s OMPI/PIISDO/OO/3 ORIGINAL: Espafiol FECHA: Febrero de 2000

e

&I SECRETARlA DE ESTADODE lNDUSTRIA Y COMERCIO DE LA REPUBLICADOMINICANA

ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

SEMINARIO NACIONAL DE LA OMPI SOBRE LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL organizado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en cooperaci6n con la Secretarfa de Estado de Industria y Comercio, la Oficina de Derecho de Autor (ONDA) y el Registro de Propiedad Industrial y Comercial de la Republica Dominicana Santo Domingo, 25 y 26 de febrero de 2000

LA PROTECCION DE LOS DERECHOS CONEXOS. ARTISTAS E INTERPRETES, PRODUCTORES DE FONOGRAMAS Y ORGANISMOS DE RADIODIFUSION

Documento preparado por Ricardo Antequera Parilli, Presidente del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA), Profesor del Postgrado en Propiedad Intelectual de la Universidad de los Andes (ULA), Caracas

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1.

LOS ARTISTAS INTERPRETES 0 EJECUTANTES

A.

GENERALIDADES

Resulta exagerado pensar que toda obra requiere, para su comunicacion publica, de la intervencion del artista que la interprete 0 ejecute, pues existen generos como el de las artes visuales (v.gr.: pinturas, dibujos, esculturas) y otras formas de expresion creativa (pIanos arquitectonicos, cartas geograficas, etc.), en cuya exteriorizacion no interviene la interpretacion 0 ejecucion artistica. Sin embargo, no hay duda en que ciertas categorias de obras (v.gr.: drarnaticas, coreograficas y musicales), precisan de su interpretacion (si el artista se vale de su propia expresion corporal, voz e imagen) 0 ejecucion (si se utilizan instrumentos para comunicar la obra musical), I de manera que el intcrprete se convierte en un intermediario entre el autor y su obra con e1 publico. Ello implica una relacion de conexi dad 0 vecindad entre los derechos del autor, como creador de la obra, y los otorgados a quienes la interpretan 0 ejecutan. No obstante, ese reconocimiento legislativo no ha sido contemporaneo en el tiempo. Asi, e1 primer derecho objeto de una regulacion sistematica fue el del autor, el cual inicio su desarrollo a partir de una innovacion tecnol6gica: la imprenta. Surgio entonces el sistema del Privilegio Real, mediante el cual el monarca, a su antojo, concedia privilegios a autores y editores para reproducir las obras en forma exclusiva por un tiempo determinad0 2 La situacion evoluciona en Inglaterra con el Estatuto de la Reina Ana, y el sistema del

"copyright' 0 de tradicion anglosajona, 10 que constituye la primera ley en reconocer la existencia de un derecho individual de proteccion sobre la obra impresa.' Pero corresponde a la Revolucion Francesa, con las leyes de 1791 y 1793, el nacimiento del sistema de tradicion latina 0 continental, con el reconocimiento del derecho de autor como "la mas sagrada de todas las propiedadesr" Hoy, con muy escasas excepciones cada vez menores, no hay pais que no atribuya legislativamente - sea bajo el sistema del "copyright', bien bajo el de tradicion latina -, derechos exclusivos a los auto res sobre sus obras artisticas, literarias 0 cientificas. Par el contrario, la adopcion legal de los derechos del artista es muy posterior, pero tambien surge con motivo de la innovacion tecnologica, En efecto, antes de la utilizacion de mecanismos facilitadores de la fijacion sonora 0 audiovisual, 0 de las transmisiones a distancia, la actuacion del artista se realizaba "en vivo",

v.:

ANTEQUERA PARlLLI, Ricardo: Consideraciones sobre el Derecho de Autor, Buenos Aires, 1974, rp·62-63 Idem. pp. 17-18 3 v.: UNESCO: ABC del Derecho de Autor, Paris, 1982, p. 14 4 ANTEQUERA PARlLLI, Ricardo: Op. Cit. p. 19 1

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ante el publico presente en el espectaculo, de manera que el interprete 0 ejecutante recibia una remuneracion por su actuacion mediante un contrato que, segun las caracteristicas de cada caso, se ubicaba en la figura de la locacion de obra, regulado generalmente en el Codigo Civil, o de la prestacion de servicios subordinados, contemplado en la legislacion laboral. Pero los avances tecnicos permitieron, por ejemplo, que la interpretacion de una obra musical, cuyo disfiute requeria antes de la asistencia del publico allugar de la funcion, fuera capaz de fijarse y reproducirse con la invencion del fonografo, poniendose a disposicion a traves de soportes sonoras, pero par su comercializacion el artista no recibia ninguna contraprestacion; esa misma prestaci6n artistica podia transmitirse a distancia con la aparicion sucesiva de la radio y la television, sin que tampoco el artista percibiera por dicho uso una retribucion; el surgimiento de la cinematografia, y posteriormente la circulacion de soportes audiovisuales para uso domestico, posibilito igualmente no solo la fijacion de la actuacion del artista, sino tambien la puesta en el comercio y en gran escala de los objetos capaces de reproducir imagen y sonido a traves de aparatos conectados ala pantalla de television. Ese impacto tecnologico favoreci6 sin dudas al autor de las obras, dadas las nuevas modalidades capaces de reproducir 0 de comunicar publicamente sus creaciones, con el consiguiente lucro derivado de las modernas utilizaciones, pero cornporto un perjuicio para el artista, que no contaba con una protecci6n legislativa analoga respecto de sus interpretaciones

a ejecuciones. Asi, el uso de copias de fonogramas sustituyo la presencia del artista en salas de fiestas y otros lugares de similar naturaleza; la radio amplio la cobertura de disfrute por el publico de la interpretacion artistica, ya que no se limitaba al ambito fisico dellugar donde se efectuaba la actuacion, 10 que se agravaba si, en vez de la interpretacion personal del artista en los estudios de transmision, se empleaba una grabacion sonora; la aparicion del "video-tape" permitio que una planta televisora fijara la interpretacion 0 ejecuci6n y la retransmitiera numerosas veces sin tener que contratar nuevamente la presencia del interprete. Es cierto que por via de relacion contractual el interprete podia reclamar del productor fonografico, por ejemplo, una retribucion proporcional a las ventas de los ejemplares que reproducian la fijacion sonora de su interpretaci6n, pero ella no resolvia la situacion de las ejecuciones publicas efectuadas mediante el uso de ese soporte sonoro, tanto en locales publicos (salas de bailes, cafes, restaurantes, etc.), como a traves de la radiodifusion. Y ella constituia, en verdad, un enriquecimiento sin causa para el utilizador, al no remunerar al artista (como si 10 hacia ya respecto del autor), quien con el empleo de esas grabaciones perdia oportunidades de trabajo, amen de la disminucion de las ventas de los discos a causa de su radiodifusion, Y desde el punto de vista extra-patrimonial, se planteo la posibilidad de que se omitiera el nombre del artista en el aprovechamiento de sus interpretaciones grabadas, desvinculandolo de esa manera del exito de la prestacion (con consecuencias tanto de orden moral como patrimonial), 0 que la fijacion sonora 0 audiovisual, 0 su posterior utilizacion, se realizaran con deformaciones 0 mutilaciones afectando no solo ala obra (10 que encontraria proteccion en el ambito de los derechos del autor), sino tarnbien a la integridad de la interpretacion y al prestigio del interprete,

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EI justa reclamo formulado por la Uni6n Intemacional de Musicos, motive ala Organizaci6n Intemacional del Trabajo (OIT) ala busqueda de soluciones legislativas para la protecci6n de los artistas. La Conferencia de Revisi6n del Convenio de Berna para la protecci6n de las Obras Literarias y Artisticas (Roma, 1928), expres6 su deseo porque los gobiernos adoptaran medidas destinadas a poner a salvo los derechos de los interpretes, y una nueva Conferencia de Revisi6n del Convenio (Bruselas, 1948), si bien descart6 la posibilidad de la protecci6n a traves del derecho de autor, formul6 su aspiraci6n de regular internacionalmente a traves de otros instrumentos la protecci6n de los derechos de los artistas (como "derechos vecinos" del derecho de autor), asi como e1 de los productores de fonogramas y el de los organismos de radiodifusion.' A partir de 1949 se iniciaron una serie de reuniones internacionales que tuvieron como corolario la adopcion, en 1961, de la Convenci6n internacional sobre la protecci6n de los artistas interpretes 0 ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusi6n, conocida (Convenci6n de Roma, CR), administrada conjuntamente por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (Ol\1PI), la OIT y la UNESCO. En el ambito de la tradici6n continental e independientemente de la adhesi6n 0 no a la Convenci6n de Roma (CR) 0 de 10 dispuesto en algunas leyes del sistema anglosaj6n, el derecho de los artistas interpretes 0 ejecutantes ha sido reconocido por los paises de la Uni6n Europea (Directiva 92/l00 del 19/11l92), los de la Comunidad Andina (Decisi6n 351), y numerosas leyes latinoamericanas como las de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, EI Salvador, Honduras, Mexico, Panama, Peru, Paraguay, Republica Dominicana, Uruguay y Venezuela.

