CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

RESTRICCIONES AL IUS IMPERIUM Y A LA AUTONOMIA DE LOS GOBIERNOS LOCALES Dr. EDWIN FLORES TORREJON La Administración Pública es una de las actividades del Estado de Derecho basado en una constitución en la que los diversos órdenes competenciales son determinados con mayor o menor claridad, distribuyendo el ejercicio legítimo del Poder Político. Por ello mismo, resulta incuestionable que la Administración Pública tiene por finalidad esencial ejecutar actos y hechos de la administración, mediante los actos jurídicos administrativos de efectos particulares o los hechos administrativos discrecionales con trascendencia jurídica. El concepto de Administración Pública, está referido a las atribuciones que la Constitución confiere a los diferentes órganos que la conforman, sin distinguir en ello el nivel que tengan dentro de la jerarquía o niveles de Órganos de la Administración Pública, o del Órgano del Estado de la que provengan las diversas actividades administrativas. Una de las características principales de las entidades de la administración pública es el “ius Imperium” definido como el poder jurídico para imponer normas y organizarse, imponer sanciones, hacer expropiaciones, imponer tributos, y administrar los recursos, y ejecutar actos administrativos. Los Gobiernos Locales, son parte de la Administración Pública, y como tales son personas jurídicas de derecho público, con autonomía económica y administrativa, que tiene como atribuciones conferidas por la Ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, el representar a los vecino, fomentar el bienestar de los mismos, promover una adecuada prestación de los servicios locales, procurar el desarrollo armónico de las circunscripciones de su jurisdicción, así como celebrar todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio de su función. Asimismo, de conformidad con la Constitución Política del Perú, los Gobiernos Locales gozan de autonomía administrativa, política y económica en asuntos de su competencia, entendida ésta como el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia.

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Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas. Ahora bien, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, es cierto que los gobiernos locales gozan de una autonomía reconocida por la propia Norma Fundamental, sin embargo su ejercicio no debe poner en cuestión la unidad del Estado. La autonomía de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parámetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional y el nacional. En ese sentido, debemos indicar que los Gobiernos Locales son entidades que pertenecen a la Administración Pública, que gozan de ius imperium y de autonomía administrativa, económica y política. Sin embargo, y a pesar de su pertenencia a la Administración Pública, muchas veces vemos que su “Ius Imperium” es limitado y vulnerado por las leyes y por actos administrativos de otras entidades; ¿Cuántas veces una Municipalidad ha intentado clausurar un local que atenta contra la tranquilidad de los vecinos, y no ha podido hacerlo porque Indecopi en defensa de la libertad de empresa inaplica o deja sin efecto el Acto de Clausurar? Así pues las clausuras terminan siendo actos meramente enunciativos, pues en nombre de la “mal llamada libertad de empresa” el Indecopi e incluso el Poder Judicial, dejan sin efecto dicha disposición municipal. Ahondemos en el tema, las normas que en ejercicio de su “Ius Imperium” puede expedir una Municipalidad o Gobierno Local, de conformidad con la Ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, son: Ordenanzas Municipales, Decretos Regionales, Acuerdos, y Resoluciones Administrativas (Ejecutiva Regional, y Gerenciales) Como se aprecia, las Municipalidades rigen su vida institucional y sus relaciones con particulares sobre la base de una serie de normas, con denominaciones propias y que pueden ser de alcance general o particular. Cualesquiera que sea la denominación que le demos a los actos administrativos que expresen la voluntad del Gobierno Local estos podrán ser materia de control de la misma forma que la Ley prevé.

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La naturaleza jurídica de la autorización administrativa es un tema difícil, sin embargo las autorizaciones son actos que sencillamente declaran que el particular reúne las condiciones que la normativa exige para desarrollar una actividad y, en su caso imponen necesarias adaptaciones; sin embargo, la administración también tiene el derecho de revocación, la que puede definirse como la extinción unilateral por parte de la administración de la relación jurídica o de los efectos creados por actos válidos, pero cuyas consecuencias devienen en ilegales o inoportunas, por falta de cobertura normativa (cambio legislativo o de circunstancias), por cambio de criterios de apreciación o por incumplimiento de su titular. En ese contexto, situémonos en el otorgamiento de la Licencias de Funcionamiento, como es sabido una de las razones por la que los países en vías de desarrollo no logran salir de la pobreza es la dificultad que tiene la mayoría de sus empresas para aumentar su eficiencia y productividad al operar en el sistema informal; por lo que es cierto que el sistema legal sirve para reducir el riesgo empresarial, lo que a su vez permite la creación de más negocios, más sociedades, mayor acceso al capital, una producción más especializada y el aumento del as redes de proveedores y clientes. El Perú no es ajeno a esa realidad, la informalidad del sector empresarial es abrumante. Según el Ministerio de Trabajo, [ el 75% de las MYPES (Micro y Pequeñas Empresas) son informales. Para poder incrementar la formalización de las empresas se deben, entre otras estrategias, disminuir los costos y el tiempo que incurre una empresa en constituirse. Según un reciente estudio del Banco Mundial, en el Perú, una empresa se demora en promedio 102 días para formalizarse. Tan solo, las licencia de funcionamiento municipal, absorben aproximadamente dos tercios del tiempo y cerca del 50% de los costos de constitución. Un municipio pide en promedio ocho requisitos para proporcionar licencias de funcionamiento Como es sabido el primer paso para la formalización de un negocio es obtener la Licencia de Funcionamiento, la cual es definida por el artículo 3º de la Ley Nº 28976 “Ley Marco de Licencia de Funcionamiento” como la autorización que otorgan las municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado, en favor del titular de las mismas

