RETOS Y PERSPECTIVAS DEL SISTEMA CONFLICTUAL CUBANO EN MATERIA CIVIL Y DE FAMILIA ANTE LA REFORMA MIGRATORIA DEL 2012. Odette Martínez Pérez*. Dianelis Zaldivar Valdes*.

“El proceso migratorio es histórico, ético y constante. Hay que asumirlo con valor.” Eusebio Leal.

Resumen La migración es un fenómeno actual y tiene un impacto especialmente profundo en nuestro país. En este trabajo analizamos en una primera parte cómo se ha comportado históricamente esta en Cuba, así como la situación actual, analizando las condiciones que hicieron necesaria una reforma migratoria en el año 2012 y en qué consistió esta, cuáles fueron sus principales aportes. En un segundo momento estudiamos los principales elementos que deben integrar un sistema conflictual para dejar sentadas las bases teóricas del análisis que luego realizamos en el sistema de normas de Civil y Familia en materia conflictual. Así, hacemos referencia a las situaciones jurídicas privadas internacionales; el Sistema de normas del Derecho Internacional Privado; los métodos para resolver problemas derivados del tráfico jurídico; los métodos de reglamentación; las dificultades y limitaciones en la aplicación del Derecho Extranjero y las técnicas de positivación, haciendo alusión a una técnica especial de positivación que es la norma multilateral de conflicto. Luego nos detenemos al examen del sistema conflictual cubano en materia de civil y familia, sus características, principales ventajas y desventajas, los métodos de solución del conflicto de leyes por los que está integrado y por las normativas por las que se rige y las principales dificultades que podemos encontrar en él. En el último epígrafe abordamos propiamente los retos y perspectivas de la reforma migratoria del 2012 para el sistema conflictual cubano específicamente en materia civil y de familia, y comenzamos por mencionar las diferentes disposiciones jurídicas que implementaron dicha reforma. Luego de esto referimos los principales cambios legislativos introducidos en esta nueva ley.

* Dianelis Zaldivar Valdes. Licenciada en Derecho (2013). Profesora de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. Santiago de Cuba. E-mail [email protected]

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Palabras claves: Migración, sistema conflictual, política migratoria. I.- Migración y política migratoria en Cuba hasta la reforma del 2012. Breves apuntes Desde los albores de la existencia humana las personas han desarrollado disímiles actividades, enmarcadas en muchos casos, en el establecimiento en determinados territorios o áreas en las que pueden desarrollar muchas actividades en pos de alcanzar mayor desarrollo y de la supervivencia misma. Para conseguir estos fines han decidido instituirse en espacios ajenos a los lugares en los que se fraguaron como seres humanos o más bien como personas, materializándose ello, tras abandonar su suelo patrio de diferentes formas o por varias causas, sin el conocimiento necesario de las implicaciones y posteriores problemas que de ello pudieran derivarse; en relación a su condición social. La migración es un fenómeno multicausal e

innegable en la vida de nuestras

sociedades, que se ha producido como resultado de todo el proceso histórico de nuestros pueblos y por la influencia de diferentes factores internos y externos como la urbanización de las ciudades, el capitalismo, la competición y la globalización en relación al mercado mundial, es además una consecuencia de factores educacionales y de los medios de comunicación, que fabrican imágenes ideales sobre las ciudades, por ello generalmente las personas que viven en el campo piensan que la única alternativa de desarrollo es la ciudad, que solo ahí encontrarán la modernidad y todo el sueño esperado. El fenómeno de la migración se puede analizar desde diferentes puntos de vista, de acuerdo a las ideologías, posiciones políticas, desde el punto de vista del migrante o del no migrante, desde diferentes perspectivas. Pero nadie puede negar que sea un fenómeno que ya forma parte de nuestra vida diaria, en el que se establecen diferentes relaciones sociales. De ahí que la manera en que el Estado regula el flujo migratorio y el status público de los migrantes, extranjeros y nacionales, depende en gran medida el manejo del sistema conflictual iusprivatista que se encarga de regular este sector de las relaciones privadas

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internacionales1.

Creándose,

una

relación

directamente

proporcional

entre

características de las migraciones (las relaciones jurídicas en el tráfico internacional), la regulación del status público del migrante y, la ordenación de las relaciones jurídicas internacionales. Para Contreras Vaca, en nuestra época las distancias han dejado de constituir un obstáculo para el ser humano y que, por tanto, sus actos con relevancia jurídica pueden interesar, a un mismo tiempo, a varias legislaciones de nuestra fraccionada comunidad internacional. En este sentido, por una parte, no se puede evitar el estudio del conflicto de leyes, pues esto ha aumentado, surgiendo nuevas técnicas o métodos como las normas de aplicación inmediata, las normas materiales 2 o las de tipo comercial a nivel internacional, a lo que Cuba no escapa. Algunos autores hablan de la “desterritorialización” como un fenómeno histórico que implica el desplazamiento del alcance espacial de los sistemas de relación social, que incluye al Derecho, hacia modelos de organización y actividad de alcance mundial, vinculados a la cada vez mayor interdependencia de la economía mundial y a la creciente naturaleza “transterritorial” de la vida social y política que menoscaba la posición de los Estados, como en nuestro continente, el MERCOSUR, CELAC, ALBA, SICA, entre otros, implican esta globalización y hacen previsible fenómenos de “desterritorialización.” La presentación del fenómeno globalizador, tiende a cambiar los presupuestos jurídicos tradicionales que se desarrollaron a partir de la necesidad de vincular de manera interna y unilateral a los sistemas jurídicos nacionales con el tráfico jurídico internacional. Para estudiar el caso cubano se ha de tener en cuenta que la migración en Cuba ha atravesado por diferentes períodos históricos, mostrando momentos de clímax y otros de desaceleración, dependiendo de un conjunto de factores que no han desparecido, trayendo consigo implicaciones para la sociedad cubana, y para el enemigo histórico de la

independencia

nacional:

el

gobierno

de

los

Estados

Unidos3.

Hasta

aproximadamente la década del 30 del siglo XX Cuba cataloga como país receptor de 1

La reducción de lo internacional a lo interno queda patente en la doctrina de Gothot, quien considera como supuestos verdaderamente internacionales y, por tanto, necesitados de una reglamentación especial, todos aquellos casos en los que se produce una laguna (conflicto negativo) al no tener ninguna ley estatal voluntad de aplicación. En tales casos, «rien n’empêche alors un Etat de régler des telles espèces sans recourir à une règle prenant pour critère la volonté d’application d’une loi interne» Cfr. Gothot, en oc.cit. nota 72, pág. 32.2 Miaja de la Muela, «Las normas materiales de Derecho Internacional Privado», REDI, 1963, pág. 456. 3Vid. BERNARDO ROMAY, Ailén. Trabajo de Diploma en opción al Título de Licenciatura en Sociología. Familia Cubana y Emigración hacia Estados unidos desde 1990: estudio de la dinámica de un grupo de familias del municipio San José de las Lajas a partir del impacto del proceso migratorio de algunos de sus miembros. Facultad de Sociología, Universidad de La Habana, p.32.

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inmigrantes, mayoritariamente

de

españoles,

africanos y chinos,

aunque

la

característica principal de estos flujos inmigratorios fue la diversidad de destinos; estos fueron evolucionando hacia la emigración como resultado del desarrollo de las redes familiares, de las transformaciones políticas y económicas de la sociedad, las contradicciones de clase y el componente político adquirido durante nuestras luchas de independencia y los gobiernos tiránicos del citado lustro. Por lo que el status del migrante y el sistema conflictual cubano, han estado matizados de forma especial por los cambios que los elementos anteriores han impuesto a las relaciones sociales asociadas a la migración en cada momento histórico. Con el triunfo revolucionario, el proceso migratorio cubano presentó matices singulares, como demuestra Aja Díaz en su investigación4 “La emigración en la Revolución Cubana”, pues se produce la ruptura del patrón migratorio tradicional, condicionado por la política hostil hacia Cuba aplicada por los EE.UU. y un cambio de los actores de la migración. En lo que coincide, Arboleya cuando aborda este tema y señala que “la hostilidad de Estados Unidos hacia la Revolución requirió de poderosos estímulos a la emigración, que cumplía la importante función de drenar el país del capital humano que demandaba el desarrollo del país, para desacreditar el modelo político y establecer la base social de la contrarrevolución.” 5 No obstante, a pesar de la extrema politización del tema, las motivaciones para emigrar han ido cambiando con el desarrollo y fortalecimiento de la Revolución, y si las razones en los primeros años fueron puramente políticas hacia la década 1990 fueron derivando hacia otras de carácter económico, alentadas por la imagen de prosperidad de la vida en el extranjero, el estímulo creciente a las salidas instrumentado por el gobierno norteamericano y las dificultades económicas atravesadas por el país. Por ello, si la política migratoria cubana y la legislación que la implementaba en los primeros tiempos de la Revolución, tuvo que concentrarse en la acción subversiva norteamericana para desagregar el orden migratorio nacional, actualmente el proceso

4Vid.

AJA DÍAZ, A., La Emigración en la Revolución Cubana, Fondos Bibliográficos, CEMI, Universidad de la Habana, La Habana, 1998, p.22. Por su parte, GARCÍA QUIÑONES, considera que, durante las últimas cuatro décadas, la migración internacional en Cuba se distingue por las singularidades de sus causales socioeconómicas y geopolíticas, las cuales continúan latentes. De modo que, “cada oleada migratoria ha estado condicionada por múltiples factores, entre los que se identifican, la "temperatura" del diferendo entre ambos países, la forma que adopta la política inmigratoria estadounidense en relación con los tratos preferenciales al emigrante cubano en su asimilación; el estímulo a la emigración desde Cuba y la selectividad impuesta, las presiones políticas del exilio cubano”;. GARCÍA QUIÑONES, R., El papel de la migración internacional en el proceso de transición demográfica en Cuba, Fondos Bibliográficos, CEMI, Universidad de la Habana, La Habana, 1998, p.52. 5Vid. ARBOLEYA, J., La Contrarrevolución Cubana, Ciencias Sociales, La Habana, 2000, p.8.

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migratorio cubano6 está dotado de diferentes caracteres que no se corresponden con los momentos por los que atraviesa la nación, y por las condiciones existentes en la Comunidad Internacional, donde el número de migrantes aumenta considerablemente con relación a los siglos pasados7, produciéndose la contradicción entre las tendencias socio históricas de la migración en que se inscribe Cuba y las leyes vigentes. Podemos afirmar que el Derecho migratorio en Cuba hacia la década de 1990 del pasado siglo, con respecto a la emigración, destaca las siguientes carencias: los problemas de legística formal, material y lingüística de la legislación migratoria8 y su caída en desuetudo a partir de la década de 1980 del pasado siglo, cuando la Isla a pesar de la constante agresión en el tema migratorio, decidió mejorar los vínculos con su emigración y comenzó a dictar normativas que flexibilizaban lo establecido en la legislación vigente, aunque por cuestiones de seguridad resultaron normativas ministeriales de carácter interno, con efectos extensio legis, lo que hizo cuestionable su carácter secreto. En la actualidad viene siendo necesario potenciar los cambios en la política migratoria y hacia la emigración con el propósito de convertir a la emigración en fuerza a favor de los intereses de la nación cubana y ello se podía lograr esencialmente, mediante el cambio en el orden jurídico, que para las cuestiones migratorias venía mostrándose arcaico y necesitado de una nueva legislación migratoria y cuantas disposiciones fueran necesarias. Fue así, que el 16 de octubre del año 2012, se hizo público parte del trabajo que se realizó para actualizar la política migratoria vigente y ajustarla a las condiciones del presente y el futuro previsible, por el Gobierno cubano, en ejercicio de

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Sobre el estudio del diferendo en el tema migratorio, Cfr. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, J., Estados Unidos, Hegemonía, Seguridad Nacional y Cultura Política, Ciencias Sociales, 2010, passím; CASTRO ESPÍN, A., El imperio del terror, Capitán San Luis, La Habana, 2009, passím; SOROLLA FERNÁNDEZ, I., “Cuba en el actual contexto migratorio internacional”, Ponencia presentada en el III Seminario de Estudios Migratorios Internacionales, Centro de Estudios de las Migraciones Internacionales, Universidad de la Habana, La Habana, 28 y 29 de Junio del 2011; AJA DÍAZ, A., Al cruzar las fronteras, Fondo de Población de las Naciones Unidas, La Habana, 2010, passím. 7 Para ver cifras del movimiento migratorio mundial, Cfr.: “Las migraciones en un mundo interdependiente, nuevas orientaciones para actuar“, Ginebra, Octubre del 2005 [en línea], disponible en: , (consultada el 2011.09.28, 3:p.m.); QUIROS, M., “Portugal, Jóvenes en fuga“, GRANMA, año 47, número 205, 27 de agosto del 2011, La Habana, p. 3; “Protestas en Estados Unidos contra deportación de inmigrantes“, GRANMA, año 47, número 179, 28 de julio del 2011, p. 5; CENTRO DE INFORMACIÓN SOBRE MIGRACIONES EN AMÉRICA LATINA (CIMAL) [en línea], disponible en: , (consultada el 12/06/2008, 3:p.m.); SISTEMA DE INFORMACIÓN SOBRE MIGRACIÓN INTERNACIONAL Y DESARROLLO (SIMDE) [en línea], disponible en: , (consultada el 12/06/2008, 3:p.m.). 8 La legística formal estudia los problemas relativos a la forma, estructura y sistemática de las leyes; la legística material su contenido y la lingüística la redacción y comunicación para la elaboración y discusión de las leyes, Vid. CARRILLO GARCÍA, Y., “Calidad de las leyes. Algunos puntos críticos”, Legislaçao, número 52, Instituto Nacional de Administraçao, 2010, pp.1-41.

