DERECHO PROCESAL TEMA XVI PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES (prueba) (Tema 12) I. PRUEBA Una vez que se han agotado las posibilidades de solución extrajudicial, es necesario estudiar el adecuado planteamiento procesal del asunto de la forma que se conozcan perfectamente las personas interesadas y las calidades en las que actúan, las pruebas de que se disponen y puedan practicar e incluso, la posibilidad de medidas cautelares que garanticen el resultado del juicio. Y por eso, antes de dar propiamente estado judicial al asunto pueden pedirse diligencias preliminares de investigación o de prueba anticipada así como medidas cautelares. DILIGENCIAS PRELIMINARES Viene reguladas en el art. 497 de la L.E.C. y en los arts. 76.1 y 77 de la L.P.L. Art. 497.1 LEC Todo juicio podrá prepararse: 1º Pidiendo declaración jurada el que pretenda demandar a aquel contra quien se propone dirigir la demanda acerca de algún hecho relativo a la personalidad de éste y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en juicio. ...... El Juez accederá en cualquiera de estos casos a la pretensión si estimare justa la causa en que se funde. No estando comprendidos en ellos, la rechazará de oficio.... Art.76.1 LPL 1. Quien prtenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquél contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración acerca de algún hecho relativo a la personalidad de éste y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en juicio. Art. 77 LPL 1. En todos aquellos supuestos en que el examen de libros y cuentas o la consulta de cualquier otro documento se demuestre imprescindible para fundamentar su demanda, quien pretenda demandar podrá solicitar del órgano judicial la comunicación de dichos documentos. Cuando se trate de documentos contables podrá aquél acudir asesorado por un experto en la materia, que estará sometido a los deberes que puedan incumbirle profesionalmente en relación con la salvaguardia del secreto de la contabilidad. Las costas originadas por el asesoramiento del experto correrán a cargo de quien solicite sus servicios. 2. El órgano judicial resolverá por auto, dentro del segundo día, lo que estime procedente, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para que el examen se lleve a efecto sin que la documentación salga del poder de su titular. Las diligencias preliminares pretenden: 1−. Afirmar la titularidad normalmente pasiva de un futuro proceso 2−. Preparar el futuro proceso sobre el fondo del asunto

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LA PRUEBA ANTICIPADA Viene regulada en el art. 76,2 de la L.P.L. Se refiere a la prueba testifical. Se permite antes de iniciado el proceso. El art. 78 de la L.P.L. lo permite, pero una vez iniciado el proceso. Art. 76.2 LPL 2. Asimismo, quien pretenda demandar o presuma que va a ser demandado podrá solicitar previamente examen de testigos cuando por la edad avanzada de alguno de éstos, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia a lugar con el que sean imposibles o difíciles las comunicaciones, o cualquier otro motivo grave y justificado, sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de justificación. Medidas cautelares de embargo preventivo. Viene regulado en los arts. 78 y 79 de la L.P.L. Art.78 LPL Si las partes solicitasen la práctica anticipada de pruebas que no puedan ser realizadas en el acto del juicio, o cuya realización presente graves dificultades en dicho momento, el Juez o Tribunal decidirá lo pertinente para su práctica en los términos previstos por la norma que regule el medio de prueba correspondiente. Contra la resolución denegatoria no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, por este motivo, pueda interponerse en su día contra la sentencia. Art. 79 LPL 1. El órgano judicial, de oficio o a instancia de parte interesada o del FOGASA, en los caos en embargo preventivo de bienes del demandado en cuantía suficiente para cubrir lo reclamado en la demanda y lo que se calcule para las costas de ejecución, cuando por aquél se realicen cualesquiera actos de los que pueda presumirse que pretende situarse en estado de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia. 2. El órgano judicial podrá requerir al solicitante del embargo, en el término de una audiencia, para que presente documentos, información testifical o cualquier otra prueba que justifique la situación alegada. En los casos en que pueda derivarse responsabilidad del FOGASA, éste deberá ser citado a fin de señalar bienes. 3. La solicitud de embargo preventivo podrá ser presentada en cualquier momento del proceso antes de la sentencia, sin que por eso se suspenda el curso de las actuaciones. II. DILIGENCIAS PRELIMINARES (Tema 12) Tiene las siguientes características: 1− Se trata de actos de jurisdicción voluntaria 2−. No guarda conexión con el proceso sino con el futuro proceso y persiguen preparar este futuro proceso 3−. Tiene un carácter instrumental, son instrumentos del proceso principal 4−. Tiene un carácter preparatorio, sirve para preparar el proceso La L.P.L. recoge dos tipos de diligencias preliminares: * ARTICULO 76.1 DE LA L.P.L. (Confesión o declaración del futuro demandado) Este articulo establece que quien pretenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquel contra quien se lo proponga dirigir la demanda, presta declaración a cerca de algún hecho relativo a la personalidad 2

