Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa
SESIONES DE TRABAJO SOBRE EL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Días 18 y 22 de marzo de 2002 Organizadas por: - Junta Consultiva de Contratación Administrativa - Escuela de Administración Pública de Cataluña
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Introducción Los vocales de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña siguientes han efectuado una ponencia relativa a las novedades del nuevo Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (BOE núm. 257 de 26/10/2001): -
Rafael Romero Fernández, Presidente de la Cámara Oficial de Contratistas de Obras de Cataluña. Ponencia à La regulación legal de la contratación de las Administraciones Públicas desde la óptica de los contratistas (pág. 3).
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Francisco Blanco López, Jefe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Ponencia à Clasificación empresarial. Expediente de contratación (pág. 7).
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Neus Colet Arean, Abogada de la Generalidad Ponencia à Licitación pública. Ejecución de los contratos (pág. 15).
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Mercè Corretja Torrens, Subdirectora General de Servicios Consultivos y Coordinación Jurídica del Gabinete Jurídico. Ponencia à Disposiciones básicas, cláusula derogatoria, disposición transitoria, utilización de nuevas tecnologías en la contratación administrativa y contrato de obras (pág. 37).
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Isidre Virgili Pons, Jefe de la Secretaría Técnica de la Comisión Central de Suministros de la Generalidad Ponencia à Contratos de gestión de servicios públicos, suministros, consultoría y asistencia y servicios. Administración Local (pág. 43).
A continuación, reproducimos sus intervenciones.
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1. EL REGLAMENTO DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: LA REGULACIÓN LEGAL DE LA CONTRATACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DESDE LA ÓPTICA DE LOS CONTRATISTAS La Cámara de Contratistas de Obras de Cataluña es una organización empresarial que agrupa, voluntariamente, a empresas constructoras que habitualmente contratan con las administraciones públicas. Es por esto que la normativa reguladora de los contratos públicos constituye para nuestra entidad un elemento obligado de estudio, materia de asesoramiento a las empresas y objeto de seguimiento de su aplicación en la práctica. Este seguimiento lo venimos haciendo desde la aprobación de la Ley 13/1995, norma que fue tramitada en unas circunstancias que la condicionaron de forma sesgada. Fue presentada como la ley que haría imposible la corrupción en los contratos públicos y recogió medidas que, sin suponer una garantía (que no puede dar una norma legal), complicaban innecesariamente la gestión del encargo público. Recordamos, por ejemplo, que esta ley obligaba a todos los licitadores a presentar los certificados de estar al corriente de sus obligaciones de orden tributario y de seguridad social, con la carga burocrática que esto comportaba cuando lo que es verdaderamente sustancial es que el contratista adjudicatario cumpla estos requisitos. La normativa reguladora de la contratación pública debe hacer posible la consecución de dos objetivos simultáneamente: el respeto del principio de legalidad en la utilización de los recursos públicos y su uso eficiente. Estos dos objetivos no están en contradicción, pero cuando uno predomina de forma desequilibrada, puede comprometer al otro. Seguimiento de las condiciones de contratación de las administraciones públicas catalanas Durante el año 2001 y lo que llevamos de 2002, desde la Cámara de Contratistas hemos realizado observaciones a 218 cláusulas de contratos públicos. De estas 218 observaciones, 138 fueron atendidas por el órgano de contratación, es decir, un 63% del total (casi 2 de cada 3 observaciones). De las 80 observaciones realizadas que no fueron atendidas, sólo 11 lo fueron por desestimación expresa, mientras que las 69 restantes lo fueron por silencio administrativo. En mi opinión, es lamentable que todavía se practique desde una administración el silencio como sistema de respuesta al ciudadano. El amplio porcentaje de observaciones atendidas puede derivarse de que la mayoría hacían referencia a un aspecto muy técnico y que inicialmente podría pasar por alto a los gestores de los contratos. En efecto, de las 218 observaciones realizadas, un 68% del total pedían que la garantía del 4% exigida al contratista adjudicatario fuese calculada sobre el precio de adjudicación y no el de licitación (148 casos sobre el total de 218). La mayoría de estas observaciones fueron atendidas.