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su soberanía, lo que implicó un cambio en las legislaciones y disposiciones migratorias9. La nueva política migratoria y la normativa jurídica10 que la implementa, establecen sólo las restricciones imprescindibles para atenuar la pérdida de fuerza de trabajo, profesionales, sectores estratégicos de la economía y la seguridad nacional, lo que se ha vuelto prioridad para el Estado cubano, a partir de la cantidad de personas que han abandonado por una causa u otra, y por diferentes vías, el país, influenciados en muchos casos por el deseo de conseguir un desarrollo económico11. Estas regulaciones han acabado con la secretividad, promoviendo la emigración circular12, o sea, potencian los puntos positivos del fenómeno migratorio, evita el éxodo total de la población cubana, la posibilidad de fomentar el intercambio socio-cultural, facilitando la posibilidad del regreso a Cuba, sin olvidar que la política migratoria debe continuar determinada por el estricto control de frontera, sustentada en elementos de la seguridad nacional, ya que tiene impactos diferenciales en sectores profesionales, académicos e intelectuales, y buscando el cambio como tendencia de la emigración definitiva hacia la temporal13. Las autoridades cubanas han declarado que las nuevas medidas migratorias anunciadas por decisión soberana del Estado cubano, no constituyen un hecho aislado, 9 GRANMA,

16 de octubre del 2012, Cuba. Cfr. Decreto – Ley número 302, modificativo de la Ley 1312 “Ley de Migración“, Gaceta Oficial de la República de Cuba, ordinaria, número 44, La Habana, 16 de Octubre de 2012, pp. 1357 – 1360; Decreto Número 305, modificativo del Decreto Número 26, “Reglamento de la Ley de Migración“, Ídem, pp. 1360-1362; Decreto Número 306, sobre el tratamiento hacia los cuadros, profesionales y atletas que requieren autorización para viajar al exterior, Ibídem, pp.1362-1364; Ministerio de Finanzas y Precios, Resolución número 343, Ibídem, pp.1364-1365; Ministerio del Interior, Resolución número 43, sobre la actualización de los pasaportes corrientes, Ibídem, p. 1365; Ministerio del Interior, Resolución número 44, sobre el procedimiento para resolver las solicitudes de residencia en el territorio nacional que presenten los ciudadanos cubanos emigrados, Ibídem, pp. 1365-1366; Ministerio de Relaciones Exteriores, Resolución número 318, Ibídem, pp. 1366 - 1367; Ministerio de Relaciones Exteriores, Resolución número 319, Ibídem, p. 1367; Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Resolución número 43, Regulaciones laborales a los trabajadores que solicitan viaje al exterior por asuntos particulares, Ibídem, pp. 1367 - 1368; Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Resolución número 44, Ibídem, pp. 1368 - 1369. 11 Comentario del Dr. Antonio Aja Díaz, durante la entrevista realizada por la periodista de la Televisión Cubana Loly Estévez, en el programa televisivo A Tiempo, dedicado a las migraciones en Cuba, el martes 12 de febrero del 2013. Esta nueva política se dirige a demostrar que las limitaciones están condicionadas por la política de los EE.UU. y otros países receptores, por la aplicación de la selectividad en el personal migrante, con el objetivo de desestabilizar la Revolución, el robo de cerebros, el aumento del personal migrante calificado, así como la vulnerabilidad de la disposición combativa en las fuerzas armadas. Se diseñó para mejorar la imagen del país, desmontar las campañas enemigas y contrarrestar el empleo de la comunidad cubana en el exterior como arma y sustento de la política agresiva contra nuestro país, por lo que debe continuar dirigida a evitar una nueva crisis, teniendo en cuenta que este tema es capaz de generar un incidente que devenga en una agresión al país. 12 Vid. AJA DÍAZ, A., Desafíos de Cuba ante el tema de la emigración externa: Política Migratoria, Política hacia la emigración, Normativas jurídicas y Seguridad nacional, Centro de Estudios Demográficos, Universidad de la Habana, La Habana, Cuba, 2009, p.34. 13Ídem. 10

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sino que se inscriben dentro del proceso irreversible de normalización de las relaciones de la emigración con la Patria. La inmensa mayoría de los cubanos asentados en más de 150 países mantienen vínculos con su Patria y con sus familiares, se oponen al bloqueo y no desean la aplicación de una política agresiva contra su país de origen14. En este sentido, quedan otros desafíos como la contratación de servicios profesionales en el exterior, previsto en los lineamientos de la política económica y social y el necesario reforzamiento constitucional de un marco referencial a la política migratoria en el ordenamiento jurídico, atendiendo a los actuales y perspectivos intereses de la economía y la importancia prioritaria de los mismos en las relaciones internacionales, a nivel regional y mundial15; el sostenimiento de la hostilidad contra Cuba por parte del gobierno norteamericano, el crecimiento de las relaciones interpersonales entre cubanos y emigrados y las necesidades que pudieran generarse a los mismos en el ámbito público, el impacto de la globalización en los procesos de movilidad internacional de la población y su notable repercusión en esferas representativas de intereses estatales como la economía, la salud, el empleo, la seguridad de las fronteras y las relaciones internacionales16. Por su parte, el Derecho Internacional Privado, es una de las materias que distingue la impartición del Derecho en nuestro país desde hace más de un siglo, llegando a reconocerse a la Escuela de La Habana como una de las de mayor renombre a partir de la obra del jurista Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven, lo que sin dudas influenció el sistema conflictual cubano, hoy necesita atemperarse a las nuevas condiciones históricas y técnicas de regulación que plantean los iusprivatistas contemporáneos, especialmente después de la reforma migratoria del 2012, donde se impone como una constante la conjugación de los intereses particulares de los 14Ídem. 15

En el tratamiento al tema se destacan la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Unión Europea, el Mercado Común del Sur, (MERCOSUR) y el Sistema de Integración Centroamericano, (SICA); las que han emitido en diversos foros, indicaciones sobre el tratamiento al migrante, V.gr: Secretario General de la Organización de Naciones Unidas, “Informe sobre Migración Internacional y Desarrollo”, Foro mundial sobre emigración y desarrollo 2007, [CD] Mixed Migratory Flows in the Caribbean, ACNUR – OIM, 5-8 November 2007, Grand Cayman. 16 Para un tratamiento exhaustivo del impacto de la globalización sobre los movimientos migratorios y la movilidad de la población, Cfr. SOROLLA FERNÁNDEZ, I., “Cuba en el actual contexto migratorio internacional”,…cit.; AJA DÍAZ, A., Al cruzar las fronteras, Fondo de Población de las Naciones Unidas, La Habana, 2010, passím; ÁLVAREZ ACOSTA, M. E., Siglo XX. Migraciones Humanas, Editora Política, La Habana, 2005, passím; HELD, D., et al., Global Transformations. Politics, Economics and Culture, reprinted, Polity Press, Cambridge, 2000, pp. 283-326; HERRERA CARASSOU, R., Las perspectivas teóricas en el estudio de las migraciones, Siglo XXI Editores, Madrid, 2001, passím; GROYS, B., La Ciudad en la era de su reproductibilidad turística [en línea], disponible en: , (consultada el 12/02/2008, 1:p.m.).

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diferentes sujetos que participan en las situaciones que constituyen su objeto de estudio, con los intereses estatales o generales; siendo además una expresión de la política exterior del país. Los aspectos señalados, justifican el estudio del posible impacto de la reforma migratoria del 2012 en el sistema conflictual cubano civil y de familia, añadiéndose a los desafíos que esta impone en el ámbito público. Para ello, se dedicará un epígrafe al estudio de los presupuestos metodológicos de los sistemas conflictuales, a la luz de los cuales y en un posterior acápite se valorarán las potencialidades y críticas al sistema conflictual cubano en el orden civil y de familia, para finalmente atendiendo a los principales cambios que se realizaron en la reforma migratoria evaluar el efecto en el mismo. II.- Presupuestos metodológicos para el análisis del impacto de la reforma migratoria en Cuba del 2012, en el sistema conflictual cubano civil y de familia. Para el análisis de los sistemas conflictuales es preciso tener en cuenta la definición de los elementos principales que lo integran, los que se utilizan para hacer referencia a los sujetos que intervienen en esas relaciones jurídicas, y los trámites pertinentes. Entre esos términos se encuentran los siguientes: 

Situaciones jurídicas privadas internacionales: es cuando la actividad de los

individuos ha rebasado los límites territoriales de los Estados, principalmente en dos aspectos: a) Personas y Relaciones Familiares.- En efecto, siendo la regulación de las personas y las relaciones familiares objeto del derecho civil, con el fenómeno de la migración, la citada regulación se encuentra ante un problema, pues si un emigrante de nuestro país tiene una familia en nuestro país y adquiere un patrimonio en los Estados Unidos de América, en caso de una sucesión, ¿cuál será la ley que debe regirla? Esto provoca que siendo la migración un problema mundial, tenemos una situación global que hace necesaria la uniformidad de aspectos. b) Comercio Internacional.- Como lo comentamos, el comercio es un factor que ha ayudado al Derecho Internacional Privado a enfrentar y solucionar problemas. Por ejemplo, las telecomunicaciones de la actualidad ayudan a que sean cotidianas las transacciones comerciales entre comerciantes de distintos países. Esto provoca una globalización del comercio que requiere, como en el caso anterior, una unificación de 8

criterios y soluciones, máxime que un fenómeno importante en la actualidad es el libre comercio. 

Sistema de normas del Derecho Internacional Privado 17:

Cada ordenamiento jurídico particular deberá dotarse de una serie de disposiciones especiales cuyo conjunto integra ese sector del ordenamiento al que comenzó llamándosele ‘conflicto de leyes’ y al que, a partir de la obra de Story, los europeos del continente denominamos Derecho Internacional Privado, que son el conjunto de normas de naturaleza nacional e internacional que dan solución a los conflictos de leyes y jurisdicciones, en fin, regulando las diferentes situaciones que puedan constituirse en relaciones privadas internacionales. Ese ordenamiento jurídico debe tener las siguientes características en la regulación de las relaciones jurídicas privadas internacionales: 1ª.- Determinar cuáles son las condiciones que se exigen para que resulte jurídicamente eficaz en el país de referencia situación o relación de derecho que nació al amparo de normas, actos o decisiones de un Sistema extranjero. 2ª.- Establecer los mecanismos apropiados para transformar en relaciones o en situaciones jurídicas las conductas o acontecimientos de tráfico externo que se vinculan simultáneamente a más de un Sistema jurídico. 3ª.- Arbitrar los cauces de regulación para aquellas conductas y sucesos que sólo interesan al Sistema en el que se producen, pero que, por el hecho de contener un elemento extranjero, le afectan de una manera completamente distinta de lo que lo hacen los acaeceres y actuaciones que no incluyen tal factor foráneo. 4ª.- Determinar la competencia que pueden o deben asumir los órganos jurisdiccionales y el resto de las autoridades públicas de un determinado país con respecto a este tipo de supuestos. Para lograr lo anterior existen los métodos para resolver los problemas derivados del tráfico jurídico y los métodos y técnicas de reglamentación para la regulación de las relaciones jurídicas con elemento extranjero y las dificultades en su aplicación.

17 Contreras Vaca, Francisco José. “Derecho Internacional Privado. Parte general” 3ª. edición. México, Oxford University Press, 1998, p.5. Miguel Asencio, Pedro Alberto de. “El Derecho Internacional Privado ante la globalización.” en Anuario Español de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Madrid, Iprolex, 2001, p. 59. García Moreno, Víctor Carlos. “Derecho Conflictual” México, UNAM, 1991, p. 9-10. Pereznieto Castro, Leonel y Silva y Silva, Jorge Alberto.“Derecho Internacional Privado. Parte especial.” 2ª. edición.México, Oxford University Press, 2009, p. 48. Pereznieto Castro, Leonel. “Derecho Internacional Privado. Parte General.” p. 22-23

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

Métodos para Resolver Problemas Derivados del Tráfico Jurídico: Los métodos indicados son:

a) Sistema Conflictual Tradicional. Actualmente se considera que las tendencias del derecho conflictual, se basa en tres tendencias, a saber: -

La que indica que el Derecho Internacional Privado debe integrarse por normas

supranacionales (Tendencia supranacionalista). -

La que señala que el Derecho Internacional Privado debe formarse de manera casi

exclusiva por normas jurídicas internas (Tendencia internista o territorialista). -

La que considera que el Derecho Internacional Privado debe mantener una

posición autónoma dentro del marco general del Derecho y por lo tanto, no depender ni de las normas internacionales o extranjeras, ni de las normas internas o territoriales (Tendencia autónoma). b) Normas de Aplicación Inmediata: vinculado al carácter de selft executing de determinadas normativas internacionales. c) Normas Materiales: basadas en las concepciones territorialitas presavignianas que sostienen en soluciones directas al conflicto de leyes y en muchos asociadas a la Ley del foro. d) Lex Mercatoria: constituidas por usos y costumbres comerciales. e) Derecho Uniforme: que apuesta por la uniformidad legislativa a partir de la labor codificadora entre Estados. Sin embargo, estos métodos se valen para lograr sus propósitos y precisamente vinculado a los mismos de diferentes técnicas y métodos de reglamentación, para hacer diferentes normas. 

