Universidad de Buenos Aires From the SelectedWorks of Martin Paolantonio

1996

La ineficacia concursal en la ley 24.522 Martin Paolantonio Salvador Bergel

Available at: http://works.bepress.com/martin_paolantonio/53/

Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 11

LA INEFICACIA CONCURSAL EN LA LEY 24.522 por

Salvador D. Bergel y Martín E. Paolantonio

Sumario: 1. Introducción. 2. Las reformas de la ley 24.522 respecto a la ineficacia concursal. 2.1. La eliminación de la dación en pago como acto ineficaz de pleno derecho. 2.2. La eliminación de la constitución de garantías en relación a créditos vencidos como acto ineficaz de pleno derecho. 2.3. La autorización de los acreedores para el ejercicio de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos. 2.4. La caducidad de la instancia en la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos. 2.5. El perjuicio como requisito de procedencia de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos. 2.5.1. La cuestión en la Ley de Concursos: necesidad de perjuicio e inversión de la carga de la prueba. 2.5.1.1. El daño o perjuicio en la ineficacia concursal. 2.5.1.2. La presunción de daño y la prueba del no perjuicio en la Ley de Concursos. 2.6. Los límites a la iniciación de la acción de ineficacia por los acreedores. 2.7. La modificación de los recaudos para que proceda la ineficacia respecto de los actos realizados durante el concurso preventivo. 2.8. La definición del plazo de ejercicio de la declaración o acción de ineficacia, y del reclamo al acreedor peticionante de quiebra, como término de caducidad. 3. A modo de conclusión.

1. Introducción El tratamiento de los actos realizados por el fallido en el período de sospecha es una de las cuestiones más conflictivas y dificultosas que le toca encarar a una legislación concursal. La determinación de los actos ineficaces o susceptibles de ser declarados ineficaces, así como las condiciones en las cuales la ineficacia es procedente contrapone necesariamente diversos intereses –individuales y colectivos o sociales1–, cuya compatibilización enfrenta una tarea 1 Entre los individuales, claramente se destaca el de los sujetos que se vincularon jurídicamente con el fallido durante el período de sospecha, aunque pueden verse involucrados otros, como el de los cesionarios o subadquirentes. También es relevante

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compleja, sin que los resultados obtenidos satisfagan en muchos casos las expectativas de los actores. De allí que no resulte extraño que la discusión acerca de los presupuestos de la acción de ineficacia enfrente posturas doctrinarias inconciliables en sus términos, y una jurisprudencia dividida y poco precisa en la aplicación de las reglas legales. A ello se suma el origen o antecedente histórico de la ineficacia concursal, que –a pesar de las distinciones legales y doctrinarias– no siempre puede separarse de las incertidumbres propias de la acción de fraude pauliana. 2. Las reformas de la ley 24.522 respecto a la ineficacia concursal La ley 24.522 (L. C.) ha introducido diversas modificaciones en materia de ineficacia concursal, algunas de ellas claramente innovadoras del régimen anterior, en tanto otras son –en nuestra opinión– intentos de aclarar cuestiones controvertidas en el régimen de la ley 19.551, aunque con un matiz particular en su explicitación. Las reformas de la Ley de Concursos son las siguientes: a) eliminación de la dación en pago como acto ineficaz de pleno derecho (art. 122, inc. 3º, ley 19.551); b) eliminación de la constitución de garantías en relación a créditos vencidos (art. 122, inc. 4º, ley 19.551 y art. 118, inc. 3º, L. C.); c) necesidad de la autorización de los acreedores para el ejercicio de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, L. C.); d) caducidad de la instancia en la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, L. C.); e) la aclaración de la necesidad de perjuicio para la procedencia de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de el de los acreedores del fallido, que se ven directamente beneficiados por la ampliación del activo falencial que se sigue de la procedencia de la acción de ineficacia concursal. Entre los sociales o colectivos, sobresale la seguridad jurídica que requiere el tráfico comercial, que exige reglas de juego claras respecto al ejercicio de la acción de ineficacia concursal. 116

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pagos, y la carga de la prueba del no perjuicio en cabeza del tercero (art. 119, L. C.); f) los límites a la iniciación de la acción de ineficacia por los acreedores (art. 120, L. C.); g) la modificación de los recaudos para que proceda la ineficacia respecto de los actos realizados durante el concurso preventivo (art. 121, L. C.), y h) la definición del plazo de ejercicio de la declaración o acción de ineficacia, y del reclamo al acreedor peticionante de quiebra, como término de caducidad (art. 124, L. C.). Analizaremos cada uno de los aspectos indicados por separado. 2.1. La eliminación de la dación en pago como acto ineficaz de pleno derecho Dentro de la categoría de actos ineficaces, la Ley de Concursos ha mantenido la distinción entre actos ineficaces de pleno derecho (art. 118, L. C.) y actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, L. C.). El primer tipo importa una definición legislativa acerca de los actos que, por razón de la insolvencia sobreviniente de uno de los sujetos intervinientes, se verán privados de pleno derecho de efectos frente a los acreedores del fallido. Se trata de supuestos en los que el legislador privilegia la situación de los acreedores del fallido respecto de los terceros que contrataron con éste, sea por el principio de que siempre se prefiere a quien pugna por evitar un daño por sobre quien lo hace para conseguir un lucro (qui certat de damno evitando anteponendus est qui certat de lucro captando) –supuesto del artículo 118, inciso 1º, Ley de Concursos–, o sea porque el acto en sí importa una violación de la par condictio creditorum –hipótesis de los incisos 2º y 3º del artículo 118, Ley de Concursos–. En estos casos, no importa el estado subjetivo del tercero2 o su 2

La buena fe del cesionario se consideró irrelevante para evitar la ineficacia de pleno derecho: Cám. Nac. Com., sala E, 30-12-92, “Galván, Ana M. s/Quiebra”. 117

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conocimiento acerca de la situación patrimonial del deudor3: el juez debe declarar de oficio la ineficacia (art. 118, L. C.)4. Los principios enunciados eran también aplicables al caso específico del pago por entrega de bienes5 –ineficaz de pleno derecho para la ley 19.551–, sin importar la naturaleza privilegiada o no del crédito. La disposición legal derogada era coherente con la consideración del pago por entrega de bienes como un hecho revelador de la cesación de pagos (art. 86, inc. 5º, ley 19.551). En la actual Ley de Concursos, dicha coherencia ha desaparecido: el pago por entrega de bienes, no obstante ser un hecho revelador de la cesación de pagos, no es más un acto ineficaz de pleno derecho, aunque puede lógicamente ser declarado ineficaz en los términos del artículo 119 de la Ley de Concursos. La solución legal, justificada en la voluntad legislativa de facilitar al deudor la salida de su situación de insolvencia6, nos parece disvaliosa. Al igual que lo que ocurre respecto de las garantías respecto de créditos vencidos, la dación en pago es per se un acto violatorio de la par condictio, y como tal no encontramos razón para la nueva solución legal7. 3

Cám. Nac. Com., sala E, 12-12-91, “Ruta Coop. Arg. de Seguros Ltda. s/Liq. jud. s/Acción de ineficacia concursal (inmueble Juan B. Alberdi 6871, Cap.)”, íd. “Cucar S. A. s/Quiebra c/Dotti, Antonio s/Ord.” 4 La jurisprudencia ha interpretado de una manera rígida el precepto legal, por lo que basta la comprobación objetiva de que los actos han tenido lugar en las condiciones descriptas por el art. 122, ley 19.551, para que deba ser dictada la declaración de ineficacia (C. S. J. N., 7-7-93, “Flores, Aurelio s/Concurso civil s/Inc. de decl. de ineficacia”; íd. sala C, 24-6-94, “Tutora Cía. Sudamericana de Seguros S. A. s/Liq. por disolución forzosa s/Inc. declaración de ineficacia por Banco de Italia”). 5 La hipótesis legal se refiere a la satisfacción del débito por un medio anormal, definido por el art. 779 del Cód. Civ. como la recepción voluntaria por parte del acreedor de alguna cosa que no sea dinero en sustitución de la prestación que correspondía al deudor. 6 RACCIATI (h), Hernán y ROMANO, Alberto, La ineficacia falencial y la ley 24.522, en Derecho y Empresa, 4-228. 7 En el debate parlamentario, el senador Cendoya puso claramente de manifiesto esta situación, expresando que “el proyecto, se sostiene, procura dar una mayor estabilidad a los actos del deudor, con el objeto de brindar una mayor seguridad jurídica a los acreedores. En realidad es un eufemismo. Analizando los actos impugnables por el deudor, se advierte que no se pretende darle mayor estabilidad a los actos del 118

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2.2. La eliminación de la constitución de garantías en relación a créditos vencidos como acto ineficaz de pleno derecho Es común, ante los supuestos de dificultades económicas –sea que lleven o no a la cesación de pagos– que el deudor se vea requerido de constituir garantías en beneficio de uno o más acreedores. Se trata de actos que constituyen un apartamiento notorio de la regla de la par condictio creditorum8, y que como tales –bajo la ley 19.551– eran considerados ineficaces de pleno derecho. La Ley de Concursos, con discutible criterio, ha considerado que la constitución de garantías respecto de deudas que originalmente no las tenían encuadra en dos categorías diferentes: a) las constituidas respecto de obligaciones no vencidas son ineficaces de pleno derecho, y b) las constituidas respecto de obligaciones vencidas no encuadran en el artículo 118 de la Ley de Concursos, pudiendo eventualmente ser ineficaces en los términos del artículo 1199. La solución, cuyo fundamento se ha buscado en la necesidad de facilitar las renegociaciones entre el deudor y sus acreedores10, no nos parece adecuada. Con el texto actual, se favorece la posición de acreedeudor, sino mayor seguridad a algunos acreedores, especialmente a los bancos, a través de una modificación explícita y con la interposición de una mera palabra. Así, por ejemplo, se establece que dejan de ser ineficaces de pleno derecho los pagos con entrega de bienes, que es considerado uno de los actos típicos de la cesación de pagos porque el deudor, antes de reconocer su insolvencia, paga de ese modo al acreedor más exigente”. 8 “La finalidad de la L. C.: 122, 4º, es evitar que se vulnere la par condictio creditorum, al convertir o pretender convertir un acreedor quirografario en privilegiado, favoreciendo con un derecho real una obligación que originariamente no tenía esa calidad y beneficiando así, injustamente, a un acreedor en perjuicio de los demás” (del dictamen del Fiscal de Cámara en autos “Gómez, Oscar s/Quiebra s/Inc. de ineficacia concursal respecto de hipoteca del inmueble sito en Coronel Suárez”). 9 La ley italiana también tiene un sistema dual, aunque diferente al de la legislación nacional. Conforme al art. 67 de la legge fallimentaria, las garantías constituidas respecto de deudas no vencidas en los dos años anteriores a la declaración de quiebra son ineficaces si el tercero no prueba que no conocía el estado de cesación de pagos del deudor; para el caso de deudas vencidas, el plazo se reduce a un año. 10 RIVERA, Julio C.; ROITMAN, Horacio y VITOLO, Daniel, Concursos y quiebras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 186. 119

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dores con mayor peso en el giro comercial del deudor, o con mejor acceso a la información sobre su situación patrimonial, acreedores que podrán obtener garantías en detrimento del resto. Para facilitar la renegociación de la deuda, la regulación del acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 y ss., L. C.), y la posibilidad de oposición erga omnes de sus efectos (art. 75, L. C.) nos parece más que suficiente. Adicionalmente a lo dicho respecto de la dación en pago –lo que en términos generales es igualmente válido para la constitución de garantías– queremos por último señalar que la reforma contradice la valoración que a este tipo de conductas le otorga el ordenamiento jurídico a través del Derecho Penal. En efecto, el artículo 176, inciso 3º, del Código Penal sanciona como quebrado fraudulento al comerciante que, en fraude a sus acreedores, concede ventajas indebidas a cualquiera de ellos11, lo que importa que dicha conducta es considerada esencialmente disvaliosa. 2.3. La autorización de los acreedores para el ejercicio de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos La ley 11.719 estableció que el liquidador, para ejercer la acción de ineficacia concursal, necesitaba la previa autorización de la comisión de vigilancia o de la asamblea de acreedores, en su caso (art. 153 in fine, ley 11.719). La aplicación práctica de esta disposición mostró que tal autorización resultaba una barrera infranqueable para la declaración de ineficacia de actos perjudiciales a los acreedores. Comentando esa disposición, Cámara afirma que ante la notoriedad de la indiferencia de los acreedores en estos procesos, ello se prestaba a manejos turbios de los interesados en impedir el planteamiento de la pretensión, haciendo concurrir a la junta a algunos acreedores benevolentes o cuyo voto había sido compensado, quienes negaban al liquidador la potestad de iniciar la acción, aunque fuera evidente su 11 La doctrina penal mayoritaria interpreta la norma como comprensiva de actos anteriores y posteriores a la declaración de quiebra (por todos, CREUS, Carlos, Quebrados y otros deudores punibles, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 78, con cita de Núñez).

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procedencia: “nunca faltan argumentos en defensa de la postura injusta”12. La ley 19.551, haciéndose eco de las críticas a dicha disposición, eliminó el recaudo de la previa autorización y aseguró la posibilidad de ejercicio de la acción, al legitimar al síndico a iniciar la acción, o a los acreedores en caso de inacción de aquél (arts. 123 y 124, ley 19.551). Ahora, la Ley de Concursos retoma, sin razones que lo justifiquen, el camino de la autorización previa como recaudo para el ejercicio de la acción de ineficacia por parte del síndico. Se ha pretendido justificar este retroceso en la circunstancia de que el ejercicio de la acción por parte del síndico se prestó en muchos casos a verdaderas aventuras judiciales, con el consecuente perjuicio de los intereses de los acreedores13. Si bien lo apuntado puede ser cierto, el camino elegido para corregir los eventuales abusos no es el adecuado. Para tal fin, lo correcto es aplicar las condignas sanciones –incluyendo la imposición de costas a título personal– a quien litiga de manera aventurada o temeraria, y no dejar prácticamente sin posibilidad de aplicación –como ocurre con la solución legal– a uno de los pilares del sistema concursal. Según lo exige ahora el artículo 119 de la Ley de Concursos, la autorización previa es “de la mayoría del capital verificado y declarado admisible”. Lograr tal mayoría constituirá ciertamente una excepcional proeza. Al natural desinterés de los acreedores por los procedimientos concursales, se puede sumar el concreto interés de quienes, por intereses comunes u otras razones que no requieren explicación, desean que la acción no sea iniciada14. 12

CAMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1982, t. III, p. 2200. 13 RIVERA, ROITMAN y VITOLO, Concursos... cit., ps. 187 y 188. 14 La modificación al régimen de la ley 19.551, impulsada por el Ministerio de Economía, fue duramente criticada en el debate parlamentario de la ley. El senador Cendoya, al referirse a lo proyectado, expresó: “Este aspecto del art. 119 que limita el ejercicio de la acción a la conformidad expresada por la mayoría de los acreedores no estaba en el proyecto del Ministerio ni en el tratamiento originario de la comisión. Se trata de una nueva vuelta de tuerca de los acreedores privilegiados en esta ley –que son los acreedores financieros–, que van a evitar de este modo que 121

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A todo ello, hay que agregar que el ejercicio de la acción de ineficacia concursal por parte de los acreedores ha sido dificultada por el artículo 120 de la Ley de Concursos, tema del que nos ocupamos más abajo. En resumen, creemos que el requisito de la previa autorización va a importar en los hechos una herida de muerte para la acción de ineficacia concursal. Mencionamos, finalmente, que la Ley de Concursos no contiene disposiciones expresas respecto a la forma en que se instrumentará la autorización. Entendemos que pueden utilizarse dos vías: a) solicitar al tribunal la convocatoria edictal de una asamblea de acreedores, o b) acompañar al expediente las aquiescencias –con firmas certificadas– dadas por los acreedores que conformen la mayoría requerida por la ley. 2.4. La caducidad de la instancia en la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos Manteniendo el objetivo de agilizar los trámites procesales, y de manera coherente con el nuevo principio en materia de perención de instancia que establece el artículo 277 de la Ley de Concursos15, el artículo 119 de la misma establece un plazo de seis meses para que opere dicha circunstancia extintiva del proceso16. Si bien compartimos la solución de considerar posible la caducidad de instancia en todos los trámites concursales excluido el principal, cualquier acto realizado por las entidades financieras pueda ser impugnado, no obstante que vulnere grotescamente la igualdad jurídica de los acreedores y perjudique a los de carácter quirografario”. Estos conceptos fueron acogidos también por el diputado Dumón. 15 Art. 277, L. C.: “No perime la instancia en el concurso. En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses”. 16 Antes de la L. C., la acción iniciada por el síndico no caducaba, conforme a lo establecido por el art. 300, ley 19.551. La solución actual había sido sugerida de lege ferenda: GRILLO, Horacio, Período de sospecha en la Ley de Concursos, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 182 en nota. 122

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entendemos que el plazo de seis meses no tiene razón de ser en caso de que la acción trámite en vía incidental17. 2.5. El perjuicio como requisito de procedencia de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos La Ley de Concursos ha tomado una posición expresa en la debatida cuestión del perjuicio como requisito para la procedencia de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos. La redacción de la ley 19.551 no era suficientemente precisa en el tema, ya que el artículo 123 (actual art. 119, L. C.) no hacía referencia expresa a la existencia de daño como requisito para la procedencia de la acción de ineficacia, más allá de que el encabezado de la Sección III de la ley 19.551 (“Período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores”) y la mención del artículo 125 (actual art. 121) pudiesen arrojar alguna luz sobre la controversia. Consecuencia de la insuficiencia normativa, la doctrina nacional heredó del Derecho italiano la discusión acerca de la necesidad del perjuicio para la procedencia de la acción de ineficacia del artículo 123, ley 19.551, debate que se trasladó a la jurisprudencia. Básicamente, la discusión reflejaba una interpretación diferente de los fundamentos de la ineficacia concursal, y su finalidad principalmente sancionatoria o redistributiva. Así, ante el conocimiento de la cesación de pagos, y la falta de una definición expresa acerca de la relevancia del acto que se intentaba declarar ineficaz, se observaban dos posturas sustancialmente diferentes: a) Criterio redistributivo: irrelevancia del perjuicio. Para esta orientación encabezada en la doctrina italiana por Maffei Alberti18 y en nuestro país –aunque con reservas en cuanto a su 17

El plazo coincide con el término de perención del juicio ordinario del art. 310, Cód. Proc. Civ. y Com. 18 MAFFEI ALBERTI, Alberto, Il danno nella revocatoria, Cedam, Padova, 1970, y seguido en la doctrina italiana por Azzolina, Bonsignori, Borselli y Rossi (referencias completas en ALEGRIA, Héctor, Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 4, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 323). 123