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La segunda causa de observaciones realizadas, pero a mucha distancia de la anteriormente comentada, también hace referencia a un aspecto técnico de la normativa: la exigencia de clasificación. Aunque parece ya superada la costumbre de utilizar la exigencia de clasificación como una manera de restringir la concurrencia, aún se encuentran casos donde se determina en el pliego un requerimiento de clasificación excesivo. En la mayoría de casos nos hemos encontrado una respuesta receptiva y, finalmente, el requerimiento inicial se ha corregido. Donde se concentran las respuestas desestimatorias es en cláusulas donde la irregularidad observada ya no puede conceptuarse como técnica. De entre éstas, podemos mencionar las siguientes: -
plazo de pago superior al legal falta o insuficiencia de crédito presupuestario desajuste entre el ritmo de ejecución y el de financiación de la obra (lo que implica un pago aplazado del contrato) incluir como criterio de valoración de la oferta el financiamiento ofrecido por el contratista no determinación de un precio cierto en obras financiadas con aportaciones de otros organismos, la cláusula del tipo: “pago cuando cobro” omisión injustificada de la revisión de precios presupuesto del Estudio de Seguridad y Salud, o costo del Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución, a cargo del contratista criterios subjetivos de valoración de las ofertas.
Recursos ante la jurisdicción contenciosa-administrativa En estos momentos, la Cámara de Contratistas tiene pendiente de resolución, en las diferentes fases de su tramitación, un total de 58 recursos contenciosos -administrativos. Estos recursos se presentan cuando las observaciones realizadas ante el órgano de contratación han sido desatendidas y la Junta Directiva considera adecuada su interposición. Las cláusulas impugnadas hacen referencia a los supuestos siguientes: -
valoración de la renuncia del contratista al cobro de intereses de demora plazo de pago superior al legal desajuste entre el ritmo de ejecución y el de financiación de la obra requerir al contratista el financiamiento parcial de la obra ausencia de consignación presupuestaria insuficiencia del crédito presupuestario Estudio de Seguridad y Salud a cargo del contratista honorarios del Coordinador de Seguridad en fase de ejecución a cargo del contratista
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criterios sujetivos de valoración de las ofertas
En la Cámara de Contratistas tenemos el convencimiento de que nuestra interpretación es la correcta y es por esto que hemos apelado a la jurisdicción contenciosa-administrativa con la confianza de que nuestros argumentos prevalecerán por encima de los argumentos del órgano de contratación. Pero tenemos presentados otros recursos donde los argumentos del órgano de contratación para oponerse a las observaciones realizadas son de difícil comprensión ya que hacen referencia a aspectos claramente regulados y de casi nulo margen de interpretación. Éstos son, por ejemplo: -
valorar la proximidad de la sede de la empresa en el municipio donde se debe hacer la obra exigencia de clasificación excesiva mantenimiento en el pliego del régimen de doble recepción (provisional y definitiva) plazo para la presentación de ofertas inferior al legal omisión de la revisión de precios
Desde la Cámara de Contratistas lamentamos este tipo de recursos ya que son consecuencia del mantenimiento del órgano de contratación en una postura de defensa y justificación difícil como no sea la de optar por la lentitud del procedimiento como una forma de resolver el problema que se le planteó. Propuestas para la mejora de la normativa de contratación Del seguimiento de las condiciones de contratación y de nuestra experiencia en el asesoramiento a las empresas contratistas se derivan algunas reflexiones sobre aspectos no suficientemente desarrollados o ausentes de la actual normativa que podríamos mejorar el uso eficiente de los recursos públicos. 1. Instrumentar un procedimiento ágil y eficiente de corrección de irregularidades en la contratación administrativa. El sistema actual es lento y desincentivador ya que, cuando se consigue una resolución, en la mayoría de casos el contrato ya está ejecutado. 2. Eliminar el centralismo subyacente en el procedimiento de extensión a todo el territorio del Estado de las clasificaciones otorgadas a nivel autonómico. 3. Eliminar las referencias a contratos privados entre contratista y sus empresas proveedoras en el marco del contrato administrativo. 4. Mejorar la aplicación de los criterios de valoración de las ofertas en los contratos adjudicados por concurso. 5. Implantar un sistema equitativo y rápido de resolución de discrepancias surgidas durante la ejecución del contrato. 6. Avanzar de forma más decidida en la aplicación en la contratación administrativa de las nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC).
