Responsabilidad de Directores y Libre Competencia Seminario Centro Libre Competencia Centro Gobierno Corporativo Pontificia Universidad Católica

Mayo 10, 2011

José Tomás Errázuriz Grez Barros & Errázuriz Abogados 1

Directorio

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Directorio Reglas Generales 

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Administración de S.A. : La ejerce Directorio, elegido por la Junta de Accionistas (Art. 31, Ley S.A.) Las funciones de Director no son delegables y se ejercen en sala legalmente constituida (colectivamente) (Art. 39, Ley S.A.) Directorio representa a la S.A. judicial y extrajudicialmente y, para cumplimiento objeto social, está investido de todas las facultades de administración y disposición, salvo las privativas de la Junta de Accionistas (Art. 40, Ley S.A.) 3

Rol del Directorio

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Directorio tiene a su cargo la “Dirección Superior” de la S.A. y no la administración diaria y corriente de la Cía.

Función de dirección, supervisión y seguimiento de la marcha de la sociedad, dotado de amplios poderes. Por eso normativa dispone: Reunirse, al menos, sólo una vez al mes (Art. 38,Rglto.) Ejercer su cargo en forma colectiva (Art.39, Ley S.A.) Ley no exige a directores “dedicación exclusiva”. 4

Estándar de Diligencia o Cuidado 

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“Los Directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios” (Art. 41, Ley S.A.)

En consecuencia: Directores responden de “culpa leve”. Definición (Art. 44 Código Civil) : “Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”. 5

“Culpa Leve”: Constituye la Regla General

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Estándar de cuidado: El de persona diligente que, mediante su participación en el Directorio, dirige los negocios de la sociedad como si tuviera comprometido un interés personal. Para administración adecuada y eficiente, Directores deben gozar de espacio de discreción en desempeño de sus funciones:



Para apreciar los negocios de la sociedad; y Para decidir acerca de los riesgos a ser asumidos.



Doctrina



anglosajona:

“Sound

Business

Judgment”

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Deberes de Cuidado

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En esencia: Participar en el gobierno y dirección superior de la sociedad, mediante actuación personal e indelegable, colectivamente en sala, sin someterse al arbitrio de terceros y en el solo interés social. Directores están sujetos a restricciones de estatutos, en particular respecto del objeto social (Art. 40, Ley S.A.)

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Deberes Concretos de Cuidado

Directorio debe velar para que:  

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Sociedad lleve sus libros y registros en forma; Sea designado al menos un gerente, que cumpla las funciones que establece la ley, los estatutos, las normas de la SVS y el propio Directorio; y Directorio debe implementar los acuerdos de la Junta de Accionistas.

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Deber de Información

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Cada Director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa (Art. 39, Ley S.A.) No es su obligación generarse esa información por medios propios. Criterio SVS: “Derecho a Informarse” de Directores como contraposición de “deber fiduciario” de sus relaciones con la Sociedad y sus Accionistas. 9

Deberes de Lealtad

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Directores deben proteger intereses de la Sociedad y abstenerse de toda acción que pueda perjudicarla: Directores se deben a la Sociedad y no a quienes los designaron (Art. 39, Ley S.A.) Directores tienen prohibición de usar el cargo para obtención de ventajas indebidas para sí o terceros relacionados en perjuicio de la Sociedad (Art. 42, Nºs 6 y 7, Ley S.A.) Solución de “conflictos de interés” en contratación (Operaciones con Partes Relacionadas) (Art. 44 – S.A. Cerradas- y Título XVI –S.A. Abiertas-, Ley S.A.) 10

Gerentes y Ejecutivos Principales 

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Les son aplicables los deberes de cuidado y de lealtad que la Ley S.A. impone a los Directores, en todo lo que sea compatible con las responsabilidades propias del cargo o función (Art. 50, Ley S.A.): Estándar de cuidado y diligencia (Art. 41); Prohibiciones (Art. 42); Obligación de Reserva (Art. 43); Procedimientos para Operaciones con Relacionadas (Arts. 44 y 146); Presunciones de Culpabilidad (Art. 45); y Obligación de Información (Art. 46).

Partes

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Ilícito de Competencia D.L. Nº 211 

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Concepto: Prácticas ejecutadas, individual o colectivamente, que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia o que tiendan a producir esos efectos. (Art. 3º) A título ejemplar: Colusión: Acuerdos expresos o tácitos o prácticas concertadas entre competidores, que les confieran poder de mercado, mediante conductas ilícitas; La Explotación abusiva de una posición de dominio; y Prácticas tipificadas como ilícitas (predatorias o de competencia desleal), realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. 12

Ilícito de Competencia Consideraciones Genreales 

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Modalidades de resultado: De lesión o daño efectivo a la LC De peligro concreto a la LC (riesgo efectivo) Gradación (impedir, restingir o entorpecer L.C.): Se aplica a ambas modalidades; Debe considerarse al aplicarse (proporcionalidad);

la

sanciones

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¿ Quiénes pueden ser requeridos (FNE) o demandados ante el TDLC ?  