Métodos de reglamentación: El método es un procedimiento, una tecnología

específica, el conocimiento de cómo hacer, de la forma más adecuada, una determinada cosa. a)

Método unilateral18: Fue el primer procedimiento que se haya utilizado en el

tiempo para atender a la regulación del tráfico privado internacional. El punto departida 18

Lo más relevante del unilateralismo estriba en la forma en la que designa el Derecho aplicable y no en el modo en que el que se declara la aplicabilidad de la lex fori (véase por todos Vivier, «Le caractère bilateral des règles de conflits de lois», Revue Critique, 1953, ppág. 73-90). La función del método unilateral, en la resolución del llamado conflicto de leyes, radica en determinar cuál de los ordenamientos a los que se vincula el supuesto posee las disposiciones que incluyen en su esfera de reglamentación al caso considerado. Atendiendo a esta finalidad, la norma de conflicto unilateral constituye el vehículo que expresa la voluntad general del legislador en lo relativo a la validez extranacional de las normas que dicta.-

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nos es ya conocido. La dispersión de los elementos integrantes de una relación privada internacional establecen vinculaciones entre el supuesto y los Ordenamientos a los que se conecta y es preciso determinar cuál de ellos es el que debe regular el asunto. De acuerdo con este método, una vez detectado el supuesto de tráfico externo, el centro de atención se desplaza hacia los Sistemas implicados para averiguar cuál es el que manifiesta una auténtica vocación reguladora sobre el asunto, este método se materializa en la norma de conflicto unilateral, que consiste en un precepto en el que se hacen explícitas las condiciones en las que cada Ordenamiento quiere que sus disposiciones sean aplicadas a las relaciones privadas internacionales, aplicando y privilegiando la ley del foro. Operando de este modo en las distintas instituciones se obtiene un mapa jurídico internacional con unas fronteras que marcan los límites en los que cada uno de los distintos sistemas

jurídicos desea ser aplicado. Ciertamente,

algunos sistemas utilizan un unilateralismo parcial; operando en su base tanto para delimitar la extensión y límites de la competencia judicial internacional, como para proyectar al ámbito del tráfico externo la acción normativa de determinadas disposiciones de Derecho público, principalmente. El método unilateral resulta particularmente apropiado para establecer preceptos destinados a ordenar la posición del propio Sistema jurídico frente al tráfico privado internacional. A través suyo pueden extenderse las disposiciones que protegen el medio social de las conductas heterogéneas que pudieran afectarlo. b)

Método bilateral o multilateral: La construcción de F. C. Von Savigny19 imprime

un giro radical en el tratamiento del fenómeno. El método bilateral en sus orígenes establece su eje de interés en la dimensión plástica de la relación jurídica y se desarrolla a través de un procedimiento que puede sistematizarse de la siguiente manera: 1º. El legislador disecciona y analiza cada uno de los elementos integrantes de cada relación jurídica formal al objeto de determinar, con base en su naturaleza, cuál de todos ellos posee mayor peso específico dentro de su conformación. 19

Savigny estableció los cimientos de una nueva orientación que, con transformaciones y concreciones sucesivas, ha supuesto la base operativa de las principales construcciones internacional-privatistas en nuestra órbita jurídica. Uno de los elementos necesarios para comprender el llamado giro copernicano de Savigny es la distinción entre relación e institución le permitiría aprehender el objeto del Derecho Internacional Privado desde una perspectiva nueva y diferente. En lugar de preguntarse por el ámbito de eficacia espacial de las instituciones, se cuestiona en torno a cuáles son las relaciones de derecho sometidas a cada institución. Partiendo de esta premisa, el paradigma de Savigny se construiría en torno a la siguiente idea fundamental: la llamada colisión entre las leyes debe resolverse sobre la base de buscar para cada relación de derecho (es decir, el supuesto de la vida real contemplado por el Derecho) el ámbito de poder jurídico (es decir, el sistema y no la institución ni las normas) a que esta relación pertenezca por su naturaleza, donde tenga su sede (Savigny, ibidem , pág. 140 y pág.194).

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2º. Una vez identificado ese elemento, considerará que allí donde se realice es donde las relaciones o situaciones materiales, susceptibles de recibir esa calificación formal, tienen su auténtica sede de regulación. El método multilateral es el más apropiado para valorar si se reconocen o no las situaciones y relaciones jurídicas nacidas al amparo de otros Sistemas y para saber cual es el Derecho más idóneo para colaborar en su creación a partir de supuestos fácticos. Si la relación jurídica nació a partir de las normas de un Sistema que el foro considera idóneo para hacerlo, no existiría ningún inconveniente para reconocer su existencia. c)

Método sustantivo20: El método sustantivo reproduce fielmente el modelo de

construcción deductiva, típico del sistema de producción de normas en el continente europeo. Se describe en el supuesto de hecho el tipo de conductas o acontecimientos a los que se refiere la norma, se hace expresa mención en él del elemento extranjero que incluyen y se articula una consecuencia jurídica directa, distinta de la prevista para los casos similares que no manifiestan factores foráneos. El resultado es una norma material especial de Derecho Internacional Privado. Todo se encuentra en ella, el presupuesto y la regulación. Es importante destacar con Miaja de la Muela y Pérez Vera, que la norma material especial debe incorporar un contenido regulador distinto del previsto para las cuestiones homónimas de tráfico interno, puesto que de ser igual estaríamos ante una variante de la extensión de una norma interna a la regulación del tráfico internacional y no ante la utilización del método que estamos describiendo. El método sustantivo, cómo hemos visto, sirve para dar respuestas directas, especialmente adaptadas a los caracteres internacionales que reviste el supuesto y, por ende, es el más idóneo para regular los aspectos internacionales de las cuestiones que agotan sus efectos en el propio medio jurídico. En definitiva, resulta fácil entender que si el objeto del Derecho Internacional Privado se representa como un conjunto de situaciones y comportamientos que suscitan unas necesidades de regulación propias, los métodos en Derecho Internacional Privado 20

Los dos métodos de base a los que nos acabamos de referir, surgieron históricamente, con la vocación de ofrecer un vehículo de solución general a todos los problemas que plantea el tráfico externo. Junto a ellos existen otras técnicas que han surgido con una vocación sectorial, orientada a suministrar soluciones para un determinado tipo de supuestos internacionales. Entre ellos destaca el «método sustantivo» cuya función estriba en ofrecer normas materiales directas específicas para regular un grupo de situaciones y relaciones que se caracterizan por el dato de su absoluta internacionalidad (sobre el método sustantivo véase a Jitta, La méthode du Droit internacional privé, La Haya, 1890, págs. 201 y ss; Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrech, Francfurt, 1958). Véase igualmente la crítica al planteamiento conflictualista que realizan desde una perspectiva sustantivista en el marco del comercio internacional Juenger y Sánchez Lorenzo, en «Conflictualismo y lex mercatoria en el Derecho Internacional Privado», REDI, n, 1, 2000, págs. 15 y ss.

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habrán de concebirse como los procedimientos idóneos para dar satisfactorio cumplimiento a esas exigencias, que en la actualidad tienden a que no se manifiesten de manera pura o exclusivista unos con respecto a otros21. El desarrollo de estas metodologías precisa de tipos normativos cuya positivación y aplicación requieren técnicas distintas a las que habitualmente se emplean en los demás sectores del sistema. La manera en la que el legislador desarrolle este tríptico de metodologías básicas vendrá condicionada por las directrices de política legislativa que asuma respecto a cada cuestión. Para ello dispone de una variada gama de técnicas de positivación, que deben distinguirse claramente de lo que es el método de reglamentación, definidos anteriormente. 

Las técnicas de positivación: se identificarían conceptualmente con la noción de

herramientas, de instrumentos convenientes para poder llevar a cabo el procedimiento escogido. Cada una de las metodologías a las que hemos hecho referencia dispone de técnicas de positivación adaptadas a sus características y adaptables a los objetivos de política legislativa que se adopten. 

Dificultades y limitaciones en la aplicación del Derecho Extranjero22:

 La formulación del supuesto y el problema de la calificación. El conflicto de calificaciones: El primer paso en la construcción de una norma estriba en describir las conductas, hechos, situaciones o relaciones a las que se refiere. En las normas de Derecho Internacional Privado la construcción del supuesto admite una serie de alternativas que pueden condicionar de antemano el resultado regulador y la metodología empleada. La primera posibilidad estriba en utilizar categorías ya acuñadas en el propio sistema o bien recurrir a descripciones neutras de la conducta al regular.

21

Es sobre todo a partir de los años sesenta, cuando las aportaciones de Wengler («The General Principles of Private Internacional Law», R. des C. T. 104, 1961, págs. 289 y ss. y Batiffol «Le pluralisme des méthodes en Droit internacional privé», R. des C. T. 139, 1973, págs. 75 y ss.), así como la aproximación entre los planteamientos de la Europa continental del oeste y los angloamericanos dotan de un nuevo impulso a la doctrina internacionalista (véase estos planteamientos en Calvo Caravaca, «La norma de conflicto del siglo XXI», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1351 y ss). 22 Vid en este mismo sentido, Jacquet, «La fonction supranational de la règle de conflit de lois», R. des C., T. 292, 2001, págs. 181-188. Igualmente, Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, en especial págs. 63-66; Aguilar Benítez de Lugo, «Los problemas de aplicación de la norma de conflicto; una concepción internacionalista y funcional», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, en especial, págs. 1128-1130. Abarca Junco, en Derecho Internacional Privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 176-180. -

13

Para entender como incide una u otra sobre la consecuencia jurídica y la utilización del método es preciso hacer un breve paréntesis para referirnos al problema de la calificación en nuestra disciplina. Calificar consiste en averiguar cuál es la categoría jurídica en la que se inscriben los hechos o conductas que hayan de regularse. En definitiva, es la operación que consiste en subsumir la dimensión material de las relaciones y situaciones de hecho en las normas que las describen. Una vez efectuada esta operación surge la relación o situación de derecho (desde su perspectiva plástica o formal) y se conoce el régimen jurídico que le atribuye el sistema. En el ámbito de esta disciplina el proceso de calificación se desdobla en dos tiempos: 1º. Se busca la norma de Derecho Internacional Privado del foro en la que se describan los hechos o conductas de tráfico externo que hayan de regularse. Se trata de la calificación subsunción, operación común a todos los sectores del Derecho y que se realiza de acuerdo con los parámetros que suministra la ley 2º. Una vez escogido el precepto de atribución y una vez que éste nos haya remitido a un Ordenamiento extranjero23, puede suscitarse un conflicto de calificaciones de la siguiente manera; los hechos que a la luz de la lex fori se encuadraban en una determinada categoría jurídica, resulta que son objeto de una valoración distinta a la luz de la lex causae. El mero hecho de plantearse la posibilidad de un conflicto de calificaciones a este nivel, comporta un problema metodológico. Si atribuimos la regulación de un asunto a otro Sistema, deberemos comprobar cuál de sus disposiciones es la que incluye en su ámbito de aplicación material al supuesto remitido. Si por el contrario nuestro propósito se limita a importar la consecuencia jurídica de un precepto foráneo al objeto de completar nuestra norma de colisión, tal preocupación desaparece. Según nos inclinemos por una u otra opción, existen una serie de posibilidades para solucionar el problema: 1- Respetar la vocación de la ley reclamada, aplicando únicamente los preceptos previstos en ella para regular ese asunto tal y como lo concibe.

(Calificación

ex lege causae). 2- Ignorar la vocación de aplicación del

ordenamiento reclamado y resolver la cuestión planteada aplicando las normas que regulen en la lex causae la institución jurídica determinada por la lex fori. (Calificación ex lege fori). 3- Eludir esta posible colisión recurriendo a fórmulas meramente descriptivas de los problemas que se contemplan en las normas de conflicto. (Calificación autónoma). Mayer en “La distinction entre règles et décisions en Droit internacional privé” París 1975, hace una distinción muy similar, pero extrae de ella consecuencias distintas.23

14

Cada una de las tres opciones descritas traduce una diferente manera de entender el método multilateral24 y permite comprender ajustadamente las repercusiones que tiene el modo de formular el supuesto sobre la reglamentación del caso. Los fundamentos metodológicos de la calificación ex lege causae son fáciles de entender. El precepto de atribución tiene por objeto designar cuál es la ley extranjera competente para regular el supuesto. Por lo tanto, la norma conflictual del foro finaliza su misión una vez que indica cual es el Ordenamiento facultado para establecer la ordenación jurídica del problema. A partir de ahí la competencia reguladora pasa a ser ministerio del ordenamiento reclamado. La selección de los preceptos concretos que hayan de aplicarse deberá hacerse con base en lo dispuesto por la

lex causae; es decir,

aplicando las normas que regulan en ella la institución en la que resulte subsumible el supuesto planteado, procurando transcribir su juego normativo tal y como éste se produce en el sistema al que pertenece. En consecuencia, si la norma a la que remite el precepto conflictual no contempla el problema que se somete a su regulación, no debe ser aplicada al caso. Las concepciones que abogan por una calificación ex lege fori parten de bases diferentes. La disposición conflictual es una norma del propio Sistema que construye su consecuencia jurídica haciendo suyas las previsiones de una ley extranjera. Lo establecido por el Ordenamiento reclamado se transforma en un elemento normativo del propio precepto nacional y se aplica por cuanto se ha transformado en Derecho propio. Así pues, la norma de conflicto, una vez integrada su consecuencia jurídica a la luz de cada caso, se convierte en un precepto completo del Sistema del foro. Dicho en otros términos, la norma de atribución del foro no tiene por misión otorgar competencia legislativa a un Derecho extranjero, sino la de adscribir le la consideración de “hecho idóneo para producir Derecho nacional”. Por lo tanto, la vocación de eficacia de esa disposición será la que tenga asignada en el Derecho del foro y no otra. Finalmente, los planteamientos sobre los que se sustenta la preferencia por una calificación autónoma son de carácter más ecléctico y, aunque tratan de orillar los problemas relativos a la condición de la ley reclamada, se sitúan a medio camino entre las tesis basadas en la remisión y los patrones de la recepción. Para evitar los conflictos entre la ley del foro y el Derecho extranjero se aboga por la utilización de categorías neutras y flexibles, la selección del derecho material aplicable 24

Sobre el método multilateral, véase Picone, Ordinamento competente e Diritto internazionale privato, Padua, 1986, en especial págs. 7 y ss. y 25 y ss.