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7. Mejorar los sistemas de detección de ofertas temerarias o de precio anormalmente bajo. 8. Hacer más amplio el uso del procedimiento restringido en aquellos casos donde se quiera disponer de una fase que permita considerar la capacidad de las empresas para la ejecución de un contrato. 9. Mejorar la definición del sistema de revisión de precios bajo criterios coherentes con el objetivo que lo justifica, antes que la actual tendencia restrictiva (derivada de las últimas reformas implantadas) acabe por desnaturalizarlo.
Rafael Romero Fernández Presidente de la Cámara Oficial de Contratistas de Obras de Cataluña
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2. EL REGLAMENTO DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL. EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.
Aspectos generales 1. El artículo 2 del nuevo Reglamento establece que pueden celebrarse contratos con pluralidad de objeto (ya estaba regulado en el artº 29 del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975) con la advertencia “que cada una de las prestaciones deberá ser definida con independencia de las demás”. Ciertamente, el Reglamento no puede referirse a los contratos mixtos que ya están regulados en el artículo 6 TRLCAP. Se tratará de contratos cuyo objeto corresponda a actuaciones que corresponden a regímenes jurídicos distintos, contrato administrativo y privado, contrato administrativo y patrimonial, de forma que cada prestación comportará su propio régimen jurídico. Ejemplo: compra de suelo y edificación posterior. 2. Se traslada al nuevo Reglamento (artº 2), la veterana idea de que los contratos administrativos no pueden celebrarse si la prestación del empresario queda condicionada a resoluciones e indicaciones administrativas posteriores. No podemos participar de la idea del principio de la ejecución inmediata incondicionada de los contratos administrativos. Más allá de la previsión del artículo 1256 del Código Civil, es una idea contraria a los contratos que requieren flexibilidad, como los contratos o acuerdos marco, que definen un marco contractual para después proceder encargos por mediación de procedimientos negociados. El Reglamento sólo menciona como excepciones a la regla prohibitiva general, el contrato de obra con proyecto aportado por el contratista y el contrato de suministros de pluralidad de bienes a determinar por la Administración. 3. Era más atinada la expresión del anterior Reglamento de 1975 cuando se afirmaba que en los contratos privados el órgano de contratación deberá proponer las cláusulas más necesarias para los “fines administrativos” a que sirve el contrato. El nuevo artículo 3, apartado 2, se refiere a estas cláusulas como las más convenientes al “interés público” cuando ciertamente la calificación jurídica de los contratos privados se aleja de la presencia de intereses públicos presentes en el giro o tráfico jurídico específico de la Administración contratante. 4. En cuanto a los contratos de seguros y bancarios, el nuevo Reglamento General no puede más que (por un elemental principio de jerarquía normativa) , mantener la más que discutible calificación jurídica de los contratos de seguros y de servicios bancarios como contratos privados de forma que se precisa que el valor de los contratos de seguros se fijará por el importe de las primas y respecto los servicios bancarios los honorarios o comisiones a satisfacer. (artº 3) Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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5. Juntas de Contratación En la regulación de las Juntas de contratación, se mantiene (artº 5) la redacción del artículo 3 del Reglamento de desarrollo de la LCAP de 1996 , de forma que se preve que puedan desarrollar funciones de programación y estudio de las necesidades contractuales de la Administración, pero en esas funciones se reconoce la no necesidad que formen parte el Interventor y el Asesor jurídico. Sin embargo han de ser vocales necesariamente en las funciones de órgano de contratación. 5. Capacidad de obrar de las empresas extranjeras no comunitarias En relación con la acreditación de la capacidad de obrar de las empresas extranjeras no comunitarias (artº 9), no se establece cuál será el criterio a seguir para su acreditación cuando en el Estado donde se ubica el domicilio social no haya representación diplomática o consultar del Estado español. 