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Fórmula de la Ley: “ El que ejecute o celebre …” FNE: “ Ley de la Competencia se aplica por igual al Estado, a sus organismos y empresas y a los particulares, sin hacer distinción alguna entre nacionales y extranjeros” Por ilícito de LC imputado a persona jurídica (Ej: Sociedad) responde: La propia persona jurídica; y Las personas naturales que conforman sus órganos de administración, siempre que se acredite que participaron en la realización de la conducta ilícita. 14

¿ Quiénes pueden ser requeridos (FNE) o demandados ante el TDLC ? 

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Norma de Sanción de Multa (Art. 26, letra c) ): “Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo”. “Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma” Prohibición se extiende a cualquier entidad pertenciente al mismo Grupo Empresarial y a sus accionistas y socios. 15

¿ Quiénes pueden ser requeridos (FNE) o demandados ante el TDLC ?

 

Solidaridad: “En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.”

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Jurisprudencia del TDLC Casos de Requerimientos de la FNE por “colusión”: 1) Respecto de “Sociedades Anónimas”: 1.1 Caso “Farmacias” (Requerimiento de 09/12/2008, en trámite): Conducta Imputada: acuerdo para uniformar al alza precios de medicamentos, incrementando poder de mercado, que además se ejerce abusivamente. Requeridos: Sólo las sociedades . No se dirige acción contra ninguno de sus directores, gerentes o ejecutivos principales. Decisión: Pendiente. 17

Jurisprudencia del TDLC 1.2 Caso Sociedad Médica “AM Patagonia S.A (Sentencia Nº 74, 2 de Septiembre de 2008): 

Conducta imputada:

Concertación

de médicos que ejercen en la ciudad de Punta Arenas, mediante constitución de S.A., para acordar precios de prestaciones médicas en sus respectivas especialidades. Se

imputa también haber buscado alcanzar poder de mercado y haberlo ejercido abusivamente.

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Jurisprudencia del TDLC 

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Requeridos: La S.A. : “AM Patagonia S.A.” : vehículo que ejecuta el ilícito. Los Accionistas (todos médicos): por haber participado en la realización de la conducta. El Gerente General de la S.A. (también médico): por “haber intervenido en calidad de autores intelectuales y/o promotores del acuerdo colusivo”. Los asesores de la S.A. ( un ingeniero comercial y un abogado): IDEM Gte. Gral 19

Jurisprudencia del TDLC 

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Decisión: S.A.: No fue sancionada. Médicos/Accionistas: Se les aplicó multa, como profesionales que se concertaron, sólo en aquellas especialidades en las que ellos representaban un 50% o más de la oferta en Punta Arenas. Médico/Gerente General: Multa ( doble que anterior). Asesores: Se rechaza por falta de prueba. Petición de disolución de la S.A.: Se rechaza por innecesario, ya que se transformó en “Ltda” y redujo Nº de socios, considerándose no constitutiva de riesgo. 20

Jurisprudencia del TDLC 2) Respecto de “Soc. Responsabilidad Limitada”: 2.1. Caso Buses “Puerto Montt – Los Muermos” (Requerimiento de 25/01/2011, en trámite) : Conducta Imputada: Operación como “cartel” de empresas organizadas como Soc. de Resp. Ltda., acordando tarifas y reparto de frecuencias de rutas. Requeridos: Sólo las respectivas sociedades. No se dirigió contra ninguno de sus representantes. Decisión: Pendiente. 21

Jurisprudencia del TDLC 3) Respecto de “Asociaciones Gremiales”: 3.1 Caso “Asociación Chilena de Agencias de Publicidad A.G.”, “ACHAP” (Requerimiento de 30/09/2008, en trámite): Conducta Imputada: Adoptar acuerdos para hacer fracasar procesos de licitación y para repartirse entre asociados el mercado.

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Jurisprudencia del TDLC 

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Requeridos: ACHAP; Su Presidente Ejecutivo; El Presidente y Vice-Presidente del Directorio; 6 Directores; y 34 Agencias de Publicidad (S.A. y Ltdas.)

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Jurisprudencia del TDLC Fundamento de acción contra Directores: 

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Conductas habrían sido orquestadas por el Directorio de ACHAP y, en especial, por su Pdte. Ejecutivo. Conductas forman parte de comportamiento ilícito desarrollado en el seno de la asociación gremial, y que éstos por sí y por intermedio de esa asociación ejercieron. 24

Jurisprudencia del TDLC

3.2 Casos de “Asociaciones de Taxibuses de Transporte de Pasajeros”:    

Resolución Nº 264 (27/Oct./1987) Resolución Nº 373 (22/Junio/1992) Resolución Nº 659 (03/Sept./2002) Sentencia Nº 82 (22/Enero/2009)

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Jurisprudencia del TDLC 

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Resumen: Fundamentos Comunes de Requerimientos: Acuerdos colusorios, consistentes en acuerdos de precios, exclusión de competidores actuales y entrantes. Requeridos: Además de la Asociación Gremial, todos se dirigieron también contra sus representantes y directores. Resultados: Todos se acogieron, pero en sólo 2 casos se aplicaron sanciones a los directores.