B.

EL ARTISTA COMO SUJETO DEL DERECHO Autor es la persona fisica que crea la obra.

Por su parte, conforme a la CR (art. 3,a), artista interprete 0 ejecutante es todo actor, cantante, musico, bailarin u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame, interprete 0 ejecute en cualquier forma una obra literaria 0 artistica. Del analisis y la comparaci6n entre ambos conceptos, surgen las consideraciones siguientes: i)

Siendo autor la persona que crea una obra, la expresi6n "autor" comprende a ciertos creadores a quienes generalmente se les denomina "artistas", tal el caso de los plasticos, quienes como creadores de bellas artes son, en verdad, "autores de obras plasticas", y no artistas interpretes 0 ejecutantes.

ii)

Aunque el artista, en principio, es el interprete 0 ejecutante de una obra, la propia CR (art. 9), difiere a las leyes nacionales la posibilidad de extender la protecci6n a quienes no ejecutan obras literarias 0 artisticas, tal los que actuan en variedades y circos, "pero cuando estos artistas interpretan 0 ejecutan sus propios sketches, pantomimas u otras

5

v.:

OMP!: Guia de la Convenci6n de Roma y del Convenio Fonogramas, Ginebra, !982, pp. 8-9

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obras, pueden gozar, en 10 que a ellas respecta, de la proteccion que se dispensa al derecho de autor" 6 iii)

Como el autor, el artista es, necesariamente, una personas fisica. En 10 que se refiere al autor, porque solamente el ser humano tiene capacidad de pensar y de sentir; y tambien la actividad artistica es producto de una labor intelectual, pues la interpretaci6n de un personaje 0 la ejecuci6n de una musica s6lo es posible por una persona natural.

iv)

Lo anterior no niega, por supuesto, la probabilidad de reunir en una misma persona, a dos sujetos diferentes, cuando el artista interpreta su propia obra, tipico caso de los "cantautores"; 0 del director de una obra de teatro que no se limita a coordinar la ''puesta en escena", sino que realiza una adaptaci6n de la creaci6n preexistente.

v)

La naturaleza humana como requisito para ser autor 0 artista, segun los casos, permite distinguir la condici6n de creador 0 de interprete, de la figura de titular de los derechos. En efecto, asi como el autor puede transmitir sus derechos patrimoniales por acto entre vivos 0 mortis causa, y el derechohabiente no se convierte en autor, sino en titular derivado de los derechos transferidos, de la misma manera, algunas facultades reconocidas al artista pueden ser traspasadas a un tercero, por ejemplo, los musicos de una orquesta perteneciente a una persona juridica y a quienes ceden los derechos de remuneraci6n sobre las utilizaciones secundarias de las grabaciones del grupo orquestal, y ello no instituye a la empresa cesionaria en ejecutante. Tambien permite distinguir la figura de la "titularidad' y la de "representacion". En ese sentido, la CR (art. 8) establece que cada uno de los Estados Contratantes puede determinar, mediante su legislaci6n, las modalidades por las cuales los artistas interpretes 0 ejecutantes estaran "representados" para el "ejercicio de sus derechos", cuando varios de ellos participen en una misma ejecuci6n.

C.

EL OBJETO DEL DERECHO

La interpretaci6n artistica, aunque no sea una obra, stricto sensu, es un bien intelectual, producto del talento humano, de naturaleza inmaterial. Y, como en las obras del ingenio, se advierte la importancia de su fijaci6n en un soporte fisico. En efecto, la obra existe con independencia de su incorporaci6n a un objeto tangible, y generalmente se encuentra protegida por el solo hecho de su creaci6n, pero buena parte de los derechos se ejercen 0 producen consecuencias de distinta naturaleza, a partir de su fijaci6n en un soporte material. N ada distinto ocurre con la interpretaci6n artistica, que existe aunque nunca haya sido fij ada en un soporte sonoro 0 audiovisual 0, incluso, no haya sido divulgada. Pero igualmente es cierto que la grabaci6n y posterior utilizaci6n de las reproducciones de la prestaci6n artistica, es la que genera las consecuencias juridicas mas importantes: 6

v.:

OMP!: Guia de la Convencion de Romaydel Convenio Fonogramas, Op. Cit. p. 55

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cuando ocurre sin el consentimiento del artista, se infringen sus derechos a autorizar 0 no la fijaci6n de su interpretaci6n 0 ejecuci6n; si se produce con su consentimiento, da lugar a una retribuci6n econ6mica por la comunicaci6n publica de su prestaci6n artistica mediante la utilizaci6n del soporte material que la contiene. Sin embargo, una de las diferencias fundamentales entre los derechos del autor y los que corresponden a1 artista, se encuentra, precisamente, en el objeto de la protecci6n. La obra, como 10 indica el Glosario de la OMPl, es toda creaci6n original intelectual expresada en una forma reproducible. 7 EI mismo Glosario seiiala que la originalidad significa que la obra sea una creaci6n propia del autor, y no copiada en su totalidad 0 en una parte esencial. 8 Como puede observarse, la obra, por ser creaci6n original, tiene su originaria existencia, independientemente de su ejecuci6n artistica. La obra es, ademas, unica, con prescindencia del numero de interpretaciones que de ella se realicen. Por el contrario, la prestaci6n artistica supone la interpretaci6n 0 ejecuci6n de una obra, que implica la preexistencia de una creaci6n literaria 0 artistica original, salvo el caso ya anotado de los artistas de variedades y circenses que no interpreten 0 ejecuten una obra.

10

La prestaci6n artistica implica, pues, una relaci6n de dependencia con la obra, hasta el punto de afirmarse que una interpretaci6n 0 ejecuci6n sera mas perfecta en la misma medida en que reflej e el pensamiento 0 el sentimiento de la creaci6n original. Asi, seiiala De Sanctis, cuando una interpretaci6n es independiente de la obra interpretada estamos dentro del derecho del autor y no del derecho del interprets". La actuaci6n artistica no es, tampoco, generalmente unica, ya que es posible la existencia de numerosas interpretaciones de la misma obra y, por si fuera poco, cada actuaci6n del propio artista puede ser distinta a todas las demas que el mismo haya hecho de esa creaci6n. De otro lado, la originalidad no es requisito para la protecci6n de la interpretaci6n artistica. En ese sentido, afirman Villalba y Lipszyc, "si algitn requisito no se impone a la interpretacion para que se encuentre protegida, es que sea originalt novedosa 0 aporte algitn elemento creativo, diferente de interpretaciones anteriores", 1 Ello no impide destacar que el exito del artista va unido, casi siempre, al "sella de individualidad' en su interpretaci6n de la obra, mediante la presencia de los especiales matices de su voz, su habilidad en la actuaci6n 0 el estilo propio que le imprima a la forma de comunicar la obra a1 publico. 7 v.: OMPI: Glosario de Derecho de autor y Derechos Conexos, Op. Cit. Voz 262, p. 268 'Idem. Voz 17I,p. 175 9 DE SANCTIS, v., cit. por VILLALBA y LIPSZYC: Derechos de los artistas interpretes 0 ejecutantes, productores de fonogramas y organisrnos de radiodifusion, Zavalla, Buenos Aires, 1976, p. 14 10 Idem. p. 15

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D.

LOS DERECHOS DE LOS ARTISTAS INTERPRETES 0 EJECUTANTES

Como un punto previo antes del analisis del contenido del derecho de los artistas interpretes 0 ejecutantes debe partirse del principio contenido en la CR (articulo primero), en la Convenci6n de Ginebra sobre Fonogramas (CF, art. 7°) Yen muchas legislaciones nacionales (v.gr.: Bolivia, Colombia, Republica Dominicana, Venezuela), por el cual se aclara que la protecci6n prevista para los derechos conexos no afecta en modo alguno la tutela de los autores sobre su obra y que ninguna de las disposiciones relativas a tales derechos puede interpretarse en menoscabo de esa protecci6n, en estilo que se mantiene tambien en el nuevo Tratado de la OMPI sobre Interpretaci6n 0 Ejecuci6n y Fonogramas (WPPT, art. 1,2). Esa clausula de salvaguardia fue adoptada tambien por la Decisi6n 351 de la Comunidad Andina sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (art. 33). Ahora bien, respecto del contenido de la tutela, es de hacer notar que la CR no contempla entre los derechos minimos a los de orden moral, los cuales, por el contrario y con variantes entre unos y otros textos, aparecen en varias legislaciones latinoamericanas (v. gr.: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, EI Salvador, Mexico, Paraguay, Panama, Peru, Republica Dominicana, Uruguay, Venezuela). Siguiendo esa orientaci6n, la tendencia general es a reconocer a los artistas interpretes dos atributos de orden moral: i)

EI de hacer vincular su nombre

Ii)

EI de impedir cualquier deformaci6n a la interpretaci6n que ponga en peligro su decoro o reputaci6n.