6. Solvencia económica y técnica El artículo 11 consolida la idea que la solvencia económica y técnica debe requerirse como un auténtico medio selectivo de las empresas . Lo hace diciendo que “se fijará en los pliegos los criterios que basados en los medios que establecen los artículos 16 a 19 TRLCAP se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato”. Gramaticalmente el artículo es poco afortunado en su redacción, de forma que habla de “criterios” respecto a los medios de los artículos 16 a 19 TRLCAP. Debiera haber dicho los valores o niveles mínimos que habrán de determinarse para la selección de las empresas. El artículo 67, referente al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en sus apartados 3,4,5,6 y 7 establece que deben concretarse dichos medios selectivos. También el artículo 82. Debe adoptarse este criterio selectivo con la proporcionalidad adecuada a la peculiaridad del objeto contractual. 7. Procedimiento restringido El artículo 11 expresa ahora con claridad que en los contratos de obras y servicios que requieran clasificación y la selección del empresario se haga mediante procedimiento restringido , la selección de las empresas que serán invitadas para presentar oferta se hará también mediante los criterios de solvencia, lo que constituye la primera y hasta el momento única oportunidad en que podían convivir los criterios de determinación de clasificación y los criterios de solvencia económica y técnica.
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8. Uniones temporales de empresas El artículo 24 precisa con más rigor que la solvencia económica y técnica de las uniones temporales de empresas se medirá mediante acumulación de las características de cada una de ellas. 9. Carácter confidencial de los datos En relación con el carácter confidencial de los datos cuando se aportan documentos acreditativos de solvencia, el artículo 12 del Reglamento general LCAP, generaliza lo que en el anterior Reglamento de 1975 precisaba el artículo 238 para el contrato de suministro. Se trata de preservar la confidencialidad de los datos facilitados por los empresarios en cumplimiento de los artículos 16 a 19. El precepto puede tener importancia en las alegaciones de derecho de audiencia de los expedientes de contratación Cumplimiento de obligaciones tributarias El artículo 13 del Reglamento General LCAP, cuando detalla el cumplimiento de las obligaciones tributarias, introduce una precisión interesante, que se incluye en el trámite posterior de audiencia respecto del texto anterior que se había publicado en Internet. El párrafo segundo del apartado 2 del artículo 13 reconoce, (reconocimiento que se produjo en el último tramo de la elaboración del nuevo Reglamento) que la información tributaria podrá obtenerse mediante cesión de la información por la Administración pública competente al órgano de contratación y autorización previa del interesado. Curiosamente dicha posibilidad no se contempla en cuanto a las obligaciones de Seguridad Social. Respecto las certificaciones administrativas acreditativas del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, se dice que serán expedidas en un plazo máximo de cuatro días hábiles y quedarán en la sede de dicho órgano a disposición del solicitante. Definitivamente el artículo 15 apartado 4, renuncia al planteamiento inicial que figuraba en la primera versión del anteproyecto cuando se refería a que “producirá los mismos efectos que la certificación administrativa el documento impreso o transmitido por medios electrónicos al órgano de contratación”. Ahora se dice que dichas certificaciones tendrán los efectos que “en cada caso determine la normativa aplicable”. Impuesto de Actividades Económicas En cuanto al cumplimiento de obligaciones tributarias y en relación con el artículo 20 TRLCAP, se precisa que debe aportarse el documento de alta del epígrafe que corresponda Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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con el objeto del contrato. El artículo 7.a) del Real decreto 390/1996, decía simplemente estar dada de alta en el IAE. Se convierte en una obligación tributaria ligada al objeto de la licitación. Además se precisa que el alta del IAE deberá corresponder, no necesariamente con el lugar de la futura ejecución del objeto contractual que se licita, sino en el ámbito territorial en que la empresa ejerce las actividades. El artículo 15 mantiene la filosofía de