de este y sin cuyo conocimiento no puede entrarse en el juicio Se da en los casos sobre los cuales actúa la personalidad eventual del demandado. No se puede hacer preguntas sobre el fondo del asunto: • Que se refieran a la personalidad del eventual demandado. • Las cuestiones planteadas tienen que ser de tal naturaleza que sin su conocimiento no se pueda entrar en juicxio. Su finalidad es determinar la capacidad y la legitimación eventual del demandado. Solo se puede pedir al futuro demandado. La comparecencia, para plantear la solicitud, al domicilio del futuro demandado, por la prohibición de pliegos, ya que en el proceso laboral se debe hacer oralmente, esta prohibido hacerlo por pliegos La declaración se presentara por medio de las posiciones afirmativas. La diligencia preliminar se dirige a estados de derecho, por lo que se pueden identificar esta figura con la confesión. El procedimiento para hacerla es por iniciación del demandante, solicitud del escrito o por comparecencia, lo cual hará la designación de las circunstancias personales del solicitante y del demandado. Todo esto ante el juzgado competente. No es necesario que se acredite su necesidad La resolución de que se admita o deniegue esta prueba es irrecurrible. En caso de que se admita se indicara el día y la hora para su practica En cuanto a las consecuencias, cabe que pueda realizarse por exhorto, pero con audiencia del interesado, y que la posibilidad de tenerle por confeso por parte del juez, lo cual es preceptivo debido a que nadie se le podrá exigir nuevas posiciones sobre hechos que han sido objeto de alguna oposición En el caso de que el confesante no pudiera acudir, no se aplica lo establecido en el art. 591 de la L.E.C., sino que se tendrá que suspender el acto para practicarlo en otro momento, y si no es posible, se suspende. Con todo lo actuado se hace una "pieza separada", y se une a los actos de demanda. Si el demandado es el estado o una corporación esto no se exige EXAMEN DE LIBROS, CUENTAS Y OTROS DOCUMENTOS Viene regulado en el art. 77 de la L.P.L. el cual establece que en todos aquellos supuestos en que el examen de libros y cuentas o la consulta de cualquier otro documento, se demuestre imprescindible para fundamentar su demanda. Quien pretenda demandar podrá solicitar del órgano judicial la comunicación de dichos documentos. Cuando se trate de documentos contables podrá aquel acudir asesorado por un experto en la materia, que estará sometido a los deberes que puedan incubrirle profesionalmente en relación con la salvaguarda del secreto de la contabilidad. Los costes originados por el asesoramiento del experto correrán a cargo de quien solicite sus servicios La exigencia legal exige que el solicitante demuestre el carácter imprescindible y fundamental de la demanda de esos documentos. Este carácter no tiene porque ser probado, basta con la indiccion del solicitante al juez No se esta en presencia de un medio de prueba, sino ante un instrumento integrador de las alegaciones del demandante. Los documentos nos pueden salir de la posesión del titular y en caso de haber experto, a este le obliga el secreto profesional. Es un acto de jurisdicción voluntario, otorgada al margen del proceso 3