0

seud6nimo a la interpretaci6n; y,

Por aplicaci6n anal6gica de los principios relativos al derecho moral de los autores, los que corresponden al artista interprete 0 ejecutante deben considerarse igualmente como inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. Aunque la mayoria de las leyes nacionales, no mencionan expresamente el derecho de divulgaci6n, es evidente que el interprete 0 ejecutante puede invocarlo, con fundamento en los derechos de la personalidad, a menos que se trate, por ejemplo, de una fijaci6n realizada con su consentimiento para fines de su reproducci6n y distribuci6n al publico, de una comunicaci6n publica efectuada a partir de esa fijaci6n y reproducci6n autorizadas 0 de una interpretaci6n 0 ejecuci6n producida con su asentimiento para la radiodifusi6n u otra forma de difusi6n al publico. En relaci6n con los derechos de orden patrimonial, la tendencia mas generalizada, en consonancia con la CR, es a reconocer los siguientes: i)

EI derecho exclusivo de autorizar

Ii)

EI derecho exclusivo de autorizar 0 no la reproducci6n de esa fijacion.

iii)

EI derecho de autorizar 0 prohibir la comunicaci6n al publico en directo, por cualquier medio 0 procedimiento, de la interpretaci6n 0 ejecuci6n, salvo que dicha comunicaci6n se efectue a partir de una fijaci6n realizada con su previo consentimiento, publicada con fines comerciales.

0

no la fijaci6n de la interpretaci6n 0 ejecuci6n.

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IV)

EI derecho a recibir una remuneraci6n par la comunicaci6n al publico del fonograma que contenga su interpretaci6n 0 ejecuci6n, conjuntamente 0 no con la que corresponde al productor fonografico, como se vera mas adelante.

Del mismo modo, el Acuerdo sobre los ADPIC reconoce, como minimos convencionales, los derechos a que se refieren los apartes 1, 2 Y3 precedentes (art. 14,1), no asi el derecho de remuneracion mencionado en el aparte 4. En cuanto al primer aparte, es po sible que el interprete no desee la fijacion de su actuacion realizada "en vivo", al punto que la violacion de ese derecho puede dar lugar a la practica ilicita del" bootlegging', es decir, a la grabacion par contrabando de espectaculos artisticos, 10 que permite su fijacion para la posterior distribucion de las copias al publico, a veces antes de colo carse en el comercio el fonograma legitimo; 0 la incorporacion de la interpretacion en un soporte sonoro 0 audiovisual, para su transmision "en diferido" por radiodifusion, EI segundo supuesto se dirige a proteger al artista frente a reproducciones no autorizadas de la fijacion que permitio, como en el caso de las grabaciones efimeras, 0 simplemente para fines de archivo 0 documentacion del empresario del espectaculo 0 del organismo de radiodifusion que realize su transmisi6n. Asimismo, el artista interprete 0 ejecutante puede autorizar 0 prohibir la comunicacion al publico de su interpretacion, por ejemplo, si se trata de una actuaci6n privada, 0 si la realiz6 en un espectaculo "en vivo", pero no desea que la misma sea objeto de otra modalidad de comunicacion, v.gr.: su transmisi6n 0 retransmision par radio 0 television. Pero, evidentemente, si la interpretacion 0 ejecucion fue fijada con el consentimiento del artista, para su publicacion con fines comerciales (v.gr.: fonogramas), no puede oponerse a su comunicacion publica mediante el usa de los soportes licitos, sin perjuicio del derecho a la remuneracion generada por ese modo de utilizacion. Caso distinto es el del artista que consiente en la fijacion de su actuaci6n para un numero determinado de "repeticiones" (v.gr. : por una emisora de radio 0 television), y la interpretaci6n 0 ejecucion se comunica en cantidad mayor a las autorizadas. Por otra parte, la CR difiere a las legislaciones nacionales el regimen de representacion, cuando varios de los interpretes 0 ejecutantes participen en una misma ejecucion (art. 8), Y siguiendo al instrumento, muchas legislaciones establecen que las orquestas, grupos vocales y demas agrupaciones de interpretes 0 ejecutantes, deben designar un representante a los efectos del ejercicio de sus derechos, y que a falta de designacion expresa dicha representacion corresponde al director. Finalmente, la CR establece como duraci6n minima de los derechos de los interpretes ejecutantes la de veinte afios a partir del final del afio de la fijacion 0, en su caso, de la actuacion, si se trata de interpretaciones 0 ejecuciones no fijadas en un fonograma (art. 14), pero la tendencia mas adoptada es la de elevar ese lapso de proteccion a un minimo de cincuenta afios, como ahora 10 preven el Acuerdo sobre los ADPIC (art. 14,5) Yel nuevo Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones 0 Ejecuciones y Fonogramas (wpPT,art. 17,1).

0

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E.

LOS DERECHOS DE LOS ARTISTAS INTERPRETES 0 EJECDTANTES EN EL WPPT Y EN EL ENTORNO DIGITAL

La primera preocupaci6n que surgi6 en relaci6n con los artistas interpretes 0 ejecutantes y el advenimiento de la tecnologia digital, fue el del derecho moral, que no habia tenido cabida en la CR, ni mucho menos en ADPIC, y, aunque consagrado en muchas legislaciones nacionales, no tenia reconocimiento a nivel de los Convenios Internacionales. Y ese derecho se aspiraba, no solamente cuando la interpretaci6n 0 ejecuci6n se incorporara a una grabaci6n sonora, sino tambien a una fijaci6n audiovisual, ya que la digitalizaci6n permite tanto la distorsi6n de los sonidos, como la manipulaci6n de las imagenes, por ejemplo, en las producciones "multimedia". Esas distorsiones 0 manipulaciones podian afectar entonces la integridad de la interpretaci6n 0 ejecuci6n y hasta la reputaci6n del propio artista quien, por 10 demas, aspiraba al reconocimiento del derecho ala paternidad sobre su prestaci6n intelectual. De alii la incorporaci6n de los derechos morales de paternidad e integridad propuesta por la Oficina Internacional de la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), al Comite de Expertos convocado para la elaboraci6n de un posible Instrumento para la protecci6n de los derechos de los artistas interpretes 0 ejecutantes y los productores de fonogramas 11, aprobado en la Conferencia Diplomatica de Ginebra (1996), como Tratado de la OMPI sobre Interpretaci6n 0 Ejecuci6n y Fonogramas (WPPT). Sin embargo, fueron arduas las discusiones durante la Conferencia en cuanto a extender esos derechos morales a los interpretes 0 ejecutantes en obras audiovisuales, razon por la cual se lIeg6 al acuerdo de excluirlos del nuevo Tratado, con el compromiso de continuar los estudios con miras a otro Convenio Internacional para los artistas participantes en ese genera de obras, 10 que no impide reconocer esos derechos a todos los interpretes 0 ejecutantes, sin distinci6n respecto de las obras 0 bienes intelectuales a los cuales se ineorpore su prestaci6n, como ocurre en muchos textos nacionales. Asi las cosas, los derechos de paternidad e integridad en el WPPT estan establecidos, como principio convencional minimo, en 10 relativo a sus interpretaciones 0 ejecuciones sonoras en directo 0 sus interpretaciones 0 ejecuciones fijadas en fonogramas (art. 5,1), de 10 cual se desprende que si se trata de una actuaci6n "en vivo", tales derechos deben respetarse independientemente de que la comunicaci6n en directo sea sonora 0 audiovisual, pero si son interpretaciones 0 ejecuciones grabadas, el derecho moral solamente obliga a los Estados Contratantes en 10 que se refiere a las fijaciones sonoras. Esos derechos, al estilo del Convenio de Berna (CB) en relaci6n con los autores (art. 6bis), aunque con un nivel sutilmente disminuido", deben mantenerse despues de la Ginebra, 28 de junio al2 de julio de 1993, Documento lNRICEJl12 Asi, el derecho moral de los interpretes 0 ejecutantes, a diferencia del correspondiente a los autores (CB, art. 6bis), debe respetarse "excepto cuando la omision venga dictada par la manera de utilizar la interpretacion a ejecucion ", al tiempo que el derecho de integridad puede invocarse respecto de "cualquier deformacion, mutilacion u otra modificacion de sus interpretaciones 0 ejecuciones que cause perjuicio a su reputacion", perc no en relacion con "cualquier atentado", como S1 10 dispone, en relaci6n can los creadores, el articulo 6bis del CB 11 12

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muerte del artista, por 10 menos hasta la extinci6n de sus derechos patrimoniales, pero si una Parte Contratante cuya legislaci6n en vigor al momenta de ratificar 0 adherirse al WPPT, no tuviera disposiciones relativas a la protecci6n post mortem de los derechos morales, pueden prever que algunos de esos derechos no seran mantenidos despues de la muerte del interprete o ejecutante (art. 5,2). En cuanto a los derechos de orden patrimonialla tecnologia digital planteaba varios retos para los artistas: las duplicaciones "cl6nicas" de las grabaciones contentivas de sus interpretaciones 0 ejecuciones, facilitando asi tanto la copia privada como la reproducci6n con fines comerciales; las expectativas de disminuci6n paulatina en las ventas de los soportes legitimos, especialmente con el advenimiento de las transmisiones digitales "a pedido"; la necesidad de establecer mecanismos de control por el usc y la remuneraci6n debida ante la utilizaci6n de sus prestaciones a traves de esas transmisiones; y una tutela efectiva frente a conductas dolosas destinadas a burlar esos instrumentos tecnicos de "autotutela". Tales eran, entre otras, las exigencias del sector artistico en tome a una protecci6n intemacional ampliada (en relaci6n con los principios minimos contemplados en la CR y en el ADPIC), en la era digital. EI Tratado definitivamente aprobado reconoce: i)

EI derecho de radiodifusi6n y comunicaci6n al publico de sus interpretaciones 0 ejecuciones no fijadas, excepto cuando la interpretaci6n 0 ejecuci6n constituya par si misma una ejecuci6n 0 interpretaci6n radiodifundida (art. 6,i).

