“Normativa General de la Libre Competencia en Chile:

Cuestiones Relevantes para Directores de Empresas”

Ricardo Riesco E. Socio, Philippi Yrarrázaval Pulido & Brunner Abogados Profesor Derecho Procesal, Universidad Católica de Chile Seminario “¿Cómo deben actuar los directores en materias de libre competencia? Centro de Gobierno Corporativo UC / Centro de Libre Competencia UC Santiago, Chile, 10 de mayo de 2011

Consideraciones Generales (1) •

LA NORMATIVA SOBRE LIBRE COMPETENCIA EN CHILE ESTÁ CONTENIDA EN EL DL 211: •

•

ARTÍCULO 1º, INCISO 1º DEL DL 211: “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”.

EL DL 211 OPTÓ POR UN SISTEMA EMINENTEMENTE “REPRESIVO” DE INFRACCIONES YA CONSUMADAS A LA LIBRE COMPETENCIA: •

ARTÍCULO 1º, INCISO 2º DEL DL 211: “Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”.

•

En el DL 211, no existe un sistema de control “previo” obligatorio de las operaciones de concentración que se realicen en Chile.

•

Hoy en día, la obligatoriedad del control “previo” de ciertas operaciones de concentración sólo existe si ha sido ordenada expresamente por el TDLC (caso analogable: Ley de Prensa).

Consideraciones Generales (2) •

ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS MUY GENÉRICOS: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos (ILÍCITO ANTICOMPETITIVO GENÉRICO), será sancionado (…) Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a)

Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación (COLUSIÓN).

b)

La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes (ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE).

c)

Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante (PRÁCTICAS PREDATORIAS Y LAS PRÁCTICAS DE COMPETENCIA DESLEAL).

Consideraciones Generales (3) •

DADA LA GENERALIDAD DE LOS ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS, LA “REGULACIÓN” MÁS SUSTANCIAL EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA SE REALIZA A PROPÓSITO DE CASOS CONCRETOS Y ESPECÍFICOS:

•

FNE: • • • • • •

•

Investigaciones. Acuerdos extrajudiciales. (Guías y lineamientos generales). Informes. Consultas. Requerimientos.

TDLC: • • •

Resoluciones en procesos no contenciosos de consulta. Sentencias en procesos contenciosos iniciados por requerimiento. Instrucciones Generales.

demanda

o

Consideraciones Generales (4) •

LA LIBRE COMPETENCIA ESTÁ “DE MODA” EN CHILE: •

Vertiginoso crecimiento económico del país durante las últimas décadas: ciertos mercados se han concentrado en manos de algunos grupos empresariales.

•

Mayor conciencia de los “derechos” de la población en general.

•

Creciente globalización de nuestro país:

•

•

FNE forma parte del International Competition Network que tiene un Work Group sobre carteles.

•

FNE celebró un convenio de cooperación con el DOJ USA, que tiene un AntiCartel Enforcement Program.

•

Tendencia mundial a la prosecución de carteles, especialmente en el marco de licitaciones públicas.

Casos ante la FNE y el TDLC son “sui generis”: • • •

Mezclan Derecho / Economía. Visión “voluntarista” de la FNE y del TDLC sobre su misión y atribuciones. Altísimas sanciones pese a “generalidad” de ilícitos anticompetitivos.

Sistema represivo de atentados contra la libre competencia (1) •

•

LOS PROCESOS POR EVENTUALES ATENTADOS A LA LIBRE COMPETENCIA SE LLEVAN A CABO ANTE EL TDLC: •

Tribunal de composición “mixta”.

•

Poco apego a “procesalismos”.

•

Posible existencia de documentos “confidenciales”.

•

Gran importancia del escrito de observaciones a la prueba.

•

Duración promedio: 584 días.

•

Sentencias del TDLC son reclamables ante la Excma. Corte Suprema.

LOS PROCESOS ANTE EL TDLC PUEDEN TENER DOS FUENTES: •

FNE: mediante un requerimiento / Artículo 39, letra b) del DL 211: “(LA FNE) representa el interés general de la colectividad en el orden económico (…)”.

•

PARTICULARES: mediante una demanda.

•

El procedimiento es idéntico.