un formalismo y procedimiento administrativo caduco de forma que obliga al licitador a acreditar el cumplimiento de las obligaciones referidas al IAE mediante la aportación del último recibo de pago, además de una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado impuesto. Prohibicion de contratar El artº 20 regula muy defectuosamente el registro de los acuerdos de prohibición de contratar de forma que los vincula a los Registros que contienen la información de clasificación de empresas. Documentación aportada por el licitador El artículo 22 creará una situación curiosa. Establece un plazo de cinco días para la aportación de documentos complementarios o aclaraciones sobre los documentos presentados en relación con las prescripciones de los artículos 15 a 20 TRLCAP. Se introduce una divergencia innecesaria, ya que los miembros de las mesa de contratación o el órgano de contratación habrán de precisar si lo que se pretende es una aclaración o documento complementario o la rectificación de un error material u omisión, que tiene un plazo de rectificación diferente, de tres días hábiles según el artº 81.2 del propio reglamento. Entiendo que debe considerarse de preferente aplicación la previsión contenida en el artículo 22. Debe destacarse que el artº 23 del anterior Reglamento de 1975 tenía ya la previsión de aportación de documentos pero no establecía un plazo concreto. Clasificación empresarial Debe destacarse que el artº 15 del TRLCAP ha sido modificado (añadiendo un párrafo tercero al apartado 1) por el artículo 61 de la ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden social para el 2002. Se admite con esta modificación legal que el órgano de contratación pueda, en los contratos de obras y servicios que requieran clasificación empresarial, requerir además que adscriban a la ejecución los medios personales o materiales suficientes para ello, que deberán concretar en su candidatura u oferta. Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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La redacción es muy deficiente pero cabe entender que el legislador pretende que en determinados contratos , de especial complejidad ejecutiva, pueda exigirse de los licitadores, además de la clasificación empresarial, unos niveles mínimos de solvencia técnica (medios humanos y/o materiales) para la ejecución del contrato. Se llevan al reglamento el conjunto de normas de rango menor (Ordenes ministeriales, además de los preceptos que ya existían en el Reglamento de 1975) para la clasificación de los contratistas de obras y de servicios. Era tal la inseguridad jurídica en que se hallaba esta actividad que se ha decidido incorporarlo al Reglamento. Es una medida discutible ya que la extraordinaria especificidad de la materia hubiera hecho aconsejable la elaboración de una norma específica sobre la cuestión. No se modifica nada del sistema de clasificación de contratistas de obras. Se mantiene el mismo sistema de grupos y subgrupos descriptivos de las diferentes actividades constructivas. Se mantienen idénticos los valores (que ahora se expresan en euros) de las categorías. Quizás destacar que se exige en el Reglamento para el contrato de obras, (artº 35.e), lo que se viene haciendo desde hace dos años) unos niveles mínimos de solvencia financiera mediante valores determinados de fondos propios. Servicios El artículo 37 introduce 11 grupos de actividades empresariales frente al único grupo III del sistema actual. Esos 11 grupos crean en total 72 subgrupos de actividades que son descritas en el Anexo II del Reglamento. El anexo XII del Reglamento establece una tabla de correspondencia entre los subgrupos de clasificación de los contratos de servicios de ambos sistemas , el creado por este Reglamento y el previamente existente. El artículo 47, apartado 2, exige que el objeto social de las personas jurídicas deberá comprender las actividades incluidas en los subgrupos en que se solicite clasificación. Se detalla el procedimiento a seguir para la extensión de las clasificaciones autonómicas: debe solicitarlo la empresa a la Comisión de Clasificación autonómica; en el plazo de quince días se deberá remitir el expediente tramitado y el acuerdo autonómico de clasificación. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado si considera que no procede el acuerdo de extensión lo hará saber al órgano autonómico para que aporte en el plazo de 15 días los documentos que se requieran.