El sujeto activo será el futuro demandante y el pasivo podrá ser: 1−. El empresario cuando el trabajador cobra a comisión 2−. Trabajadores remunerados total o perialmente 3−. Cualquier demandado por un empresario 4−. El comité de empresa frente al empresario 5−. También incluso frente a un tercero que no forma parte del pleito En cuanto a la competencia territorial, será el competente el del domicilio del destinatario del requerimiento, Puede acudirse también a la cooperación judicial El procedimiento se inicia por el futuro demandante por escrito o comparecencia, alegando las justas causas. Ha de dictarse resolución fundada por el juez. Si lo inicia el comité de empresa necesita acuerdo mayoritario de sus miembros. El juez resuelve el segundo día por auto, acudiendo o no a la pretensión. En este auto cabrán los recursos de reposición. Si se admite habrá que indicar el auto para su comunicación fijando día y hora. El auto debe de notificarse al solicitante, pero no al solicitado. El solicitante deberá asistir al acto (en el domicilio del solicitado) y también al secretario del Tribunal, el cual acompañara el acta. El solicitante puede ir acompañado de un experto, lo que deberá de comunicarse al juzgado del tribunal previamente Si el solicitado se niega a escribir los libros, cuentas o documentos, se aplicara el art− 501 de la L.E.C. III. PRACTICA ANTICIPADA DE LA PRUEBA Estamos ante un procedimiento probatorio y un aseguramiento de la prueba. Se considera una derogación del sistema de la practica de la prueba en cuanto al tiempo. Se celebra antes del juicio ya iniciado e incluso se practica antes del comienzo del proceso por la demanda Su fundamento es el testimonio de los particulares al carecer de forma escrita (solo de forma oral), es por lo que se posibilita esta practica anticipada, es decir, el peligro de que se pueda el medio de prueba y la necesidad del mismo para el caso. El sujeto activo va a ser el demandado o el que se presuma que vaya a ser demandado Queda a la apreciación del tribunal el conceder la concesión de esa prueba anticipada. Solo se admite en la prueba testifical siempre que concurren las circunstancias previstas en el art. 76.2 de la L.P.L.: 1−. Edad avanzada en alguno de los testigos 2−. Peligro inminente de su vida 3−. Proximidad de una ausencia al lugar con el que sea imposibles o difíciles las comunicaciones 4−. Cualquier otro motivo grave y justificado, sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de justificación Tiene que ser una prueba relacionada con el derecho del actor a su extinción. El art. 502 de la L.E.C. es procedimiento de la prueba testifical. Por otra parte el art. 92 de la L.P.L. establece unas particularidades:

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1−. No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical 2−. Los testigos no podrán ser tachados, únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones La solicitud escrita se realiza por medio de copia, con mención de las circunstancias personales del solicitante y solicitado, y con mención de la causa u justificación. También se podrá solicitar por comparecencia, tanto la solicitud por escrito como por comparecencia a través de auto del juez Si se acuerda la prueba anticipada debe iniciarse en el lugar, día y hora señalado al efecto, comunicándoselo al futuro demandado. Si los testigos residiesen fuera del domicilio, aparte se pide el auxilio judicial, a través del exhorto podrán desplazarse los interesados. Con esto de formara una pieza a parte y se unirá a los actos definitivos, una vez planteada la demanda El art. 78 de la L.P.L. establece que si las partes solicitasen la practica anticipada de pruebas que no pueden ser realizadas en el acto del juicio, el juez o tribunal decidirá lo pertinente para su practica en los términos previstos por la norma de regule el medio de prueba correspondiente. Contra la resolución denegada no cabra recurso alguno, sin perjuicio del que, por este motivo, pueda interponerse en su día contra la sentencia. Se trata de garantizar los resultados probatorios IV. MEDIDAS CAUTELARES: NOCION Las medidas cautelares pretenden la tutela de la declaración del futuro demandado. Se insta con la demanda para garantizar esa eventual condena. Vía aseguratoria para que cuando se vaya a ejecutar la sentencia, haya de donde cobrar. Pretendemos pues, con estas medidas cautelares que el empresario no se declare insolvente. Naturaleza jurídica: Estas medidas cautelares no se pueden solicitar antes de presentar la demanda. O las solicitamos en el escrito de demanda o con posterioridad a esta presentación. Características • Son actividades jurisdiccionales, se trata de una función aseguratoria propia de la jurisdicción. • Tiene que existir un peligro en la mora. Se tiene que dar la posibilidad de que se produzca un daño evaluable para el demandante si se demora la sentencia definitiva. • Estas medidas son provisionales, ya que una vez tengamos la sentencia firme estas medidas cautelares tienen que desaparecer, puesto que ya podremos solicitar la ejecución definitiva de la sentencia. • Estas medidas son instrumentales, instrumentos que están asegurando los fines del proceso principal. • Estas medidas son discreccionales, es el juez el que libremente acuerda estas medidas. En el proceso laboral podemos distinguir cuatro tipos: • El embargo preventivo: embargo de bienes. Se trata de una medida cautelar que trata de asegurar el pago de deudas, su finalidad es la de asegurar la ejecución futura del pago de esas deudas. El embargo preventivo se puede solicitar en cualquier momento del proceso antes de la sentencia. Nunca antes de presentar la demanda. Las causas: Cuando por el demandado se realice cualquier acto que haga presumir que pretende situarse en situación de insolvencia y Cuando el demandado realice cualquier acto que haga presumir que pretenda impedir la efectividad de la sentecia. 5

• El aseguramiento de bienes ligiosos: El demandante pide que se intervenga judicialmente la administración de los bienes sobre los que hay un litigio de propiead. • Las medidas cautelares innominadas. • Los depósitos para recurrir. (no es una medida cautelar. 1 4

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