RECURSO DE INSISTENCIA /Historia clínica de fallecido/ Se debe especificar las razones para las cuales se requiere.

“En consecuencia, se concluye que en el caso sub examine la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE se ha ajustado a los parámetros jurisprudenciales en el caso del señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO al negarle el suministro de la historia clínica de su hermano fallecido, ya que no se especificaron en forma detallada las razones por las cuales se requiere la documentación solicitada. Por lo tanto, esta Sala no ordenará la entrega de la historia clínica del señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA hasta tanto, el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO precise las razones por las cuales solicita la información contenida en dicho documento a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO EXPEDIENTE: ACTOR: REFERENCIA:

2011-00391-00 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE JUICIOS VARIOS - RECURSO DE INSISTENCIA

I. ANTECEDENTES

Mediante oficio del 30 de mayo de 2011 (fl. 1), el Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE dispuso la remisión a este Tribunal de la solicitud elevada en dos oportunidades por el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO, consistente en que se le suministre la copia de la historia clínica de su hermano difunto (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), lo cual se le negó. Según se desprende de las actuaciones obrantes en el expediente, el 14 de marzo de 2011 (Fl. 9), el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO elevó derecho de petición ante la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE y simplemente manifestó que solicitaba la historia clínica de su hermano fallecido en esa clínica el día 3 de enero de los corrientes.

La entidad en mención mediante oficio del 29 de marzo de 2011 (fls. 2 y 3), negó la petición con base en los siguientes argumentos: La historia clínica es definida por el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 como un documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley y en el caso de los menores de edad por sus padres previa comprobación de parentesco. Refiere que en caso de que el titular esté muerto, la Corte Constitucional en sentencia T-772 de 2009 señaló una serie de requisitos, estableciendo que en el asunto concreto se tiene que en el hospital hay prueba de que el paciente falleció, pero no se acredita el parentesco de padre o hijo del mismo, ni se cumple con los demás requisitos exigidos para acceder a la historia clínica de un familiar que fallece. El señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO en escrito presentado el 3 de mayo de 2011 (Fl. 10), insistió en su solicitud y anexó copia del registro civil de nacimiento de él y de su hermano.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. DEL RECURSO DE INSISTENCIA Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El recurso de insistencia se encuentra previsto en el artículo 21 de la ley 57 de 1985 que dice: “Artículo 21º.- La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente. Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Se interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba oficialmente.” (Subrayado no original)

Por su parte, el Tribunal es competente para conocer del presente asunto, según el numeral 8 del artículo 131 del C.C.A., cuyo tenor literal es: “ARTICULO 131. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN UNICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 8. Del recurso prescrito por los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, cuando la autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden Nacional o Departamental o del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.”

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HISTORIA CLÍNICA Y LA POSIBILIDAD DE FAMILIARES Y TERCEROS PARA ACCEDER A LA HISTORIA CLÍNICA DE UN PACIENTE FALLECIDO La Ley 23 de 1981 señala: “ARTICULO 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.”

Por su parte el H. Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica de la historia clínica ha precisado: ‘Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, (…)”1

Ahora deteniéndose en lo que se refiere a su carácter reservado, el Decreto 3380 de 1981, reglamentario de la Ley 23 de 1981 estipula que el “conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de éste”.

En igual sentido, el artículo 5º del Decreto 1725 de 1999, de conformidad con la Ley 100 de 1993 establece que “las entidades administradoras de recursos del sistema general de seguridad social en salud tales como EPS, ARS, ARP, etc., tienen derecho a acceder a la historia clínica y sus soportes, dentro de la labor de auditoría que le corresponde adelantar en armonía con las disposiciones generales que se determinen en materia de facturación”.

Finalmente, la Resolución 1995 de 1999 emitida por el Ministerio de Salud, en su artículo 14, dispone que “podrán tener acceso a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley: 1. El usuario. 2. El Equipo de Salud. 3. Las autoridades judiciales y de salud en los casos previstos en la Ley. 4. Las demás personas determinadas en la Ley. PARAGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo a la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal.” Además, en su artículo 1 literal c), define que equipo de salud son “los Profesionales, Técnicos y Auxiliares del área de la salud que realizan la atención clínico asistencial directa del usuario y los Auditores Médicos de las Aseguradoras y Prestadores responsables de la evaluación de la calidad del servicio brindado”.

Por tanto aunque no ha sido pacífica la discusión sobre la naturaleza pública o privada de la historia clínica, lo que es evidente es que sobre ella pesa una reserva

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. SECCION TERCERA. Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010). Radicación número: 76001-23-25-000-1997-04474-01(20087)A

de carácter legal, toda vez que contiene detalles íntimos sobre aspectos físicos, psíquicos y sociales del paciente así como información personal y familiar. En consecuencia, en principio los terceros no pueden acceder a la información contenida en ella, salvo que la ley los autorice para los fines especificados en ella misma, como por ejemplo el caso del equipo de salud que haya prestado la atención médico asistencial al paciente. En lo que se refiere a la posibilidad de acceder a la historia clínica por parte de terceros y familiares de un paciente fallecido, la H. Corte Constitucional ha determinado que este problema jurídico se debe analizar no desde el derecho a acceder a los documentos públicos sino desde el derecho a la intimidad, como se puede evidenciar en la sentencia T-650 de 1999 así: “El derecho a conocer y solicitar una historia clínica, desde el análisis constitucional, está ubicado no en el derecho fundamental al acceso a los documentos públicos, artículo 74 de la Constitución, sino en el ámbito del derecho a la intimidad, derecho consagrado en el artículo 15 de la Carta, ya que se trata de una información privada, que sólo concierne a su titular, y excluye del conocimiento a otras personas, así sean éstas, en principio, sus propios familiares.” “Hay que señalar que la autorización para levantar la reserva de la historia clínica es de aquellos derechos que la doctrina llama de la personalidad. Es decir, se trata de derechos que están unidos a la persona, son inseparables de ella, son intransmisibles y tienen un carácter extrapecuniario. Tienen un interés de orden moral, no estimable en dinero, pero que en algunos casos, puede dar lugar a indemnizaciones.” “En conclusión, por la sola causa del fallecimiento del titular del derecho, no desaparece el carácter reservado de su historia clínica, y para levantar tal reserva, existen los medios judiciales para hacerlo.”