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Otras Sanciones/Responsabilidades que podrían aplicarse a Directores/Gerentes

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Responsabilidad Civil.

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Responsabilidad Administrativa.

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Responsabilidad Penal

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Responsabilidad Civil

1) Art. 30, DL Nº 211: “

La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario …”

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Responsabilidad Civil

(Art. 30, DL Nº 211:) 

“El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley”.

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Responsabilidad Civil 2) “Culpa” se tendrá por acreditada en proceso civil. 3) Deberá siempre probarse:  El daño; y  El nexo causal entre la conducta y el daño. 4) Efectos civiles comprenden:  Acciones indemnizatorias; y  Sanciones de “reparación en naturaleza” (Art. 26):  Modificar o poner término a actos, contratos, sistemas o acuerdos;  Modificar o disolver personas jurídicas. 30

Acciones Indemnizatorias de Terceros contra la Sociedad

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Regla General: Todo aquel que haya sufrido daños derivados de la conducta ilícita contra la competencia, sancionada por el TDLC, tiene acción de indemnización contra la Sociedad. La Sociedad responde por lo obrado por su órgano de administración (S.A.)

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Acciones Indemnizatorias de Terceros contra la Sociedad y sus Directores/Gte.  

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Regla General: Identidad entre la persona jurídica y sus órganos, de modo que la responsabilidad es – por lo general – privativa de la persona jurídica. Directorio manifiesta voluntad de la persona jurídica. Excepción: Habrá responsabilidad si les resulta imputable personalmente el ilícito; Participación en la realización del hecho ilícito causante del daño reclamado.

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Acciones Indemnizatorias de Terceros contra la Sociedad y sus Directores/Gte. 

Si sentencia del TDLC tuvo por acreditada “participación” de administradores en realización del ilícito:

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Víctima/Ddte, tendrá por acreditada: Realización personal de acto ilegal (Art. 42

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La culpa.

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Nº7,Ley S.A).

Víctima/Ddte podrá reclamar de los administradores solidaridad entre sí y con la Sociedad (Art. 30, DL Nº211; Art.133 Ley S.A.)

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Acciones Independientes de la Sociedad contra Directores/Gte. 

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Derecho de la Sociedad a demandar perjuicios causados por hechos dolosos o negligentes de sus administradores: Art. 41, Ley S.A.: deber de cuidado exigido Art. 42 Nº7 Ley S.A.: prohibición de practicar actos ilegales Ley declara nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de junta de accionistas que tenga por objeto limitar su responsabilidad ex – ante (Art. 41) Responsabilidad Solidaria (Arts.41 y 133 Ley S.A.) Caso “Acción Derivada” : Art. 133 bis, Ley S.A. 34

Acciones Independientes de la Sociedad contra Directores/Gte.

Acción de Reembolso de la Sociedad: Si administradores han incurrido en incumplimiento de su deber de cuidado con la Sociedad: Podrá exigirle reparar el costo de indemnizar a tercero y de las demás sanciones que le fueren aplicadas.

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Acciones de Accionistas contra Administradores de la Sociedad

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De la relación entre directores y accionistas nace deber fiduciario: Legislador otorga acción de responsabilidad a los accionistas contra Directores/Gerentes: Fuente: Arts. 41 y 133 Ley S.A. Debe prevenirse “doble indemnización”. Daño reclamado por el accionista debe ser diferente al daño experimentado por la Sociedad. Responsabilidad Solidaria (Arts.41 y 133 Ley S.A.) 36

Sanciones Administrativas S.A.

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Ley Orgánica SVS (DL Nº 3.538): Dota a la SVS de la potestad de sancionar las infracciones a la Ley de S.A. y su Reglamento, respecto de S.A. sujetas a su fiscalización, atendido el interés público que representa el cumplimiento de la normativa; sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que dichas infracciones pudieren implicar.

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Sanciones Administrativas S.A. 

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Sanciones aplicables por la SVS a Directores/Gerentes: Censura y multas, por infracciones a leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que rijan a las S.A. o incumplimientos a órdenes e instrucciones de la SVS. Facultad de SVS para informar a la Junta de Accionistas, para que pueda removerlos de sus cargos. Sanciones aplicables por la SVS a la S.A.: Censura, multas o revocaciones de autorización de existencia, en su caso.

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Sanciones Penales

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Ley Nº 19.911 (2003) modificó DL Nº 211, suprimiendo el delito penal de monopolio.

Discusión sobre aplicación de norma del Art. 285 del Código Penal, fundado en ilícito de monopolio. Art. 285, forma parte del Párrafo que sanciona: “Crímenes y simples delitos relativos a la industria, al comercio y a las subastas púbicas”.

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Sanciones Penales

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Art. 285 Código Penal: “ Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”

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Director que “Salva” su Responsabilidad

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Art. 48, Ley S.A.: “El Director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida”.

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