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posible aplicación práctica– por Maffía19, el perjuicio no es un requisito necesario de la ineficacia concursal. Las consecuencias de esta postura son severas20: toda operación cumplida durante el período de sospecha ha de ser declarada ineficaz, bajo el solo ulterior requisito de que el tercero conociera el estado de insolvencia del hoy fallido. La ley no exige perjuicio ni el componente subjetivo del conocimiento del perjuicio por el tercero, ni propósito de perjudicar por parte del deudor. De este modo, si se declaran inoponibles todas las operaciones cumplidas por el deudor en estado de insolvencia con sólo que el tercero conociese tal estado, aun cuando fueran cientos o miles, el perjuicio que virtualmente sin excepción apareja la quiebra para los acreedores se distribuirá en un círculo incomparablemente más amplio, ya que todos aquellos que conociendo el estado de insolvencia del deudor hubieran operado con él devendrán acreedores, esto es, el número de acreedores se habrá ampliado en proporción a las ineficacias declaradas, disminuyendo la incidencia del perjuicio per capita21. b) Criterio que afirma la necesidad del perjuicio. Opuesto a la orientación anterior, el criterio prevaleciente en nuestra doctrina y jurisprudencia22 ha sido el de considerar que el perjuicio es requisito esencial para la procedencia de la ineficacia concursal por conocimiento de la cesación de pagos23. Aunque los fundamentos de esta postura son diferentes (presunción de fraude o perjuicio24, a veces combinada con presunciones sobre el conoci19

MAFFIA, Osvaldo, Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. II, ps. 648 y ss. 20 MAFFIA, Derecho... cit., t. II, ps. 607 y ss. 21 Id. nota anterior, p. 608. 22 No obstante ello, la C. S. J. N. sostuvo un criterio contrario (12-8-86, J. A. 1988-I-161). 23 GRILLO, Período... cit., ps. 97 y ss., con citas contestes de Cámara, Fernández, García Martínez y Fernández Madrid, Foiguel López y Ferrario, Rivera, Satanowsky, Parry y Kemelmajer de Carlucci. En igual sentido, ALEGRIA, Consideraciones... cit. 24 Cám. Nac. Com., sala C, 29-12-94, “Telfrix S. A. s/Quiebra c/Mivapi S. A. y otro s/Ordinario” (presunción de daño una vez probado el conocimiento de la cesación de pagos); íd. Cám. Civ. y Com. de Rosario, sala I, 23-10-84, “Rodríguez, Roberto c/Pianelli Importaciones S. R. L.” 124

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miento del perjuicio y sobre el conocimiento del estado de insolvencia)25, y los razonamientos sobre la base de presunciones en no pocas ocasiones son endebles26, el dato unificador es el requerimiento de perjuicio para la procedencia de la acción. Alegría27 explica los fundamentos de esta solución basándose en que no se podrían dejar sin efecto todos los actos, ya que algunos pueden no ser agraviantes a la garantía de los acreedores, y los terceros de buena fe podrían recibir una sanción o perjuicio, sin haber tenido elementos de juicio bastantes para obrar de otra manera. La norma legal trae una advertencia que puede permitir al tercero obrar dentro de un marco de diligencia: los actos realizados con conocimiento de la cesación de pagos de la otra parte pueden ser declarados ineficaces, y esta advertencia o prevención legal es objetiva, general, obligatoria y debe reputarse por todos conocida, lo que parece prudente y no impugnable dentro del sistema de garantías constitucionales28. 2.5.1. La cuestión en la Ley de Concursos: necesidad de perjuicio e inversión de la carga de la prueba La discusión que brevemente referimos más arriba sólo tiene hoy un valor histórico, ante la clara toma de posición del artículo 119 de la Ley de Concursos: “Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio”. En términos simples, la solución de la Ley de Concursos es conside25

Cám. Nac. Com., sala A, 12-12-91, “Castela S. C. A. s/Quiebra s/Revocatoria concursal”, y 9-10-92, “Compañía Metalúrgica Nahuel-Co s/Quiebra c/Banco de Galicia y Buenos Aires S. A. y otros s/Revocatoria concursal”; íd. sala D, 28-4-88, E. D. 132-306 (presunción de conocimiento del estado patrimonial del cliente por parte de entidades financieras). 26 Bien señala ALEGRIA, Consideraciones... cit., p. 329, que las presunciones son muchas veces utilizadas con alguna ligereza para aliviar el tránsito a una solución fácil o directa. 27 ALEGRIA, Consideraciones... cit., ps. 335 y 336. 28 Id. nota anterior, p. 336. 125

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rar al perjuicio como un requisito de la acción, pero presumiendo su existencia si se acredita el conocimiento de la cesación de pagos por parte del tercero, a quien le cabe destruir esa presunción probando que el acto no fue dañoso. Dos cuestiones esenciales plantea la nueva normativa. La primera, común a cualquier regulación legal que requiera el perjuicio como elemento de la acción, es precisamente la definición de qué debe entenderse por perjuicio o daño; la segunda, el análisis y posible funcionamiento de la carga probatoria que se pone en cabeza del tercero. De esas cuestiones, nos ocuparemos en los apartados siguientes. 2.5.1.1. El daño o perjuicio en la ineficacia concursal El daño aparece como el presupuesto más importante del deber de reparar. La teoría de la reparación de daños dirige su mirada precisamente al daño, por lo cual éste se constituye no sólo en el presupuesto básico, sino que también fija la medida de la reparación29. La noción de daño patrimonial como menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria30 se relaciona con la existencia de una responsabilidad civil orientada, precisamente, a resarcir el perjuicio sufrido por la víctima. Este concepto, y en general la construcción doctrinaria elaborada en su derredor, no son, más allá de su utilidad como elemento auxiliar, plenamente trasladables a la ineficacia concursal. La ineficacia concursal no se funda en una responsabilidad civil derivada de un acto ilícito, sino en el deber legal de reintegrar a la masa concursal determinados activos que salieron de la esfera patrimonial del fallido en infracción y en los términos dispuestos por la Ley de Concursos31. La Ley de Concursos no ha optado –como sí lo ha hecho respecto de otras acciones destinadas a recomponer el activo falencial32– por definir el concepto de perjuicio. 29

VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Responsabilidad por daños, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 169. 30 LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II, ps. 314 y ss. 31 De allí, entre otras consecuencias, que el fraude o la actitud subjetiva del fallido sea irrelevante para el progreso de la acción de ineficacia. 32 Por ejemplo, la responsabilidad de terceros del art. 173, cuestión de la que nos 126

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A pesar de esa circunstancia, y tomando el contexto, la finalidad y los requisitos de procedencia de la acción en estudio, creemos que puede elaborarse un concepto de daño o perjuicio propio, aunque no necesariamente exclusivo, en materia de ineficacia concursal33. Pensamos que el daño en la ineficacia concursal está indisolublemente ligado con la insolvencia del deudor. Ello, en dos sentidos diferentes, pero concurrentes teleológicamente: a) el daño debe vincularse con la insolvencia patrimonial, en tanto es esta situación la que justifica en última instancia la procedencia de la acción, que precisamente tiende a la integración extraordinaria de la responsabilidad patrimonial34, y b) el daño está limitado por la insolvencia del deudor, de modo tal que si el activo falencial es suficiente –lo que rara vez ocurre– para la cancelación del pasivo, o la insolvencia desaparece por la conclusión de la quiebra, la acción de ineficacia no puede progresar. Esta vinculación del daño con la insolvencia importa afirmar que el acto debe haber contribuido a causar o agravar la falencia del deudor, lo que puede resultar: a) de la naturaleza objetiva del acto, cuando no existe una razonable equivalencia de las prestaciones (vgr., operaciones fuera de condiciones de mercado, créditos a tasas excesivamente onerosas, dación en pago de un bien cuyo valor supere ostensiblemente el monto de la acreencia, etc.); b) de que, aun celebrado el acto en condiciones normales, el mismo haya contribuido a prolongar la situación de insolvencia (vgr., concesión de créditos a un deudor insolvente); c) de las características del acto en relación al desenvolvimiento de la actividad empresaria del fallido, aun cuando no se verifique ocupamos en nuestro trabajo Las acciones de responsabilidad patrimonial contra terceros en la quiebra, en Derecho y Empresa 4-235. 33 GRILLO, Período... cit., p. 98, expresa que el concepto de perjuicio a los acreedores en el sistema de inoponibilidad concursal, difiere por más específico del genérico de daño patrimonial y, a su vez, se integra con el de vulneración de la igualdad de los acreedores, principio básico y exclusivo del Derecho concursal. 34 DE MARTINO, Angelo, Il patrimonio del debitore nelle procedure concursuali, Giuffrè, Milano, 1956, ps. 317 y ss. 127

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desequilibrio alguno en las prestaciones; actos ajenos al giro ordinario normal del deudor (vgr., venta de maquinaria esencial para la actividad de la empresa –con la consiguiente disminución de la actividad–, compra de bienes para el uso de los administradores de la empresa, etc.). En cualquiera de los supuestos, no se requiere en el tercero una actitud subjetiva específica respecto de la dañosidad del acto. 2.5.1.2. La presunción de daño y la prueba del no perjuicio en la Ley de Concursos El artículo 119 de la Ley de Concursos presume que, acreditado el conocimiento de la cesación de pagos, el acto realizado ha sido dañoso para los acreedores, y pone en cabeza del tercero la prueba del no daño. La solución, como cualquier prueba de un hecho negativo, plantea algunas perplejidades en cuanto a su funcionamiento práctico, y parece como excesivamente gravosa para el acreedor35, al menos si se interpreta estrictamente la última parte del referido artículo 119. De todas maneras, habrá de tenerse presente que la jurisprudencia en materia de prueba de hecho negativo ha establecido pautas que permiten limitar la rigurosidad que podría derivarse de la aplicación de la carga probatoria del artículo 119 de la Ley de Concursos. Así, se ha dicho que: a) la prueba de un hecho negativo puede dar lugar a una mayor flexibilidad en la apreciación de los elementos de juicio36; b) tratándose de la prueba de un hecho negativo, aunque esta sola circunstancia no altera la carga probatoria37, la actitud de la contraparte no puede ser pasiva38, y c) la postura de la contraparte que se ha desentendido de colaborar 35