En la mencionada sentencia, la posición de la Corte, es que el carácter reservado de la historia clínica se mantiene a pesar del fallecimiento del paciente, y los familiares deben acudir a los medios consagrados en el Código de Procedimiento Civil, tales como la prueba anticipada y la exhibición de documentos, para levantar el carácter de reserva de la historia clínica. En la sentencia T-834 del 12 de octubre de 2006 la Corte Constitucional modera el criterio planteado en el año de 1999 y considera que no se puede ser tajante al restringir el acceso de los familiares a la historia clínica, pues se debe analizar la razón de ser de la reserva y el propósito para conocerla. Bajo este criterio, se establece que el fallecido tiene un derecho a la intimidad diluido, en donde se consideran como de mayor envergadura los derechos de los familiares a conocer la verdad sobre lo ocurrido con su familiar fallecido y así, adelantar eventuales acciones judiciales por una presunta responsabilidad en la atención médica dada al paciente y todo ello se justifica en aras de los derechos a la información y a la administración de justicia. El criterio de la sentencia T-834 del 12 de octubre de 2006 es afianzado en la sentencia T-158A de 2008, la cual precisa todos los requisitos para no oponer al

núcleo familiar, la reserva de la historia clínica del paciente fallecido; dichos requisitos se reiteran en la Sentencia T-772 de 2009, así: a)

“El familiar que solicita la historia clínica debe demostrar que el paciente falleció.

b)

Asimismo, debe quedar plenamente acreditado su condición de padre, madre, hijo o hija, compañero o compañera permanente, teniendo en cuenta que, según las reglas de la experiencia, son esas personas con quienes se tiene el más estrecho lazo de confianza, de amor, de proximidad en las relaciones familiares y quienes podrían resultar potencialmente afectadas con la información contenida en la historia clínica, en un mayor grado”.

c)

Debe precisar detalladamente las razones por las cuales solicita el acceso a la historia clínica, las cuales deberán estar fundamentadas por las anteriores consideraciones. Ello con el objeto de exigirle algún grado de responsabilidad en la información que solicita frente a los otros miembros del núcleo familiar.

d)

En ningún caso, podrá hacer pública la información contenida en la historia clínica, y la misma, solamente puede ser utilizada para satisfacer las razones que motivaron la solicitud.”

3. CASO EN CONCRETO La Sala procede a determinar si de conformidad con las reglas jurisprudenciales anteriormente reseñadas, se debe acceder al levantamiento de la reserva legal que pesa sobre la historia clínica del señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA, hermano fallecido del peticionario. Así, “el familiar que solicita la historia clínica debe demostrar que el paciente falleció”. De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, se tiene que el señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA falleció en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE, como se afirma en las solicitudes y lo reconoce la entidad. (fls. 3, 9 y 10) En igual sentido, “debe quedar plenamente acreditado su condición de padre, madre, hijo o hija, compañero o compañera permanente (…)”; aclarando que este señalamiento de familiares cercanos no es taxativo2, se tiene que el peticionario sí acredita la calidad de hermano del paciente fallecido como se puede observar en los Registros Civiles de Nacimientos visibles a folios 12 y 13, siendo un pariente próximo y por ende potencialmente afectado con la información de la historia clínica. Ahora bien, se “debe precisar detalladamente las razones por las cuales solicita el acceso a la historia clínica (…). Para el caso objeto de estudio, la Sala determina que en ninguna de las peticiones, el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO expresa cuál es la razón que tiene para conocer la historia clínica de su hermano fallecido. En consecuencia, se concluye que en el caso sub examine la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE se ha ajustado a los parámetros jurisprudenciales en el caso del señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO al negarle el suministro de la historia clínica de su hermano fallecido, ya que no se especificaron en forma detallada las razones por las cuales se requiere la documentación solicitada. Por lo tanto, esta 2

T-1148 de 2008.

Sala no ordenará la entrega de la historia clínica del señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA hasta tanto, el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO precise las razones por las cuales solicita la información contenida en dicho documento a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE. Cabe advertir que, una vez el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO le indique a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE las razones por las cuales solicita la información contenida en la historia clínica de su hermano, ésta debe proceder a hacer entrega de tal documentación, sin dilación alguna. En consecuencia, se declarará que el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO no tiene derecho a obtener copia auténtica de la historia clínica de su hermano fallecido (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), hasta que indique las razones por las cuales solicita la información contenida en dicho documento a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- DECLARAR que el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO no tiene derecho a obtener copia auténtica de la historia clínica de su hermano fallecido (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), hasta que indique las razones por las cuales solicita la información contenida en dicho documento a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE, de acuerdo a lo considerado. SEGUNDO.- Advertir a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE que una vez el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO le indique las razones por las cuales solicita la información contenida en la historia clínica de su hermano (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), debe proceder a hacer entrega de tal documentación, sin dilación alguna. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO