Modalidad Semipresencial

DERECHO PENAL I

MODULO DE DERECHO PENAL I PARTE GENERAL

Abog. GERARDO ARMANDO SALMON RIVERA

Moquegua - 2010

INTRODUCCION

El presente módulo está dirigido a todos los estudiantes de la Carrera Profesional de Derecho que deseen conocer la Parte General del Derecho Penal.

En el presente módulo se da a conocer sobre la Ley Penal:

fuentes,

interpretación, aplicación para luego desarrollar los conceptos básicos de la Teoría del Delito, que posteriormente en los cursos de Derecho Penal II y Derecho Penal III, se desarrollarán ampliamente al analizar los tipos penales previstos en el Libro Segundo del Código Penal vigente.

El presente módulo permite al estudiante conocer detalladamente a través de la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera los conceptos básicos del Derecho Penal General así como la Teoría del delito, a fin de que los alumnos, en los posteriores cursos, puedan realizar la tipificación correcta de los hechos que se presentan en la vida práctica, logrando encuadrar perfectamente el hecho en la norma penal, lo que jurídicamente se conoce como juicio de tipicidad.

Espero que el contenido del presente módulo sea de gran utilidad para los estudiantes de Derecho Penal el cual es desarrollado en dos unidades con una duración de un semestre académico.

TEMAS

DESARROLLO TEMÁTICO

Unidad I El Derecho Penal

Lección 01 – El Derecho Penal y Teorías de la Pena Lección 02 – Fuentes del Derecho Penal Lección 03 – Interpretación de la Ley Penal Lección 04 – Aplicación de la Ley Penal Lección 05 – Escuelas Penales

Auto evaluación Unidad II Teoría del Delito

Lección 06 – Teoría del Delito Lección 07 – La Acción Lección 08 - Tipicidad Lección 09 – La Antijuricidad Lección 10 – La Culpabilidad Lección 11 – Delitos de Omisión y Tentativa Lección 12 – Autoría y Participación Lección 13 – Concurso de Delitos

Auto evaluación

UNIDAD I EL DERECHO PENAL En esta primera unidad se desarrolla los conceptos básicos y generales del Derecho Penal sus fuentes, interpretación, aplicación de la ley penal; partiendo del derecho penal como medio de control social. Así mismo se desarrollarán los principios fundamentales del Derecho Penal, entre ellos los Principios Penales Constitucionales.

Lección 01. EL DERECHO PENAL

1.1

EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

Derecho penal como medio de control social: Toda sociedad se organiza en torno de un determinado “orden” (cúmulo de valores, ideologías, historia, etc., socialmente predominantes), por lo que surge el consenso de la sociedad de “organizarse” en torno a dicho orden. El Derecho es el instrumento jurídico, que sumado a los mecanismos sociales naturales como la educación, la familia, la religión, etc., procuran proteger dichos valores, con la finalidad última, de mantener el “orden social” y la convivencia “pacífica”. En realidad, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacíficas y por el contrario, muchas veces es violenta y que no pueden ser controlados por medios de control naturales o formales, siendo necesario la intervención de un control jurídico violento como es el Derecho Penal. Efectivamente, el derecho Penal que no es otra cosa que un medio de control social que emplea la violencia para mantener el orden en la sociedad, pero la violencia que emplea, está sometida al Derecho y a la Constitución. Debemos entender como control social al conjunto de medios sociales o con repercusiones sociales que sirven para ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos aspectos. El control social, no sólo establece los límites de la libertad sino que es un instrumento que tiene como fin socializar a sus miembros.

Hay dos formas de control social: Controles informales: Son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera directa su carácter represivo sobre las personas, sino que la presión viene de otros individuos o grupos de ellos, ejem. Escuela, familia etc.

Controles formales: Son aquellos en los que el estado se manifiesta su poder de reprimir y controlas a las personas, ejem. Derecho Penal, sanciones administrativas etc. El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido conductas graves que atentan contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad.

1.2 Función y Fines del derecho penal La función que cumple el Derecho penal es el de un medio de control social, que actúa de manera subsidiaria, en última ratio. El derecho penal, se encarga de regular los delitos y las penas, y señalar con ello a los miembros de la sociedad, las conductas que se encuentran prohibidas penalmente. Qué busca el Derecho penal con la función de control social, busca básicamente los siguientes fines: Protección de los bienes jurídicos: El derecho penal al prohibir los delitos, en realidad, lo que busca es proteger determinados bienes jurídicos de la agresión de dichas conductas. Los bienes jurídicos pueden definirse como aquellos presupuestos que la persona (individual o colectivamente) necesita para que desarrolle su proyecto de vida y su personalidad en la sociedad. Prevención de los comportamientos delictivos: El derecho penal busca también prevenir los delitos, a través de la función motivadora de la Ley Penal. Esta finalidad se cumple, a través de la prevención general y la prevención especial. El primero se dirige a la sociedad en general, y la segunda, a la persona culpable del delito. 1.3.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL 1. CONCEPTO DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Los principios son criterios rectores que orientan el desarrollo y comprensión de un determinado campo del saber. Según Miguel Reale, citado por Fernández Carrasquilla, “se trata.....de ciertos enunciados lógicos que se admiten como condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber”. En otras palabras, por los principios comienzan las ciencias y por lo tanto ellos explican todos y cada uno de los conocimientos de cada ciencia particular. Para el Derecho Penal, los principios representan en primera instancia, un conjunto de reglas que van a limitar el ius puniendi, con la finalidad de controlar la violencia que intrínsicamente contiene. En segunda instancia los principios van a reconocer derechos de orden constitucional a las personas sometidas al control penal. De igual modo, los principios imprimen la orientación ideológica y funcional del sistema penal de un Estado, lo cual es muy útil para la labor interpretativa de los jueces, pues ello permite controlar la razonabilidad y legitimidad de las leyes penales.

2. FUNDAMENTO A partir de que la sociedad supera la etapa primitiva, y reemplaza la venganza privada por la justicia pública del Estado, la reacción penal frente al delito cobra un

inusitado poder, pues desde ese momento se organiza en torno del Estado, y abandona así, la inseguridad del periodo primitivo, se concentra la reacción punitiva, y adopta para el futuro, las características ideológicas del Estado imperante. El derecho penal, mediante la sustitución de la justicia privada por la pública, no deja de ser una manifestación de violencia, de ahí que la violencia que fue privada, se hizo pública, y comprometió así la intervención de un conjunto de funcionarios del Estado en el ejercicio del derecho penal. Con la experiencia de los estados absolutistas donde el derecho penal fue empleado arbitrariamente, surgió como principal propósito del Estado liberal, la limitación de dicho poder y su eficaz control constitucional, a fin de garantizar los derechos fundamentales. Con el tiempo, esas primeras medidas limitadoras del poder punitivo del Estado, y la mayor injerencia de la ideología de los Derechos Humanos, se convirtieron en reglas fundamentales del derecho penal, que le daban legitimidad y que incluso empezaban a aparecer en las Constituciones y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Tal avance alcanzó posteriormente una mayor sistematización, al punto de convertirse en la actualidad, en verdaderos principios constitucionales (limitadores) del derecho penal. En ese sentido VELASQUEZ VELASQUEZ afirma que, los principios rectores son “pautas generales en los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal positivo y que la doctrina propone como guía para la interpretación de las mismas; de ellos ha de auxiliarse el intérprete que quiera abordar sistemáticamente la legislación penal. Las normas rectoras, en cambio, son principios rectores de la legislación reconocidos expresamente por la ley y convertidos por esta en Derecho Positivo”. Básicamente el derecho penal como forma de control social, manifiesta su fuerza y violencia en dos momentos: primero, el momento legislativo, en donde el legislador penal decide criminalizar una conducta y se dirige a toda la sociedad para prevenir dicha conducta; y segundo, el momento aplicativo o judicial, que se manifiesta, a partir de que una persona realiza y comete el delito, surgiendo con ello el derecho del Estado de aplicar la pena. En cada uno de estos momentos constatamos el ejercicio del derecho penal y su contenido violento, razón por la cual se hace necesario garantizar en ambos momentos, la observancia de los principios constitucionales del derecho penal, en procura de lograr un derecho penal mínimo y garantista, que sea coherente con el Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Carta Fundamental. 3. PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES Nuestro Código Penal recoge los más importantes principios reguladores del derecho penal, en el Título Preliminar. Otro importante grupo de principios se encuentran en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. A continuación pretendemos sistematizar los más importantes principios en el siguiente esquema: Principios penales constitucionales aplicables al legislador penal (criminalización primaria) Principio de Mínima Intervención. Este principio se vincula directamente con la política penal de un Estado, recomendando que el derecho penal sólo puede ser empleado en la protección de los bienes jurídicos, de un modo excepcional y fragmentario. No se puede admitir que un Estado pretenda mantener el control social, empleando al derecho penal como forma usual y primaria del control social, pues ello implicaría un Estado intervencionista, arbitrario en donde no habría cabida para las

libertades y derechos fundamentales. Sería como una forma de estado policíaco, donde la inseguridad ciudadana se extienda a niveles altamente peligrosos, frente a las crecientes potestades de los funcionarios penales. El principio de mínima intervención se asienta sobre los principios de subsidiaridad y fragmentariedad del derecho penal, estos principios garantizan el empleo racional y necesario del derecho penal. Por el principio de subsidiaridad, el control penal es subsidiario a los demás controles: primero se debe utilizar medios de control social desprovistos del carácter de sanción, luego medios de control con sanciones no penales; y si ello no es suficiente, se podrán utilizar medios de control con sanciones penales. Por su parte, el carácter fragmentario del Derecho Penal indica, que la protección penal del bien jurídico es sólo ante las conductas más graves. Por ejemplo, el patrimonio es un bien jurídico, sin embargo, el derecho penal no tutela todos los aspectos de dicho bien jurídico, sino únicamente frente a aquellas conductas que más gravemente la afectan, como el robo, la estafa, etc. Principio de Legalidad. El principio de legalidad constituye la principal limitación al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena, a las conductas que de manera previa estén definidas como delito por la Ley Penal. La limitación está en que el Estado sólo podrá aplicar su penal a las conductas definidas por la Ley penal, y a la vez es garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales por acción de la pena, únicamente por las conductas prohibidas previamente por la Ley penal. De este principio se derivan dos condiciones que limitan y controlan la potestad del estado de criminalizar los comportamientos. Primero, al señalar que sólo el legislador penal puede crear la ley penal y segundo, que al momento de redactar la Ley, deba describir la conducta prohibida de manera completa, clara y precisa. Estas condiciones aludidas toman el nombre de principio de reserva de la ley penal, y principio de determinación, respectivamente. Por el principio de reserva, se limita que el Estado puede criminalizar conductas, sólo a través del legislador penal: se reconocen como legislador penal al Congreso y al Ejecutivo, siempre que reciba delegación de facultades legislativas del primero. Por el principio de determinación, obligamos al legislador penal a redartar la prohibición penal, apelando a un lenguaje sencillo y claro. Lo obligamos también a señalar y definir todos los elementos que integran la conducta prohibida. Excepcionalmente hay dos casos, en donde este principio se afecta: el tipo penal abierto y la Ley penal en blanco. A pesar de ser excepcional el empleo del tipo penal abierto y de la ley penal en blanco, nuestra legislación penal viene empleando de manera muy extendida, sobre todo la Ley en blanco. La creciente legislacion socioeconómica obliga al legislador penal a redactar la prohibición penal a través de un mayor empleo de conceptos normativos y remisiones, que lo obligan a depender cada vez más, de una creciente y difusa legislación administrativa. Al respecto, debemos tener en cuenta lo afirmado por el profesor ZAFFARONI1, quien afirma que son “claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales con máximos indeterminados y los presupuestos

1

Zaffaroni, Eugenio Raúl. En Busca de las Penas Perdidas. Pág. . 68

penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial” . Principio del Bien Jurídico Real. A través de este principio controlamos la función de crear delitos, obligando al legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la Ley Penal. La protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal, de ahí su importancia. La definición del bien jurídico es ante todo una decisión político-criminal respecto a la necesidad de tutelar un determinado interés individual o colectivo de trascendencia social, pues sin él no sería factible la convivencia social. Si el legislador penal no observa este principio, éste deviene en arbitrario e ilegítimo. Muchas veces el legislador a criminalizado comportamientos con el propósito de promover, reforzar o imponer ideologías, religiones o principios de determinados sectores sociales minoritarios. El principio de bien jurídico real no admite que se pretenda tutelar con la Ley penal nociones abstractas o teñidas de connotaciones moralistas como el Pudor Público al que alude el Capítulo XI del Título III (Delitos contra la Libertad) del Libro Segundo del Código Penal Peruano. Finalmente, resulta también disfuncional al principio que estamos revisando, la regulación de delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia. A través de este principio es posible demandar al legislador, el porqué de la protección penal y evaluar con ello, la “razón de Estado” que justifica la intervención del Derecho Penal en un ámbito concreto de las relaciones sociales. Principio de Humanidad. Este principio influye en el legislador, recomendando la inclusión de consecuencias jurídico penales que tiendan a respetar la dignidad de la persona humana. Excluye la pena de muerte y las penas privativas de libertad largas. Se reconoce unánimemente que la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales inherentes, son el pilar del orden político y de la paz social, de ahí que las penas y medidas de seguridad, deban de conminarse conforme a dichos valores, y no producir efectos que impliquen la eliminación de la persona humana o su deshumanización a consecuencia de encierros excesivamente largos. B) Principios penales constitucionales (criminalización secundaria)

aplicables

al

Juzgador

Penal

Principio de legalidad El juez se haya sometido al principio de legalidad, pues sólo puede aplicar la pena a la persona que ha cometido un hecho delictivo. No puede aplicar la pena a una conducta que no constituya delito. Asimismo el Juez, está obligado a aplicar la pena señalada por la Ley para el delito. Cada delito tiene su propia pena. Por efecto del principio de legalidad, queda excluida la analogía y la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que ellas favorezcan al imputado. Principio de lesividad Según este principio, el Juez no puede aplicar la pena si no se demuestra que la conducta ha lesionado un bien jurídico o lo ha puesto en peligro. En los delitos de lesión, el juez deberá acreditar que la conducta del autor ha lesionado el bien jurídico protegido.