Es de hacer notar, en primer lugar, que en el texto citado (al estilo de la CR, art. 7,1,a), se mencionan a la radiodifusi6n y a 1a comunicaci6n publica como dos modalidades diferentes, pero no impide que muchas leyes intemas reconozcan un derecho general de comunicaci6n publica, entre cuyas formas se encuentra la radiodifusi6n. No se trata entonces de un derecho innovador, salvo que en la CR (como tambien en ADPIC), es un derecho de "impedir" los actos mencionados, al tiempo que en el WPPT, al estilo de las modemas legislaciones, es un derecho de "autorizar", 10 que por argumento a contrario implica igualmente el derecho de "prohibir", Ii)

EI derecho de fijaci6n de sus ejecuciones 0 interpretaciones no fijadas (art. 6,ii), que ya figura en la CR (art. 7,1,b) y en los ADPIC (art. 14,1).

iii)

EI derecho de reproducci6n, directa 0 indirecta, de sus interpretaciones 0 ejecuciones fijadas en fonogramas, por cualquier procedimiento y en cualquier forma (art. 7).

EI derecho, asi concebido, en nada avanz6 con relaci6n a la CR (art. 7, I,c), y menos aun en comparaci6n con el ADPIC (14,1), este ultimo que 10 limita al derecho sobre la reproducci6n de una fijaci6n sonora, 10 que excluye el derecho de reproducci6n sobre las obras audiovisuales, como tambien 10 hace el WPPT. Sin embargo, la "declaracion concertadd' adoptada por la Conferencia en relaci6n con el derecho de reproducci6n, si contiene una aclaraci6n que, si bien redundante, no deja de ser interesante, por la cual el almacenamiento de una interpretaci6n 0 ejecuci6n en forma digital en un medio electr6nico, constituye una reproducci6n en el sentido del Tratado.

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iv)

EI derecho de distribucion, mediante venta u otra forma de transmision de la propiedad del original y de los ejemplares que contienen la interpretacion 0 ejecucion (art. 8, I), no previsto expresamente en la CR ni en el ADPIC. Esa distribucion, conforme a la "declaracion concertada" adoptada por la Conferencia Diplomatica, se refiere a las copias fijadas que puedan ponerse en circulacion como objetos tangibles.

v)

El derecho de alquiler de los ejemplares contentivos de la interpretacion 0 ejecucion fijada en un fonograma, "tal como 10 establezca la legislacion nacional de las Partes Contratantes", inclusive despues de la distribucion realizada por el interprete 0 ejecutante, 0 con su consentimiento (art. 9,1), derecho este no contemplado en la CR, ni en el ADPIC para los artistas, y que nuevamente se limita a las prestaciones incorporadas a grabaciones sonoras.

En el supuesto anterior, como ocurre con el mismo derecho de los autores, el de alquiler no se agota por el hecho de haber colocado (distribuido) los ejemplares para la venta u otra transferencia de la propiedad. No obstante, al estilo de ADPIC en relacion con el derecho de alquiler para los productores fonograficos, el WPPT dispone que si una Parte Contratante tenia al 15 de abril de 1994 y continua teniendo un sistema de remuneracion equitativa (en lugar del derecho exclusivo de autorizar 0 prohibir), por el alquiler de los ejemplares de interpretaciones 0 ejecuciones fijadas en fonogramas, ese pais puede continuar el sistema "a condicion de que el alquiler comercial de fonogramas no de lugar a un menoscabo considerable de los derechos de reproduccion exclusivos de los artistas interpretes 0 ejecutantes" (art. 9,2), en el entendido, conforme a la "declaracion concertada" adoptada por la Conferencia, que ese alquiler esta referido, como en el derecho de distribucion, a los ejemplares fijados que puedan ponerse en circulacion como soportes taogibles. vi)

El derecho de remuneracion por la utilizacion directa 0 indirecta para la radiodifusion 0 cualquier otra forma de comunicacion al publico de la interpretacion 0 ejecucion fijada en un fonograma publicado con fines comerciales (art. 15,1), ya previsto en la CR.

Este constituye el principio general (derecho de remuneracion), con la excepcion de los casos de transmisiones digitales "a pedido", en las cuales opera el derecho exclusivo de autorizar 0 prohibir, conforme al articulo 10 que sera comentado a continuacion. vii)

El derecho de ''puesta a disposicion del publico de las interpretaciones 0 ejecuciones fijadas enfonogramas", por hilo a por medios inalambricos, de tal manera que los miembros del publico puedan tener acceso a ellos "desde ellugar y en el momento que cada uno de ellos elija" (art. I0), de modo que, en lugar de la simple remuneracion por la comunicacion publica del fonograma, el artista goza, en este caso, de un derecho exclusivo de autorizar 0 prohibir las transmisiones digitales "a pedido" de sus interpretaciones 0 ejecuciones fijadas en fonograma, en las cuales cada usuario conectado a la red pueda solicitar, en un lugar y momenta precisos, la audicion de una determinada prestacion artistica grabada, aunque el solo, por ser el unico solicitante en esa ocasion, constituya un "publico", pues para que sea "comunicacion publica" basta que "el publico pueda.tener acceso" a esa comunicacion digital.

Este nuevo derecho exclusivo sobre las comunicaciones interactivas en relacion con los interpretes 0 ejecutantes, es perfectamente compatible con aquellas legislaciones que, como la

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venezolana, contienen una clausula de "coexistencia", ya comentada, por la cuallos titulares de derechos conexos pueden invocar todas las disposiciones relativas a los autores, en cuanto esten conformes con la naturaleza de sus respectivos derechos (art. 91, enc.). En 10 que se refiere a los medios especificos de protecci6n ante el entorno digital, el WPPT contiene disposiciones comunes para los interpretes 0 ejecutantes y productores fonograficos, y que en relaci6n con los primeros se resumen asi: i)

La obligaci6n para los Estados Contratantes de proporcionar protecci6n juridica adecuada y los recursos judiciales efectivos contra la acci6n de eludir las medidas tecnol6gicas efectivas utilizadas por los interpretes 0 ejecutantes en relaci6n con el ejercicio de los derechos reconocidos en el Tratado y que, respecto de sus prestaciones, restrinjan actos no autorizados 0 permitidos par la ley (art. 18), norma que se dirige a garantizar los dispositivos tecnicos de "autotutela" instrumentados por los titulares de derechos para impedir actos como la reproducci6n, transmisi6n 0 retransmisi6n no autorizadas y que puedan ser desactivados 0 anulados a traves de otros mecanismos, tambien tecnicos.

Ii)

El compromiso de las Partes Contratantes a proporcionar recursos adecuados y efectivos contra determinados actos dirigidos a suprimir 0 alterar sin autorizaci6n cualquier informaci6n electr6nica sobre la gesti6n de derechos, 0 a distribuir, importar para su distribuci6n, emitir, comunicar 0 poner a disposici6n del publico, sin autorizaci6n, interpretaciones 0 ejecuciones, donde la informaci6n electr6nica sobre la gesti6n de derechos ha side suprimida 0 alterada sin autorizaci6n (art. 19,1).

II.

LA PROTECCION DE LOS DERECHOS CONEXOS DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS

A.

