Reflexiones sobre el proyecto de Ley Minera: Contradicciones entre los derechos mineros y los derechos humanos

Susy Garbay Mancheno* Ecuador

La discusión del proyecto de Ley minera que actualmente se esta dando, pone en evidencia varias tensiones alrededor de los derechos humanos. Intentaré ubicar algunas de éstas, que en principio deberían ser resueltas a favor de los principios y derechos reconocidos en la Constitución Política recientemente aprobada, y de las normas internacionales de protección de derechos humanos, de las cuales se derivan obligaciones para el Estado ecuatoriano.

Primera tensión: derecho al desarrollo En la actividad minera tal como sucede en otras que conlleva explotación de recursos naturales, se pone de manifestó la tensión entre la noción imperante de desarrollo y el derecho humano al desarrollo. No es desconocido que el marco legal e institucional bajo el cual se ha desarrollado la actividad minera en el país, durante los últimos quince años, fue concebido en el marco de las políticas de desarrollo impulsadas por el Banco Mundial, que en el caso particular ecuatoriano tenía como objetivo proveer de un contexto favorable para la inversión extranjera y la participación de empresas transnacionales. La consecuencia de ese reordenamiento fue la disminución del monto por concepto de patentes que las empresas debían pagar al Estado, la eliminación de los plazos límites para extender concesiones, así como las prohibiciones para realizar actividades mineras en bosques protectores, entre otras. La noción de desarrollo que subyace en estas políticas, atribuye el bienestar de las personas exclusivamente al crecimiento económico, el cual se supone solo es posible lograrlo sometiéndose a las relaciones de mercado, donde todo se convierte en mercancía y por lo tanto todo tiene un precio. Desde este punto de vista los seres humanos y los recursos naturales son vistos como medios para alcanzar ese desarrollo. Para esta noción el desarrollo justifica el sacrificio de los derechos humanos. El derecho humano al desarrollo, se define por otro lado como un proceso global y no solamente económico, pues prevé el desarrollo cultural, social, etc. La Declaración del Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas, establece condiciones preexistentes para la vigencia de este derecho, como la autodeterminación de los pueblos, la soberanía sobre las riquezas, la participación social y la vigencia de los derechos civiles y políticos así como de

los económicos, sociales y culturales. Adicionalmente este instrumento, plantea que los Estados deben realizar sus derechos y deberes de modo que promuevan un nuevo orden económico internacional basado en la igualdad soberana, la interdependencia, y la cooperación entre los Estados. La constitución vigente, recoge también una noción o concepto de sumak kawsay que contiene una filosofía de vida de los pueblos indígenas, que plantea una relación más armónica con la naturaleza y el entorno. El sumak kawsay se ha traducido constitucionalmente en lo que se ha denominado el Régimen del Buen Vivir, que contempla una serie de derechos y mecanismos para protegerlos. No obstante en la explotación minera al igual que en la petrolera, está imperante la idea de obtener recursos económicos, aún a pesar de la destrucción de la naturaleza y la violación de los derechos de las personas que habitan en las zonas de explotación. En la explotación minera al igual que la petrolera, esta imperante la idea de obtener recursos económicos, lo que en la práctica se traduce en actividades voraces contra la naturaleza y sus recursos, y la violación de derechos de las personas que habitan en las zonas de explotación.

Segunda tensión: El derecho al agua Dentro del llamado Régimen del Buen Vivir, la Constitución reconoce en forma pionera el agua como un derecho humano, y lo califica de fundamental e irrenunciable. Así mismo establece la sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano como prioritarios, en el uso y aprovechamiento del Agua. Por su lado el proyecto de ley minera, establece la posibilidad de solicitar las servidumbres “que fueran necesarias” para el aprovechamiento económico de las aguas en la ejecución de las actividades mineras, previa autorización de la Secretaria Nacional del Agua SENAGUA; para el uso del agua por parte del concesionario minero, también se requiere la autorización de la SENAGUA, con la obligación dice el proyecto de ley de “descargarlas, observando los requisitos, límites permisibles y parámetros técnicos establecidos en la legislación ambiental aplicable”; y respecto al tratamiento, determina la obligación de devolver las aguas al cauce original del río o de la fuente donde fueron tomadas, libres de contaminación o cumpliendo los límites permisibles establecidos en la normativa ambiental y del agua vigentes, con el objeto de que no se afecte a la salud o al desarrollo del ecosistema. No obstante en el proyecto de ley, no se prevén restricciones a las actividades mineras en los casos en que la prelación del uso del agua, prevista en la Constitución se viere afectada de alguna manera. En todo caso los límites y la regulación respecto al aprovechamiento, uso y tratamiento del agua en la actividad minera, deberían estar contempladas en forma previa, en una Ley de Aguas, la que si debería ser de carácter orgánica, por regular el ejercicio de un

derecho constitucional, tal como lo prevé el artículo 133 de la Constitución. Esta regulación debería contemplar como mínimo los elementos normativos del derecho al agua, que constan en la observación 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que se refieren a la disponibilidad, a la calidad y a la accesibilidad del agua. No es desconocido que la actividad minera, es una de las que más contaminación provoca en las aguas, no solamente en las superficiales sino también en las subterráneas. Así por ejemplo el drenaje acido es una consecuencia imposible de contener, y cuyos efectos pueden calificarse de perpetuos, ya que la contaminación del agua con metales pesados esta presente durante miles de años.[1] Además la minería requiere de grandes cantidades de este recurso natural. Para producir una onza de oro, se requiere alrededor de ocho mil litros de agua, mientras que para producir una tonelada de cobre se necesita entre diez mil y treinta mil litros de agua. Esto da cuenta que una mina puede llegar a ocupar en una hora, la cantidad de agua, que una familia del campo usaría durante veinte años. Por todo esto, la relación entre agua y minería será constantemente crítica y sin duda origen de conflictos sociales, más aún cuando el agua se convierte cada día en un recurso limitado.[2]