Por su parte, en los delitos de peligro, deberá acreditarse la existencia de dicho peligro (peligro concreto). La excepción a este principio lo constituye el “principio de insignificancia penal”, el cual sostiene que a pesar de existir lesión del bien jurídico, no se aplica la pena, por ser la lesión insignificante, por ejemplo: “la estafa dentro de un vehículo de transporte público”. Principio de Culpabilidad De acuerdo a este principio, no se puede aplicar la pena sino se demuestra la culpabilidad del autor. Este principio se asienta sobre el principio de responsabilidad subjetiva o responsabilidad de acto, por el cual el autor es responsable por su conducta, por lo que hace. Este principio de culpabilidad, excluye otros criterios que fundamentaban antiguamente la culpabilidad, como por ejemplo la “culpabilidad de autor” y la “responsabilidad penal objetiva”. La culpabilidad de autor consiste en reprochar al autor por su condición personal, su origen social, su raza o postura religiosa o ideológica, es decir, culpar al autor por lo que es, y no por lo que hace. Por su parte la responsabilidad penal objetiva, consiste en atribuir el resultado lesivo a una persona, sin que medie una relación causal-final entre la conducta del autor y el resultado atribuido. También impone la prohibición de comunicar las circunstancias agravantes, cuando ellas se fundan en una cualidad personal especial del autor. Finalmente, la culpabilidad es la condición y la medida de la pena. La pena no debe sobrepasar la culpabilidad del autor. Principio de resocialización Este principio, orienta la aplicación e individualización de la pena, a fin de que ella se aplique teniendo en cuenta su finalidad resocializadora. Por ejemplo, si a consecuencia del principio de lesividad y culpabilidad se obtiene un determinado cuantum de pena, éste puede precisarse aún más, en función a que si el autor requiere una mayor o menor resocialización. Es un criterio que recomienda aplicar la pena con una dósis de mayor razonabilidad, sobre todo en legislaciones penales de emergencia, donde las penas son elevadas. 4.- TEORIAS DE LA PENA 4.1. Teoría de la retribución según CLAUS ROXIN Esta teoría sostiene que el sentido de la pena estriba en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la pena. La idea de justicia está dada por la necesidad de la pena. El retribucionismo, no es aceptado (“expresamente”), en razón de los siguientes cuestionamientos: 1. - Presupone la pena, pero no la fundamenta. 2. – No puede medir la culpabilidad. 3. – No se puede compensar un mal con otro mal (la pena). 4.2. Teoría de la prevención general (negativa) según CLAUS ROXIN

Esta teoría considera que el sentido y fin de la pena, está dado por sus efectos intimidatorios sobre la sociedad (amenaza de pena). Se le encuentran 3 argumentos en contra: 1º Queda sin resolver, frente a qué comportamientos tiene el Estado la facultad de intimidar. Se le objeta, además, que el punto de partida preventivo – general tiene en general tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimidar, tendrá a reforzar en efecto castigando tan duramente como sea posible”. Por ejemplo en la guerra que se castigo con pena capital a delitos insignificantes. Por eso, se afirma que esta teoría necesita un límite que no se desprende de su punto de partida teórico. 2º En muchos grupos de delitos y delincuentes no se ha podido probar hasta ahora el efecto de prevención general de la pena. Por ejemplo: un delincuente profesional e impulsivo “En resumidas cuentas, cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevención general”. 3º ¿Cómo puede justificarse el que se castigue al individuo no en consideración a él mismo, sino en consideración a otras?. 4.3. Prevención especial (negativa) según Claus Roxin La pena debe prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del autor, mediante de 3 maneras: 1) Corrigiendo al corregible, osea resocializándolo; 2) Intimidando al que todavía es intimidable; y, 3) Haciendo Inofensivo mediante la pena de privación de libertad a los que ni son corregibles ni intimidables. Esta teoría presenta 3 objeciones: 1ra. Esta teoría “tampoco posibilita una delimitación del ius puniendi; en cuanto a su contenido”. Pues, no es sólo que todos somos culpables sino que además todos necesitamos corregirnos”. A este punto de partida el autor lo considera demasiado amplio, pues pese a incluir a los inadaptados, también se correría el riesgo de poder incluir a los enemigos políticos. 2da. Aún en los delitos más graves, no tendría que imponerse la pena si no existe peligro de “repetición”. Por ejemplo: el de los asesinos del campo de concentración. De esto no se pretende extraer la impunidad como consecuencia, pero la Pena especial “no puede dar la obligada fundamentación de la necesidad de la pena en estas cosas”. 3ra. La mayoría de la gente considera como algo evidente el que se reprima violentamente lo distinto o lo discrepante. Pero en que medida existe en un Estado de Derecho una facultad para esto, es el verdadero problema, que de antemano no puede resolver la concepción preventiva – especial, porque cae fuera de su campo visual”. O sea, necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones. 4.4 Teorías Eclécticas Las teorías eclécticas son una especie de resolución del conflicto entre las teorías Preventiva General, Retribucionistas y Preventivas Especiales. Con esto se llego a que el punto de partida de la pena ya no pertenecía a la teoría retributiva, sino se dio para la teoría preventivista, pasando la teoría retributiva a ser un límite de la Pena General, además de otras correctivos que se dieron a partir del principio de proporcionalidad y culpabilidad. Pero, esto no salva “las autonomías de los fines de la pena”, pues lo que resulta favorable para la Pena General puede ser desfavorable para los limites: proporcionalidad y culpabilidad. Ello supone conflictos tanto en el momento de la conminación penal por parte de la ley, como en las fases de determinación judicial y determinación

penitenciaria de la pena. Así para evitar esto se plantea la Prevención General Positiva, cuya definición se ha favorecido por la crisis de la resocialización (reincidencia). Así la Pena Especial ya no podía ser fundamento del Derecho Penal, pero si puede seguir influenciando a éste. La pena general positiva a diferencia de la pena general intimidatoria “no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio de la pena “la conciencia social de la norma (confirmar la vigencia de la norma)”. Con esto la pena se dirige a los ciudadanos y no solo a delincuentes. Además, se pretende superar las autonomías entre Pena y Retribución. “Así, la confirmación de la vigencia de la norma requiere que se imponga una pena proporcionada cuando se infrinjan las normas jurídicas fundamentales”. Según el profesor Santiago Mir, hay dos tendencias de la prevención general: 1.- Fundamentadora: Parte del Derecho Penal tiene “la misión de conformación de valores morales en la colectividad. Para Welzel, la Protección de Bienes Jurídicos es la finalidad negativa de la Prevención General y por el contrario, la finalidad positiva de la Pena General es de naturaleza ético–social. “Según estos, el Derecho Penal no ha de limitarse a evitar determinadas conductas dañosas o peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo más ambicioso y de mayor alcance: influir en la conciencia ético – social del ciudadano, en su actitud interna frente al Derecho”. (esto es la misión de ampliación. Además, la función ético-social “persigue prevenir la destrucción o puesta en peligro de la conciencia ético – social y la actitud jurídica de los ciudadanos”, lo cual complementariamente Welzel considera como “la mejor forma de prevenir a largo plazo la lesión de los bienes jurídicos”. Esta concepción de prevención general es asumido por Hassemar y Armin Kauffman quien dice: sobre la función ético – social como aspecto de la Pena General Positiva y la caracteriza como “socialización dirigida a una actitud fiel al Derecho” que tiene 3 componentes: a.- Informativa (lo que ésta prohibido), b.- confianza en el orden jurídico, y c.-) de creación y fortalecimiento de actitud interna de fidelidad al Derecho. Para Jakobs: La única meta que corresponde al Derecho Penal “es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas”. Así coincide con Welzel en cuanto se refiere al mantenimiento de la fidelidad al Derecho en la colectividad pero rechaza que con ello, se proteja valores de acción o Bienes Jurídicos. “La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar la confianza a la norma” a la colectividad para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la aceptación de las consecuencias” en caso de infracción. Estos tres efectos se resumen en el de “ejercitar el reconocimiento de la norma”. 2. - Limitadora La función de la pena es la prevención general positiva, que no opera mediante la intimidación, sino que persigue la protección efectiva de la conciencia social de la norma. Ello supone dos límites: Proporcionalidad (por la retribución por el hecho), y Resocialización (por la pena al delincuente) entendida como ayuda.

LECCION 02 FUENTES DEL DERECHO PENAL En la ciencia jurídica se habla de fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra una doble significación:

En primer lugar se entiende como fuente al sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurídicas, dando lugar a las fuentes de producción.

En segundo lugar, el modo o medio por el que manifiesta la voluntad jurídica, es decir, como se concreta en la vida social, originando las fuentes de conocimiento o de cognición. Por su parte Zaffaroni indica que las fuentes del derecho tienen diferentes sentidos: - Fuentes de la producción de la legislación penal, es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal. (de donde emerge la legislación: Congreso, Legislatura). - Fuentes del conocimiento de la legislación penal indicando los elementos legislativos que el saber jurídico-penal debe interpretar y explicar (leyes nacionales, provinciales). - Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico-penal que es la legislación como cualquier otro dato o información que el saber penal debe tomar en consideración para elaborar sus conceptos (las que emplea este saber para elaborar sus conceptos: legislación, datos históricos, jurisprudencia). - Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico-penal , que es de donde obtenemos la información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografías, entre otros). - Fuentes de producción: Al respecto afirma Fontán Balestra que, siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción del derecho penal. Esto es así ya que la ley penal no es sólo el Código, sino también toda disposición de orden penal que se encuentre en las normas internacionales, leyes penales especiales, etc. - Fuente de conocimiento: En materia penal, indica Fontán Balestra, no hay más fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de derecho penal. La ley debe ser la única fuente del derecho penal, la ley es advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe y garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal.