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planteará muchos menos conflictos y las normas extranjeras reclamadas se aplicarán al supuesto, conservando el sentido y valor que les atribuye el Sistema jurídico en el que traen causa, como expresara Ago. Como puede apreciarse, las variantes descritas, así como otras que podrían proponerse, responden a una serie de consideraciones de base: o bien la norma de conflicto confiere competencia legislativa a un Ordenamiento extranjero, o bien realiza una remisión material a sus disposiciones internas, o bien incorpora las previsiones de una Ley extranjera convirtiéndolas en Derecho nacional. En consecuencia, la formulación del supuesto responde a un posicionamiento metodológico previo.  Los problemas de derecho transitorio: Para concretar si los preceptos extranjeros reclamados poseen vigencia para regular el asunto en estudio, en atención al momento en el que éste se produjo, la regla general nos vendrá suministrada por las disposiciones del derecho transitorio de la lex causae en esa materia. Resulta lógico que se respete hasta el límite de lo razonable la voluntad regulador del ordenamiento con el que se establece la colaboración para construir la respuesta jurídica. Sentada esta base de partida, hay que tomar en consideración que pueden ocurrir dos cosas: 1- Que los criterios de aplicabilidad temporal del Derecho reclamado choquen frontalmente con las concepciones estructurales del Sistema político, económico y social, en cuyo caso primaran las pautas del mismo. 2- Que no existan disposiciones específicas en relación con las normas reclamadas, en cuyo caso se aplicarán las generales de la lex causae y, si no pudiese determinarse su contenido, las previstas en la lex fori. En los que se refiere a la primera posibilidad, hay que tener presente que los principios estructurales básicos de los Ordenamientos se encuentran formulados de modo muy concreto en los artículos de la Constituciones, donde se garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales y se consagra el principio de jerarquía normativa.  Las cuestiones jurídicas complejas: Dentro de esta rúbrica general hay que distinguir tres variantes que manifiestan ciertas similitudes, pero plantean problemas muy dispares. Son cuestiones parciales las que surgen como consecuencia de haber fragmentado el supuesto de hecho, previendo un tratamiento diferenciado para cada una de sus distintas facetas. Son cuestiones incidentales las que se suscitan cuando se hace preciso valorar en pieza separada 16

algún componente del asunto para determinar sus consecuencias sobre el conjunto del problema. Finalmente, las cuestiones previas se originan cuando otra situación o relación jurídica independiente se configura como un presupuesto necesario de la que se está planteando a título principal. Estas últimas son las que van ocuparnos ahora y se caracterizan por tres notas: 1ª. Ha de tratarse de una situación o relación constituida con anterioridad al momento en el que surge la cuestión principal y su reconocimiento o rechazo ha de ser susceptible de afectar decisivamente la solución de aquella. 2ª. La cuestión previa ha de configurare como un supuesto independiente del que sea objeto de la cuestión principal. 3ª. El Derecho Internacional Privado del foro ha de poseer una norma de conflicto distinta para cada una. Cada vez que se detecten estos tres rasgos estaremos ante una cuestión previa en los términos de la definición de Morris. En estos casos nos enfrentaremos a un serio problema si la norma de conflicto aplicable a la cuestión previa ofrece un resultado distinto al previsto en la ley aplicable a la cuestión principal. Para un sector doctrinal, las dificultades que conlleva la aplicación de un tratamiento separado a dos cuestiones íntimamente coligadas, hace aconsejable regular ambos supuestos con base en la ley prevista para la cuestión principal. En definitiva, la independencia de la cuestión previa es sólo relativa. Entendemos que para optar por una u otra solución ha de valorarse los intereses en presencia y atender a consideraciones de equidad.  El reenvío o remisión: Es la solución del conflicto de leyes cuando la ley de determinado Estado que reenvía a la extranjera, está a su vez reenvía a otra o a la de un tercer país. Históricamente, la esencia del reenvío se arraiga en planteamientos competencialistas muy alejados de las posiciones que sustentamos en estas páginas. Desde esta perspectiva metodológica se atribuye a la norma de conflicto la función de delimitar la esfera de eficacia de las normas internas y parece lógico que no se desee aplicar en el foro una norma cuyo Sistema no la utilizaría nunca para regular el caso que se suscita. Pero estos planteamientos son más propios del unilateralismo que del método que examinamos ahora. En el contexto del multilateralismo actual, superada la vieja idea de la armonía internacional de soluciones, puede encontrarse la fundamentación del reenvío en consideraciones muy diferentes: sirve para dar primacía a la ley del foro cuando la ley reclamada no manifiesta ningún interés especial en la reglamentación del supuesto y 17

puede utilizarse, al igual que las conexiones alternativas o acumulativas, para orientar materialmente el resultado de la reglamentación, bien buscando la validación del acto o negocio de que se trate, o bien protegiendo las legítimas esperanzas de una de las partes, permitiendo aplicar la ley en la que razonablemente basaba sus previsiones. Como puede verse el reenvío, en el moderno Derecho Internacional Privado, no constituye un instrumento destinado a obtener una armonía internacional de soluciones ni a respetar la función delimitadora del precepto conflictual; hoy se entiende como un mecanismo de carácter excepcional cuya utilización se orienta a la armonización de las soluciones que aportan los ordenamientos llamados a la construcción de la respuesta jurídica. - La remisión a sistemas de carácter plurilegislativo: Dentro de un mismo Estado pueden convivir varios ordenamientos jurídicos. No existe, sin embargo, una regla uniforme que nos indique cuando ha de aplicarse uno u otro Sistema. En unos casos, el ámbito de eficacia de cada Derecho se corresponde con los límites de la demarcación territorial de las distintas subdivisiones que integran el Estado. En otros poseen un alcance de base personal y cada uno rige las relaciones que se originan dentro de cada grupo humano homogéneo. También existen casos en los que la delimitación se realiza con base en criterios mixtos. Por otro lado, además, el alcance regulador de esas leyes es también muy variable y pueden catalogarse sistemas casi completos frente a otros de alcance muy limitado, en el que sólo unas pocas instituciones se hallan contempladas. Para responder a estas dudas existen tres métodos: 1º. Utilizar las propias normas de conflicto del foro para solucionar la cuestión; 2º. La segunda fórmula estriba en buscar la solución dentro del propio Ordenamiento reclamado, aplicando las normas que resuelvan la cuestión dentro de ese Sistema. 3º. Existe una tercera vía que resulta de una combinación de los procedimientos anteriores. Esto implica que entre los elementos del Derecho extranjero que reclama la norma de atribución se encuentran también las normas destinadas a resolver los

conflictos

internos del Sistema aplicable.  El ajuste de los elementos normativos a la autoridad de la lex fori o de un tercer ordenamiento. El interés nacional: Constituye un instrumento destinado a salvaguardar la seguridad del tráfico jurídico que se produce en el marco de vigencia de un determinado Ordenamiento. Se trata de una precaución activa, de un mecanismo de salvaguardia destinado a hacer primar las 18

concepciones de un determinado Sistema jurídico [normalmente, el de foro] sobre las de cualesquiera otros que pudiesen concurrir a la reglamentación del asunto. Esta cláusula puede positivarse a modo de reserva genérica para defender la autoridad de determinados principios informadores de la

lex fori o cómo una

disposición especifica destinada a preservar los intereses de una determinada ley frente a las pretensiones de otros Ordenamientos llamados a regular el asunto en causa. En su primera acepción se configura como un concepto jurídico indeterminado. Su núcleo de certeza se concretaría en aquellas concepciones del Sistema que se hallan dotadas de una primacía absoluta sobre cualquier norma (nacional o extranjera) destinada a regular el tráfico externo. En este sentido, nos aproximaríamos, mutatis mutandi, a las tesis de Bartin y Niboyet. El interés nacional se conformaría como una dimensión activa del orden público 25, susceptible de transformar en principios o normas de aplicación inmediata a las directrices estructurales y disposiciones concretas que traducen el marco organizativo esencial de la regulación de un determinado instituto. Su segunda acepción es la que se identifica con su sentido más preciso en el marco de la norma de conflicto y se ha venido concretando en torno a la aptitud personal para obligarse en negocios onerosos. Se trata de evitar que la capacidad definida por una ley extranjera pueda afectar la seguridad del tráfico contractual que se produce en un determinado entorno jurídico, sorprendiendo la buena fe de un cocontratante habituado a operar habitualmente en ese medio. La cláusula de interés nacional puede articularse para defender la seguridad del tráfico que se realiza en el foro o para proteger la de un espacio regido por un tercer Ordenamiento.  El ajuste de los elementos normativos a la coherencia de la lex fori. El orden público:

25

Es muy importante subrayar que no se debe confundir el orden público internacional con el orden público interno. A este último lo conforman todas aquellas normas del orden jurídico del Estado que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes; el primero es mucho más restringido. Así, cuando resulta aplicable, en virtud de una norma indirecta, un derecho material extranjero, las reglas de la lex fori quedan descartadas, incluyendo el "círculo" de reglas (y principios) consideradas imperativas o de orden público por el legislador estatal. Sin embargo, ese descarte no alcanza al núcleo que, dentro de ese "círculo" de orden público, contiene los principios (positivizado o no) que en ningún caso pueden ser dejados de lado. Teniendo que distinguirse entre estos conceptos y el orden público como seguridad interna, como normas de policía para garantizar la tranquilidad y la seguridad ciudadana. Sobre el orden público en general, vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 9 y ss; Mosconi, «Exceptions to the operation of choice of law rules», R. des C., T. 217, 1989, pág. 9 y ss.; Eek, «Peremptory norms and private international law», R. des C., T. 139, 1973, pág. 1 y ss. González Campos, Derecho Internacional Privado, Madrid 1982-1983, págs. 138 y 139.

19

Es el mecanismo que suministra el filtro por antonomasia para la correcta adaptación entre el Derecho extranjero y la lex causae. El hecho de que la respuesta reguladora de la norma de conflicto se integre con elementos normativos que se desconocen a priori, hace que se supedite su juego a una cautela genérica: sólo si la norma resultante encaja en la lógica del sistema podrá ser considerada como norma del sistema; en caso contrario deberá ser readaptada y, si ello no resultase posible, sustituida por las previsiones internas de la lex fori. Para entender su juego en toda su dimensión es preciso tomar en consideración los siguientes datos: 1º. Los elementos normativos extranjeros pasan a formar parte de un precepto nacional (de la norma de conflicto que los ha reclamado) y, en consecuencia, deben operar en armonía con el Derecho al que ahora pertenecen. Esto significa que la respuesta resultante no podrá desviarse de

los principios estructurales que informan el

ordenamiento, ni podrá chocar con los criterios básicos con los que se ordene la institución en la que se incardine el supuesto. 2º. Como pusiera de relieve González Campos26, los principios estructurales se corresponden con los valores básicos consagrados por la Constitución [orden público constitucional] y actúan para evitar que la aplicación de una norma extranjera pueda privar a nacionales o extranjeros de la esencia de los derechos que les reconoce el texto constitucional, cuando conforman situaciones o relaciones jurídicas de tráfico externo. Los principios generales coinciden con los criterios fundamentales básicos que inspiran la regulación de cada instituto y se ajustan a los pautas esenciales que orientan la aplicación jurisprudencial de sus preceptos. Toda solución jurídica construida a partir de las normas de conflicto del foro debe adecuarse a las coordenadas que establecen estas directrices [orden público]. 3º. El hecho de que la disposición resultante de la aplicación de la norma de conflicto no responda fielmente a las directrices de política legislativa del foro no basta para hacer operar esta excepción. El Derecho Internacional Privado tiene por finalidad articular un tratamiento distinto para un segmento del tráfico que es diferente. Lo que debe evitar el orden público es que la respuesta dispar implique una ruptura con las

26

Sobre la especialización de los supuestos en orden a su regulación, vid González Campos, en Derecho Internacional Privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 134 y ss., y con más detalle, también «Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé», R. des C., T. 287, en especial, págs. 160-168. -

20

concepciones de justicia, oportunidad y coherencia utilizadas por el Sistema al regular ese tipo de cuestiones. 4º. Consecuentemente, en atención a las circunstancias del caso y a la vista de la intensidad de los contactos que manifieste el supuesto con el medio socio- jurídico, podrá atemperarse el rechazo. Podrá aceptarse parte de las consecuencias que se derivan de las previsiones legislativas extranjeras y rechazar las demás; o podrán paliarse sus efectos al contrastar el juego del orden público con el de otros principios de carácter positivo. Finalmente hemos de advertir que el orden público al que nos hemos referido hasta ahora es el que opera en relación con el derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto de fuente interna o autónoma; es decir el que actúa como cautela de la coherencia de la lex fori en los escenarios de la cooperación y de la confrontación. Sin embargo, el concepto de orden público que aparece en los textos de fuente convencional o institucional ha de entenderse de un modo mucho más restrictivo. Sólo podrá excepcionarse la aplicación de las normas extranjeras reclamadas por los preceptos de atribución contenidos en los Tratados, cuando de su aceptación pudieran derivarse gravísimas consecuencias de orden jurídico. Es de destacar que, al igual que ocurre en esta materia, todos los correctivos funcionales del método de atribución operan de distinta forma en relación con los problemas que se suscitan en el ámbito de la integración y en el de la coordinación internacional de soluciones (Derecho Internacional Privado de fuente convencional). 