ANTECEDENTES

La invenci6n del fon6grafo por Edison signific6 el comienzo de una nueva vinculaci6n entre las obras musicales y el publico, quien podia disfrutar en casa de las composiciones de musica sin necesidad de asistir al espectaculo 0 ala sala de baile. Pero la producci6n fonografica se limit6, durante mucho tiempo, a una labor meramente industrial, ayuna de significativos esfuerzos tecnicos 0 artisticos, ya que la fijaci6n sonora apenas necesitaba de un micr6fono y un rustico aparato fonograbador para proceder a la incorporaci6n a un soporte material, susceptible de reproducci6n, de una obra preexistente y de la interpretaci6n 0 ejecuci6n de un artista. De otro lado, la deficiente fidelidad del sonido no era un aliento para que el publico desestimara, en muchos casos, su preferencia por la audici6n "en vivo". La situaci6n cambi6, en las ultimas decadas, desde varios angulos: Por una parte, la producci6n fonografica se convirti6 en una empresa complicada, que exige grandes inversiones e implica, por ejemplo, la selecci6n de las obras, artistas, arreglistas y orquestadores en funci6n del gusto del publico en un momenta determinado y las

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expectativas de venta; la contrataci6n de orquestas, ingenieros de sonido, estudios de grabaci6n y personal tecnico especializado, con el objeto de lograr grabaciones de alta calidad; el uso de los medios de publicidad para promocionar el producto; la instalaci6n de dep6sitos y la instrumentaci6n de cadenas de distribuci6n y venta que faciliten el acceso del consumidor a las reproducciones legitimas de la grabaci6n asi producida, ello adernas de toda una actividad colateral que gira alrededor de la producci6n fonografica: v.gr.: diagramaci6n de portadas, fotografias, promoci6n del artista, etc. Asimismo, el avance tecnol6gico ha desarrollado en forma vertiginosa los mecanismos destinados a lograr una mejor fidelidad sonora, tanto en la grabaci6n como en los soportes puestos en el comercio, desde los antiguos discos de pasta y acetato, pasando par el audiocassette, para llegar al disco compacto y la cinta digital. Pero esos adelantos han generado igualmente un conjunto de dificultades en orden a la protecci6n de los productores fonograficos y su necesaria tutela en el ambito de los derechos conexos. Asi, por ejemplo, la invenci6n de las grabadoras domesticas y las duplicadoras de alta velocidad, no solamente han estimulado la llamada "copia privada" de las grabaciones sonoras, sino tambien la "pirateria", mediante la reproducci6n en serie de copias no autorizadas con miras a su distribuci6n lucrativa. Y la industria fonografica se enfrenta ahara a la era de la sustituci6n de los soportes, donde cada vez sera menos necesario acceder a un ejemplar del fonograma para disfiutar de la fijaci6n sonora. Por ello, ante el incremento de las inversiones de la industria fonografica y la disminuci6n en las ventas de la copia licita, no s610 por el auge de la "pirateria", sino tambien por la facilidad y fidelidad de las "copias privadas" realizadas con la tecnologia digital y la circulaci6n de esas grabaciones en las pr6ximas "superautopistas de fa informacion", deben instrumentarse los mecanismos suficientemente efectivos con el fin de combatir los ilicitos y para lograr que e1 productor fonografico obtenga una remuneraci6n por la comunicaci6n publica de su grabaci6n, asi como la incorparaci6n legislativa de figuras como la remuneraci6n compensatoria por la copia privada de las fijaciones sonoras y la implementaci6n de recursos legales eficaces para reprimir la colocaci6n de instrumentos capaces de desactivar los medios tecnicos instalados par el titular del derecho para impedir la utilizaci6n no autorizada de su fonograma, segun se vera mas adelante. Pero la incorporaci6n de todos esos derechos e instrumentos legales, no debe interferir con los que corresponden a los autores por la reproducci6n, distribuci6n y comunicaci6n publica de sus obras, ni con su participaci6n en la remuneraci6n compensatoria por la copia privada de las grabaciones que fijan sus creaciones, ni con el derecho de los artistas interpretes 0 ejecutantes a percibir una contraprestaci6n por la difusi6n de sus interpretaciones o ejecuciones grabadas en el fonograma, 0 a su justa participaci6n en el canon establecido para las grabaciones privadas sin fines de lucro.

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B.

EL OBJETO DEL DERECHO

De acuerdo ala CR (art. 3,b) Yal CF (art. I,a), se entiende por fonograma a toda fijaci6n exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecuci6n 0 de otros sonidos, mientras que "copia", en los terminos del CF (art. I,c), es el soporte que reproduce sonidos tornados directa 0 indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad 0 una parte sustancial de los sonidos fijados en el mismo. Tales conceptos figuran tambien en la Decisi6n 351 de la Comunidad Andina. Sin embargo, el WPPT, adaptando el concepto al "entomo digital" concibe al fonograma como a toda fijaci6n de sonidos "0 de una representacion de sonidos" (art. 2,b), ya que en el mundo cibernetico no son los sonidos en si mismos, sino sus representaciones digitales, par medio de simbolos binarios, los que son objeto de la fijaci6n. Ahora bien, el fonograma, aunque en la mayoria de los casos contiene la grabaci6n de la ejecuci6n de una obra sonora preexistente, puede consistir tambien en la grabaci6n de otros efectos audibles, por ejemplo, el ruido de la selva 0 el canto de los pajaros, Del mismo modo, las reproducciones de esa fijaci6n sonora (v.gr.: cintas, discos, cassettes), son copias del fonograma. En todo caso, por tratarse de una grabaci6n exclusivamente sonora, quedan excluidas del concepto las fijaciones audiovisuales.

C.

EL SUJETO DEL DERECHO

EI productor de fonogramas, en los terminos de la CR (art. 3,c) y del CF (art. I,b), es la persona natural 0 juridica que fija por primera vez los sonidos de una ejecuci6n u otros sonidos. EI WPPT, en su definici6n, hace las adaptaciones correspondientes al "entorno digital", al referirse tambien a las "representaciones de sonidos", como ya fue visto. De esos conceptos se evidencia que no debe confundirse la figura del productor fonografico con la de quien, por cuenta de este, coordina la producci6n - aunque en el argot se Ie denomine "productor" -, ya que se trata de una persona que, por encargo 0 relaci6n de empleo, efectua el trabajo de selecci6n de las obras y del artista, aprueba los arreglos 0 contrata la orquesta a cuenta del verdadero titular de los derechos, es decir, como 10 apunta la Decisi6n 351 de la Comunidad Andina, la persona natural 0 juridica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinaci6n, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecuci6n u otros sonidos. Ello es claro porque la raz6n de la tutela legal esta en la protecci6n a una actividad tecnico-industrial-comercial, necesaria para la difusi6n a gran escala de las obras sonoras, por

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10 que algunas leyes como la espanola, por ejemplo, aclaran que si la actividad fonografica se realiza en el seno de una empresa, e1 titular de esta es tambien el productor del fonograma.!"

D.

LA NATURALEZA DEL DERECHO

La naturaleza juridica del fonograma es motivo de arduas discusiones en doctrina, desde los que no vacilan en denominarlo "obrafonograficd'(" pasando par quienes 10 consideran un bien intelectual desprovisto de las facultades de orden moral, 15 pero cuyos derechos son asimilados a los del autor," hasta los que sostienen que 10 protegido es la actividad industrial y no la personal. 17 En nuestro concepto, el fonograma no es una obra originaria, ya que se trata de la fijaci6n de unos sonidos, consistentes, casi siempre, en una creaci6n preexistente. Salvo el caso de la grabaci6n de otros efectos sonoros, el fonograma no existiria sin una composicion primigenia. Tampoco es una obra derivada, porque el productar - generalmente una persona juridica -, no arregla la obra, sino que la fija, con el concurso de los artistas interpretes 0 ejecutantes. Si el fonograma constituyera una adaptaci6n, esta no la efectuaria la productora fonografica, sino el arreglista 0 el adaptador, y tal no es el sentido de la protecci6n, pues que se pretende tutelar es la actividad empresarial del productor.

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Asi, cuando se graba una composici6n arreglada 0 adaptada, el arreglista 0 e1 adaptador gozan de la tutela como autores de la obra derivada - sin perjuicio de los derechos del autor de la preexistente -, independientemente del derecho conexo que se le atribuye al productor sobre la fijaci6n realizada. De alIi que mientras el autor "de segunda mana" ostenta derechos morales sobre su aporte creativo, el productor fonografico solamente tiene derechos de orden patrimonial sobre su grabaci6n, como es pacifico en la legislaci6n comparada. En consecuencia, el productor fonografico goza de un derecho distinto, vecino al autoral - y en cierta forma subordinado a este -, que pretende garantizarle un conjunto de En ese sentido, el Informe de la Conferencia Diplomaticaque aprobo la CR, aclaro que, cuando un operador empleado por una personajuridica fija sonidos en el desempefio de su empleo, debe considerarseproductor a la personajuridica, a sea, al empresario, y no al operador (V.: OMP!: Guia de la Convenci6n de Roma y del Convenio Fonogramas (autor: Claude Masouye), Ginebra, 1982, p. 28) 14 V.: GRANDE, Carlos: Los avances tecnol6gicos y las obrasfonograficas, en ellibro-memoriasdel I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual, Madrid, 1991, TornoI, p. 378 15 EMERY, Miguel Angel: Protecci6n de los productoresfonograficos en las legislaciones latinoamericanas, en ellibro-memorias del I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectnal, Op. Cit. Torno I, pp. 462-463; JESSEN, Henry: Los derechos conexos de artistas interpretes y ejecutantes, productores de jonogramas y organismos de radiodifusion, en ellibro-memorias del Congreso Internacional sobrela proteccionde los Derechos Intelectnales, Caracas, 1986,p. 178 16 VEGA VEGA, Jose Antonio: Derecho de Autor, Ed. Tecnos. Madrid, 1990,p. 171 17 LIPSZYC, Delia: Derecho de autor y derechos conexos, UNESCO/CERLALC/zavalia, BuenosAires, 1993, p. 394 13

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facultades pecuniarias derivadas de su giro industrial y comercial y de una labor de coordinaci6n tecnica y artistica. Es de hacer notar que el CF deja en libertad a los paises miembros para reconocer la protecci6n a traves de uno 0 mas de las vias siguientes: mediante la concesi6n de un derecho de autor "a de otro derecho especifico"; tutela en las leyes relativas a la competencia desleal; o por medio de sanciones penales (art. 3). En todo caso, la posici6n mayoritaria, al menos a myel del Comite de Expertos que fue convocado por la ONlPl para un eventual Protocolo al CB (hoy nuevo Tratado sobre Derecho de Autor, WCT), fue, como ha sido comentado, la de considerar que la protecci6n al productor fonografico debia ubicarse en un instrumento distinto al que comprende la tutela de las obras literarias 0 artisticas, tal el nuevo Tratado de la ONlPI sobre interpretaci6n 0 ejecuci6n y fonogramas (WPPT).