En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que el principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal es la ley. La ética social debe ser tenida en cuenta en la interpretación de la ley cuando ella, tácita o expresamente, se remite a esas pautas de conducta o cuando es menester marcar los límites del cuidado debido para determinar si hubo culpa o los límites del fraude comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias lícitas en esas actividades. Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal es la ley, entonces la única fuente de producción del derecho penal son los órganos legislativos del Estado no teniendo ese carácter los autores de obras doctrinarias, los jueces y tribunales y el grupo social fuera de las instituciones estatales. Principio de legalidad penal Las fuentes de producción y de conocimiento de la legislación penal se hallan limitadas por la Constitución Política del Estado, en la parte que dice que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", consagrando de esta manera el principio de legalidad penal, que implica la prohibición de la ley "ex post facto", es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior. Los límites de este principio fueron precisados por Anselm Von Feuerbach quien expresó su formulación latina: “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali”. Esta norma constitucional consagra tanto el principio de legalidad penal como el de legalidad procesal (nadie puede ser condenado sin juicio previo), enunciado que es también ley suprema en virtud del artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva que establece: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", aunque en realidad son dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad que responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno. Sentidos de la ley penal y fuentes del conocimiento Por ley penal puede entenderse un concepto desde dos sentidos, tal como indica Zaffaroni: Estricto o formal: la ley en este sentido es la que emana de un parlamento, sea del congreso nacional o de las legislaturas provinciales. Amplio o material: la ley desde esta posición es toda disposición normativa de carácter general, sea que emana de un parlamento (ley en sentido estricto) o del poder ejecutivo (decretos) o de las municipalidades (ordenanzas municipales). Como síntesis podemos decir que la legislación penal argentina reconoce como fuentes: Fuentes de conocimiento: Fuentes de producción: Las leyes del Congreso El Congreso Nacional

Las ordenanzas municipales Las municipalidades

Fuentes de conocimiento del saber jurídico-penal El saber jurídico-penal no solamente se configura con los datos legislativos, siendo imposible agotar la totalidad de los datos de los que debe valerse el investigador y el jurista, porque debe explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor, inconmensurable, como cualquier saber. En este sentido, es admisible afirmar que la filosofía es fuente del derecho penal e igualmente tienen importancia los datos históricos, la información jurisprudencial, los datos políticos y económicos. Es que el saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley penal, ya que nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a condicionamientos de su saber que provienen de ámbitos que no sólo están fuera de esos límites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo. Fuentes de información de la ciencia del derecho penal La fuente de información de la ciencia del derecho penal es la bibliografía penal, que se compone de obras generales (pueden ser tratados pues desarrollan la materia in extenso o manuales), monografías y artículos, como también enciclopedias.

LECCION 03 INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL INTRODUCCIÓN: Existen diferentes modos en que se puede interpretar la ley penal, que se debe entender como una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla legal, así como la importancia que tiene desentrañar el verdadero significado de la misma. Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las leyespenales, Von Bar fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar algunos. La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existió un Estado de Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada. También desarrollaremos acerca de las garantías penales mínimas, considerando que estas se materializan a través de fundamentos denominados "principios", los cuales garantizan una seguridad jurídica equitativa para quienes en determinado momento se vean en agravio contra sus derechos fundamentales. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley penal, se debe entender como "Una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley." De tal manera, podemos tomar el Art. 102 inc. 1 de nuestra Constitución que aclara las atribuciones del poder legislativo donde literalmente dice: "dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar, o derogar las existentes". En este sentido, nuestra legislación reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada. Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica. Criterios de la Interpretación de la Ley Penal. Las diferentes clases de interpretación de la ley penal, se agrupan de la siguiente manera. 1° Según el sujeto que la realiza puede ser: Autént ica, Judicial, y Doctrinal Interpretación Auténtica: Esta es la interpretación que hace el propio autor de la ley quien por medio de otra norma jurídica con carácter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretación se encuentra plasmada en el texto de otra ley. Interpretación Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en su tarea de desentrañar el contenido de las leyes penales y esta se inclina más que todo en la dogmática jurídica y el resultado de esta interpretación carece de toda obligatoriedad. Interpretación Judicial: Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto, teniendo siempre presente la voluntad contenida en la norma, también es válida denominarla jurisprudencial porque es llevado a cabo por el órgano jurisdiccional 2° Según los medios utilizados, puede ser: Gramatic al y Teleológica La Interpretación Gramatical.- También se le puede denominar "literal", pretende establecer el sentido de las normas atendiendo a su significado de las palabras contenidas en las mismas. Las palabras pueden ser de uso común o de lenguajetécnico; las palabras comunes se entienden por aquellas utilizadas en un determinado país y técnico cuando tienen cierto significado especial o término científico. La interpretación Teleológica.-Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual fue creada; es decir la interpretación de los Bienes Jurídicos o sea que su principal objetivo son los valores o derechos protegidos por la leypenal, de tal manera que su fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados. Dentro de esta interpretación existe una serie de elementos: En primer lugar el Sistemático. Se dice que los preceptos de todo ordenamiento Jurídico – Penal no son independientes, ni aislados entre si, sino al contrario, conforman un sistema de normas que se coordinan en su estructura orgánica. En Segundo Lugar, el Histórico. Este, el Derecho Penalvigente tiene sus bases en otras leyesque le procedieron, por lo que se vuelve necesario conocer su nacimiento, desarrollo y modificaciones a través del tiempo, como producto de la evoluciónsocial que

influyó en la creación de las normas penales que en la actualidad constituyen en efecto la Legislación Penal vigente. En Tercer Plano está, el Comparativo Extranjero.Este puede usarse digamos por razón de sistema para esclarecer aquellos preceptos que poseen valoruniversal; pero únicamente tienen significado relevante cuando las leyes extranjeras han influido en la formación de la ley propia. Y en último lugar el Extrapenal y Extrajurídico.El elemento político-social tiene gran relevancia puesto que el Derecho es forma de la vida social. Algunos autores opinan que las normas de la interpretación están determinadas por la estructura del cuerpo político al que la ley pertenece; esto en cuanto al extra penal, con los preceptos extrajurídicos por ejemplo, en un Código Penal, con términos que aluden a contenidos de Psiquiatría, hemos acudido para saber que es enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase usual de loco o demente que algunos códigos hispanoamericanos emplean todavía. 3° Según los Resultados la Interpretación puede ser : Declarativa, Restrictiva, Extensiva, y Progresiva

Declarativa: Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisión lo que el texto quería y debía decir, de modo que el interprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su significado literal y cualquier duda se resuelve con la exacta correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse entonces que la ley se comprende como surge de sus palabras. Restrictiva: Esta forma de interpretación tiene lugar cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se reduce por considerar el intérprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podría contener. La norma deberá interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una acción punible (indubio pro-reo). Extensiva: Es cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su tenor literal aparezca su verdadero espíritu; pero esta interpretación no puede sobrepasar el límite de la voluntad de la ley. Y si fuera así se violaría el principio de legalidad, lo que se pretende, en sí es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal; será aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable. Progresiva. Como la sociedad esta en constante cambio, las normas deben adaptarse a las situaciones que se vayan presentando tanto en el ámbito científico, jurídico y social para armonizar la seguridad jurídica. Lección 04 APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

La Ley Penal debe tener un ámbito en el que debe desenvolverse. APLICACIÓN ESPACIAL: Se aplica en todo el territorio nacional, aunque hay algunas excepciones. APLICACIÓN TEMPORAL: Se aplica la ley vigente al momento de la comisión del delito, pero pueden darse casos de retroactividad y ultractividad cuando benefician al agente. APLICACIÓN PERSONAL: Se aplica a todas las personas por igual, salvo algunas excepciones.

APLICACIÓN ESPACIAL: Se rige por el PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD que establece que la potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de su soberanía y, por ello, se encuentra sometida a límites determinados por el espacio sobre el que tal soberanía se ejerce, entonces no puede ejercerse más allá de las fronteras del Estado. La relación entre potestad punitiva, soberanía y territorio, determina que el punto de partida para establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que conlleva el respeto a la soberanía de los demás Estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. Sin embargo, en algunos casos los Estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la colaboración internacional y la persecución de delitos, en virtud de principios que atienden no ya al lugar de la comisión del delito, sino a: la nacionalidad del delincuente, al bien jurídico vulnerado o a la protección de intereses supranacionales. PRINCIPIO DE PABELLÓN O BANDERA Es una ficción jurídica por la cual el Estado puede sancionar delitos cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas donde se encuentren y naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en altamar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía. En este caso, el concepto jurídico de territorio no coincide con el espacio geográfico, sino, es más amplio. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD Nuestro ordenamiento jurídico es válido para nuestro territorio, pero esto no impide que en ciertos casos surja una aplicación ultraterritorial, la cual consiste en ampliar el alcance de aplicación de nuestras normas a supuestos concretos que son definidos y establecidos por la propia ley (artículo 2º del Código Penal). PRINCIPIO DE UBICUIDAD El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos. APLICACIÓN TEMPORAL CARACTERÍSTICAS: Rige el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el momento de la comisión del delito aunque al momento de la sentencia ya no esté vigente. La ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación, salvo disposición en contrario. Vacatio legis: Tiempo que transcurre entre la publicación de una norma y su entrada en vigencia. Durante este tiempo la ley no produce ningún efecto jurídico. La ley sólo puede ser derogada en virtud de otra o declarada inconstitucional, en ambos casos queda sin efecto. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

Por el Principio de Irretroactividad (o prohibición de retroactividad) de las leyes penales, éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su vigencia. Las leyes penales son reglas de conducta que miran al futuro (prevención de delitos) y, por tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia momentos anteriores a su entrada en vigor. Desde el punto de vista jurídico, ello tiene su fundamento en los principios de legalidad y seguridad jurídica como límites al ius puniendi. Las leyes penales que definen conductas punibles, aumenten penas, establezcan agravantes o creen figuras agravadas de delitos no pueden ser aplicadas de modo retroactivo. RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD La retroactividad de la ley penal más favorable constituye una excepción al principio general de irretroactividad de las leyes penales. Ello responde a una exigencia de coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas. Las normas penales que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes, que disminuyan la gravedad de las penas y que despenalicen conductas pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor. Las leyes también pueden se pueden aplicar ultractivamente cuando es más favorable al reo; es decir, se aplica una ley que está derogada al momento de la sentencia pero que en el momento de la comisión del delito estaba vigente. OTROS SUPUESTOS LEY PENAL INTERMEDIA: Se aplica una ley que estuvo vigente con posterioridad al delito pero antes de la sentencia. LEY PENAL TEMPORAL: Tiene un tiempo de vigencia determinado y se aplicará a los hechos cometidos durante su vigencia aunque ya no estén vigentes. Son excepcionales. LEX TERTIA: O Combinación de Leyes. El juzgador tomará lo más favorable de cada una de las probables leyes aplicables para favorecer al reo, de esta manera crea una nueva ley penal. Esta aplicación afecta el principio de legalidad. En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión; en tanto que, en el derecho procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento en que éste se realiza". (Sentencia N°1300- 2002-HC/TC).

APLICACIÓN PERSONAL La ley penal se aplica por igual a todas las personas, pero hay excepciones por razón del cargo o función que desempeñan ciertas personas. Inviolabilidad: Evita el castigo de determinadas personas por delitos cometidos en ejercicio de su función. Inmunidad: No se podrá juzgar a una persona durante el período de mandato, salvo autorización del órgano estatal. Antejuicio: O acusación constitucional es un privilegio del Presidente y congresistas. Ellos serán juzgados si la Comisión Permanente del Congreso les levanta el privilegio. Lección 05 ESCUELAS PENALES Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas, alguien en algún lugar, en este momento esta pensando el derecho penal y sus problemas. Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que prevalecen. El Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR nos ofrece un panorama general de las diferentes escuelas de pensamiento jurídico penal. En el presente módulo nos limitaremos a una breve síntesis de consulta primaria para tan apasionante tema. Las escuelas del pensamiento penal que mas han influido en la dinámica del estudio y tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que lo regulan y en general todo lo que conforma el derecho penal son: LA ESCUELA CLASICA LA ESCUELA POSITIVISTA LA ESCUELA ECLECTICA LA ESCUELA SOCIOLOGICA LA ESCUELA DOGMATICA LA ESCUELA FINALISTA LA ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO. Sus postulados: ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani, Pessina, los distinguen los siguientes principios:

Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad, se requiere de una declaratoria del legislador como representante del estado para que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una norma jurídica da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la medida en que preexista una norma de derecho. Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral. El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al daño causado. Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su conducta entre el bien y el mal. ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador legítimo. El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico. Un inadaptado. Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario. La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo:"el individuo merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armonía social". ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni. Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la escuela positivista y que tampoco es una elaboración de derecho como lo establece la escuela clásica. Aseguran que es un fenómeno determinado por causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa ultima de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos". La pena actúa como intimidación que se causa contra el sujeto. La intimidación contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la sanción es efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean o no conscientes del significado de la pena. La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del sujeto la pena. ESCUELA SOCIOLOGICA.. Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores endogenos y exógenos que influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales. Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder. ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si

una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica y culpable. ESCUELA FINALISTA. Para esta escuela el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no esta prevista como delictiva, se da la atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la causacion de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren causales de justificación, que como la legitima defensa o el estado de necesidad hacen permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito. Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a la resocializacion del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya no cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que pertenece. En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la acción faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición). Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel. Esta escuela es dominante y en Perú está sentada en nuestra cultura penal. ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL. El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define según la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición. La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas. La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes. ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL. También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera. ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la ultima razón que utilice el estado para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva. Las penas deben ser proporcionales al daño causado. la pena puede ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo. La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor. Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta. DIFERENCIAS ENTRE LA ESCUELA DOGMÁTICA Y LA ESCUELA FINALISTA A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmática y la escuela finalista. Si comparamos entre ellas sus diferencias encontramos: Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una acción o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para si o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio". Penetrar violentamente el pene un hombre en la vagina de una mujer y contra su voluntad, es una "Violación sexual". La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado lesión al bien jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa. La conducta además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad formal y la material para que una conducta típica sea punible. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o de la sociedad. Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad, derivándose asídolo, intención de dañar, de lesionar y la que se realiza con culpa, donde la intención de causar el daño no existe pero se da de todas maneras causadas en la imprevisión, negligencia o impericia del agente, por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habría podido evitar. Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que la ley así lo exprese, no se requiere. La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando se realiza el hecho punible (típico y antijurídico) por la omisión de un deber de cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia, imprudencia, impericia o por la inobservancia de los reglamentos.

La Preterintencion, es una forma especial de culpabilidad que solo es procedente respecto del Homicidio. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud. El resultado obtenido excede el resultado querido. La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos: La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmáticos o causalistas. Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal. Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica. El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva (son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud. Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensión. Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpa). Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de prohibición.

Pedro Luis Uribe

ESCUELA CLASICA

El tipo penal es modelo de conducta referido a la parte objetiva EL de la acción. TIPO El tipo es una PENAL figura objetivo – descriptiva del comportamiento externo.

ESCUELA ESCUELA NEOCLASICA FINALISTA El tipo deja de ser objetivo – descriptivo. Se introducen elementos valorativos; tal es el caso de los ÁNIMOS ESPECIALES. Estos ánimos quiebran el carácter

Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal colombiano. Es la escuela del maestro alemán HANS WELSEL. El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema

ESCUELA FUNCIONALI STA Moderna tendencia del derecho penal. Su mayor representante CLAUX ROXIN.

ESCUELA DIALÉCTI CA Tipo en sentido restringido. Tiene dos funciones: a) Selecciona dora de los comportam El tipo puede ientos considerarse sociales fundamento más

Mientras la tipicidad como categoría es un juicio que compara y ubica la conducta realizada, con el modelo de conducta que describe y prescribe el tipo en la ley. El TIPO es el molde de la conducta. LA TIPICIDAD es un juicio que ubica la conducta realizada al molde de la ley. El tipo separa injusto.

objetivo del tipo y posibilitan la apreciación con visión fundamentalm ente objetiva por la introducción de elementos subjetivos; en el HURTO y el SECUESTRO, el animo de obtener provecho ilícito. En el CONCIERTO, la finalidad de cometer ilícitos, en el HOMICIDIO la finalidad de causar la muerte.

se del En los tipos que exigen ÁNIMOS El tipo es solo ESPECIALES indicio de lo no basta la injusto, de lo realización de antijurídico. los elementos Esto sustenta la descriptivos y teoría de la ratio normativos, y cognoscendi. menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamient o. Concluyendo, además de los elementos normativos exigidos por el tipo, cuando la norma exige ánimos especiales si estos no se realizan, el tipo delictual tampoco, aunque los

neoclásico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta. El tipo es objetivo y subjetivo a la vez. Elementos objetivos son los descriptivos: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehiculo, arma de fuego, agua, Etc.; y los Normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traición diplomática, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial, marca, documento, patente, etc. Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los sentidos que es lo natural y empírico: hombre, inmueble, árbol, etc. Cuya descripción en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La

del injusto o ratio essendi. Sostiene que la estructura bipartita del delito – injusto culpable – es lógicamente practicable, pues desde la perspectiva del tipo como ratio essendi no hay ninguna razón para sustraerle una parte de los elementos esenciales para e injusto, pues la ley puede ubicar una circunstancia en el tipo como fundamento del injusto, o en la antijuridicidad, como excluyente del injusto. En la practica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio del tipo su ilicitud, luego hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica, el tipo realizado es el propio

relevantes. A través de ella se definen los supuestos de hecho. Otros: función fundament adota. b) sistematiza dora: tiende puente entre la parte general y parte especial de los códigos, y permite el estudio sistemático . También es función dogmática: describe y armoniza todos los elementos del tipo. Tipo en sentido Amplio. Es el llamado tipo garantía, hace cumplir el principio de legalidad con todos sus efectos: principios y garantías en los ámbitos sustancial, procesal y ejecución penal.

elementos otra parte de esa normativos se realidad se cumplan. percibe intelectualmente El tipo que es lo ideal y contiene lo racional como: antijurídico documento, (ratio essendi) amenidad, lo antijurídico lascividad, etc. Y esta tipificado. su referencia por El tipo lo que el tipo da lugar a hace es los elementos describir el normativos. injusto penal. Elementos subjetivos: 1- ) El Dolo. Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibición excluye la culpabilidad. En el homicidio: conocimiento y querer del agente de matar al otro no se incluye el conocimiento del ilícito, que se estudia en la culpabilidad). Es un dolo ajeno al conocimiento de lo des-valioso o ilícito. No obstante esa amenidad. Welsel considera que la realización del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción, pues el tipo es más bien la selección, entre las múltiples

injusto. Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi respecto de un tipo especifico: en el homicidio de Juan contra José: se presume su ilicitud, excepto que haya justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que hay razones de más para mantener el tipo como ratio cognoscendi: 1 - ) los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos. 2- ) las causas de justificación operan mas allá de los tipos. Son validas para todos los tipos. 3-) el juicio sobre el injusto concreto es una valoración respecto del caso individual y no se refiere a una clase de

La función de garantía o políticocriminal, es la verdadera función que debe cumplir el tipo, para delimitar el injusto penal. El tipo, más que fundament acion, hace una delimitacio n. Injusto penal es al tiempo injusto general, pero injusto general no es siempre injusto penal. El tipo específico traza los límites del injusto penal. Tipo e injusto van entrelazad os; que el injusto este tipificado (injusto típico) o el tipo sea tipo de injusto. Solo de la tipicidad y antijuridicid ad conjuntam ente, se deducen

conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teoría de la Ratio Cognoscendi. 2- ) la Culpa: es la violación del cuidado necesario en el ámbito en que los sujetos actúan. 3- ) los ánimos especiales y 4- ) las particulares tendencias del sujeto.

delitos sino al daño social que el delito causa. JAKOBS. Otro de sus representante s, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El delito esta compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y Culpabilidad. No obstante, admite que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurídico-social, con independenci a de una situación justificante, pues la justificación puede anular la antijuridicidad. Son iguales las consecuencia s de la conducta atípica o de la típica justificada, ej. En el homicidio, la muerte; pero diferentes los fundamentos jurídicos de las consecuencia s según se haya realizado o no

las dimension es del injusto jurídico penal.

El Injusto es un juicio de valor objetivo del legislador.

El injusto es la conducta contraria a los valores. Los elementos formales – descriptivos de la escuela clásica, se transforman en elementos materiales normativos, en esta escuela.

Se dice juicio objetivo – normativo porque es una relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y todo el ordenamiento jurídico del Teoría de la estado. Ratio Essendi: el tipo Juicio de valor contiene lo que hace la ley injusto. Lo en forma injusto penal puramente debe estar objetiva, sin tipificado. El EL tener en cuenta tipo es INJUST elemento fundamento y O esencia del subjetivo alguno. injusto penal. Por eso se La habla de tipo antijuridicidad de injusto o de no depende de injusto típico. los componentes Reconocemos subjetivos o que para esta síquicos del escuela lo que sujeto, de lo que el tipo hace es el sujeto se describir el proponga o injusto penal; piense, sino de es decir, el las valoraciones tipo contiene que el derecho lo antijurídico. objetivo impone Lo antijurídico ”ERGA esta tipificado. OMNES” El injusto tiene Beijing, Carrara: preponderante la conducta mente antijurídica es la naturaleza

El Injusto es la conducta voluntaria contraria a los valores y dirigida a un fin antijurídico. El Injusto, en lugar de tener preponderante naturaleza objetiva como en el sistema clásico, adquiere un carácter de mayor mixtura objetivo – subjetiva. Al lado de los elementos objetivos del tipo que penetran en el injusto se dan los elementos subjetivos que así mismo penetran en el injusto.

el tipo: si no se realizo el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificación. El injusto es la defraudación de expectativas sociales de comportamien to. Para ROXIN el fin principal del derecho penal es la protección de los bienes sociales. Acción antijurídica desde el punto de vista formal: cuando contraviene una prohibición o mandato legal. Acción antijurídica desde el punto de vista material: cu7ando lesiona bienes jurídicos. Luego, el injusto consiste en daño al bien jurídico.

Por esos componentes subjetivos, al ser considerados por la ley con criterio general y como una ínter subjetividad, a la postre alcanzan una visión de objetividad ERGA OMNES Para JAKOBS el derecho Igualmente, las penal no causales de garantiza la justificación seguridad de requieren sus los bienes respectivos jurídicos sino componentes la vigencia de las normas; o subjetivos.

El injusto es comportam iento consciente y voluntario que daña el bien jurídico. Es el daño consciente y voluntario al bien o derecho que el estado protege. El injusto penal debe ser: a-) Formal: porque la conducta debe contradecir el ordenamie nto jurídico, en obediencia al principio de legalidad. b-) Material: porque esa conducta debe dañar real o potencialm ente en concreto, el bien jurídico protegido. c-)

que esta objetiva. objetivamente en contradicción con el orden jurídico del estado. Agrega: antijuridicidad significa siempre “contradicción al orden jurídico. Antijuridicidad formal: la deducida del texto legal. Antijuridicidad material: hace alusión solo al hecho factico. La palabra material hace alusión a la conducta humana. Sistema clásico: prepondera la antijuridicidad formal.

Siendo mixto el injusto, es lógico y coherente que las causales de justificación también lo sean.

sea las expectativas necesarias para el funcionamient o de la sociedad. Luego la norma es el bien jurídico a proteger. Ejemplo: en el homicidio, lo constitutivo de una lesión al bien jurídico penal no es la causacion de una muerte (el resultado muerte es simplemente una lesión a un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. En el hurto la lesión a un bien jurídico no es la sustracción de la cosa ajena ello es solo la lesión a un bien; la lesión al bien jurídico penal la constituye el que no se reconoce la validez del contenido de la norma que llama, ordena o invita a que debe protegerse la propiedad.

Objetivo: porque esa conducta debe contradecir los valores o bienes jurídicos que el legislador tutela. d-) Subjetivo: porque el daño al bien jurídico debe ser producido por el sujeto con dolo o culpa. El injusto penal va más allá de la mera infidelidad al derecho y llega hasta la violación consciente y voluntaria de bien jurídico. No es la tipicidad la ratio essendi de la antijuridicid ad, sino a la inversa: la antijuridicid ad es la ratio essendi de la tipicidad. El fundament o del injusto se encuentra

en el daño mismo que ocasiona el sujeto. El injusto es sustancial, luego no es tanto que el tipo fundament e el injusto sino al contrario: es el injusto el que fundament a el tipo, pues el injusto es primero que el tipo en tanto que lo que hace es caracteriza r el comportam iento delictivo. Hay conductas injustas que no son típicas: del universo de acciones injustas el legislador toma algunas y las convierte en injustos penales o injustos típicos. Que el derecho penal se limite en la mayoría de los casos a

CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CAUSAL DE SOCIAL DE FINAL ACCIÓN ACCIÓN ACCIÓN La conducta humana es causante de un resultado en el mundo exterior. SICOLOGICAM ENTE: es el mero impulso LA de la voluntad ACCIO hacia la N “innervación muscular” o movimiento corporal.

La acción es un comportamient o socialmente relevante.

SICOLOGICA MENTE: es igual al concepto causal de acción de la escuela clásica: mero impulso de la OBJETIVAMEN voluntad. TE: es un cambio en el OBJETIVAME mundo NTE: se le da fenomenológico mas , exterior, importancia a contra los su derechos, comportamient

DE

La acción es ontica y prejuridica. Es conducta voluntariamente realizada dirigida a obtener un fin determinado. El hombre conociendo las causas, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su acción. SICOLOGICAMEN TE: interesa averiguar cual es el contenido de la voluntad del hombre: quiso matar. Lesionar,

examinar solo las conductas típicas, no significa desde el punto de vista sustancial que primero no sea la antijuridicid ad que la tipicidad. No importa que en la definición dogmática del delito primero sea la tipicidad y luego la antijuridicid ad. CONCEPTO CONCEPT FUNCIONAL O DE ACCIÓN DIALÉCTI CO DE ROXIN. La ACCIÓN acción es la imputación de La acción un suceso a es acción y alguien, como comunicaci resultado de ón. la valoración del contenido Acción es de su la conducta de conducta hacer o no del ser hacer. humano que se La imputación comunica y valoración con los las hace el demás. Es estado, luego lo que el el concepto sujeto de acción, en piensa y su quiere y aproximación hace externa, se trascender muestra a la alejado del sociedad y

perceptible por los sentidos. Hay nexo objetivo entre la manifestación de la voluntad y el resultado que daña el bien jurídico. Tal es el caso del HOMICIDIO: acción sicológica (subjetiva) conciente y voluntaria del sujeto al extraer su arma y disparar. Objetivamente: es el nexo causal entre ese movimiento y el resultado muerte obtenido. Separan acción y culpabilidad. CRITICA: deja por fuera los delitos de mera conducta que no producen un resultado natuiralisticio, como el caso del delito de COHECHO, LA INJURIA, LA CALUMNIA, EL CONCIERTO PARA DELINQUIR. Deja por fuera los delitos de omisión que tampoco producen un resultado naturalistico.

o social y trascendente; es decir, mas importancia a su comportamient o externo por lo relevante socialmente

hurtar. El contenido de la voluntad se explica a través del dolo, la culpa, los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto.

sujeto infractor. La acción, entonces, la define por su identidad con el aspecto valorativo, luego se refiere al aspecto subjetivo: un hombre habrá actuado, si determinados efectos s ele pueden atribuir a el como persona.

FASES DE LO ONTOLOGICO. A – FASE INTERNA. 1. anticipación mental del fin. 2. escogencia de los medios que conduzcan a ese fin. 3. consideración de los efectos JAKOBS. concomitantes o Acción no colaterales. solo es la producción de Consideremos el un resultado HOMICIDIO. individualment JUAN quiere e evitable, matar a JOSE, comprensivo pero sabe que de acción y este siempre esta omisión, sino acompañado de su además un hijo RUBE, y que suceso es posible que psíquico-físico también le pueda que debe ser ocasionar la objetivamente muerte. Si a pesar imputable, de ese evitable y conocimiento, no culpable. cambia los medios Si no hay o armas utilizar imputación para garantizar la objetiva, no vida de RUBEN o hay acción cambia las jurídicomodalidades penalmente ejecutivas de la relevante. acción, y al Jakobs niega realizarla la finalidad y efectivamente la reemplaza muere además de por la JOSE, RUBEN, evitabilidad. debe responder por el resultado colateral.

lo que la sociedad asume como interacción entre sujetos. Parte del concepto de conducta del hombre como límite y control del poder punitivo del estado. Solo pueden ser punibles las conductas que, a parte de ser típicas, antijurídica s y culpables, sean comportam ientos humanos consciente s y voluntarios . La acción verdadera mente relevante para el derecho penal es la acción culpable. El verdadero acto ontico – antológico es el acto culpable y no la

Responde de todo el contenido de su voluntad (a titulo de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la acción y a pesar de ello se produce el resultado colateral, responde a titulo de culpa porque de todas maneras cae dentro del ámbito de la representación y la evitabilidad. B. EXTERNA. Causalidad determinada por la finalidad. Causalidad sola: ciega. Causalidad + finalidad:= relación causal vigente. “a la relación final pertenecen solo las consecuencias que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de la realización”.

acción o conducta sola, desconect ada de su contenido. La propuesta si incluye los motivos dentro del concepto de acción. Tanto las acciones licitas como las ilícitas se realizan la mayoría de las veces de manera consciente y voluntaria. La culpabilida d como principio debe fundarse en el conocimien to de la ilicitud y la voluntad motivada en tal sentido. La sanción penal solo la legitima el daño culpable al bien jurídico.

COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL. Se habla de escuelas penales no porque los autores que se incluyan en ella tengan un pensamiento idéntico, sino porque de sus teorías pueden señalarse rasgos comunes.

ESCUELA

Los distinguen los siguientes principios:

Sus

mas

CLÁSICA

ESCUELA POSITIVA

A -) El delito para ellos es una declaración jurídica. No es algo que de hecho se de en la sociedad. Quien infringe una norma jurídica da lugar a la configuración de un delito. El delito no existe sino se da previamente una norma de derecho (principió de legalidad, o de existencia previa del tipo penal). B -) con la pena, que es la consecuencia del delito, se pretende restablecer el orden violado. Por eso con el castigo, que debe ser proporcional al daño causado, lo que se pretende es darle al infractor una retribución moral. C -) la responsabilidad penal del individuo es fruto de su libre albedrío. El hombre, para los clásicos, es libre de escoger entre el bien y el mal. A -) El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El delincuente para ellos es un anormal (anómalo) síquico. B -) la razón de ser de la pena es la defensa de la sociedad. Con ella se busca rehabilitar al individuo para evitar su recaída en el delito. Por eso propone el aislamiento del infractor para someterlo a tratamiento penitenciario. C -) el fundamento de la responsabilidad es la peligrosidad del sujeto. El individuo merece mayor o menor pena en la medida en que representa un peligro mayor o menor para la armonía social.

representati vos hombres fueron: CARRARA BENTHAM CARMIGNA NI PESSINA ROSSI

Sus representant es, entre otros, fueron: FERRI LOMBROS O GAROFALO

A -) El delito no es una elaboración de hecho, ni de de derecho. Es un fenómeno determinado por causas sociales. Mientras la sociedad no se reforme, la causa última de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos. B -) con la pena se quiere intimidar al sujeto. Este acto intimidatorio se utiliza como una forma de ESCUELA defensa social. Pero para saber si la sanción es ECLECTICA efectivamente intimidatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean conscientes o no del significado de la pena. C -) la responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. Esa peligrosidad se mide por el efecto disuasorio que tenga sobre su conciencia la pena.

Sus principales seguidores: CARNEVAL I ALIMENA IMPALOME NI

A -) El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que confluyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la ESCUELA antropología. SOCIOLOGI B -) Con la pena se pretende defender a la sociedad CA de acciones que se orientan a destruirla. Pero enfatiza en que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las

Representa n esta escuela: MONTERO VILVELA ROEDER

acciones antisociales. A -) No le importan los factores sociológicos, criminológicos o antropológicos del delito. Su objeto de estudio es la norma penal. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable. B -) la pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos. C -) no acepta la responsabilidad objetiva. Es decir, aquella que se deduce por el mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial (ánimos especiales), sin estos elementos no es posible decir que alguien cometió delito.

ESCUELA DOGMATIC A

En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una fuerte controversia entre la concepción Dogmática y la Finalista. Veamos lo que esta ofrece como estructura del delito: Sostienen: tres son los elementos que debe contener una conducta para que sea delictiva: Son: 1 - LA TIPICIDAD, es el molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en esa definición, es delito. Ej. El tipo que indica que “Apoderarse de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para si o para otro”, describe la conducta delictiva del Hurto. Si tipo y acción encuadran, hay Tipicidad. 2- LA ANTIJURIDICIDAD. Encuadrada la conducta en el tipo penal y determinada con precisión la tipicidad, se requiere para que la conducta típica sea antijurídica, que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. La conducta, además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que efectivamente lesiones o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). En la realización material del tipo, para que haya delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad formal y a la vez la material, de lo contrario no hay delito. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de la conducta con los elementos de la norma. La antijuridicidad material se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o la sociedad. 3- LA CULPABILIDAD. Toda conducta, luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad. Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Formas de culpabilidad son EL DOLO Y LA CULPA. El Dolo

Son pensadores que representan esta escuela: VON JHERING BINDING BELING MANZINI MEZGER ROCCIO CARNELUT TI ANTOLISEI

existe cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo, el momento cognoscitivo y el momento volitivo. En principio todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que así lo exprese la ley, la conducta es culposa y no dolosa. La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se dice que alguien actúa culposamente cuando realiza un hecho típico y antijurídico por omisión de un deber legal de cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia o imprudencia o faltando a la observancia de reglamentos. La Preterintencion, es la mezcla del dolo y la culpa, dolo seguido de culpa en un mismo acto. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud.

ESCUELA FINALISTA

A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no esta prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición. B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa pena. C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibición, etc. Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente: Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber: 1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un resultado como dicen los dogmáticos o casualistas. 2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se

Su gran maestro y máximo exponente es el Doctor HANS WELSEL.

adecue a la norma penal. Para que sea una acción injusta se requieren dos situaciones: A -) que se adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación). El tipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la descripción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva (que son los elementos: Dolo, Culpa o Preterintencion. Además de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el Homicidio pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría finalista es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmáticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el dolo. 3 - ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción injusta, sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa comprensión. Por conocimiento potencial de la antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpabilidad). Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta por error de prohibición. A -) el delito es un asunto político. El derecho penal ESCUELA crea los delitos como un problema situado en la DE LA perspectiva política. Por eso el delito lo define esta DOGMATIC escuela en relación con la forma de estado en que A JURIDICA se de. El delito no es un ente abstracto, sino Seguidores: CONTEMP orientado por una perspectiva política a la cual BRICOLA ORANEA O obedece su definición. BARATTA NUEVA B -) la pena debe cumplir una función preventiva, POLITICA nunca retributiva. El tratamiento penitenciario debe buscar la resocializacion de las personas. CRIMINAL C -) la responsabilidad no es consecuencia del libre

albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Es una escuela filosófica del derecho penal de radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. Por eso no aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. Los conflictos individuales que se generan en la sociedad ESCUELA deben ser negociables. El estado debe ser instituido ABOLICION para servirle al individuo, a superarlo y no al revés, el ISTA DEL estado debe estar al servicio del individuo. La crítica DERECHO de esta escuela al derecho penal es de fondo. La PENAL sociedad no será reformable o normalizable por la vía de las penas. Predica que hay que estructurar un tipo de sociedad en la que la noción de delito pierda el contenido que hasta hoy a tenido, y que del mismo modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de responsabilidad penal.

ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO

A -) Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a sus extremos. Sugiere que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la verdadera ultima razón (última ratio) que utilice el estado para castigar conductas transgresoras. Dicen que solo deben considerarse delitos aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Lo llaman principio de legalidad o de reserva. B -) las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida por otras medidas, si se prueba que hay otros mecanismos par el caso concreto, que respondan eficazmente al daño causado. Esto es lo que se denomina Principio de la proporcionalidad concreta. Mediante su aplicación el juez puede tener en cuanta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese mismo medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo. C -) la responsabilidad: rechaza el derecho panal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, un derecho panal donde el autor responda por lo que hace y no por lo que es. Seria un derecho penal del autor y no un derecho panal de autor.

Sus representant es principales; POLITOFF HULSMAN SHEERER

Principales seguidores: FERRAJOLI BARATTA.

AUTOEVALUACION

Responda a las siguientes preguntas:

1. Defina usted el concepto de derecho penal como medio de control social

2. 3. 4. 5.-

¿Cuáles son las fuentes del Derecho Penal? ¿Cómo se interpreta la Ley Penal? ¿De qué manera se aplica la Ley Penal? ¿En qué se asemejan y en qué se diferencias las distintas Escuelas Penales?

UNIDAD II TEORIA DEL DELITO En esta segunda unidad se aborda los conceptos básicos y generales de la Teoría del Delito, desarrollado por la Escuela Finalista del Derecho Penal, tales como tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, como conceptos básicos y claves que todo estudiante de derecho debe conocer.

Lección 06 TEORIA GENERAL DEL DELITO DERECHO PENAL Y DELITO El Derecho Penal estudia al delito y sus consecuencias como un fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas. Esta definición nos ubica en un método de conocimiento técnico jurídico o dogmático, por eso que también es conocido el Derecho penal como dogmática penal. La dogmática penal es una ciencia neutra, pues puede desarrollarse en un derecho penal democrático o en un derecho penal autoritario. A través de la dogmática penal se interpreta, sistematiza y critica al Derecho penal positivo. Con la dogmática penal se puede llegar a determinar, si corresponde imputar a una persona un determinado comportamiento delictivo, así como la pena u otra consecuencia jurídico penal. Para ello es importante tener en cuenta, que la Ley penal para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es justamente la dogmática penal, la que contribuye decididamente para darle rigurosidad y racionalidad a la aplicación del derecho penal, excluyendo de esa manera, a la arbitrariedad. EL DELITO: CONCEPTO Y ESTRUCTURA Según el Art. 11 de nuestro C.P. “son delitos...las acciones u omisiones dolosas o culposas...penadas por la Ley Penal”. Consiguientemente, el delito es toda conducta que el Legislador sanciona con una pena. Por su estructura, el delito es definido como la acción (comportamiento) típica, antijurídica y culpable (definición tripartita). La tipicidad es la adecuación del comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comportamiento previsto en la Ley penal; la antijuricidad es la desaprobación que hace el Derecho (ordenamiento jurídico) de la conducta típica; y la culpabilidad, es el reproche que se hace al autor de la conducta injusta. El delito, en sentido dogmático, es definido como una conducta, acción u omisión típica (descrita por la ley), antijurídica (contraria a Derecho) y culpable a la que corresponde una sanción denominada pena. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es

decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al "delito" como toda aquella conducta (acción u omisión) contraria al ordenamiento jurídico del país donde se produce. La doctrina siempre ha reprochado al legislador debe siempre abstenerse de introducir definiciones en los códigos, pues es trabajo de la dogmática. No obstante, algunos códigos como el Código Penal de España (art. 10) definen al delito, pese a lo dicho. La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez, especialmente en la tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se acepta más una reducción a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide punir. Así se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una definición universal. La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurídico genérico, como son la Tipicidad y la antijuricidad respecto de la acción como fenómeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueño de esa acción imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos sub conceptos como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificación o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor. Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencion, de acción y omisión, del contenido del articulo 32 o causas justificantes de la acción punible y no podríamos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten entender en su verdadera dimensión el tipo penal conductual. La distinción entre el concepto de delito, tipicidad, anti juridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y ex culpantes; tales como estado de necesidad, legitima defensa, entre otras, permiten la solución jurídica del caso en concreto investigado. De no existir la solución seria jurídica y socialmente insegura y lo más grave a abandonada a las consideraciones sentimentales de quien aplica la norma. La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurídica, no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que aplicar la teoría a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmática jurídico penal excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto. La solución siempre ha de venir en cuestión de derecho, valorando en términos de la política criminal, la sistemática, la claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada de la norma da lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente. La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos, hechos antijurídicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que

constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teoría del delito en la acción (o la omisión), derecho penal de acto, por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de autor. Terminológicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una situación fáctica, es una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los sentidos, no necesariamente dañosa, porque no se habla del hecho dañoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a la acción encausada a producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda acción penalmente relevante, es el mismo hecho antijurídico pero sometido a la consecuencia de ser alfado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURÍDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas. Si la acción es dañosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica. La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS del derecho pena. DOCTRINA DEL CODIGO PENAL DE 1991 1.- LA TEORÍA DEL DELITO Y SU EVOLUCIÓN La teoría del delito estudia al delito, sus elementos y características comunes. Si mirásemos hacia el pasado, y quisiéramos describir la evolución que ha tenido la teoría del delito, sería como una curva sinuosa, que se origina en una concepción naturalista radical, y concluye en una concepción normativa radical. Causalismo naturalista Von Liszt definió al delito como “...el acto contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena”, donde se destaca el elemento de la conducta o “acto”, como movimiento corporal que producía un cambio en el mundo externo aprehensible a los sentidos, era pues considerado el delito como un proceso causal. A ello, el acto o conducta debía de ser contrario a Derecho, es decir antijurídico. Esta concepción consideró a la antijuridicidad como una simple valoración del acto o proceso causal objetivo externo. A la valoración del acto, Von Liszt añadió la valoración del autor del acto, con el requisito de la culpabilidad, que se asentaba en una concepción meramente psicológica entre autor y conducta, la misma que podía ser dolosa o culposa. El aporte de Von Liszt fue sistematizar al delito en tres elementos: acción, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, faltaba una característica que las vinculase a la Ley penal positiva, como lógica consecuencia del principio de legalidad. Fue Beling, quien añadió a la definición de delito de Von Liszt, el elemento de la tipicidad, con ello quedó construida la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y culpable. Causalismo normativista Radbruch demostró que el concepto acción de la teoría de Von Liszt, era insuficiente para comprender a los comportamientos omisivos, pues por ello propuso que el concepto acción sea reemplazado por el concepto “realización del tipo”.

De otro lado, se advirtió que era incorrecto que la antijuridicidad se refiera al aspecto objetivo del delito, y la culpabilidad al aspecto subjetivo del delito, pues en delitos contra el patrimonio o contra el honor, era necesario para definir la antijuridicidad de la conducta, contar a dicho nivel con elementos subjetivos como el ánimo de lucro o el ánimus injuriandi. A partir de los estudios de Hegler, M.E. Mayer y Mezger, ya no se pudo afirmar que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad, y todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad. Posteriormente, con el aporte de la teoría normativa de la culpabilidad, se abandonaron las posturas meramente psicológicas que vinculaban al autor con el hecho, fundándose la culpabilidad, en el reproche que se hacía al autor por no haberse comportado conforme a la motivación de la norma, pudiendo hacerlo. Igualmente se incorporaron criterios normativos al nivel de la antijuridicidad, surgiendo así la antijuridicidad material con la lesión del bien jurídico. Asimismo, se incorporó el criterio de la ponderación de bienes jurídicos, apareciendo las causas de justificación. Luego, con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo (conceptos jurídicos como funcionario, bien mueble, etc.), la relación entre tipicidad y antijuridicidad se hizo más estrecha, al punto que M.E. Mayer sostuvo que la tipicidad era indicio de antijuridicidad. En el mismo sentido Mezger, dijo que el tipo era el fundamento de la antijuridicidad.. Teoría finalista Desarrollada por Welzel, quien sostiene que el análisis del delito debe partir siempre del tipo, pero teniendo en cuenta el ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado. Para Welzel, ese ámbito ontológico que sirve de base al Derecho Penal es el concepto de acción, pero no como concepto causal, sino final. La finalidad del autor, es al mismo tiempo, la causa de su conducta. Como lógica consecuencia de esta teoría, el dolo deja de pertenecer a la culpabilidad, y pasa a pertenecer a la tipicidad. Con ello, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, pertenece a la tipicidad, mientras que el conocimiento de la antijuridicidad a la culpabilidad. Otra importante consecuencia de la teoría finalista, es el tratamiento del autor en los delitos dolosos, ya que sólo se le podrá imputar el delito si ha tenido el dominio final del hecho y no simplemente el que produzca una causa en la realización del resultado. Gracias a esta importante conclusión, se dieron importantes soluciones en el caso del error, la tentativa, la participación, y en general a toda la teoría del delito. Sin embargo, la teoría finalista de Welzel, tuvo dificultades para explicar al delito culposo y al delito de omisión. Teorías modernas A partir de la decada del 60 del Siglo pasado, se desarrollaron en Alemania importantes aportes a la dogmática penal, destacando de entre todos Claus Roxin y Gunter Jakobs. Claus Roxin propuso estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su función político criminal. De esta manera por ejemplo, la tipicidad además de ser expresión del principio de legalidad, expresaba la finalidad preventiva general y motivadora del comportamiento humano; la antijuridicidad, incorporaba criterios de proporcionalidad, ponderación de bienes jurídicos y otros criterios básicos para la convivencia social, de tal forma que un hecho típico podía ser aprobado por el Derecho, siempre que se halle justificado por alguna causa que se base en tales valoraciones; la culpabilidad por su

parte, incorporaba la valoración preventiva de la pena, y considera de mayor importancia evaluar la necesidad de hacer responsable penal, al autor de una conducta típica y antijurídica. Se reconoce en Roxin, a uno de los que más aportacionaes ha hecho a la Ciencia del Derecho Penal durante el Siglo XX, desarrollando tema como la imputación objetiva, la autoría, la participación, la imprudencia, la función preventiva de la pena, entre otros importantes temas. Por su parte Jakobs, ha propuesto estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su funcionalidad para con la convivencia social. Según el profesor Muñoz Conde, se propone una visión puramente tecnocrática del Derecho Penal y de la teoría del delito, donde las categorías jurídicas deben actuar y estructurarse en función de la convivencia social. La tendencia actual de la teoría del delito, con los aportes de Roxin y Jakobs, apunta hacia un derecho penal valorativo, en donde el sistema no tiene valor en sí mismo, sino en función de las necesidades y directrices político criminales. De esta manera, los elementos de la teoría del delito empiezan a valorarse teniendo en cuenta aportes que vienen de la política criminal y desde la criminología. 2. SISTEMA QUE ADOPTA NUESTRO CODIGO PENAL En nuestro sistema jurídico penal actualmente predomina el modelo finalista en la teoría del delito, así haremos un reencuentro de los principales autores nacionales: El profesor José Hurtado Pozo, en su Manual de Derecho Penal (parte general) se enmarca dentro de la corriente causalista al proponer el estudio del dolo y la culpa dentro de la culpabilidad así como del errar de hecho y de derecho (Segunda edición 1987 – Lima Perú Ed. Eddili. En su Manual de Derecho Penal Especial I con el Código Penal de 1924 sigue este modelo. Mas recientemente, el mismo José Hurtado Pozo, en sus estudios de parte especial de los delitos de homicidios y aborto utiliza el esquema finalista: tipo legal objetivo, tipo legal subjetivo, antijuricidad y tentativa y participación (Véase Manual de Derecho Penal (Parte Especial I) 2da. Edición Jurídica 1995 Lima – Perú. Y el Manual de Derecho Penal (Parte Especial 2) Aborto 1ra. Edición Lima – Perú 1994. Por su parte el Dr. Luis Bramont Arias en coautoría con su hijo Luis Ad. Bramont – Arias Torres, en su Código Penal Anotado sugiere un esquema finalista al estudiar el Dolo, la culpa y el elemento subjetivo del tipo o del injusto, así redefine el error de tipo y el error de prohibición, este último ubicado a nivel de la culpabilidad, además redefine este concepto siguiendo a Roxin ( Código Penal Anotado, 1ra. Edición 1995, Ed. San Marcos Lima- Perú, Pág.. 42 y siguiente. Por su parte Luis Bramont – Arias Torres y María del Carmen García Cartizano, en su Manual de Derecho Penal Parte Especial (2da. Edición 1996) proponen el esquema finalista para el análisis de cada figura de la parte especial, así inician su propuesta con la descripción típica, el bien jurídico protegido, la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva, los grados de desarrollo del delito, la pena y la autoría y participación (Pág. 31 al 35). Por su parte el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, también se ha plegado al modelo finalista, así en una obra “El delito de lavado de dinero” se aprecia que incluye dentro de la tipicidad al dolo_. Respecto de la culpabilidad sugieran ver lo referido al principio de la culpabilidad_. Se considera como delito a toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Así desarrolla la teoría del delito partiendo de la conducta, luego la tipicidad, la

antijuricidad y las causales de justificación, y sobre la culpabilidad sólo se pronuncia de manera muy referencial. De otro lado Raúl Peña Cabrera, también a terminado por enmarcarse dentro de la corriente finalista y así lo demuestra el esquema de la teoría del delito que desarrolla en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, claro que con su propio estilo, y es con esta obra con la cual recién alcanza coherencia sistemática al tener una parte general en la cual desarrolla el modelo finalista y una parte especial en la cual este modelo también se sigue. 2) Diferencias entre causalismo y finalismo Las más importantes diferencias son: A) teniendo en cuenta la acción Causalismo: La conducta es un hacer voluntario. Finalismo: La conducta es un hacer voluntario final. B) Teniendo en cuenta la tipicidad Causalismo: El tipo penal es únicamente objetivo. El dolo está en la culpabilidad Finalismo: El tipo penal tiene un aspecto objetivo y subjetivo. El dolo está en el tipo subjetivo, y es la voluntad penal típica y el conocimiento objetivo. La incongruencia entre tipo objetivo y subjetivo genera el error de tipo. C) Según la culpabilidad Causalismo: El dolo y la culpa son las formas en que se manifiesta la culpabilidad. Se define como reprochabilidad personal de un injusto a su autor. Al dolo pertenece la conciencia de la antijuricidad Finalismo:. El conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo.