Tercera tensión: Participación social – consulta previa La Constitución aprobada, establece que es un derecho la participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público, el cual se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria. La democracia liberal, ha restringido tradicionalmente la participación del ciudadano(a) a los mecanismos de la representación política, sea para ejercer el voto o para ser elegido mediante el voto. Sin embargo, una serie de procesos sociales han demandado la participación en el diseño de políticas estatales, a través de mecanismos directos, especialmente cuando se pretenden implementar medidas que afectan a una comunidad específica. De esta forma, primero en el derecho internacional se reconoció el derecho a la consulta previa como parte de los derechos colectivos de los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, derecho que luego se constitucionalizó en casi todos los países de la región incluido el nuestro, que lo hizo en 1998. La Constitución recientemente aprobada, dentro del capítulo de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, reconoce el derecho a la consultar previa, libre e informada, que además se prevé como obligatoria, cuando se pretenda llevar a cabo planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus territorios (tierras) y que pueda afectarles ambiental o culturalmente. Por otro lado en el capítulo de biodiversidad y ambiente, está previsto también un mecanismo de consulta informada a la comunidad, para los casos en que una decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente.

Si bien el proyecto de ley minera recoge los mecanismos de información, participación y consulta, su planteamiento más que como derechos, lo hace como un meros procedimientos o requisitos necesarios para legitimar las actividades mineras, pues establece que la participación ciudadana a través de estos mecanismos, tiene como objeto “considerar e incorporar los criterios de la comunidad a la gestión social y ambiental de un proyecto minero” y que “en el caso que de un proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad, la decisión de desarrollar el proyecto será adoptada por resolución motivada del ministerio sectorial.” Para el caso de los pueblos indígenas, el proyecto propone llevar a cabo un “procedimiento especial de consulta”, pero no lo establece, sin embargo el procedimiento al que se hace referencia no podría tener estándares inferiores a los planteados en el Convenio 169 de la OIT, que determina que, “las consultas deberán ser llevadas a cabo de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento”. Otro referente obligatorio debería ser la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada el año anterior y que plantea a“la consulta como un proceso previo, y con el fin de obtener el consentimiento para la adopción de cualquier medida que los afecte”, inclusive si se tratare de una medida legislativa. La restricción del carácter de la consulta previa e informada, es muy probable que genere conflictos sociales, pues no se ofrece realmente espacios de participación social, o ésta resulta totalmente desvirtuada y burlada. Lo preocupante es la forma en que estos conflictos podrían ser procesados. Sería lamentable que se de paso a la criminalización de las protestas, bajo el argumento de que todo aquel que se opone al desarrollo es terrorista, tal como sucedió frente a la protesta de los pobladores de Dayuma el año anterior. La criminalización de la protesta de pueblos y comunidades, bajo este argumento ha justificado una serie de actos que se traducen en violaciones a los derechos humanos, y por lo tanto acarrea la responsabilidad del Estado.

Cuarta tensión: Derechos al medio ambiente sano y derechos de la naturaleza La nueva Constitución, en el capítulo referido a los derechos del buen vivir, reconoce el derecho de las personas al ambiente sano, declarando de interés público la preservación del ambiente. Adicionalmente y rompiendo la visión antropocéntrica de los derechos, la norma constitucional convierte a la naturaleza en sujeta de derechos, facultando la exigibilidad de los mismos, a cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad. Uno de los derechos de la naturaleza, es la aplicación “de medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción ecosistemas o la alteración permanente de ciclos naturales”.

El proyecto de ley minera, no contempla en sus normas estos niveles de protección al medio ambiente y particularmente a la naturaleza como sujeto de derechos. Esto se pone en evidencia en especial, en los denominado actos administrativos previos, que se refieren a autorizaciones o pronunciamientos de autoridades e instituciones, sobre requisitos que deben cumplirse en forma previa a la ejecución de actividades mineras. Así por ejemplo la aprobación de los estudios de impacto ambiental o la autorización para el uso de aguas. El proyecto de ley, establece que de no haber pronunciamiento oficial en el término de sesenta días, se entenderá que éste es favorable, produciéndose el silencio administrativo positivo, el cual que deberá ser establecido mediante sentencia judicial del Tribunal Contencioso Administrativo competente. Este tratamiento que propone el proyecto de ley, no se corresponde con el marco constitucional, que inclusive incorpora en forma novedosa un principio pro naturaleza, a establecer que “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”.

Derechos humanos vs derechos mineros Lo expuesto evidencia una contradicción entre los llamados “derechos mineros” y, los derechos humanos y los derechos de la naturaleza. Mientras el proyecto de ley minera prevé mecanismos de protección para los primeros, la Constitución establece garantías para la protección de los otros. El tratamiento de la ley minera, exige de una coherencia de los miembros de la Asamblea Nacional, que aprobaron el texto constitucional, en el que se reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia social, lo cual sin duda conlleva un gran reto pero que ahora no puede evadirse.

* Candidata a magíster en Derechos Humanos y Democracia, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. e-mail:[email protected] [1] Abriendo Brecha, MMSD 2002. Dirty Metals, Earthworks / Oxfam América, 2004. [2] Ibidem Programa Andino de Derechos Humanos, PADH Toledo N22-80, Edif. Mariscal Sucre, piso 2 Apartado Postal: 17-12-569 • Quito, Ecuador Teléfono: (593 2) 322 7718 • Fax: (593 2) 322 8426 Correo electrónico: [email protected]