Antes de la reforma, Alegría (Consideraciones... cit., p. 344) proponía que la cuestión fuera resuelta conforme con reglas modernas de asignación probatoria: quien tuviese mejor disposición de elementos de juicio para acreditar en el caso el daño o su ausencia debería cargar con la prueba y la falta de observancia de tal carga obstaría al progreso de su pretensión. 36 Cám. Nac. Com., sala B, 26-2-91, E. D. 145-487. 37 Cám. Nac. Civ., sala F, 13-7-82, E. D. 101-174. 38 Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 14-11-75, E. D. 71-375. 128

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en el esclarecimiento de los hechos controvertidos resulta sospechosa, por más que incumbiese a la otra parte la prueba del hecho negativo objeto de controversia39. Teniendo en cuenta esas guías, cabe ahora preguntarse qué es, concretamente, lo que debe probar el tercero. Aun cuando el hecho negativo como tal es insusceptible de ser probado, y existen negaciones cuya prueba es imposible, la inmensa mayoría de ellas suponen en el fondo la afirmación de ciertos hechos que pueden demostrarse40. De esta manera, y teniendo en cuenta las consideraciones que hicimos más arriba respecto del daño, el tercero podrá probar, destruyendo de este modo la presunción de daño que envuelve a todo acto jurídico celebrado con conocimiento de la cesación de pagos de quien deviene fallido: a) que el acto se realizó en condiciones normales de mercado (precio, plazo, interés, etc.), y b) que el acto constituyó para el deudor un acto ordinario de su giro comercial, inserto en la actividad normal de su explotación comercial, o c) que la ineficacia del acto no beneficia a los acreedores (vgr., acto realizado cumpliendo con el requisito enunciado en a, pero no con el del apartado b, con cuyo producido el ahora fallido canceló pasivo privilegiado)41. 39

Cám. Nac. Civ., sala C, 23-6-76, E. D. 72-413. DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª ed., Zavalía, 1974, t. I, p. 206. La jurisprudencia ha señalado que “los hechos negativos son susceptibles de acreditarse o inferirse mediante la prueba de hechos positivos que racionalmente interpretados permiten establecer, a través de una acertada apreciación judicial, la inexistencia de un hecho o de una situación, sin que estos conceptos importen menospreciar o soslayar la dificultad que importa esa prueba” (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala III, 18-3-88, E. D. 131-426). En sentido similar, Cám. Nac. Civ., sala F, 21-6-82, E. D. 100-220; Cám. 1ª Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala II, 17-3-81, E. D. 94-575, y Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 5-6-84, E. D. 118-496. 41 Valorando esta circunstancia, y la solución de un conflicto laboral, la Cám. Civ. y Com. de Mercedes, sala II, 7-3-85, J. A. 1985-IV-439, estimó que “si el importe garantizado con la hipoteca cuestionada se destinó al pago de salarios caídos, no ha existido perjuicio para los acreedores quirografarios”. Con un criterio parcialmente similar, la Cám. Nac. Com., sala E, 26-9-87, J. A. 1988-I-157, consideró que “si el 40

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2.6. Los límites a la iniciación de la acción de ineficacia por los acreedores Aun manteniendo el principio de legitimación subsidiaria de los acreedores para iniciar la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos (art. 124, ley 19.551), la Ley de Concursos –artículo 120–, limita con su redacción la posibilidad práctica de su ejercicio. Conforme al artículo 120 de la Ley de Concursos, los acreedores interesados42 están legitimados para iniciar la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos después de transcurridos treinta días de que hayan intimado judicialmente a iniciar la acción al síndico. Igualmente, y aunque la ley no es clara en este sentido al no haber coordinado la nueva redacción con el requisito de autorización de los acreedores, creemos que la acción de los acreedores está expedita en el caso de que la autorización sea denegada43. Dos reglas –tendientes a limitar el ejercicio aventurado de la acción– impone la Ley de Concursos a la pretensión de ineficacia deducida por un acreedor: a) el acreedor no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos, y b) a pedido de parte, y en cualquier estadio procesal, el acreedor debe afianzar las eventuales costas del proceso, bajo pena de desistimiento de la acción con costas al acreedor. Estas limitaciones no son por sí censurables, aunque combinadas con el requisito de autorización a la sindicatura para el ejercicio de la acción, pueden tornarse en un obstáculo importante para el inicio de la acción de ineficacia. dinero obtenido mediante el mutuo hipotecario se utilizó para el pago de obligaciones societarias, entre ellas algunas de origen fiscal y previsional, el acto no fue perjudicial para los acreedores quirografarios”. 42 La referencia a interesado de la norma ha sido interpretada por GRILLO, Período... cit., p. 175, como: acreedor con derecho reconocido o eventualmente reconocible a dividendo. Creemos que, adicionalmente, el término interesado excluye a aquellos acreedores cuyo privilegio tornare indiferente para su cobro el progreso de la acción. 43 En este sentido, RIVERA, ROITMAN y VITOLO, Concursos... cit., p. 191, afirmando que la autorización de los acreedores al síndico tiende a evitar costas a la masa, lo que no ocurrirá en caso de ejercicio de la acción por alguno de los acreedores. 130