E.

EL CONTENIDO DEL DERECHO

De acuerdo al articulo lOde la CR, el 2 del CF y el 14,2 del ADPIC - en principio adoptado por todas las legislaciones que reconocen derechos sobre las grabaciones sonoras -, el productor fonografico tiene la facultad exclusiva de autorizar 0 prohibir la reproducci6n directa 0 indirecta de sus fonogramas. Como un efecto necesario de ese derecho, aunque no figurara expresamente, el CF agrega e1 compromiso de los Estados de proteger a los productores contra la importaci6n con miras a su colocaci6n en el publico y la misma distribuci6n, de las copias realizadas sin el consentimiento del titular del respectivo derecho. Adicionalmente, la CR (art. 12), establece que si un fonograma publicado con fines comerciales 0 una reproducci6n del mismo, es empleado directamente por la radiodifusi6n u otro medio de comunicaci6n publica, el utilizador esta obligado a abonar una contraprestaci6n equitativa a los interpretes y ejecutantes, 0 a los productores fonograficos, 0 a unos y otros, conforme a 10 que disponga la ley nacional, la cual debe, ademas, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones de la distribuci6n. Se trata, pues, de un derecho de remuneraci6n que puede reconocerse unicamente a los interpretes y ejecutantes, s6lo a los productores fonograficos, 0 a ambos titulares. Es de hacer notar que, en su momenta, algunas legislaciones iniciaron la tutela de los derechos conexos exclusivamente respecto de los artistas, de manera que el derecho de remuneraci6n por la comunicaci6n publica correspondi6 tambien a los interpretes y ejecutantes, con exclusi6n de los productores. Sin embargo, la tendencia legislativa actual es a establecer esa contraprestaci6n en beneficio de ambos titulares. De mas esta decir que esta contraprestaci6n en nada perjudica al derecho exclusivo del autor de la creaci6n contenida en el fonograma, a autorizar 0 no la comunicaci6n publica de la obra alIi fijada y, en su caso, a recibir por ella una retribuci6n econ6mica.

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• Es de observar, adicionalmente, que ciertas leyes (v.gr.: Brasil, Costa Rica, Republica Dominicana), no se limitan a reconocerle al productor un derecho de remuneracion por la utilizacion de su fonograma, sino, ademas, el de autorizar 0 no su comunicacion publica, inclusive por radiodifusion, En cuanto ala duracion del derecho del productor fonografico, si bien el minimo establecido en la CR es de veinte afios contados a partir del afio de la fijacion, la tendencia generalizada es la de aumentar el plazo de la tutela, fijado en cincuenta afios por 10 menos en el ADPIC (art. 14,5) Yen el WPPT (art. 17,2).

F.

LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS EN EL WPPT Y LA SITUACION EN EL ENTORNO DIGITAL

Ya en la decada de los ochenta se planteaba la realidad que se avecinaba con la proxima existencia de grandes bases centralizadas de datos, conectadas a redes satelitales y de fibra optica, susceptibles de permitir a los abonados disfrutar en cualquier momento las obras preferidas, de modo que con la popularizacion del sistema costaria menos ese servicio que la adquisicion de los ejemplares de las obras 0 los aparatos de grabacion y reproduccion, 18 razon por la cual, comenzando los noventa, se avizoraba, como realidad inminente y preocupaote, la utilizacion conjunta de ordenadores y de los medios de telecomunicacion para establecer las futuras redes digitales, que permitirian la traosferencia instantanea de musica desde cualquier parte del mundo." Por ello se reflexionaba sobre una posible transformacion del derecho conexo sobre las grabaciones sonoras, mediante la remuneracion que cada usuario conectado al banco de datos deberia pagar por el uso de esas prestaciones, pues no se advertia otra solucion al respecto.i" Todo conducia entonces a la necesidad de completar la normativa legal en razon del llamado "entorno digital", y no solamente por el fenomeno mismo de la grabacion y regrabacion digitalizadas, sino tambien por las traosmisiones de las fijaciones fonograficas a realizarse a traves de las "superautopistas de la informacion". Y es evidente que para haber almacenamiento en una base centralizada de datos, una regrabacion 0 una transmision alambrica 0 inalambrica de obras sonoras (salvo en las comunicaciones "en vivo"), es necesaria una previa fijacion fonografica, de modo que sin una adecuada proteccion a su productor (y a las inversiones inherentes a la produccion), no habria posibilidad, ni de almacenamiento, ni de duplicacion ni de transmisiones digitales de esos bienes intelectuales.

UCHTENHAGEN, Ulrich: Nuevas procedimientas tecnicos para la grabaci6n y difusi6n de obras literarias y artisticas, en ellibro-memorias del Forum Regional sobre el impacto de las nuevas tecnologias en el derecho de la propiedad inteleetual para los paises de America Latina y el Caribe, patrocinado par la

18

Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMP!), Montevideo, 1989,pp. 105-107 GRANDE, Carlos: Op. Cit p. 378 20 SCHUSTER, Santiago: La importancia econ6mica de los derechos conexos: ihacia elfin de la era de los soportes?, en ellibro-memorias dell CongresoIberoamericano de PropiedadIntelectual, Op. Cit. Torno I, p. 358 19

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Es en ese contexto como se aprueba y debe interpretarse el nuevo Tratado de la OMPI sobre Interpretaci6n 0 Ejecuci6n y Fonogramas (WPPT). Asi, ya las definiciones de fonograma, fijaci6n y productor de fonogramas, contienen un agregado que, si bien se deduce igualmente de las definiciones "clasicas" ya anotadas, apuntan a la claridad, y consisten en seiialar expresamente, ademas de la incorporaci6n de los sonidos, ala "representacion", de los mismos, como fue igualmente fue dicho. Esa adici6n obedece a que en la tecnologia digital los sonidos se traducen en signos comprensibles por el ordenador, transformando los elementos convencionales en signos binarios, simbolizados en ellenguaje de la computaci6n como "1" y "0", de modo que en la grabaci6n fonografica digital 10 que se fijan no son, estrictamente, los sonidos, sino su representaci6n en esos signos. En segundo lugar, se hace notar, explicitamente, que el concepto de fonograma no comprende aquella fijaci6n incluida en una obra cinematografica 0 audiovisual, de 10 que se deduce, al igual que en la CR, que se limita a la grabaci6n exclusivamente sonora, pero, conforme a la "declaracion concertada" adoptada tambien por la Conferencia, la definici6n de fonograma no sugiere que los derechos sobre el mismo se yean afectados en modo alguno por su incorporaci6n en una obra cinematografica u otra obra audiovisual. Por 10 que se refiere al contenido de los derechos y los recursos para su protecci6n, las disposiciones del WPPT pueden dividirse en dos: las que nada 0 poco innovan en relaci6n con la CR, el CF, el Acuerdo sobre los ADPIC 0 la constante en la legislaci6n comparada; y los que constituyen nuevas figuras con miras al entorno digital. Entre los primeros pueden ubicarse: i)

EI derecho de reproducci6n sobre el fonograma, por cualquier procedimiento 0 en cualquier forma (art. II), aunque la "declaracion concertada", agrega un elemento aclaratorio fundamental, y es que el concepto de reproducci6n se aplica plenamente al entorno digital, de suerte que el almacenamiento de un fonograma en forma digital en un medio electr6nico, constituye una forma de reproducci6n.