Sistema represivo de atentados contra la libre competencia (2) •

LOS REQUERIMIENTOS DE LA FNE VAN PRECEDIDOS DEL INICIO DE UNA INVESTIGACIÓN POR PARTE DE LA FNE, YA SEA DE OFICIO O A RAÍZ DE UNA DENUNCIA: •

•

Eventualmente, las investigaciones pueden tener el carácter de “reservadas”.

A PARTIR DE OCTUBRE DE 2009 Y CON EL OBJETO DE DETECTAR EVENTUALES COLUSIONES, LA FNE TIENE AMPLÍSIMAS ATRIBUCIONES INVESTIGATIVAS PREVIA AUTORIZACIÓN DEL TDLC Y DE UN MINISTRO DE CORTE DE APELACIONES: •

Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar.

•

Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos.

•

Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, salvo aquellas entre el investigado y sus abogados, confesores y médicos.

•

Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

Sistema represivo de atentados contra la libre competencia (3) •

A PARTIR DE OCTUBRE DE 2009 Y CON EL OBJETO DE DETECTAR EVENTUALES COLUSIONES, EXISTE LA “DELACIÓN COMPENSADA”: •

El “delator” de una colusión puede acceder a una exención total o parcial de multa cuando aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de la colusión y a la determinación de los responsables, siempre que: •

Sea el primero en colaborar.

•

No sea el instigador de la colusión.

•

Aporte antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el TDLC.

•

Se abstenga de divulgar la solicitud del beneficio hasta la presentación del requerimiento por la FNE ante el TDLC.

•

Ponga fin a su participación en el cartel.

•

CASO ACTUAL: Requerimiento de la FNE contra Tecumseh y Whirlpool.

•

HOY EN DÍA NO EXISTE SANCIÓN CRIMINAL POR COLUSIÓN.

Sistema represivo de atentados contra la libre competencia (4) •

A PARTIR DE OCTUBRE DE 2009, NO TODA INVESTIGACIÓN DE LA FNE CULMINA EN UN REQUERIMIENTO ANTE EL TDLC: •

Posibilidad de celebrar un “Acuerdo Extrajudicial” con la FNE.

•

Se presenta el Acuerdo Extrajudicial para la aprobación del TDLC en una audiencia con alegatos orales dentro de 5º día hábil desde la recepción del Acuerdo Extrajudicial.

•

TDLC se pronuncia sobre el Acuerdo Extrajudicial en un plazo máximo de 15 días hábiles desde la fecha de la audiencia.

•

En contra de la resolución del TDLC sólo cabe el recurso de reposición.

•

CASOS EXITOSOS:

•

•

28 de enero de 2010: Acuerdo FNE con Sociedad Concesionaria Aerotas.

•

6 de julio de 2010: Acuerdo FNE con SMU.

CASOS FRACASADOS: •

27 de enero de 2011: Acuerdo FNE con Lan Airlines.

Sistema represivo de atentados contra la libre competencia (5) •

EN EL MARCO DE PROCESOS CONTENCIOSOS, EL TDLC PUEDE ADOPTAR UNA O MÁS SANCIONES: •

•

Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios al DL 211: •

El TDLC nunca ha sido impuesto esta sanción respecto de operaciones de concentración.

•

¿Posible nulidad de contratos?

•

Terminación de sistemas: se puede utilizar como base para ordenar eventuales desinversiones.

Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos contrarios al DL 211: •

Hasta la fecha, esta sanción no ha sido utilizada por el TDLC.

Sistema represivo de atentados contra la libre competencia (6) •

Imponer multas a beneficio fiscal: •

Hasta US$ 20 millones o hasta US$ 30 millones en caso de colusión: las multas máximas aplicadas a la fecha son US$ 4,5 millones a Falabella en “Caso Guerra del Plasma” y a Telefónica en “Caso Celulines”.

•

Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo: hasta el momento y salvo un caso menor, el TDLC no ha impuesto multas a personas naturales, pero está pendiente la sentencia definitiva en el “Caso ACHAP”.

•

Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas.

•

En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

•

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación.

Sistema represivo de atentados contra la libre competencia (7) •

Aplicación de otras “medidas preventivas innominadas”: •

Por ejemplo: •

Consultas obligatorias.