Lección 07 LA ACCIÓN En la teoría de la acción debe haber una conducta vinculada a poner un bien en peligro. En la teoría del delito, la primera forma de neutralizarlo o excluir la acción es demostrar que el acto se produjo por una fuerza física irresistible y no por una acción. Una segunda causal de ausencia de acción es el estado de inconsciencia (ejemplo: alto grado de alcohol en la sangre) en tanto no haya culpabilidad. Y otra lo constituyen los movimientos reflejos. AUSENCIA DE ACCIÓN . Fuerza física irresistible:

Es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es decir, no debe dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma. Se encuentra prevista en el artículo 20.6 del Código Penal como causa eximente de responsabilidad. . Movimientos reflejos: Los movimientos no son controlados por la voluntad de la persona. Son distintos los actos en "cortocircuito", por el cual las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa -así sea fugazmente- no excluyen la acción. . Estados de inconsciencia: Surge cuando se presenta una completa ausencia de las funciones mentales del hombre. Los actos que realiza el sujeto no dependen de su voluntad: sonambulismo, embriaguez letárgica, etc. Si el mismo sujeto se pone en estado de inconsciencia para cometer un delito no se le eximirá de responsabilidad (actio libera in causa). ACTUACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS "Societas delinquere non potest". En la teoría del derecho penal sólo la persona humana puede ser sujeto de una acción penalmente relevante. Las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal. Quienes responden son los representantes legales de la persona jurídica. En países que se rigen por el common law se acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A las personas jurídicas se les puede imponer CONSECUENCIAS ACCESORIAS, como medidas aplicables pues a través de ellas se han cometido ciertos hechos delictuosos. Lección 08 ANTIJURICIDAD Definida como la contrariedad al Derecho y la material lesión del bien jurídico protegido. Es la tercera categoría de la teoría del delito. No es exclusiva del Derecho Penal pues se vincula a las demás ramas del Derecho. Por ejemplo: el derecho de corrección de los padres para con los hijos provenientes del derecho de familia. Es una categoría de todo derecho. Es una fuente justificación en todo el derecho. En síntesis se trata de ver dos cosas: La contrariedad al derecho (formal). La lesión del bien jurídico (material).

Causales de Justificación.- Son supuestos que van a excluir la categoría de la antijuricidad con lo cual la acción típica no podrá constituirse en un acto antijurídico. El presupuesto principal para una causal de justificación es la amenaza de bienes jurídicos. El efecto completo sería su exclusión de allí que la causal recibe el adjetivo calificativo de perfecta; y si el efecto es parcial se trataría de un atenuante, es decir la causal de justificación sería imperfecta, con lo cual aplicaríamos el Art. 21 del Código Penal. Hay dos teorías: la Monista y la Pluralista. Para la primera todas las causales de exclusión tienen los mismos requisitos y características; y para la segunda cada una tiene sus diferentes requisitos y características. Mayoritariamente se sigue la segunda posición. Las principales causales de justificación son: Legítima Defensa.- Es la causa de justificación por excelencia. Es una acción en sentido penal, jurídico penalmente relevante. Requisitos: Aspecto Objetivo: El sujeto tiene que tener conocimiento de cada uno de los requisitos del aspecto objetivo. Hay Necesarios y no Necesarios. La presencia del requisito necesario permite la posibilidad de aplicar esta causal de justificación (sea como excluyente de la antijuricidad o como atenuante). Empero si no concurre no podrá haber causal de justificación alguna. Si no se presentan los requisitos no necesarios entonces se habla de atenuante (o causal de legítima defensa imperfecta). Necesarios: agresión ilegítima No Necesarios: son dos: Necesidad de defensa: vinculado a los medios que se utiliza para ejercer la defensa por medios racionales (ya no se habla de proporcionalidad). Falta provocación suficiente: la persona que hace la defensa no tiene que haber provocado de ninguna manera, no debe existir ningún vestigio de provocación. Estado de Necesidad.- Es el estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona. Requisitos: a.Aspecto Objetivo: Situación de peligro: debe ser actual inminente y real. Debe presentarse una acción necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir del principio de ponderación; el bien jurídico defendido debe ser de mayor valor que el sacrificado. b.Aspecto Subjetivo: Conocimiento de estar en una situación de peligro. Voluntad de defensa para evitar un mal grave. El Consentimiento.- Está relacionado con bienes de libre disposición. Elimina la antijuricidad siempre y cuando la víctima pueda disponer la autorización de su bien jurídico resulta atacado. Requisitos:

Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación que es consciente. El consentimiento debe ser anterior a la acción. El consentimiento no debe provenir de error, ni haber sido obtenido mediante una amenaza. Ejercicio Legítimo de un Derecho, Oficio o Cargo.- Es definido como una regla general disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden jurídico. Se trata entonces de ubicar aquellas autorizaciones o permisos específicos y ciertamente particulares para la realización de un tipo penal.

A continuación presentamos algunos ejemplos: Derecho de huelga que tienen los trabajadores. Los periodistas en el ejercicio de su función. Injurias recíprocas que se dan a los abogados en el ejercicio de su función. Lex artis de los médicos (reglas de su profesión). Lección 09 CULPABILIDAD Considerada el cuarto elemento del delito, que se presenta cuando el sujeto activo que estuvo en la calidad y cualidad de haberse motivado por la norma, puede ser considerado culpable, pasando por los tres requisitos: imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad y no exigibilidad de una conducta distinta: - Teoría de la Imputación Subjetiva.- Culpabilidad vinculada a la teoría del libre albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre albedrío de un punto de vista normativo, se decía que todos tenemos así un libre albedrío porque debíamos conocer y cumplir la norma. De allí llegamos a la teoría funcional que parte de 2 elementos, constituyen las exigencias sociales: - Exigencia de motivación de la norma - Igualdad de los sujetos Imputabilidad.- Es la capacidad que tiene el sujeto activo para comprender la realización de una conducta. Depende de la motivación de la norma. Ejemplo: un psicópata extremo no tiene capacidad para motivarse por la norma, es decir de darse cuenta de los alcances de la norma con respecto a su conducta y a la posible sanción. Motivación de la norma no es sinónimo de conocimiento de la norma. El sujeto debe tener capacidad idónea de motivarse por la norma. Cuando no se da la imputabilidad puede concurrir cualquiera de los supuestos de exclusión de dicha capacidad: 1) Grave alteración de la conciencia (Art. 20.1 Código Penal). 2) Minoría de edad (Art.20.2 Código Penal) . 3) Grave alteración de la percepción (Art. 20.1 Código Penal). 4) Anomalía psíquica (Art. 20.1 Código Penal). Conocimiento de la antijuricidad.- El implica el conocimiento de la ilicitud de su hacer por parte del sujeto activo, para algunos es el principal elemento de la culpabilidad. Se trata de ver el elemento cognitivo del conocimiento de lo que se está realizando como un acto contrario a la norma y bajo ese supuesto únicamente se puede considerar la culpabilidad.

Las causales que eliminan o excluyen este requisito son: 1º) Error de prohibición: es pensar que el actuar que se realiza es conforme a la Norma que es lícita. Ejemplo: Cuando un extranjero actúa ante un hecho de acuerdo a la legislación de su país, donde esa misma conducta es lícita. Hay error de prohibición vencible que produce atenuación de la culpabilidad, y error de prohibición invencible que producen la exclusión de la culpabilidad. 2º) Error de comprensión culturalmente condicionado: el problema no estaba en el conocimiento de la licitud, sino en el nivel de la comprensión: exige un mayor grado de raciocinio y vinculación con un paradigma ideológico de un nivel de vida arraigada. También puede ser Vencible (atenuante) e Invencible (exculpante). No Exigibilidad de una conducta distinta.- No puede exigirse más allá de la norma. Sólo se puede exigir si la norma impone un deber; dentro de parámetros normales a nadie se le puede exigir situaciones imposibles. (por ejemplo: morir para salvar a otro). Las causales que la elimina ésta exigibilidad son: 1º) Estado de necesidad exculpante (Art. 20.5 Código Penal): donde tanto el bien jurídico que se sacrifica es del mismo valor que el bien jurídico que se salva. 2º) Miedo insuperable: (Art. 20.7): Se refiere a un determinado estado emocional por parte del sujeto activo, afectando la capacidad de motivación en la norma penal. Algunas lo denominan supuesto de coacción. 3º) Obrar por orden obligatorio u obediencia debida (Art. 20.9 del Código Penal). Lección 11 PUNIBILIDAD La punibilidad considerada un elemento constituyente del delito, pues puede o no exigirse, empero si se exige, entonces resulta un elemento necesario sin el cual el delito no podrá ser punible. Las condiciones objetivas de punibilidad. Son una condición adicional que se presenta como una exigencia que no está cubierta por el dolo y que su ausencia la acción será impune. La exclusión de la punibilidad se presenta cuando concurre una excusa absolutoria (Ejemplo: el parentesco en los delitos contra el patrimonio). Lección 11 DELITOS DE OMISIÓN DELITOS DOLOSOS DE OMISION Tienen como punto de partida el respeto del principio de solidaridad. La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula, puede consistir, tanto en un hacer, como en un no hacer. Por tanto, en la dogmática penal se distinguen los tipos penales según se expresen en la forma de la infracción de una prohibición de hacer o en la forma de una desobediencia a un mandato de acción. En el primer caso se trata de delitos de comisión y en el segundo de delito de omisión.

La omisión se construye sobre la base de normas imperativas, que vinculan a la persona a realizar una acción esperada, y que no lo hace, pudiendo hacerlo. La omisión no es pues un simple no hacer nada, sino un no hacer porque no se quiere hacer. La conducta omisiva se encuentra pues también gobernada por la voluntad, y por consiguiente, si falta la voluntad no hay comportamiento omisivo. La norma imperativa impone al autor la obligación de realizar una acción esperada, y la conducta omisiva deberá estar dirigida a no hacer esa determinada acción al cual está obligado. Por eso es que básicamente un delito de omisión constituye siempre una infracción de un deber. El deber puede ser un “deber genérico” que vincula a cualquier persona en razón de los valores de la convivencia social (por ejemplo, el deber de ayudar a una persona en peligro), o también puede ser un “deber específico” que vincula a determinadas personas, por ejemplo en razón a su función o profesión. De ahí que los requisitos generales del delito de omisión sean: el conocimiento del deber jurídico que le impone el deber de actuar; la capacidad de actuar del sujeto conforme el deber impuesto; y la ausencia de dicho comportamiento. El delito de omisión es de dos clases: la omisión propia y la omsión impropia. 1. - DELITOS DE OMISION PROPIA: Estos delitos se encuentran taxativamente señalados por la Ley penal, y sancionan simplemente la mera infracción del deber (deber general), por eso que estos delitos son siempre dolosos y de mera actividad. Es decir, se consuman con la sola omisión de la conducta, siendo indiferente si se produce un resultado. Por ejemplo: si encontramos a un herido en la calle, tenemos la obligación de socorrerlo, la omisión propia se consumará con el solo hecho de no haberlo socorrido. Aspecto Objetivo: acción espaciada capacidad de acción ausencia para realizar comportamiento ordenado relación de causalidad Aspecto Subjetivo: dolo conocimiento y voluntad de no actuar 2. - DELITOS DE OMISION IMPROPIA Tambien conocidos como comisión por omisión, por tener en esencia, la misma estructura y configuración ontológica que la conducta comisiva. En la omisión impropia también se da una infracción al deber, pero éste adopta una característica especial, dado que el deber jurídico es específico y cualificado: el deber de garante. El autor en los delitos de omisión, tiene la posición de garante, esto es, un deber específico que le impone actuar de determinada manera para evitar la lesión del bien jurídico a su cuidado. Si el autor decide no actuar conforme a su deber de garante, se producirá la afectación del bien jurídico. El delito de omisión impropia es un delito de resultado, que puede ser cometido de forma dolosa o culposa. Los delitos de omisión impropia no están señalados expresamente por la Ley penal, sino que se extraen de los tipos comisivos. Por ejemplo, será delito de homicidio doloso por omisión impropia, cuando el rescatista omita su deber para con una persona en peligro, por que quiere que dicha persona se muera. Aspecto Objetivo:

- Situación generada del deber - La no realización de la acción objeto del deber - Capacidad de poder realizar el aspecto subjetivo Aspecto Subjetivo: - dolo conocimiento y voluntad de evitar el resultado Culpa - admite fórmula culposa EL ERROR DE TIPO Es el desconocimiento o ignorancia por parte del sujeto activo de uno o más de los elementos que conforman el tipo objetivo. El error de tipo puede ser de dos clases: a.- Error de tipo invencible. b.- Error de tipo vencible. Lo único que excluye la responsabilidad es el error invencible, las otras clases de error no (Art. 14 Código Penal), por ejemplo: Otros Tipos de Error: Error en la Ejecución Generalis Error tipo (Art. 14 del Código Penal 1er. párrafo): - vencible - invencible Otras formas de errores sin relevancia: aberratio ictus ejecutión (falla en la ejecución) dolus generalis error sobre el objeto de la acción Error de prohibición (Art. 14 Código Penal 2do. párrafo.