Ii)

EI derecho de distribuci6n, mediante venta u otra forma de transmisi6n de la propiedad de los ejemplares que contienen el fonograma (art. 12,I), no previsto expresamente en la CR, el CF 0 el ADPIC perc si, desde hace tiempo, en numerosas leyes nacionales e instrumentos comunitarios. Esa distribuci6n, conforme a la "declaracion concertada" adoptada por la Conferencia Diplomatica, se refiere a las copias fijadas que puedan ponerse en circulaci6n como objetos tangibles.

iii)

EI derecho de alquiler, inclusive despues de la distribuci6n de los ejemplares realizada por el productor 0 con su consentimiento (art. 13,I), no contemplado en la CR ni en el CP, pero si en el ADPIC. No obstante, al estilo de este ultimo, el WPPT dispone que si una Parte Contratante tenia al 15 de abril de 1994 y continua teniendo un sistema de remuneraci6n equitativa (en lugar del derecho exclusivo de autorizar 0 prohibir), por el alquiler de los ejemplares de los fonogramas, ese pais puede mantener el sistema "a condicion de que el alquiler comercial dejonogramas no de lugar a un menoscabo considerable de los derechos de reproduccion exclusivos de los productores de jonogramas", en el entendido, conforme a la "declaracion concertada" a los articulos

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" 2,e), 8, 9, 12 Y 13, que ese alquiler esta referido, como en el derecho de distribuci6n, a los ejemplares fijados que puedan ponerse en circulaci6n como soportes tangibles. iv)

EI derecho de remuneraci6n par la utilizaci6n directa a indirecta para la radiodifusi6n a cualquier otra forma de comunicaci6n al publico del fonograma publicado can fines comerciales (art. 15,1), ya previsto en la CR. Entre los segundos deben destacarse:

i)

EI derecho de "puesta a disposici6n del publico de losfonogramas", par hilo 0 par medias inalambricos, de tal manera que los miembros del publico puedan tener acceso a ellos "desde ellugar yen el momenta que cada uno de ellos elija" (art. 14), de manera que, en lugar de la simple remuneraci6n par la comunicaci6n publica del fonograma, el productor goza, en este caso, de un derecho exclusivo de autorizar 0 prohibir las transmisiones digitales "a pedido" de su fonograma, en las cuales cada usuario abonado a la red puede solicitar, en un lugar y momenta especifico, la audici6n de una determinada grabaci6n sonora, aunque el solo, par ser el unico solicitante en esa precisa ocasi6n, constituya un "publico": basta que el "publico pueda tener acceso" a esa comunicaci6n digital. 21

Este nuevo derecho, una vez que entre en vigencia el WPPT para los paises miembros, no exige ninguna reforma en aquellas leyes que contienen una clausula de "coexistencia" entre los titulares de un derecho de autor y los de derechos conexos, de modo que estos pueden invocar todas las disposiciones relativas a aquellos "en cuanto esten conformes con la naturaleza de sus respectivos derechos", y teniendo el autor ese derecho sobre las comunicaciones "a pedido", bastaria aplicarlo tambien a los productores fonograficos en virtud de la indicada clausula, todo ello sin perjuicio de invocar directamente el dispositive . 1.22 convenclOna Ii)

La obligaci6n para los Estados Contratantes de proporcionar protecci6n juridica adecuada y los recursos judiciales efectivos contra la acci6n de eludir las medidas tecnol6gicas efectivas utilizadas por los productores de fonogramas en relaci6n can el ejercicio de los derechos reconocidos en el Tratado y que, respecto de sus fonogramas, restrinj an actos no autorizados 0 permitidos par la ley (art. 18), dispositivo que se dirige a garantizar los dispositivos tecnicos de "autotutela" instrumentados por los titulares de derechos para impedir actos como la reproducci6n, transmisi6n 0 retransmisi6n no autorizadas y que puedan ser desactivados 0 descifrados a traves de otros mecanismos, tambien tecnicos, como los descodificadores de sefiales,

21 Comenta Miiller, que con la llamada "superautopista de la informacion", habra una enorme demanda por nuevos productos y, en la mayoria de ellos,la musica sera parte indispensable, y que nadie se engafie pensando que los productores fonograficos se tornaran obsoletos, porque ningimprograma de computador transformara a algnien en autor, en artista 0 en productor (11.: MOLLER, Joao Carlos: Los derechos intelectuales ante el desafio tecnologico: (,Adaptaci6n 0 Cambio? (en los derechos conexos), en ellibromemorias del III Congreso Iberoamericaoo sobreDerecho de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997, pp. 97-106 22 Para Ficsor (Op. Cit p. 340),una parte contratante puede reconocer el derecho en referenda comoun "derecho de puesta a disposici6n del publico", un derecho de "comunicacion publica" 0, inclusive, un derecho de "representacion a ejecucion publico", 0 un derecho de distribuci6n

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iii)

El compromiso de las Partes Contratantes a proporcionar recursos adecuados y efectivos contra determinados actos dirigidos a suprimir 0 alterar sin autorizaci6n cualquier informaci6n electronica sobre la gesti6n de derechos, 0 a distribuir, importar para su distribuci6n, emitir, comunicar 0 poner a disposici6n del publico, sin autorizaci6n, fonogramas, donde la informaci6n electr6nica sobre la gesti6n de derechos ha sido suprimida 0 alterada sin autorizaci6n (art. 19,1).

III.

LA PROTECCION DE LOS DERECHOS CONEXOS DE LOS ORGANISMOS DE RADIODIFUSION

A.

ANTECEDENTES

La invenci6n de la radio por Hertz y Marconi, y posteriormente de la televisi6n, significaron el medio de difusi6n mas amplio que hayan po dido lograr muchos generos creativos sonoros y audiovisuales, asi como una dimensi6n inusitada de acceso a la informaci6n. Pero en sus inicios, la radiodifusi6n apenas se limit6 a emisiones de contenido rudimentario: la radio, a transmitir obras musicales - al comienzo con el interprete frente al micr6fono y luego a partir de grabaciones -, y eventualmente la difusi6n de noticias, casi siempre mediante la simple lectura de 10 publicado en los medios impresos; la television, a difundir obras cinematograficas, programas de bajo costo y noticieros con poca cobertura. No obstante, la posterior instalacion de antenas repetidoras, para cubrir areas mayores en un mismo pais; la aparicion del satelite para que la sefial llegue a cualquier territorio; la ampliacion del contenido de la programacion, para poner al alcance del publico la imagen de la noticia, sin importar ellugar de su ocurrencia, y permitir el disfrute de eventos y espectaculos de la mas diversa naturaleza, inclusive con el surgimiento de nuevos generos creativos, como la telenovela y el "video-clip"; las considerables inversiones para colocar la sefial y los recursos econ6micos, tecnicos y humanos necesarios con el fin de producir la transmision, fueron varios de los elementos que justificaron la proteccion de los organismos de radiodifusion en el marco de los derechos intelectuales, como "derechos conexos". Esa conexidad no esta en la proteccion de obra alguna, porque la emision no constituye una creacion en si misma, sino que la transmisi6n contiene una programacion, constituida en buena parte par obras del ingenio, interpretaciones artisticas y producciones fonograficas, de suerte que el organismo de radiodifusion es un usuario de tales obras, prestaciones y grabaciones y, par tanto, obligado a cumplir las obligaciones derivadas de esa utilizacion. La vecindad esta entonces en que la radiodifusion constituye un vehiculo para la difusion de esas creaciones y demas bienes intelectuales protegidos, y en que la actividad tecnico-empresarial necesaria para las transmisiones merece, igualmente, una tutela legal especifica. De alli que una cosa es la proteccion a la emision del radiodifusor, en el ambito de los derechos conexos, y otra la que pueda ostentar ese arganismo, en el marco del derecho de autor, no por sus transmisiones, sino como productar de obras audiovisuales 0 radiofonicas, como las telenovelas, los reportajes 0 los documentales.

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" Ya con anterioridad a la aprobaci6n de la CR (1961), algunas legislaciones vigentes para la epoca reconocian la tutela a las entidades radiodifusoras en la esfera de los "derechos conexos", como Italia, en 1941; 0 ala emisi6n como "obra" objeto del "copyright', tal el caso de la ley del Reino Unido de 1956. Sin embargo, la CR, aun respecto de aquellos paises que no pertenecian a ella, signific6 una importante referencia para las reformas legislativas surgidas a partir de 1961. Es asi como los organismos de radiodifusi6n encontraron protecci6n en su caracter de titulares de derechos afines, vecinos 0 conexos (segun la denominaci6n utilizada en cada texto), en los paises de la Comunidad Europea (inclusive antes de la Directiva 92/1 aO/CEE del 19/11/92), y en muchos latinoamericanos, ademas de los miembros de la Comunidad Andina, por ejemplo, Brasil, Costa Rica, Chile, El Salvador, Honduras, Mexico, Panama y Republica Dominicana, sin tomar en cuenta, adicionalmente, a los que no han incorporado ese derecho en sus legislaciones intemas pero se han adherido ala CR (v.gr.: Argentina, Uruguay), todo ello ademas del reconocimiento cada vez mas universal de tales derechos con el ingreso de los paises a la OMC, obligados en consecuencia al cumplimiento de las normas contenidas en los ADPIC.

B.