La manipulación de la conexión y el fraude a la ley:

El fraude a ley consiste en la utilización de un precepto para eludir el juego de otro. Para cometerlo es preciso configurar fielmente lo previsto en la norma utilizada como cobertura (elemento objetivo del fraude) y utilizar deliberadamente esa disposición con el fin de obtener un resultado prohibido por el Sistema (elemento subjetivo). Aunque hay que subrayar que el fraude a la ley en Derecho Internacional Privado no es un problema que se circunscriba a la norma de conflicto, si ha de destacarse que la manipulación de la conexión constituye su vehículo más típico. Comencemos por el tratamiento del

fraude a la ley del foro y para su mejor

comprensión reformulemos una idea clave: la norma de conflicto es de naturaleza imperativa y, de acuerdo con la concepción que sustentamos en esta obra, el Derecho extranjero que reclama se funde en ella

formando una disposición completa del

ordenamiento jurídico del foro. 21

Sobre el Fraude de ley, el Tribunal Supremo Español es esclarecedor, sentando doctrina al respecto en su sentencia del 4 de abril de 1990, al decir: "El fraude de ley es algo más que la simple omisión de determinadas formalidades en la configuración de la relación jurídica, envolviendo, en todo caso, una decidida y patente voluntad de eludir el mandato imperativo de la norma legal, obviando la realización de su propio objetivo o finalidad. De aquí, que no resulte suficiente a los fines de admitir su concurrencia la mera existencia de defectos en la contratación, si esto no llega a ser demostrativo de una verdadera voluntad de parte, tendente a burlar el imperativo legal. Esto sentado, es indudable, por tanto, que no sea de recibo instrumentar con éxito una argumentación de fraude de ley que resulta enervadora del originario carácter atribuido a una contratación temporal entre partes cuando, sin protesta alguna, se vino aceptando la temporalidad de la misma mediante la suscripción, en principio, de una prórroga subsanadora de iniciales defectos cometidos en su suscripción (falta de constancia clara de la causa de temporalidad) y, posteriormente, a través de la ulterior concertación de contratos autónomos de carácter temporal acogidos a una normativa que no exige ya el requisito formal en cuya omisión se sustenta toda la argumentación relativa al fraude de ley invocado". II.1- Una técnica especial de positivación especial: la norma multilateral de conflicto La norma de conflicto multilateral ha representado el vehículo técnico para la aplicación de un método que se asienta sobre la siguiente idea de base: el supuesto de tráfico externo se vincula simultáneamente con más de un Ordenamiento jurídico y, por lo tanto, su regulación debe construirse con base en las disposiciones del que manifieste la conexión más significativa con él. Dejando para más adelante

el

tratamiento de las cuestiones ligadas al método, la norma de conflicto, en cuanto instrumento normativo, se articula en torno a la estructura clásica de todo precepto jurídico: 1º. Un supuesto de hecho en el que se pueden describir conductas o sucesos o retener relaciones o situaciones jurídicas de carácter formal. 2º. Un punto de conexión que consiste en convertir a uno o varios de los ingredientes del supuesto en el dispositivo que indica cual de las leyes en presencia debe aplicarse a la regulación del caso. 3º. Una consecuencia jurídica

que se construye a partir de las previsiones del

Ordenamiento aplicable (lex causae), una vez que se hayan depurado cuantos 22

componentes pudiesen afectar la autoridad u homogeneidad del Sistema organiza la regulación del asunto (lex fori).  Con relación al supuesto de hecho, Lewald, distinguía entre dos maneras de formular el supuesto de hecho; la primera consistiría en escoger una rúbrica genérica capaz de abarcar un vasto conjunto de cuestiones; la segunda estribaría en atender a cada una de las variantes específicas en las que puede diseccionarse cada instituto. Esta constatación puede llevarnos a la conclusión de que un supuesto de hecho global no es capaz de traducir los ajustes de reglamentación destinados a la protección de los intereses individuales o colectivos que ponen en juego cada una de estas variantes. En relación con este problema el legislador puede actuar de dos modos distintos al redactar el supuesto hecho de la norma de conflicto: 1. Puede realizar una subdivisión del supuesto de hecho. Es decir, puede desglosarlo en cada una de sus distintas variantes y establecer un precepto de atribución diferente para cada una. 2. Puede proceder a una segmentación del supuesto de hecho. Es decir puede separar los distintos componentes del tipo retenido y prever una localización distinta para cada uno de ellos en sendas normas de conflicto. Esta última opción supone una disección del supuesto general para dar respuestas individualizadas a cada una de sus variantes. Las nuevas tendencias normativas se adentran por este camino y la especialización del supuesto es cada vez más frecuente en esta área del Derecho. Cuando nos referimos a la segmentación del supuesto, referencia a la desagregación de una o varias partes del todo al que se refiere la norma. Se trata de lo que Batiffol27 denominase depeçage, expresión que equivaldría en nuestra lengua a un “despiece” del supuesto de hecho de la norma de atribución con el fin de dotar de una solución propia a cada uno de sus componentes. Si en la anterior alternativa la cuestión consistía en aislar cada una de las variantes de un

determinado supuesto para

someterlas a un tratamiento jurídico diferencial, en ésta se da un paso más y se trata de distinguir los distintos componentes que integran cada tipo específico para dotarlos de una localización propia.  En el caso del precepto de atribución, la consecuencia jurídica se establece a través de un procedimiento de producción normativo reglado, cuya culminación ofrece una

27

Batiffol, Le conflits de lois en matière de contrats, París, 1938. También, Traité élémentaire de Droit internacional privé, París, 1949, págs. 611-612, sobre la tendencia a un «véritable morcellement du contrat entre auntant de lois que d’actes manifestant extérieurement l’accord des parties et l’exécution de leurs obligations». En contra del depaçage, Batiffol se remite al trabajo de Riemann, Die Schuldverträge in internationalen Privatrecht, Dresde, 1939.-

23

disposición

singular

completa, de idéntica naturaleza a las de las restantes

disposiciones imperativas del Sistema. El dato de la singularidad se refiere a que cada respuesta se construye en atención a las características específicas de la cuestión concreta que deba regularse. El proceso de producción normativo que conduce a la obtención de la consecuencia jurídica se encuentra jurídicamente ordenado. La puesta en práctica de este dispositivo dista mucho de ser mecánica y su resultado no tiene por qué coincidir necesariamente con la literalidad de los establecidos en el Ordenamiento reclamado. Estas respuestas jurídicas se encuentran vinculadas a los puntos de conexión.  Un punto de conexión es un elemento del supuesto de hecho, donde el legislador disecciona los componentes típicos de la relación que pretende regular y elige entre ellos aquél o aquellos que expresen su centro de gravedad28. Donde se realice esa parte del acto o negocio es donde debe entenderse que se produce la vinculación más significativa entre el supuesto y uno de los Ordenamientos a los que se “conecta”. Esbozada esta descripción, pasemos de inmediato a describir muy sucintamente las posibilidades técnicas de las que dispone el legislador para expresar el centro de gravedad del supuesto y lograr satisfacer las finalidades de reglamentación que persigue. Hay veces que un solo factor de localización puede satisfacer plenamente los objetivos perseguidos por el legislador. Para que esto suceda es preciso que concurran las siguientes condiciones: 1) Que baste para expresar adecuadamente los objetivos de política legislativa del Sistema. 2) Que resulte fácilmente determinable. 3) Que sea capaz de cubrir todas las variantes que pueda adoptar el supuesto en la práctica. Otras veces, será necesario recurrir a una pluralidad de conexiones para obtener los resultados de regulación que se desean conseguir. Finalmente la utilización simultánea de varios índices puede servir para extremar las cautelas en la localización y conseguir la aplicación del Derecho más estrechamente vinculado al asunto. Estas fórmulas pueden agruparse en torno a las siguientes variantes de conexiones: - Conexiones sucesivas jerárquicamente ordenadas: Este modo de formular las conexiones permite tomar en consideración las diversas maneras en las que puede producirse, a nivel concreto, lo abstractamente descrito en el presupuesto de la norma. Para ello pueden observarse dos notas definitorias: 1ª. A cada forma de producirse el 28

El objetivo principal del punto de conexión es, en palabras de Aguilar Navarro (Derecho Internacional Privado, Vol. I, T. II, Parte Segunda, Madrid, 1975, pág. 30), convertir el elemento extranjero que puede encontrarse en el supuesto de hecho, en un factor normativo que sirve para establecer su localización dentro de un ordenamiento jurídico.-

24

caso le corresponde un determinado punto de conexión y no otro. 2ª. Esta manera de formular las conexiones constituye una forma de subdividir el tipo, permitiendo dar una respuesta más ajustada a cada modo de conformarse el asunto. - Las conexiones alternativas: Se trata de una técnica orientada a conseguir un resultado de regulación predeterminado. El legislador retiene varios factores de localización y los formula sin establecer ninguna jerarquía entre ellos. De este modo los sujetos pueden conseguir la cobertura del Ordenamiento jurídico que mejor satisfaga sus intereses. Alternar significa aquí cambiar de lugar los términos de una proposición. - Las conexiones acumulativas: Cuando el legislador incorpora más de un punto de conexión a la norma de conflicto y exige que el supuesto se regule con base en la Ley o en las Leyes que reclamen, está optando por la utilización de conexiones acumulativas. En esta definición se engloban dos supuestos muy diferentes. Existe

un cúmulo

distributivo y un cúmulo rigurosamente acumulativo. El primero se produce cuando se reclama la concurrencia de dos leyes para regular un supuesto único. El segundo se da cuando se exige que se realicen dos factores de localización en un solo ordenamiento para que éste pueda ser aplicado. El cúmulo distributivo es el resultado de entender que un mismo supuesto manifiesta su centro de gravedad en dos ordenamientos diferentes. Por su parte, el

cúmulo rigurosamente acumulativo parte de otros

parámetros. El legislador considera que un solo elemento del supuesto no es bastante para determinar su centro de gravedad. Sólo la combinación de dos o más factores de localización puede darnos esa clave. - Conexiones rígidas y flexibles: La opción rígida comporta la selección de un elemento del supuesto que sea fácilmente precisable y de interpretación unívoca; y las flexibles son aquellas donde se seleccionan varios elementos del supuesto de hecho para hallar la ley aplicable facilitándose la interpretación. - Las cláusulas de excepción: También cabe introducir en las normas de conflicto mayores elementos de elasticidad a través de cláusulas de excepción. Mediante ellas el legislador puede suministrar unas instrucciones regladas, destinadas a corregir una localización excesivamente mecánica. Esta opción está cuajando ya en algunos textos positivos. - Conexiones mutables e inmutables. El conflicto móvil: Otro extremo al que puede atenderse al formular el factor de localización es al de su concreción temporal. De lo contrario pueden suscitarse los problemas a los que Bartin denominara “conflictos móviles”. Se produce cuando la norma de conflicto dispone la aplicación de determinada ley para la realización del mismo, en el desarrollo de los mismos, cambian 25

las circunstancias en torno al punto de conexión que hace según se aplique uno u otro Derecho, la solución será distinta. Entendemos con Fernández Rozas que el conflicto móvil no debe ser objeto de una solución general sino que ha de resolverse en atención a las peculiaridades del caso. Para ello existirían otros dos mecanismos razonables: el que proporciona

la

solución alternativa, consistente en aplicar una u otra ley en

atención a criterios de validación del acto o de protección de los intereses en juego y el que suministra la solución acumulativa, consistente en exigir que la situación o relación jurídica de que se trate pueda nacer o ser reconocida con base en las dos leyes. Asimismo, en la aplicación del Derecho Extranjero, se plantean limitaciones y dificultades en su aplicación que necesitan ser resueltas por los diferentes ordenamientos jurídicos, como técnicas elementales para la complitud29 de los sistemas conflictuales. En una primera etapa resulta preciso aprehender cual es la auténtica voluntad reguladora de la ley reclamada; es decir, su contenido, su vigencia y el espíritu que debe informar su interpretación al aplicarla. Pues bien, una vez retenidas todas aquellas disposiciones de la lex causae que resulten de aplicación al asunto, sea cual sea el rango normativo que ostenten, será preciso realizar las siguientes operaciones: 1. Hay que percatarse de que son efectivamente los preceptos que corresponde aplicar en razón del momento en el que se produjo el hecho o la relación en estudio (problemas de aplicación temporal). 2. Hay que comprobar cuáles son los establecidos específicamente para el tipo de asuntos cuya regulación se

les somete (es decir, el problema del

conflicto de

calificaciones al que ya hicimos referencia). 3. Hay

que hay que analizar si las normas de Derecho Internacional Privado del

Ordenamiento al que se refiere el precepto de atribución remiten a otro Sistema la regulación de la cuestión debatida (reenvío) o si una parte de ella debe ser regida por otro Derecho (cuestiones jurídicas complejas). 4. Hay que precisar cuáles son las disposiciones de la

lex causae

que rigen el

supuesto, en atención a los grupos de personas o a las unidades territoriales a las que se vincule el supuesto (remisión a un sistema plurilegislativo30). Así entendemos por “plenitud”, siguiendo a González Campos: “la virtualidad de ese ordenamiento para reglamentar, mediante sus propias normas, el conjunto de problemas que suscita el tráfico externo”. Véase, “Curso de Derecho Internacional Privado” (según las explicaciones en el curso académico 1982-83 del prof. Dr. D. Julio D. González Campos) policopiado U.A.M. 1982-83; pág.91.30 Conviene retener con especial atención que cuando nos referimos a una pluralidad de Ordenamientos Jurídicos en sede de Derecho Internacional Privado, no atendemos a su carácter estatal. En el campo de esta disciplina es necesario conjugar la noción de frontera política con la de frontera jurídica para concretar los términos del panorama internacional que nos interesa retener. En él han de entenderse incluidos: los Sistemas jurídicos estatales; los distintos Derechos que pueden convivir en el seno de un mismo Estado; el Derecho 29

26

Expuestas las principales categorías de los sistemas conflictuales nos encontramos en condiciones de realizar valoraciones esenciales del sistema conflictual cubano en materia de civil y familia, señalando sus principales ventajas y desventajas, a las que se sumaran algunas consideraciones de orden técnico, a la luz de la reforma migratoria del 2012. III. El sistema conflictual cubano en materia de civil y familia: características, principales ventajas y desventajas. Definir con exactitud en alguna rama del Derecho el sistema conflictual es tarea harto difícil, pues en él se incluye, las normas jurídicas de cualquier rango que regulen situaciones jurídicas privadas internacionales, cuando la actividad de los individuos ha rebasado los límites territoriales de los Estados. Pero pueden señalarse aquellas que resultan el elemento troncal de las mismas. En el caso del sistema conflictual cubano en materia de Derecho Civil y de Familia este se integra por los siguientes métodos de solución para el conflicto de leyes: el sistema conflictual tradicional, el Derecho uniforme y las normas materiales, potenciando los métodos de reglamentación unilateralista con conexiones únicas y el sustantivo con el uso de la norma directa. Entre las normativas más representativas del Derecho Internacional Privado en Cuba se encuentran las siguientes31:  Constitución de la República: Capítulos I “Fundamentos económicos, políticos y interno de las Organizaciones Internacionales, en la medida en la que, como ha señalado González Campos( en loc.cit. nota 17 págs. 2-3), tal normativa cobra relevancia en el plano de la actividad del ente en el tráfico privado); y, finalmente, toda una serie de sistemas que se han formado al margen del Estado y de las subdivisiones políticas del mismo, como pueden ser los Derechos de algunas confesiones religiosas, un sector de la normativa que opera en el ámbito deportivo o el que establecen las organizaciones que agrupan a determinados agentes del tráfico mercantil; véase Fernández Rozas (y otros), Derecho de los negocios internacionales, Madrid, 2007 passim.31 Solo haremos referencia aquí a las principales normas en materia de Derecho Internacional Privado en Cuba, aunque como se expuso en los métodos de solución del conflicto de leyes en el epígrafe anterior pueden citarse otras que poseen reglas vinculadas al tráfico jurídico internacional. Decreto número 292 “Regulaciones para la transmisión de la propiedad de vehículos de motor”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, número 31, 27 de septiembre de 2011. Ley de las Notarías Estatales, Ley No. 50 de 1984 de 28 de diciembre, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 3, de 1ro de marzo de 1985. Ley número 51 de 1985, Ley del Registro del Estado Civil, Divulgación del Ministerio de Justicia, 1989. Resolución No. 70 de 1992 de nueve de junio, del Ministro de Justicia, Reglamento de la Ley de Notarías Estatales, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 4, de 9 de junio de 1992. Resolución número 157 de 1985, Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil, Divulgación Jurídica, Ministerio de Justicia.