•

No subir precios, efectuar adquisiciones o realizar otros actos por un determinado período de tiempo.

•

Incorporación de concepto de medidas “preventivas” en el artículo 3º del DL 211 en octubre de 2009

•

TDLC cree que sí puede imponer estas “medidas preventivas innominadas” en el marco de procesos contenciosos, pero la Excma. Corte Suprema estima que sólo puede imponer una o más de las sanciones señaladas en el artículo 26 del DL 211: Requerimiento FNE contra Junta de Aeronáutica Civil.

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (1) •

EL TDLC TIENE ATRIBUCIONES EXPRESAS PARA ABSOLVER CONSULTAS RESPECTO DE ACTOS O CONTRATOS QUE AÚN NO SE HAN PERFECCIONADO Y QUE, EVENTUALMENTE, PUDIEREN INFRINGIR LA LIBRE COMPETENCIA: •

ARTÍCULO 18, Nº2 DEL DL 211: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: (…) 2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”. •

Evidente redacción errónea del precepto legal.

•

Atribución del TDLC: “(…) fijar condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.

•

Interpretación voluntarista del TDLC, que estima que las consultas relativas a operaciones de concentración constituyen un “trámite de autorización” de la operación de concentración consultada: así, el TDLC estima que puede acceder o negar la operación de concentración o bien imponer a las partes consultante cualquier clase de “medidas preventivas innominadas”.

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (2) •

EL DL 211 NO CONTEMPLA UN SISTEMA DE CONTROL “PREVIO” OBLIGATORIO SINO QUE VOLUNTARIO DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN QUE SE REALICEN EN CHILE.

•

RELATIVA CERTEZA SOBRE CUÁLES OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN DEBEN SER CONSULTADAS O NO ANTE EL TDLC: •

Esta relativa certeza tiene su fuente en la “Guía Interna de la FNE para el Análisis de las Operaciones de Concentración Horizontal”.

•

Si producto de la operación de concentración se sobrepasan en el mercado relevante ciertos umbrales de concentración previamente determinados por la FNE conforme al Índice Herfindhal Hirschmann (HHI), la FNE necesariamente abrirá una investigación que puede culminar con: •

Archivo de la investigación por falta de mérito.

•

Acuerdo extrajudicial con la FNE.

•

Consulta al TDLC por la FNE si la operación de concentración aún no se había materializado.

•

Requerimiento de la FNE al TDLC si la operación de concentración ya se había perfeccionado.

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (3) •

LAS DECISIONES DE LA FNE SE FUNDAN EN LAS CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO RELEVANTE, EN SI SE AUMENTAN O NO LOS RIESGOS ANTICOMPETITIVOS Y SI, AÚN EN ESTE ÚLTIMO EVENTO, EXISTEN O NO EFICIENCIAS U OTRAS CONSIDERACIONES QUE SIRVAN DE “CONTRAPESO” A TAL AUMENTO DE RIESGOS ANTICOMPETITIVOS: •

•

•

Condiciones de entrada al mercado relevante: •

Existencia de barreras a la entrada de potenciales competidores (barreras legales, costos hundidos, etc.).

•

Tiempo y suficiencia de entrada de potenciales competidores.

•

Comportamiento estratégico de los competidores ya existentes.

Riesgos anticompetitivos: •

De abusos unilaterales.

•

De abusos concertados.

Contrapesos: •

Eficiencias.

•

Empresas en crisis y concentraciones en el exterior.

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (4) •

HASTA ENERO DE 2011, LAS PARTES PENSABAN QUE SU “CONTRAPARTE” NATURAL EN EL MARCO DE UNA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN ERA LA FNE.

•

A PARTIR DE ENERO DE 2011, HAY UNA MAYOR FALTA DE CERTEZA RESPECTO DE QUÉ OPERACIONES DEBEN SER CONSULTADAS O NO ANTE EL TDLC: •

•

Hoy en día, ¿quién tiene “legitimación activa” para presentar una consulta al TDLC relativa a una operación de concentración?: •

Las partes involucradas.

•

La FNE.