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2.7. La modificación de los recaudos para que proceda la ineficacia respecto de los actos realizados durante el concurso preventivo La existencia de un concurso preventivo presupone, en razón de los alcances de la publicidad edictal, el conocimiento de la cesación de pagos del concursado, lo que –en ausencia de una norma particular– pondría a los terceros que con él se vincularan en una situación desfavorable en el caso de quiebra posterior, atento a la verificación ab initio de uno de los requisitos de procedencia de la acción de ineficacia. De allí que la ley 19.551 –artículo 125–, con el objetivo de que los terceros no viesen afectados sus derechos o se negaren directamente a negociar con el concursado44, consideraba al conocimiento de la cesación de pagos como una circunstancia neutra para el progreso de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos, si el concursado realizó el acto de administración bajo la vigilancia del síndico, salvo que los actos realizados “importen perjuicio evidente para el patrimonio del deudor o exista notoria desproporción en las prestaciones”. La norma se mostraba como una hipótesis teórica de difícil concreción práctica, ya que –se señaló– era muy difícil que un deudor en concurso preventivo realizase actos de administración bajo la vigilancia de la sindicatura que importasen un perjuicio evidente para los acreedores45. Adicionalmente, la solución legal era criticada por su lenguaje (“perjuicio evidente o notoria desproporción”), propio del vicio de lesión y ajeno por definición a la ineficacia concursal46. La Ley de Concursos –artículo 121– ha modificado conceptualmente la regla anterior, prescribiendo que “el primer párrafo del artículo 119 no es aplicable respecto de los actos de administración ordinaria otorgados durante la existencia de un concurso preventivo, ni respecto de los actos de administración que excedan el giro ordinario o de disposición otorgados en el mismo período, o durante la etapa de cumplimiento del acuerdo con autorización judicial conferida en los términos de los artículos 16 o 59, tercer párrafo”. 44 45 46

Exposición de Motivos de la ley 19.551, Nº 64. GRILLO, Período... cit., p. 227. RIVERA, ROITMAN y VITOLO, Concursos... cit., p. 191. 131

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Conforme a la nueva normativa, la acción de ineficacia es directamente improponible si el acto que se quiere cuestionar: a) fue un acto de administración ordinaria del concursado; b) fue un acto que, aun excediendo la administración ordinaria, fue autorizado judicialmente, tanto durante el trámite del concurso preventivo47 como en la etapa de cumplimiento del acuerdo48. Estas aclaraciones contribuyen a dar un mayor grado de certeza a los actos cumplidos por el deudor concursado, aventando los naturales temores de los terceros respecto del ejercicio de la acción de ineficacia concursal. 2.8. La definición del plazo de ejercicio de la declaración o acción de ineficacia, y del reclamo al acreedor peticionante de quiebra, como término de caducidad El artículo 128 de la ley 19.551 determinaba que la ineficacia de pleno derecho, la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos y la intimación al acreedor peticionante de una quiebra anterior a la declarada debían efectuarse o iniciarse, según el caso, dentro de los tres años contados desde que quedase firme la sentencia de quiebra. El artículo 124 de la Ley de Concursos mantiene el plazo de tres años, pero expresamente lo califica como término de caducidad, aclarando así una cuestión discutida bajo la ley 19.55149. Cabe aquí señalar que, en tanto el requisito de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos es la autorización de los acreedores verificados o declarados admisibles, el pedido de autoriza47 En cuyo caso “la autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores” (art. 16, L. C.). 48 Hipótesis en la cual, a) pueden no existir restricciones si los acreedores consintieron en el levantamiento de la inhibición general de bienes que pesa sobre el concursado, o b) puede mantenerse la inhibición general de bienes, supuesto en el que los actos que importen exceder esa limitación deben ser autorizados con vista a los controladores del acuerdo (art. 59, L. C.). 49 CAMARA, El concurso... cit., t. III, p. 2207, afirmaba que el plazo era de caducidad; GRILLO, Período... cit., p. 248, se inclinaba por considerarlo de prescripción.

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ción de la sindicatura bastará para que no opere la caducidad prevista por la ley. 3. A modo de conclusión Habiendo efectuado el análisis de las reformas de la ley 24.522 en materia de ineficacia concursal, corresponde ahora cerrar nuestro trabajo con algunas reflexiones finales valorativas de las modificaciones estudiadas. En un balance final, consideramos que se ha debilitado la posibilidad de integración extraordinaria del activo falencial, si comparamos la regulación actual con la de la derogada ley 19.551. La disminución de los supuestos de ineficacia concursal de pleno derecho, sumada a la autorización previa de los acreedores para el ejercicio de la acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos, constituyen obstáculos insalvables para la vigencia práctica de este importante medio de recomposición del activo falencial.

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