27

sociales”, capítulo V “Familia”, capítulo VI ”Igualdad” y el Capítulo VII “Derechos, deberes y garantías”.  Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, Ley No. 7 de 1977 de 19 de agosto, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 34, de 20 de agosto de 1977, artículo 244.  Ley número 1289, 1975, Código de Familia de la República de Cuba, Divulgación del MINJUS, La Habana 1999.  Código Civil, Ley Nº. 59 de 16 de Julio de 1987, que entró en vigor en enero de 1988, artículos 12 al 21 y las disposiciones especiales, al final del código. Las instituciones jurídicas o tipos legales regulados por la norma de Derecho Internacional Privado del código, son: Artículo 12. - La capacidad civil de las personas, la de las personas sin ciudadanía y la de las personas jurídicas. Artículo 13. - La forma de actos jurídicos civiles. Artículo 14. - Los actos relativos a bienes muebles o inmuebles, los buques y adornadas, a él o naves al alero o naves. Artículo 15. - La sucesión. Artículo 16. - Las obligaciones extra contractuales. Artículo 17. - Las obligaciones contractuales. Artículo 18. - La calificación. Artículo 19.- El reenvío. Artículo 20.- La vigencia de los tratados respecto al derecho interno. Artículo 21.- La excepción de orden público internacional. Disposición especial primera.- La forma del matrimonio. Disposición especial segunda.- Estado civil y los derechos y deberes de familia, y Disposición especial tercera.- Las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges32. 

Entre las normas internacionales que forman parte del sistema conflictual civil y de

familia con mayor relevancia, se encuentran: Código de Derecho Internacional Privado, de 1928 (Libro Primero); Convención de los derechos del niño, 1989; Convención de Naciones Unidas sobre consentimiento, edad mínima y registro de los matrimonios, 1962; Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, en materia de matrimonio y relaciones de familia, 1979; Convención de la Haya sobre la aplicación de la tutela, 1902. Señala Dávalos Fernández33 que entre las deficiencias que pueden encontrarse en nuestro sistema conflictual tenemos. 

La ausencia de algunas normas generales como: la Ley aplicable a la cuestión

32

Dávalos Fernández, Rodolfo: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 56 y 57. 33 Pérez Gallardo, Leonardo: Comentarios al Código Civil cubano, Parte I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2013, pp.183- 334.

28

previa o incidental, El fraude de la ley, El tratamiento a los derechos adquiridos al amparo de la ley extranjera. 

Por otra parte no dio solución al problema de la naturaleza y admisibilidad del

Derecho extranjero declarado aplicable a una relación jurídica, que está regulada en el artículo 244 de la Ley de Procedimiento civil, administrativo y

laboral en forma

contradictoria a la del código Bustamante. A lo que a nuestro juicio puede añadirse desde la perspectiva de los métodos de solución, los de reglamentación y sus técnicas, así como las dificultades en su aplicación y admisión, las siguientes: 

La ausencia de otras normas como la definición legal de estatuto personal; el

conflicto móvil, ni la solución al mismo; tampoco hay pronunciamiento sobre la doctrina del interés nacional, ni sobre los bienes en tránsito. 

La existencia de conexión única en normas como las relativas a la capacidad del

artículo 12, a los actos jurídicos civiles del artículo 13, a los bienes jurídicos del artículo 14, a la sucesión del artículo 15, a las obligaciones extra contractuales del artículo 16, a las obligaciones contractuales del artículo 17, y la calificación del artículo 18. A lo que puede añadirse al analizar los mismos que existe un uso excesivo del método unilateral, en desmedido proteccionismo, lo que propicia las lagunas jurídicas ante determinadas situaciones jurídicas internacionales una vez que se agota la posibilidad de solución por el punto de conexión propuesto. A su vez, el unilateralismo resulta obsoleto como técnica de reglamentación, sobre todo si se utiliza excesivamente, lo cual conlleva a que ante determinados casos los operadores jurídicos realicen interpretaciones extensivas de la norma para poder darle solución a los mismos. El método multilateral es el más apropiado para valorar si se reconocen o no las situaciones y relaciones jurídicas nacidas al amparo de otros Sistemas y para saber cuál es el Derecho más idóneo para colaborar en su creación a partir de supuestos fácticos. Si la relación jurídica nació a partir de las normas de un Sistema que el foro considera idóneo para hacerlo, no existiría ningún inconveniente para reconocer su existencia. 

Puede añadirse a la existencia de conexiones únicas, el uso de forma reiterada del

punto de conexión ciudadanía en un país con un flujo migratorio dinámico, donde existe un saldo emigratorio negativo e inmigratorio en ascenso, lo que propicia el incremento de los conflictos positivos de ciudadanía y domicilio. Además el uso desmedido del territorio como punto de conexión, si bien provee de seguridad al sistema jurídico cubano, significa la remisión excesiva a la ley del foro con su correspondiente preponderancia, súmese lo 29

anterior a que la interpretación del territorio no es uniforme para todos los artículos. 

Para el tratamiento a los Tratados internacionales como fuentes del Derecho

Internacional Privado, ha de atenderse a los problemas de admisión, recepción y aplicación de los mismos en el ordenamiento Jurídico cubano

teniendo en cuenta la

indeterminación de su rango normativo en la Constitución, tampoco es claro el proceso de recepción de tratados, lo que sin dudas, compromete la eficacia de ellos en el sistema conflictual. No obstante, una vez que son ratificadas los tratados, a partir de las reservas, son de obligatorio cumplimiento por el Estado. En el caso del Código de Derecho Internacional Privado, en muchos artículos no se logra la uniformidad, objetivo primero de la Codificación, al remitir a ordenamientos nacionales o realizar remisiones vagas, el uso de forma reiterada del punto de conexión ciudadanía y territorio con las implicaciones descritas antes. 

Falta de casuismo reglamentario en los supuestos de hechos de las Disposiciones

Especiales, ya que el uso en los supuestos de hechos de conceptos amplios deja un sin número de cuestiones sin respuestas en la realidad y resulta una técnica obsoleta, ahora se va más a la especialidad, por ejemplo cuando se habla de matrimonio, divorcio, régimen económico del matrimonio, relaciones paterno - filiales,. 

Tampoco hay solución a las remisiones a sistemas de carácter plurilegislativo, en

un país donde se incrementan las relaciones con países que tienen este sistema como ecuador y Bolivia. IV. Retos y perspectivas de la reforma migratoria del 2012 para el sistema conflictual cubano en materia civil y de familia. De forma general decimos que las modificaciones a la política migratoria cubana están dadas por la implementación de diferentes disposiciones jurídicas, emitidas por varios organismos y ministerios, y que posteriormente se van a ir incrementando, recogidas en la Gaceta Oficial de la República del mes de octubre del 2012 34, entre las que se encuentran: - Decreto Ley 302 de 16 de octubre del 2012, que entró en vigor el 14 de enero del 2013, modificativo de la Ley 1312 de Migración. - Decreto 305 del Consejo de Ministros, modificativo del Decreto número 26, de julio de 1987, Reglamento de la Ley Migratoria.

34Cfr.

Gaceta Oficial de la República de Cuba, del Ministerio de Justicia. Edición Ordinaria. La Habana, martes 16 de octubre del 2012.

30

-

Decreto 306 sobre tratamiento a cuadros, profesionales y atletas que requieren

autorización para viajar al exterior. - Resolución 343 del Ministerio de Finanzas y Precios, que elimina el Impuesto sobre documentos para trámites migratorios relacionados con los permisos de entrada y salida al territorio nacional por asuntos particulares. -

Resolución 43 del Ministerio del Interior sobre la actualización de los pasaportes

corrientes. - Resolución 44 del MININT, procedimiento para resolver las solicitudes de residencia en el territorio nacional que presenten los ciudadanos cubanos emigrados. - Resolución 318 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que deja sin efecto la Resolución 87 de 27 de abril del 2007 para asumir el requisito de formalizar mediante documento notarial la invitación extendida a favor de ciudadanos cubanos residentes en el territorio nacional, para familiares o amigos residentes en el extranjero, para viajar al exterior por asuntos personales. - Resolución 319 del Ministerio de Relaciones Exteriores (MINREX), que modifica anexos I y II de la Resolución 5 de 25 de enero del 2011. - Resolución 43 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sobre las regulaciones laborales aplicables a los trabajadores que solicitan viajar al exterior por asuntos particulares. - Resolución 44 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) que establece el procedimiento para el cobro de las pensiones del Régimen de Seguridad Social de los beneficiaros que salgan del territorio nacional, incluidos los autorizados a residir en el exterior. Sin querer establecer una comparación entre las legislaciones migratorias cubanas, es menester plantearse los principales cambios legislativos, señalando su correspondiente impacto en el sistema conflictual, teniendo en cuenta que todas propician la migración circular y con ello, se incrementa la posibilidad de los conflictos positivos y negativos de ciudadanía y domicilio, la pluralidad de residencias y otras cuestiones en materia sustantiva que trasciende al tráfico jurídico internacional: Sólo se exigirá la presentación del pasaporte corriente actualizado y la visa del país de destino, en los casos que la misma se requiera35. Se considera que un ciudadano cubano ha emigrado, cuando viaja al exterior por asuntos particulares y permanece de forma

35Cfr.

artículo 2 de la Ley 1312 de Migración de 1976. Edición actualizada con las modificaciones del 16 de octubre del 2012.

31

ininterrumpida, por un término superior a los 24 meses, sin la autorización correspondiente; así como cuando se domicilia en el exterior sin cumplir las regulaciones migratorias vigentes36. Extender a 24 meses prorrogables, la permanencia en el exterior de los residentes en Cuba que viajen por asuntos particulares, contados a partir de la fecha de salida del país37. Se normaliza le entrada al país de quienes emigraron ilegalmente después de los acuerdos migratorios de 1994, si han transcurrido más de ocho años desde su salida38. Se amplían las causas de repatriación39, y se regulariza las visitas de los que emigraron ilegalmente con menos de 16 años 40. Se establece la posibilidad de pedir una extensión del plazo de 24 meses concedido para estar en el exterior por motivos fundamentados. Para la residencia legal en el exterior se amplían los motivos, que pueden ser por causas humanitarias y familiares, así como por unión matrimonial no sólo formalizada. Lo anterior es una facilidad para la circulación de personas, derogando barreras administrativas; en ese sentido debe incrementarse la adquisición de ciudadanía y residencia de cubanos en el exterior, lo que pudiera originar los conflictos positivos de ciudadanía y domicilio; en ese sentido se recomienda la utilización como técnica de la “norma multilateral” para las cuestiones civiles y de familia con conexiones alternativas en la ciudadanía, la residencia y el territorio del derecho adquirido o solicitud del trámite hacia el mismo. En el caso de los ciudadanos con Permiso de Residencia en el Exterior (PRE), Permiso de Residencia en el Exterior Especial (PRE-Especial) o Permiso de Viaje de Trabajo (PVT) el máximo tribunal de justicia en Cuba, ha expuesto: “... (el) permiso de residencia en el extranjero concedido por la Dirección de Inmigración y Extranjería, cuya autorización está signada por innegable alcance provisional, susceptible de ser cancelada en presencia de circunstancias que así lo determinen, lo cual es cuestión distinta al supuesto de tratarse de carácter permanente, ya que la conceptualización de esa específica situación migratoria exclusivamente le viene atribuido su otorgamiento a las autoridades competentes del país en que se encuentre, y en virtud de ello obvio resulta que la persona

36Cfr.

artículo 9.2 de la Ley 1312 de Migración de 1976. Edición actualizada con las modificaciones del 16 de octubre del 2012. 37Cfr. artículo 24 del Decreto 26, Reglamento de la Ley de Migración. Edición actualizada. 38En este caso se incluyen los profesionales de salud y deportistas de alto rendimiento que abandonaron el país luego de 1990, si ha transcurrido el mismo término. Exceptuándose de este beneficio a los que salieron a través de la base naval de Guantánamo por razones de defensa y seguridad nacional. 39Para los que salieron del país con menos de 16 años, y por razones humanitarias. En la resolución emitida por el Ministro del interior se fijan los procedimientos a seguir ante esta situación. 40Para este caso se prevé que no tienen que esperar los ocho años previstos.