•

Cualquiera que invoque un “interés legítimo”: Consulta de CONADECUS respecto de Fusión LAN/TAM.

ESTOS “TERCEROS” NO ESTÁN SUJETOS A “PARÁMETRO” ALGUNO

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (5) •

¿POR QUÉ CONSULTAR UNA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN ANTE EL TDLC?: •

ARTÍCULO 32 DEL DL 211: “Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación”.

•

Las partes involucradas mantienen el “control” del proceso de consulta y se preparan oportuna y debidamente, con los antecedentes legales y económicos necesarios, para “defender” la operación de concentración frente a la FNE y el TDLC.

•

Si la operación de concentración se hace pública antes de su perfeccionamiento legal, no sólo la FNE sino que cualquier tercero que tenga un “interés legítimo” puede presentar una consulta ante el TDLC, paralizando la operación de concentración sin tener tiempo para preparar oportunamente los antecedentes legales y económicos necesarios para “defender” la operación de concentración frente a la FNE y el TDLC.

•

No hay posibilidad de aplicación de multas por el TDLC.

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (6) •

¿POR QUÉ NO CONSULTAR UNA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN ANTE EL TDLC?: •

Esta decisión va generalmente aparejada de una recomendación de que la operación de concentración sea mantenida en estricta confidencialidad hasta su perfeccionamiento legal y/o que la operación de concentración sea de “ejecución inmediata”: en estos casos, la FNE o un tercero sólo tienen disponibles un escenario contencioso vía requerimiento o demanda.

•

Muchos costos involucrados:

•

•

Contratación de abogados.

•

Contratación de economistas.

•

“Desviación” de ejecutivos de las partes de sus tareas y giros propios y habituales en la empresa.

Muchas exigencias de información: •

Cumplimiento del Auto Acordado Nº 12 del TDLC.

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (7) •

Muchos participantes: •

•

•

Se invita a “aportar antecedentes” a la FNE, autoridades gubernamentales sectoriales, asociaciones gremiales, competidores, etc.

Mucho tiempo involucrado: •

Duración promedio: 240 días.

•

Resolución del TDLC reclamable ante la Excma. Corte Suprema.

Identidad de medidas que adopta el TDLC requerimientos/demandas y en el marco de consultas: •

Salvo por las multas.

en

el

marco

de

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (8) •

DE HECHO, EN CHILE PREVALECE LA CULTURA DEL “PEDIR PERDÓN Y NO PEDIR PERMISO”.

•

HASTA LA FECHA Y DESDE LA CREACIÓN DEL TDLC en el año 2003, SE HAN CONSULTADO “A INSTANCIA DE PARTE” TAN SÓLO 8 OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN RELEVANTES: •

Rechazada íntegramente: •

•

Desistida: •

•

Fusión D&S – Falabella.

Fusión Soprole – Nestlé.

Aprobadas con “condiciones”: • • • • • •

Fusión VTR – Metrópolis. Fusión Telefónica – Bellsouth. Adquisición de Iberoamericana Radio Chile por GLR Chile. Realización Proyecto HidroAysén en forma conjunta por ENDESA y Colbún. Fusión AFP ING y AFP Bansantander. Fusión Anagra y Soquimich.

Sistema preventivo de atentados contra la libre competencia (9) •

LA “AUSENCIA” DE CONSULTAS HA HECHO QUE SE ESTÉ INSTALANDO UN D E B A T E SOBRE LA NECESIDAD DE CONTAR CON UN SISTEMA PREVENTIVO Y OBLIGATORIO DE CONSULTAS DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EN CHILE: •

Únicos países sin control de fusiones ex ante: Chile, Inglaterra y Singapur.

•

Países con sistemas de control de fusiones ex ante: •

Basados en Índice HHI: USA.

•

Basados en % de mercado: Australia (20%).

•

Basados en % de mercado o volúmenes anuales de venta: Brasil (20% ó volúmenes anuales de venta de la empresa fusionada superiores a 400 millones de Reales); y España (30% ó volúmenes anuales de venta de la empresa fusionada superiores a 240 millones de Euros).

•

Basados en volúmenes anuales de venta: Unión Europea (volúmenes de anuales de venta de empresa fusionada superiores a 250 millones de Euros).