TENTATIVA Es el denominado TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO Se encuentra previsto en el artículo 16 del Código Penal y establece: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.” ITER CRIMINIS En la comisión del delito intervienen dos fases una subjetiva y otra objetiva: 1. - Fase interna (ideación, planificación y decisión futura representada por los sujetos. 2. - Fase externa (se materializan los actos.

Para el Derecho Penal los actos preparatorios son impunes. Salvo en caso de TID o Terrorismo, donde algunos actos preparatorios se encuentran criminalizados. Hay dos clases de tentativa: a.- Tentativa Inacabada: Aquí el sujeto activo da inicio de la ejecución del tipo penal, es decir el sujeto activo comienza a realizar las exigencias del tipo penal, sin embargo no podrá materializar los elementos que el tipo penal le exige (con concluye plan del autor), producto de 2 causales alternativas o disyuntivas: a.1. Desistimiento: Abandono o inejecución voluntario de la consumación se exigen los siguientes requisitos: 1. 2. 3. 4. -

Abstención total Voluntariedad Espontaneidad Que sea eficaz, es decir que no se produzca la consumación.

a.2. Interrupción: Primero debe demostrarse que comenzó el proceso de ejecución. Debe ser por causas ajenas al sujeto activo en el que debe concurrir el dolo. Su efecto será una causal de atenuación de la pena (Art. 16 del Código Penal. b.- Tentativa Acabada: El sujeto activo que inició los actos, ha realizado todos los elementos que el tipo penal exigía (concluyó plan del autor), se han dado todas las condiciones para que se produzca el resultado empero éste no se produce ya sea por desistimiento o por circunstancias accidentales. Se produce por: b.1. Desistimiento: De acuerdo a los siguientes requisitos: 1.Tiene que haber una actividad positiva por parte del sujeto activo enmarcado a impedir el resultado. 2.Tiene que haber una voluntad y debe ser presentada en el sujeto activo antes de que se tenga conocimiento de su actuar ilícito. 3.Debe ser definitivo (Art. 18 del Código Penal. b.2. Interrupción: por circunstancias accidentales o fortuitas, Por ejemplo por la intervención de tercero. Las causales de interrupción tienen dos orígenes: - Porque ha intervenido un tercero(ejemplo: cuando en un robo interviene un policía. Ciertas circunstancias fortuitas (ejemplo: se malogró el arma al disparar. c. Delito imposible Tiene relación con dos elementos: inidoneidad del objeto inidoneidad del medio Son alternativas y disyuntivas (Art. 17 del Código Penal) d. Consumación: Se presenta cuando se dieron todos los elementos del tipo. El agotamiento o consumación material, se presenta cuando el sujeto alcanza el fin último que se había propuesto. Ejemplo: vender el objeto robado.

DELITO DE RESULTADO Es cuando el delito para su consumación exige un resultado, por ejemplo: para los delitos contra la vida, el resultado muerte; para los delitos patrimoniales, el resultado apoderamiento. En el tipo objetivo, vemos que un delito de resultado posee dos elementos vinculados causalmente: conducta y resultado, por lo que para que un delito de resultado se consume, la conducta tiene que producir el resultado previsto en el tipo penal, y querido por el autor. En esta clase de delitos es admisible la tentativa. Contrariamente al delito de resultado, es el delito de mera actividad, pues aquí el delito se consuma con la sola realización de la conducta: conducir en estado de ebriedad, usar un modelo industrial sin autorización, etc. DELITO DE PELIGRO Es opuesto al delito de lesión, pues el delito de peligro se consuma con la sola creación de un peligro. Es de dos clases: Delito de peligro concreto: Cuando el delito se consuma con la creación de un peligro real, que amenaza de modo cierto e inminente al bien jurídico. Por ejemplo, es el caso de los delitos de peligro común como el incendio y otros estragos. Delito de peligro abstracto: En este caso el peligro creado es más lejano, e incluso podemos afirmar, que la ley presume el peligro. Por ejemplo, el caso de conducción en estado de ebriedad, la posesión ilegítima de armas. Esta forma de legislar se encuentra seriamente cuestionada, por sus visos de inconstitucionalidad, por violar el principio de legalidad y el principio de lesividad.

DELITO COMPLEJO Cuando el delito lesiona más de un bien jurídico y vincula dos delitos autónomos, y por esa especial relación, los delitos pierden autonomía por sí solos, y aparece la figura del delito complejo, por ejemplo, el robo con homicidio, el secuestro con homicidio, la violación con homicidio. Lección 12 AUTORIA Y PARTICIPACION 1. La autoría y la participación Nuestro Código Penal distingue 3 supuestos: autor, instigador y cómplice. La relación que existe entre ellos está regido por el principio de accesoriedad, pues sin no hay autor, no existe instigador ni cómplice. Efectivamente, la distinción entre autoría y participación es fundamental, pues la participación es accesoria a la autoría. Se consideran formas de participación a la complicidad y a la instigación. Ciertamente el cómplice tendrá responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor realice el delito, más si éste no lo realiza, dicho aporte carece de relevancia penal. Igual pasa con el instigador, si el autor no realiza el delito instigado, no habrá autor, y consiguientemente, tampoco instigador. 2. Teorías que distinguen la autoría de la participación

Teoría objetivo-formal: que sostiene que autor es quien realiza algún acto ejecutivo del delito. Esta teoría no puede explicar la autoría mediata. Teoría subjetiva: sostiene que la diferencia entre autor y partícipe está en función del ánimo concreto que tenga el sujeto. Si actúa con ánimo de autor será autor, si actúa con ánimo de partícipe, será partícipe. Esta teoría confunde al dolo, por lo que es insuficiente el ánimo del sujeto para definir si es autor o partícipe. Teoría Objetivo-material: esta teoría es la más aceptada, pues se funda en la teoría final de la acción, consiguientemente, es autor quien domina finalmente la realización del delito. Aquí surge pues la conocida teoría del dominio del hecho, pues autor es quien en líneas generales, tiene la decisión o gobierno de su conducta, puede iniciar el delito, decidir el empleo de algún medio, interrumpir su ejecución, incorporar el aporte de un partícipe o decidir consumarlo. En cambio el partícipe, no tiene el dominio del hecho, no decide nada, sólo brinda su aporte. Esta teoría es útil para explicar la autoría mediata y la coautoría. LA AUTORÍA Según la definición que adopta el Art.. 23 de nuestro Código Penal, autor es “el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente...”. De esta manera, nuestro CP se afilia a la doctrina dominante que distingue 3 supuestos de autor: el autor directo, el autor mediato y la coautoría. Autor directo: Es el que realiza personalmente el delito, quien tiene dominio de la acción, pues él mismo realiza la acción típica. En algunos casos, no bastará el dominio del hecho para afirmar que la persona tiene la calidad de autor, pues será necesario contar adicionalmente, con alguna condición especial exigido por el tipo penal. Por ejemplo, en el caso de los delitos especiales: el gerente de una empresa privada realiza un acto arbitrario que ocasiona perjuicio, sin embargo, no tendrá la calidad de autor del delito de abuso de autoridad, pues carece de la calidad de funcionario público que el tipo penal exige. Autor mediato: Es el que realiza el delito valiéndose de otra persona, aquí el autor tiene dominio sobre la voluntad de otra persona. Es el autor tras el autor. No se incluye dentro del concepto de autor mediato, los casos en que éste emplee fuerza física irresistible contra otro, por ejemplo, colisionar su auto contra otro, para que se produzca el atropello, tampoco se admiten los casos en el que el autor emplee animales o máquinas. En estos casos el autor responde como autor directo. Clases de autoría mediata: teniendo en cuenta que la característica del autor mediato es dominar el hecho, a través del dominio de la voluntad de la persona que le sirve de instrumento, las clases de autoría mediata son: Dominio de la voluntad por coacción: por ejemplo el caso del que amenaza de muerte a la familia del ejecutor, para que éste cometa un robo u otro delito. Dominio de la voluntad por error: se da cuando el ejecutor actúa sin dolo o justificadamente, o concurre los supuestos de error de prohibición e inexigibilidad, y de ello se aprovecha el autor mediato. Dominio de la voluntad de inimputables: se da cuando el autor mediato se vale de incapaces (menores de edad).

Dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder: se da en organizaciones delictivas, donde el jefe o cabecilla, es considerado autor mediato, en razón que domina la voluntad de los integrantes de la organización encargados de la labor de ejecución, por su carácter de fungibles o cambiables que poseen éstos. Coautoría: Es la realización conjunta de un delito por varias personas, quienes actúan con la misma voluntad criminal, a pesar que exista un reparto de papeles. Efectivamente, es posible que algunos coautores debido al reparto de papeles, no estén presentes en el momento de la ejecución del delito, y esto se explica, a través de la teoría del dominio funcional del hecho. En función de esta teoría, el dominio del hecho lo tienen todos los coautores, a través del reparto funcional de roles, en donde cada uno asume por igual, la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones son consideradas como un todo, y el resultado es atribuible a cada coautor. Esta teoría se complementa con la teoría del acuerdo previo, donde basta el acuerdo previo en la realización del delito, para que quienes suscriban dicho acuerdo y realicen su “parte” (eslabón), sean coautores. LA COMPLICIDAD Es de dos clases: Primario.- Participa desde los actos preparatorios; su aporte es necesario para que se realice el tipo penal; pero no tiene el dominio de la voluntad, el hecho, ni la funcionalidad. Lleva igual sanción que el autor. Secundario.- Participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta significativo en la realización del hecho, sólo colaboración no necesaria. Lleva pena atenuada. Lección 13 CONCURSO DE DELITOS Se da cuando uno o varios autores, cometen una o varias conductas, que a su vez se encuadran en varios tipos penales. Tradicionalmente el concurso de delitos ha distinguido al concurso ideal del concurso real, el primero como unidad de acción y pluralidad de delitos, y al segundo, como pluralidad de acciones y pluralidad de delitos. Sin embargo, actualmente se contemplan dentro del tema del concurso, a otros supuestos por ejemplo: el delito continuado y el delito masa, en donde constatamos que existe pluralidad de acciones y unidad de delito. Ejemplo de delito continuado es el hurto sistemático. Ejemplo de delito masa, es la estafa generalizada. CONCURSO APARENTE DE LEYES Propiamente no supone un concurso de delitos, pues contrariamente a lo que ocurre en el concurso ideal de delitos, una acción vulnera varios tipos penales, en el presente caso, frente a una misma acción aparentemente existen varios tipos penales que serían “aplicables”, pero en realidad sólo un tipo penal es el aplicable, en aplicación de los siguientes criterios: Especialidad: Cuando concurren una norma especial y otra general, la aplicable es la especial. por regular la conducta de manera más específica.

Subsidiaridad: Se da cuando la norma principal no reúne todos los requisitos, por lo que se debe aplicar la norma subsidiaria. Este criterio se aplica, con la finalidad de evitar la impunidad del autor, por falta de concurrencia de determinados requisitos. En este caso, habrá que encuadrar la conducta en el tipo penal que no exige dichos requisitos. Consunción: Cuando el delito se encuentra contenido en otro, que lo engloba, por lo que sólo corresponde perseguir por el delito que consume al otro. DELITO DOLOSO Cuando el autor realiza el delito con dolo, con intención y conocimiento del resultado (certeza o probabilidad). DELITO CULPOSO Cuando el autor realiza el delito sin dolo, pero a través de una conducta descuidad e imprudente. DELITO INSTANTANEO Es aplicable a los delitos de resultado, donde el momento consumativo es instantáneo. Por ejemplo, el homicidio. Por el momento consumativo se distinguen dos clases más: el delito de estado, que es un delito instantáneo con efectos antijurídicos permanentes, por ejemplo la usurpación; y el delito permanente, cuyo efecto consumativo se extiende en el tiempo, caso del secuestro. DELITO MASA El delito masa es aquel donde el autor realiza una pluralidad de conductas, pero del mismo delito que afectan un gran número de personas. Es una forma de delito continuado, donde hay pluralidad de conductas del mismo delito que afecta a una pluralidad de agraviados. Nuestro Código Penal prevé en el artículo 49°, que en el caso del delito masa, la pena será aumentada en un tercio del máximo de la pena prevista para el delito más grave.

AUTOEVALUACION

Responda a las siguientes preguntas:

1. Explique usted el concepto de delito 2. ¿Que entiende usted por acción penal? 3. ¿Qué es Tipicidad? 4. ¿Qué es Antijuricidad? 5. ¿Qué es Culpabilidad?

6. Defina los delitos de omisión 7. En qué consiste la autoría y participación 8. Explique usted el concurso de delitos