32

de aquella forma autorizada, conserva los derechos en el orden civil que nuestras leyes garantizan a todos los ciudadanos, incluido el respeto al estatus que ostentaba en la vivienda que ocupaba en el territorio nacional al momento de producirse la referida concesión (...)”41. En el mismo caso se encuentra, el Permiso de Repatriación, en el caso de la incapacidad para suceder, al determinarse por la máxima autoridad judicial cubana que si la misma se oficializaba antes de la Declaratoria de herederos, no resultaba aplicable el 470 y con ello el repatriado mantenía el derecho a la herencia: “(...) el supuesto de autos en que la menor considerada incapaz para heredar por haber salido del país con posterioridad al fallecimiento de la causante, luego retorna antes de que se declaren sus herederos, con repatriación autorizada, obviamente no puede encuadrarse en la situación fáctica que sirve como fundamento al precepto que se cita por la recurrente como infringido por la interpelada sentencia, que es el abandono del territorio nacional de forma definitiva (...)”42. Es decir, que el máximo órgano judicial en Cuba, se ha pronunciado con respecto a la preservación del ejercicio de los derechos civiles en el caso de los Permiso de Residencia en el Exterior (PRE), Permiso de Residencia en el Exterior Especial (PRE-Especial) o Permiso de Viaje de Trabajo (PVT) y de los permisos de repatriación en lo concerniente a la incapacidad para heredar del artículo 470 del Código Civil, si al momento de recibir el permiso, aún no se ha realizado la declaratoria de herederos. Sin embargo, no existe aún una respuesta legislativa al respecto, lo antes dicho pudiera concretarse en futuras modificaciones al Código Civil en normas sustantivas o directas, en relación a los derechos civiles de los que residen con autorización en el exterior y los retornados y en relación al 470, cabría preguntarse si aún es necesario toda vez que la derogación de la ley 989 de 1961, deja claro la falta de voluntad política del Estado de que estos emigrados pierdan sus derechos, antes el cambio de la composición política, social y económica de la emigración, se percibe la existencia de elementos en la legislación cubana, que en el momento histórico en que vivimos no son racionales y no responden actualmente a las causales que motivaron su decisión, dando crédito a las campañas y sin embargo, no existe aún una respuesta legislativa al respecto, lo antes dicho pudiera concretarse en futuras modificaciones al Código Civil en normas sustantivas o directas, en 41

Cfr. Código Civil de la República de Cuba, Ley No. 59/1987 de 16 de julio anotado y concordado por Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Ciencias Sociales, La Habana, 2011. Primer Considerando. Primera Sentencia. Ponente Bolaños Gassó. 42 Ídem, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia № 766 de 30 de noviembre del 2005. Primer Considerando. Ponente González García.

33

relación a los derechos civiles de los que residen con autorización en el exterior y los retornados. En relación al 470, cabría preguntarse si aún es necesario toda vez que la derogación de la ley 989 de 1961, deja claro la falta de voluntad política del Estado de que estos emigrados pierdan sus derechos, antes el cambio de la composición política, social y económica de la emigración, se percibe la existencia de elementos en la legislación cubana, que en el momento histórico en que vivimos no son racionales y no responden actualmente a las causales que motivaron su decisión, dando crédito a las campañas enemigas y mediáticas sobre violaciones de los derechos civiles y ciudadanos. En el caso de los cubanos, al analizarse el status del cubano migrante, debe precisarse: La situación jurídica del cubano migrante circular a los efectos de los derechos civiles:  Aquel que puede estar dos años fuera del país sin perder su condición de residente (donde se incluyen los cooperantes y colaboradores cubanos).  Los cubanos retornados con la autorización administrativa debida, que pueden salir del país y mantener su residencia en el exterior.  Los repatriados según acuerdos bilaterales correspondientes. Por otro lado, está la situación jurídica del cubano emigrado, que es aquel que reside definitivamente en el exterior y a partir de la vinculación del principio de ciudadanía efectiva43 posee la ciudadanía cubana sólo de forma pasiva. Por último, los cubanos emigrados o migrantes circulares, que han adquirido otras ciudadanías (no son objeto de este trabajo, aquellos que mantienen su residencia en la Isla y poseen otra ciudadanía, sino aquellos que ostenten la condición de polipátridas y emigrados, si uno de estas ciudadanías es la cubana). A pesar de reconocer la necesidad de una modificación constitucional y en pos de la misma, se hace preciso analizar el status constitucional de las categorías de emigrados planteados supra y aclarar que aunque no existe una declaración expresa en la legislación cubana, de que se aplica el principio de ciudadanía efectiva 44 y menos en la 43

Ídem. Vid. REZEK, J. F., Direito Internacional Publico. Curso elemental, 10 edición, Sao Paulo, Saraiva, 2005, pp. 280-281. El precedente judicial también ha hecho aportes en la configuración de la nacionalidad a nivel global. La Corte decidió en fallo del 6 de abril de 1955 que la nacionalidad es un vínculo legal que tiene como base un hecho social, y también una genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recíprocos derechos y deberes…La Corte le dio la razón a Guatemala al fallar a favor de esta, manifestando que: la nacionalidad real y efectiva es la de su preferencia, la que concuerda con los hechos, la que se basa en 44

34

Constitución, las autoridades migratorias han reconocido que ese es el criterio de interpretación por el que se viene manejando el tema de la ciudadanía, los derechos adquiridos y la emigración, ya que la emigración no es causa para la pérdida de la ciudadanía cubana, ni en la legislación, ni como política del gobierno revolucionario 45; para desarrollar el status constitucional se sistematizará atendiendo a:  Cubanos que cumplimentan visitas al exterior en los 24 meses autorizados al igual que los que poseen la residencia por Permiso de Viaje de Trabajo (PVT) y los colaboradores, mantienen todos sus derechos, deberes y garantías, sin que haya limitaciones en su ejercicio, e incluso el derecho al sufragio, que debe implementarse en sedes diplomáticas nuestras.  Cubanos que se encuentran autorizados residir definitivamente en el exterior, por residencia propiamente dicha, debiendo distinguir el ejercicio de los derechos vinculados a la forma en que ejercen su ciudadanía, o sea, al profesarla de forma pasiva poseen los derechos civiles, mientras los socioeconómicos y culturales, necesitan recuperar la forma activa de su ciudadanía. Por tanto, sus derechos, deberes y garantías, esencialmente los civiles se comportan de la siguiente forma, estos mantienen:  Derecho a la herencia sobre bienes de propiedad personal (artículo 24), no lo poseen aquellos que emigran definitivamente, a partir de la incapacidad prevista en el artículo 470 del Código Civil., pero sí los retornados que adquieren tal condición antes de realizarse la declaratoria de herederos correspondientes.  Igualdad de derechos entre hombres y mujeres, en lo económico, lo político, lo cultural, lo social y familiar (artículos 44).  Igualdad de derechos y deberes de todos los ciudadanos, (artículo 41).  Igualdad de derechos de los hijos, sean habidos dentro o fuera del matrimonio (artículo 37). los lazos entre una persona y uno de los Estados además dejo establecida la idea de que la nacionalidad es influenciada por muchos factores, entre ellos, la residencia habitual del interesado, o domicilio, sus lazos familiares, su participación en la vida pública. Consagrándose el principio de nacionalidad efectiva, reconocido por el precedente judicial internacional como una de las soluciones que puede resolver las cuestiones conflictuales en el caso de los sujetos polipátridas. La ciudadanía efectiva es aquella que se presenta como la ciudadanía que tiene primacía respecto de otras, es el vínculo más directo del individuo a un determinado ordenamiento jurídico y sociedad, también se puede entender la como ciudadanía activa, por tanto cualquier suceso o conflicto de leyes debe ser solucionado teniendo en cuenta la ciudadanía efectiva como punto de conexión. La adopción de este principio dentro del sistema es muy útil pues establecería un criterio sencillo al momento de aplicar la ley a un sujeto polipatrida. 45 Declaración de la Dirección de Inmigración y Extranjería, Vid. Edición Ordinaria del Periódico Juventud Rebelde, domingo 28 de octubre del 2012.

35

 Igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges (artículo 36).  Derecho a la determinación y al reconocimiento de la paternidad, mediante los procedimientos legales adecuados (artículo 37).  Derecho a la propiedad sobre los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar (artículo 21).  Derecho a la formalización o reconocimiento del matrimonio (artículo 36), para ello ha de tenerse en cuenta, el apartado 12 incisos 1 y 2 del Código Civil y en el Código de Familia46, los artículos del 3 al 22, donde se expone la capacidad y otros requisitos necesarios para contraer matrimonio. Vistas las aristas esenciales en el análisis de los derechos como contenido del status, han de estudiarse los deberes, que en igual sentido hay distinguir aquellos en torno a la ciudadanía activa y pasiva, quedando como más adelante se dirá:  En cuanto a los deberes que guardan relación con la ciudadanía pasiva, se encuentran:  Cuidar la propiedad pública y social, respetar los derechos de los demás, observar las normas de la convivencia socialista y cumplir los deberes cívicos y sociales, (artículo 64).  Deber de los padres de dar alimentos a sus hijos y asistirlos en la defensa de sus legítimos intereses, contribuir activamente a su educación y formación integral como ciudadanos útiles y preparados para la vida en la sociedad socialista y los hijos a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus padres, (artículo 38). En ese sentido, se hace muy difícil exigir el deber aquellos residentes en los Estados Unidos, por la imposibilidad de reconocimiento de resoluciones judiciales nuestras por ese gobierno, con quién no poseemos relaciones diplomáticas, sólo existe una oficina de intereses. Finalmente, entramos al análisis de

las garantías de los derechos previstas en la

Constitución, tema que ha sido ampliamente abordado por académicos en Cuba47; en este sentido, CUTIÉ MUSTELIER ha señalado sus principales características y las ha

46 Cfr. Ley 1289, Código de Familia, República de Cuba, Félix Varela, 2007. 47 Cfr. Cutié Mustelier, D., El Sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba, Tesis presentada en opción del título de Doctora en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba, 1999, passím. Con respecto a otros materiales sobre garantías, Cfr. Torrado, Fabio R., “Los derechos humanos en Cuba. Su aseguramiento jurídico material”, Peraza Chapeau, J. (Comp.), Selección de lecturas de Derecho Constitucional, Imprenta Andre Voisin, La Habana, 1985, pp. 142 y ss; Méndez López, J. y Cutié Mustelier, D., “El Sistema de garantías constitucionales en Cuba”, Memorias de la IV. Conferencia Científica sobre el Derecho, Barco de Papel, Puerto Rico, 1997, pp.151-156; Prieto, Valdés, M., Pérez, Hernández, L., “Los derechos fundamentales…cit., pp.300308.

36

sistematizado48, la clasificación de esta autora se ha tomado como referente en nuestro estudio. Pueden citarse en el contenido del status de los cubanos con permiso de residencia en el exterior o los emigrados, dándosele un tratamiento uniforme, otorgándosele las siguientes garantías:  La garantía de responsabilidad, es la que plantea el derecho a reclamar y obtener reparación, si cualquier individuo sufriere vulneración de sus derechos por parte de funcionarios y agentes del Estado, la que se dispone en el artículo 26 con relación al 10 de la Constitución de la República49.  La rigidez constitucional del texto, ubicada en el artículo 137, es calificada como garantía normativa o abstracta que consiste en la cualificación del proceso de reforma de la Constitución, al plantear un mecanismo agravado para el caso de los derechos.  La queja ante la fiscalía, como una de las garantías no jurisdiccionales más importantes, alcanza sólo a los ciudadanos.50.  También se hacen extensivas las llamadas garantías jurisdiccionales; en la Constitución de la República de Cuba no se encuentran expuestas las mismas, pero existen un grupo de procesos que de forma acertada, CUTIÉ MUSTELIER51, considera que pueden incluirse como garantías, aunque su fin no es restablecer derechos, indirectamente protegen los mismos. En primer lugar, los ciudadanos cubanos con permiso de residencia en el exterior pueden acudir ante las autoridades correspondientes a formular denuncias por un delito cometido en afectación de bienes jurídicos como su integridad física, la vida, la libertad, el domicilio, la propiedad, la correspondencia, la libertad de culto y especialmente la igualdad y no discriminación52.  En el marco de la protección general a los derechos civiles, se encuentra la tutela indirecta a partir de los procesos de amparo en la posesión, sucesorio, reivindicatorio, administrativo y los ligados a la responsabilidad civil53. En este caso han de ajustarse, a

48 Esta autora acertadamente señala las imprecisiones constitucionales que con respecto a las garantías existen en el texto constitucional cubano, entre los derechos y las garantías en sentido estricto y entre estas y la llamada condicionalidad material de los derechos. Vid. Cutié Mustelier, D., El Sistema de garantías de los derechos humanos… cit., pp.81 y ss. 49 Vid. Garcini Guerra, H., Derecho Administrativo,…cit, p. 46 y 262. 50 Cfr. Artículos 7 (c), 8 (c) y Capítulo III, Ley número 83 de 1997 de la Fiscalía General de la República, Gaceta Oficial Extraordinaria, No. 8 de 12 de abril de 1997. 51 Vid. Cutié Mustelier, D., El Sistema de garantías de los derechos humanos… cit., pp.81 y ss. 52 Los extranjeros y personas sin ciudadanía pueden ser denunciantes, artículo 116, Decreto-Ley número 151, modificaciones a la Ley de Procedimiento Penal, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, número 6, 10 de junio de 1994. 53 Cfr. Artículos 223, 358, 393, 401, 527- 377, Ley número 7 de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral y Económico, de 19 de agosto de 1977, modificada por el Decreto Ley número 241 de

37

las reglas de jurisdicción previstas en la Ley número 7 de 1977, artículo número 2, donde se expone que los tribunales conocerán de los procesos entre personas naturales, siempre que al menos una de ellas sea cubana; los tribunales pueden conocer también si las partes tuvieren domicilio en Cuba, siempre que la litis no verse sobre bienes situados fuera del país.  Por otra parte, los extranjeros y personas sin ciudadanía en cualquier categoría migratoria, pueden ejercitar la queja

ante los Órganos del Poder Popular54, otros

órganos y Organismos de la Administración Central del Estado55 y los Tribunales Populares56. Ciertamente, aunque la letra de la Carta Magna en el artículo 63, al ubicar como su titular a los ciudadanos, no existe prohibición para que por motivos de residencia concurran a las anteriores, para manifestar su inconformidad ante un derecho vulnerado, lo que se corrobora de algunos trabajos y entrevistas realizadas. Aunque algunas pusieran ser limitadas en virtud del principio de ciudadanía efectiva, sin embargo, tal medida no sería conveniente porque en la praxis internacional, cuando un individuo va a reclamar o demandar a cualquier Estado por la violación de un derecho, aunque sea ciudadano de determinado país, se verifica la actuación del Estado al interior y el agotamiento de los recursos internos y el respeto al debido proceso, por ello es conveniente que se agoten las vías internas , cerrando la posible intromisión, no pocas manipuladas de Organismos Internacionales. Examinando otros derechos que la Comunidad Internacional potencia para los migrantes se coligen los siguientes resultados:  Derecho a la reunificación familiar, de nueva data internacional, aunque no se

26 de Septiembre del 2006 (Vid. Divulgación Ministerio de Justicia, La Habana, 1999, pp. 191-203 y Gaceta de la República de Cuba, Oficial Extraordinaria número 33 de 27 de Septiembre del 2006, pp. 325 – 337). 54 Cfr. Metodología Nacional para la Atención a la población. Asamblea Nacional del Poder Popular. Diciembre 1996; Reglamento de las Asambleas Municipales del Poder Popular aprobado por acuerdo del Consejo de Estado de 13 de septiembre de 1995, editado por Divulgación e Imprenta de las Oficinas Auxiliares de la Asamblea Nacional del Poder Popular, 1998, p. 2; Randich Reyes, J., El Derecho de queja ante los órganos del Poder Popular, Tesis presentada en opción al grado científico de Especialista en Asesoría Jurídica, p. 22; AA.VV., Derecho Constitucional, Curso Dirigido Facultad de Derecho de Universidad de la Habana, Ministerio de Educación Superior, p. 295; Castellanos, Benigno, P., “Quejas contra Burocratismo. Problemas actuales del perfeccionamiento de la democracia socialista en Cuba“, Editora Política, La Habana, 1988, p. 56 y ss. 55 El actual Reglamento del Consejo de Ministros adolece de término para ofrecer respuesta al quejoso, aunque el derecho de queja se establece el artículo 32, este mismo Decreto derogó la disposición transitoria primera, del Decreto-Ley 67/83 “De la Organización de la Administración Central del Estado” que establecía el término correspondiente, dejando un vacío al respecto. Vid. Decreto- Ley 272 de la Organización y Funcionamiento del Consejo de Ministros, Gaceta Oficial de la República, Ordinaria, 13 de Agosto de 2010. 56 Entre los mecanismos establecidos que tutelan los derechos se cuenta la queja ante los Tribunales Populares, que se regula en la Instrucción número 180 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo de la República de Cuba del año 2002.

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encuentra regulado constitucionalmente, existen principios en la Constitución que protegen y potencian la familia como célula fundamental de la sociedad 57 y sirven de respaldo a medidas que amplían la reunificación familiar de los nacionales con sus familiares extranjeros y emigrados, extendiéndose al Código de Familia, la propia legislación migratoria y otras de carácter administrativo, como es el caso de eliminar las prohibiciones para la entrada al país de los cubanos que abandonan las misiones de colaboración en el exterior y los balseros, aún y cuando, los primeros propician el incumplimiento de contratos internacionales del Estado cubano y los segundos a partir de la Ley Helms Burton, eran manipulados por el gobierno norteamericano como futura amenaza de seguridad nacional para Estados Unidos por parte de Cuba. Importantes pasos se suceden hacia la consagración de este derecho en el Acuerdo del Consejo del Consejo de Ministros, número 7105 de Septiembre del 2011, el que resulta positivo, en tanto se otorgan facilidades a las personas naturales extranjeras, cónyuges, hijos y los hijos de cónyuges de colaboradores cubanos en países de la Alternativa Bolivariana para los pueblos de América, para la tramitación de la residencia permanente en el territorio nacional. En este sentido, las autoridades migratorias cubanas no exigirán la demostración de solvencia económica, otorgándole al cónyuge extranjero y a sus hijos, la visa familiar, exonerándose de pago por única vez los trámites relativos al chequeo médico del colaborador, cónyuges e hijos a su amparo, todos los trámites se realizarán de forma gratuita por la brigada médica si tuviera las condiciones para ello y cuando el colaborador finalice su misión estos podrán trasladarse en los medios donde se transporte el personal para Cuba, a propuesta del Jefe de la brigada y con la aprobación del Jefe del organismo responsabilizado con la misión.  Derecho a la protección consular, el mismo no se encuentra en la Constitución cubana, se toma como referente la normativa internacional. La protección consular es preceptiva en virtud de lo esbozado en los artículos, 5 y 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, en los cuales se establece la obligación de estos funcionarios a prestar asistencia inmediata a sus nacionales y de realizar los esfuerzos necesarios para asegurar la tutela de los intereses de las personas migrantes provenientes de sus países58. En nuestro país se encuentra instrumentado

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Cfr. Artículo 35, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976 (reformada en 1978, 1992 y 2002). 58 Cfr. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, 24 de abril de 1963, entró en vigor el 19 de marzo de 1967, [en línea], disponible en:, (consultada el 2006.02.25, 3:p.m.); Caso Avena,

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administrativamente, a través del Departamento de Atención a Cubanos Residentes en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Otra de las medidas tomadas fue la derogación de la Ley 989 sobre la nacionalización por confiscación de bienes de las personas que se ausenten definitivamente del país59, y las personas pueden disponer de sus bienes60. En tal sentido, se produce un importante cambio para el derecho a la propiedad con antecedentes en el DL-288/2011, modificativo de la Ley General de la Vivienda, donde se modifica la misma en el sentido de que las personas que salían del país tenían derechos antes de salir del territorio nacional (emigrados definitivos) a vender o a donar sus viviendas, sin perjuicio de rescisión alguna del acto. Sin embargo, una vez que estos salían definitivamente o eran declarados emigrados en este período, todavía se les confiscaba, la legislación que autorizaba el acto se mantenía vigente. Con su derogación en la reforma migratoria de 2012 y en coordinación con lo expuesto en dicho DL-288, aunque las personas sean declaradas emigradas, su vivienda puede adjudicársela sus familiares por afinidad o consanguinidad según se dispone en el art. 81 modificado por la citada ley. CONCLUSIONES: 1. El sistema conflictual cubano en materia de Derecho Civil y de Familia es un sistema con métodos y técnicas de reglamentación ineficientes ante el actual tráfico migratorio; además podemos advertir en él gran cantidad de lagunas jurídicas. Este se integra por los siguientes métodos de solución para el conflicto de leyes: el sistema conflictual tradicional, el Derecho uniforme y las normas materiales, potenciando los métodos de reglamentación unilateralista con conexiones únicas y el sustantivo con el uso de la norma directa. Se destaca, la ausencia de algunas normas generales como: la Ley aplicable a la cuestión previa o incidental, el fraude de la ley, el tratamiento a los derechos adquiridos al amparo de la ley extranjera, la definición legal de estatuto Sentencia número 31, de Marzo del 2004, Corte Internacional de Justicia, UNITED NATIONS, The International Legal Materials, XLIII, número 3, mayo 2004, pp. 581-660; IÑIGUEZ HERNÁNDEZ, Diego, “Olvido o disimulo del aparato consular: algunas observaciones sobre el control de la legalidad de las actuaciones administrativas en materia de extranjería“, Jueces para la democracia, número 27, 1996, [en línea], disponibleen:, (consultada el 2006.02.25, 4:p.m.). 59A partir de ahora esto estará regulado en leyes específicas; por ejemplo, las de la vivienda en la Ley General de la Vivienda. 60Anteriormente si la salida era definitiva había que cumplir con lo establecido por la Ley número 989, de 5 de diciembre de 1961, que exponía en su artículo 141c); el inventario preventivo y subsecuente confiscación de las propiedades del emigrante, incluyendo su vivienda. Para ello el emigrante recibía algunos modelos que debía presentar ante la Dirección Municipal de la Vivienda, Control de la Tierra y Registro Pecuario, Registro de Vehículos etc., para proceder a la confiscación por parte del Estado de todos sus bienes.

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personal. No se prevé el conflicto móvil, ni la solución al mismo; tampoco hay pronunciamiento sobre la doctrina del interés nacional, ni sobre los bienes en tránsito. No se ha dado solución al problema de la naturaleza y admisibilidad del Derecho extranjero declarado aplicable a una relación jurídica, que está regulada en el artículo 244 de la Ley de Procedimiento civil, administrativo, laboral y económico en forma contradictoria a la del código Bustamante. Se distingue además por la existencia de conexiones únicas; haciendo un uso excesivo del método unilateral que en un desmedido

proteccionismo,

propicia

las

lagunas

jurídicas

ante

determinadas

situaciones jurídicas internacionales una vez que se agota la posibilidad de solución por el punto de conexión propuesto, a lo que puede añadirse, el uso de forma reiterada del punto de conexión ciudadanía y territorio además de los problemas de admisión, recepción y aplicación de los instrumentos internacionales. 2. Las dificultades y la falta de respuesta del sistema conflictual cubano en materia civil y de familia, se notará más a partir del impacto de la reforma migratoria del 2012, con el incremento en el flujo de entrada y salida y el establecimento de la migración circular, con ello se incrementa la posibilidad de los conflictos positivos de ciudadanía y domicilio y la pluralidad de residencias, al incrementarse las situaciones jurídicas internacionales, especialmente, en relación a los derechos civiles de los que residen con autorización en el exterior y los retornados. RECOMENDACIONES: Debe ser revisado el Código civil cubano, a partir de lo siguiente:  Se recomienda el método bilateral o multilateral, en aquellas normas conflictos del sistema conflictual tradicional señaladas, a través de un procedimiento que puede sistematizarse de la siguiente manera: 1º. El legislador debe diseccionar y analizar cada uno de los elementos integrantes de cada relación jurídica formal al objeto de determinar, con base en su naturaleza, cual de todos ellos posee mayor peso específico dentro de su conformación. 2º. Una vez identificado ese elemento, considerará que allí donde se realice es donde las relaciones o situaciones materiales, susceptibles de recibir esa calificación formal, tienen su auténtica sede de regulación.  Con relación al supuesto de hecho de las mismas, se debe atender a cada una de las variantes específicas en las que puede diseccionarse cada instituto. En relación con este problema el legislador puede realizar una subdivisión del supuesto de hecho. Es 41

decir, puede desglosarlo en cada una de sus distintas variantes y establecer un precepto de atribución diferente para cada una.  En el caso del precepto de atribución, la consecuencia jurídica pueden utilizarse como puntos de conexión. - Conexiones sucesivas jerárquicamente ordenadas: Este modo de formular las conexiones permite tomar en consideración las diversas maneras en las que puede producirse, a nivel concreto, lo abstractamente descrito en el presupuesto de la norma. Para ello pueden observarse dos notas definitorias: 1ª. A cada forma de producirse el caso le corresponde un determinado punto de conexión y no otro. 2ª. Esta manera de formular las conexiones constituye una forma de subdividir el tipo, permitiendo dar una respuesta más ajustada a cada modo de conformarse el asunto. - Las conexiones alternativas: Se trata de una técnica orientada a conseguir un resultado de regulación predeterminado. El legislador retiene varios factores de localización y los formula sin establecer ninguna jerarquía entre ellos. De este modo los sujetos pueden conseguir la cobertura del Ordenamiento jurídico que mejor satisfaga sus intereses. Alternar significa aquí cambiar de lugar los términos de una proposición. - Las cláusulas de excepción: También cabe introducir en las normas de conflicto mayores elementos de elasticidad a través de cláusulas de excepción. Mediante ellas el legislador puede suministrar unas instrucciones regladas, destinadas a corregir una localización excesivamente mecánica. Esta opción está cuajando ya en algunos textos positivos.  Se recomienda el método sustantivo en aquellas cuestiones que resultan prescripciones de orden público o aclaraciones o excepciones al sistema conflictual tradicinal, así como en las normas de Derecho uniforme, a partir de su utilidad para dar respuestas directas, especialmente adaptadas a los caracteres internacionales que reviste el supuesto y, por ende, es el más idóneo para regular los aspectos internacionales de las cuestiones que agotan sus efectos en el propio medio jurídico.  Referente al conflicto móvil no debe ser objeto de una solución general sino que ha de resolverse en atención a las peculiaridades del caso. Para ello debería tomarse la solución alternativa, consistente en aplicar una u otra ley en atención a criterios de validación del acto o de protección de los intereses en juego.  En la aplicación del Derecho Extranjero: En una primera etapa resulta preciso aprehender cual es la auténtica voluntad reguladora de la ley reclamada; es decir su 42

contenido, su vigencia y el espíritu que debe informar su interpretación al aplicarla. Pues bien, una vez retenidas todas aquellas disposiciones de la

lex causae que

resulten de aplicación al asunto, sea cual sea el rango normativo que ostenten, será preciso realizar las siguientes operaciones: 1ª. Hay que percatarse de que son efectivamente los preceptos que corresponde aplicar en razón del momento en el que se produjo el hecho o la relación en estudio (problemas de aplicación temporal ). 2ª. Hay que comprobar cuáles son los establecidos específicamente para el tipo de asuntos cuya regulación se

les somete (es decir, el problema del

conflicto de

calificaciones al que ya hicimos referencia). 3º. Hay que hay que analizar si las normas de Derecho Internacional Privado del Ordenamiento al que se refiere el precepto de atribución remiten a otro Sistema la regulación de la cuestión debatida (reenvío) o si una parte de ella debe ser regida por otro Derecho (cuestiones jurídicas complejas ). 4º. Hay que precisar cuáles son las disposiciones de la lex causae que rigen el supuesto, en atención a los grupos de personas o a las unidades territoriales a las que se vincule el supuesto (remisión a un sistema plurilegislativo).  En caso de conflicto de calificaciones se debe realizar una regulación más génerica, a partir de las siguientes posibilidades para solucionar el problema: 1ª. Ignorar la vocación de aplicación del ordenamiento reclamado y resolver la cuestión planteada aplicando las normas que regulen en la lex causae la institución jurídica determinada por la lex fori. (Calificación ex lege fori).  Los problemas de derecho transitorio: Debe consagrarse su solución a partir de los principios estructurales básicos de los Ordenamientos se encuentran formulados de modo muy concreto en los artículos de la Constituciones, donde se garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales y se consagra el principio de jerarquía normativa.  Las cuestiones jurídicas complejas: Su solución ha de valorarse a partir de los intereses en presencia y atender a consideraciones de equidad.  Consagrar la doctrina del interés nacional en una norma material interna.

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