: Francis Lefebvre, 2003.

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