EL OBJETO DEL DERECHO

De acuerdo ala CR, el objeto de la protecci6n es la emisi6n de radiodifusi6n, 0 sea, la difusi6n inalambrica de sonidos 0 de imagenes y sonidos para su recepci6n por el publico (art. 3,f). Ello quiere decir que la tutela minima esta referida, en dicho instrumento, a la difusi6n a distancia de sonidos y/o imagenes para su captaci6n por el publico en general por medio de ondas radioelectncas." En consecuencia, y salvo que la ley nacional aplicable disponga otra cosa, no esta protegida por el derecho conexo la emisi6n a traves de conductores fisicos (v.gr.: radiodifusi6n por cable), pero ello no irnpide, por una parte, que el emisor alambrico accione contra quien abuse de su sefial, invocando otras figuras juridicas (v.gr.: enriquecimiento sin causa, competencia desleal); y, por la otra, que los titulares de derechos sobre la programaci6n (v.gr.: autores, productores, interpretes), reclamen igualmente contra la transmisi6n 0 retransmisi6n no autorizadas mediante conductores fisicos de sus obras, producciones 0 interpretaciones. Nada obsta entonces, como se vera mas adelante, que las leyes internas reconozcan a quien realiza la transmisi6n alambrica una protecci6n analoga a la concedida a los emisores inalambricos, En todo caso, valen adicionalmente las precisiones siguientes:

23

Y: OMP!: Glosario de derecho de autor y derechos conexos, Op. Cit. Voz 26, p. 26

OMPIIPVSDOIOO/3 pagina 22

i)

La radiodifusi6n puede realizarse a partir de grabaciones previas (v.gr.: fijaciones sonoras 0 audiovisuales) 0 mediante espectaculos "en vivo" (v.gr.: conciertos, programas de variedades, espectaculos deportivos), sin previa fijaci6n.

Ii)

Importa poco que la transmisi6n se realice en forma "analogica" medio de la tecnologia digital.

iii)

Hay radiodifusi6n independientemente de que se acceda a la transmision en forma gratuita 0 por suscripci6n 0 pago.

IV)

En consecuencia, la radiodifusi6n es "abierta" (cuando el publico puede sintonizar libremente a la estaci6n emisora) 0 "cerrada", si la seiial solamente se capta, Iicitamente, por eI sector del publico que cuenta con un dispositivo proporcionado por el emisor 0, en su caso, por eI distribuidor autorizado de la sefial.

v)

EI acto de radiodifusi6n se produce con el envio de la seiial, pues el factor determinante es la emisi6n, "independientemente de fa captacion y de fa escucha a fa vision". 24

C.

EL SUJETO DEL DERECHO

0

convencional,

0

por

La CR no define al organismo de radiodifusi6n, pero con fundamento en su contenido se entiende como tal, a los efectos de la Convenci6n, a la persona natural 0 juridica que emite, mediante difusi6n inalambrica, sonidos (radio) 0 imageries y sonido (televisi6n), para su recepci6n por el publico. A su vez, dicho instrumento indica que la emisi6n consiste en la difusi6n inalambrica de sonidos 0 de imagenes para su captaci6n por el publico (art. 3,f). Asi, la radiodifusora es titular de un derecho conexo sobre su emisi6n, independientemente de aquel que pueda corresponderie como productor de una obra audiovisual 0 radiof6nica, pues en estos casos la protecci6n se ubica - sea como cesionario de los derechos sobre dichas obras, 0 bien por una tituIaridad legal, segun el sistema nacional aplicable -, en el marco del derecho de autor.

D.

EL CONTENIDO DEL DERECHO

La protecci6n basica contenida en la CR (art. 13), comprende el derecho del organismo de radiodifusi6n a autorizar 0 prohibir: i)

La retransmisi6n de sus emisiones.

Ii)

La fijaci6n sobre una base material de sus emisiones.

iii)

La reproducci6n de las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento.

24

V.; OMPl: Guia del Convenio de Berna (autor principal: Claude Masouye), Ginebra, 1978, p. 79

OMPIIPIISDOIOO/3 pagina 23 ,,,,.J

r,

iv)

La comunicaci6n al publico de sus emisiones de television cuando estas sus efectuen en lugares accesibles al publico mediante el pago de un derecho de entrada, bajo las condiciones que determine la ley nacional del pais donde se reclame la proteccion.

La retransmisi6n esta referida a la emisi6n simultanea par un organismo de radiodifusi6n de una emisi6n de otro organismo de radiodifusi6n (art. 3,g), simultaneidad que excluye la retransmisi6n "en diferido", porque de ser este el caso, la misma necesitaria de una grabaci6n previa de la emisi6n original, 10 que caeria en el supuesto del segundo derecho reconocido al organismo (la fijaci6n sobre una base material de sus emisiones), todo ello, como ya se ha dicho, sin perjuicio del derecho de reproducci6n correspondiente a los titulares sobre las obras, interpretaciones y producciones incorporadas a la programaci6n. La retransmisi6n debe ocurrir igualmente por medios inalambricos (como tambien 10 contempla el ADPIC, art. 14,3), porque no esta regulada en el instrumento la retransmisi6n a traves de conductores fisicos, pero ella no imp ide que una disposici6n nacional (v.gr.: Bolivia, Espana, Panama, Peru, Republica Dominicana, Venezuela), sea 0 no de un pais miembro del instrumento, amplie esa cobertura minima al no limitar la retransmisi6n a la efectuada por ondas radioelectricas. En todo caso, a falta de disposici6n legal aplicable, el organismo de radiodifusi6n cuya emisi6n es retransmitida mediante cable, puede accionar contra el infractor invocando otras figuras (v.gr.: enriquecimiento sin causa, competencia desleal), por una parte; y, por la otra, los autores, artistas, productores y demas titulares de derechos sobre el contenido del programa, tienen derecho a reclamar por la comunicaci6n publica no autorizada de sus obras, interpretaciones 0 producciones, segun el caso. Aunque la Convenci6n no 10 dice expresamente, el derecho de autorizar 0 no la fijaci6n sobre una base material de la emisi6n, cubre tanto la grabaci6n total como parcial de la misma. EI derecho a permitir 0 no la reproducci6n de la fijaci6n de una emisi6n, comprende tambien la de autorizar 0 no aquella duplicaci6n de la grabacion realizada con arreglo al articulo 15 de la Convencion'", cuando ella sea utilizada para fines distintos a los previstos en esa disposici6n.

Articulo 15: 1. Coda uno de los Estados Contratantes podra estableeer en su legislacion excepciones a laproteccion concedidapor fa presente Convencion en los casos siguientes: aj Cuando se trate de una utilizacionpara usa privado; b) Cuando se hayan utilizado breves fragmentos can motivo de informaciones sabre sueesos de aetualidad; c) Cuando se trata de unafijacion efimera realizadapar un organismo de radiodifusionpar sus propios mediasy para suspropias emisiones; d) Cuando se trate de una utilizacion canfines exclusivamente doeentesa de investigacion cientifiea. 2. Sinperjuicio de 10 dispuesto en el parrafo I de este articulo, todo Estado Contratante podra estableeer en su legislacionnaeional y respeeto a 10 proteccion de los artistas interpretesa ejecutantes, de los productores defonogramas y de los organismos de radiodifusion, Iimitaciones de 10 misma naturaleza que las establecidas en tal legislacion nactonal con respecto a fa proteccion del derecho de autor sabre las obras literariasy artisticas. Sin embargo, no podran establecerse licencias 0 autorizaciones obligatoriassino en /a medida en que sean compatibles can las disposiciones de la presente Convencion 25

c

OMPIIPIISDOIOO/3 pagina 24

L,

Finalmente, el ultimo derecho mencionado esta sometido a tres condiciones: i)

Que se trate de emisiones de television, de manera que quedan excluidas las comunicaciones publicas por la radio, todo ello sin perjuicio del derecho de autorizar 0 prohibir 0, en su caso, de recibir una remuneracion, que corresponde a los autores, artistas y productores sobre las obras, interpretaciones 0 producciones contenidas en los programas cuya emision sea objeto de esa utilizacion publica.

ii)

Que dichas comunicaciones se realicen en lugares accesibles al publico, pues no se aplica a aquellas captaciones realizadas en un circulo familiar 0 en el ambito domestico.

ii)

Que el acceso a esa cornunicacion exija del pago de una entrada, 0 sea, un lucro directo por el acto, de modo que no comprende los casos de lucro indirecto, tal aquel en que no se cobra por el acceso sino por los servicios prestados en ellocal.

Es de hacer notar que el derecho de comunicacion publica sobre las emisiones de television, bajo las condiciones indicadas, ha side el menos consagrado en las legislaciones nacionales, especialmente porque se trata de uno de los supuestos donde, conforme a1 articulo 16 de la CR, un Estado puede indicar en cualquier momenta que no aplicara algunas de las disposiciones convencionales, supuesto en el cua1los demas Estados Contratantes no estan obligados a conceder ese mismo derecho a los organismos de radiodifusion cuya sede se encuentre en aquel Estado que hace la reserva.

[Fin del documento]