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Respecto a las licencias de funcionamiento, las facultades municipales se encuentran reconocidas de manera expresa en el inciso 3.6 del artículo 83 de la Ley Orgánica de Municipalidades, el cual dispone que, en materia de abastecimiento y comercialización de productos, las municipalidades son competentes para otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de actividades profesionales, así como para controlar su funcionamiento de acuerdo a lo estipulado en dichas licencias. Esa función se ejerce con el IUS IMPERIUM, materializado en autorizar, disciplinar y compatibilizar las condiciones legales que serán necesarias para el otorgamiento, y, en revocar la autorización cuando se verifique que esta contraviene el orden público por inoportuna, por haber cambiado el orden legal o por incumplimiento de parte. Sin embargo, La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi, -anteriormente conocida como la Comisión de Acceso al Mercado- fijó mediante Resolución Nº 188-97-TDC, que al momento de establecer un cobro por licencia de funcionamiento la Municipalidad deberá probar que los cobros realizados corresponden a la prestación racional y efectiva de un servicio público de fiscalización o control individualizado en el contribuyente, y, asimismo, que los montos que cobra para financiarlo son racionales; asimismo, dicha Comisión se arrogo la función de requerir a las Municipalidades que acrediten en su caso: Si la licencia corresponde a la prestación efectiva de un servicio público administrativo de fiscalización y control; si la materia objeto de fiscalización guarda coherencia con el interés público definido por la ley o interpretado a través de la licencia; Si la Municipalidad ha individualizado adecuadamente a los administrados que se encuentran sujetos al servicio público de fiscalización o control, conforme el mandato de la ley; si existe una razonable equivalencia entre el costo de los servicios de fiscalización o control que presta la municipalidad y los cobros efectuados para financiar tales servicios. Dichos parámetros les han servido para inaplicar resoluciones directorales o de alcaldía que revocaban licencias de funcionamiento. Así por ejemplo, cuando la Municipalidad Provincial de Trujillo mediante Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT estableció como requisito para la prestación del servicio de taxi que el vehículo estuviera pintado de amarillo y negro en dicha provincia, pretensión que tenía como base legal las facultades para regular el transporte y el tránsito conferidas a las municipalidades por los artículos 10°, incisos

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5 y 6, y 69° de la Ley Orgánica de Municipalidades; y el hecho concreto que el uniformizar el color de los vehículos que presten el servicio de taxi en el transporte de pasajeros haría posible la identificación del vehículo automotor como una medida de seguridad en beneficio de los usuarios frente a las continuas denuncias por asaltos y violaciones que se han presentado contra conductores de vehículos que simulaban prestar el servicio de taxis, , Indecopi a través de una resolución de la entonces Comisión de Acceso al Mercado, a través de la Resolución N°03-96-CAM-INDECOPI/EXP-036 del 20 de febrero de 1997, la Comisión declaró fundada la denuncia y ordenó la inaplicación del Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT, así como su derogatoria, en la medida que constituía una barrera burocrática ilegal que obstaculizaba el acceso o la permanencia de los agentes económicos que intervienen en el mercado. Asimismo, precisó que aun cuando se utilizara el mecanismo legal apropiado (es decir, una ordenanza), la medida dispuesta constituiría una barrera burocrática irracional que dificulta el acceso o la permanencia en el mercado. Asimismo, La Comisión estableció como precedente de observancia obligatoria, en vía de interpretación de la Ley Orgánica de Municipalidades y del Decreto Legislativo N° 757, que corresponde a los Concejos Municipales a través de Ordenanzas, regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito, debiendo respetar el derecho que tienen los agentes económicos de distinguirse de sus competidores; dispuso publicar la resolución y oficiar a la Policía Nacional del Perú, a fin de que prestara las garantías suficientes para el cumplimiento de la resolución. Coincidimos en el hecho que el instrumento legal idóneo es una Ordenanza, pero nos parece excesivo que se señala que aún en el supuesto que dicha medida estuviera contenida en una ordenanza esta resulta inaplicable. Nos preguntamos ¿acaso los Gobiernos Locales no tienen facultades para regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito, como también la de dictar, modificar y derogar las ordenanzas? ¿Acaso no corresponde al fuero judicial o al fuero constitucional la inaplicación de una ordenanza? Otro ejemplo es el caso del otorgamiento de licencias para establecimientos en donde se expiden bebidas alcohólicas; así cuando la Municipalidad Distrital de Miraflores estableció como límite máximo las 23h00 para la venta de bebidas alcohólicas en dicho distrito, Indecopi, inaplico dicha medida por ser ilegal y transgredir el Decreto Legislativo Nº 757.

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Nos volvemos a preguntar, De acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades, éstas no están facultadas para Regular y fiscalizar actividades comerciales o prestación de servicios? ¿No les corresponde velar por la seguridad vial y ciudadana? ¿Acaso la venta de alcohol no incide directamente en accidentes de tránsito? En ese orden de ideas consideramos que muchas veces la autonomía municipal y su Ius Imperium se ve limitada y perjudicada.