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La Comisión de clasificación estatal tiene 45 días para adoptar un acuerdo que se comunicará al Organo Autonómico y a la empresa. Transcurrido ese plazo tiene efectos positivos y se entiende inscrita la clasificación. Respecto la clasificación por acumulación de las características de cada empresa en una UTE, según el artículo 52 Reglamento General, no se ha regulado una cuestión que es problemática. El problema que puede plantearse es que la clasificación que se exige con categoría más alta y en el subgrupo más trascendental para la actividad constructiva sea aportada por una empresa que tenga solamente el 20% en el porcentaje de ejecución contractual. Debiera introducirse un coeficiente reductor para la acumulación de clasificación. El artículo 51 establece claramente que las mesas de contratación, en la calificación previa de la documentación, comprobarán que aportan el certificado de clasificación. La disposición transitoria única establece en su apartado 2 que los certificados de servicios de clasificación emitidos bajo la normativa anterior continúan siendo válidos hasta que caduquen. Los órganos de contratación deberán indicar en los pliegos (y debería afirmarse que en los anuncios aunque no se diga) el doble sistema de clasificación.
Los defectos de la regulación en la clasificación de empresas No se han incrementado los valores de las categorías en obras de forma que la categoría mínima a) de 60.000 euros y la categoría b) hasta 120.000 euros, no corresponde con el valor mínimo del umbral que requiere clasificación 120.202,42 euros No se describen las actividades comprendidas en los grupos y subgrupos de obras, mientras que en determinados grupos y subgrupos se requiere una explicitación tecnológica. Así, E-6, conducciones con tubería de presión de gran diámetro; algunos de instalaciones eléctricas como centros de transformación y distribución en alta tensión, o algunos especiales del grupo K. No se ha establecido un Comité estable de colaboración entre el Estado y las CCAA que ejerza la competencia para definir los criterios técnicos y establecer pautas comunes de comportamiento. La extensión de las clasificaciones autonómicas está regulada como una auténtica función tutelar. No se han resuelto las siguientes situaciones:
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1. La simultaneidad de solicitud por parte de una empresa, en el Estado y en una CCAA, de clasificación empresarial. 2. El tiempo máximo en que el acuerdo autonómico debe ser trasladado a la Comisión del Estado ya que sobrepasado ese tiempo los índices podrían dar resultados diferentes o no ser ciertos. 3. La disposición adicional cuarta establece que la modificación de los valores de las categorías de clasificación de empresas es competencia estatal sin audiencia de las CCAA 4. La disposición adicional tercera establece un efecto positivo si transcurren seis meses sin dictarse acto administrativo en materia de clasificación, lo cual no tiene ningún sentido ya que se requiere un acto administrativo expreso de cálculo de categoría. Garantías El artículo 61.1 especifica que la garantía provisional constituida por la UTE puede serlo por una o varias de las empresas participantes siempre que se garantice solidariamente a todas las empresas de la UTE. La garantía definitiva cuando se constituye por retención del precio debe realizarse en el primer abono o, en su caso, en el pago del importe total del precio. Quizás debiera haberse demorado la aplicación de la retención en el último pago atendiendo las dificultades de financiación de las PYME. El artº 63 prevé que para constituir la garantía definitiva puede el empresario adjudicatario del contrato optar, cuando la garantía provisional es en metálico o valores, aplicar su importe a la garantía definitiva. Por otra parte, el artículo 62 del nuevo Reglamento establece que la garantía provisional será ejecutada si la proposición es retirada “injustificadamente”. Parece deducirse que se reconoce la posibilidad que en algunos supuestos pueda llegar a justificarse una retirada de proposición antes de la adjudicación, en contra del artº 100 del antiguo Reglamento que no consentía bajo ningún concepto la retirada de proposición. Pliegos de cláusulas administrativas En cuanto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en el artículo 67 del nuevo Reglamento, tiene como novedad la exigencia del Código de la Clasificación Nacional de Productos por Actividades 1996 y del Vocabulario Común de Productos cuando el presupuesto supere los umbrales comunitarios. También se prevé establecer el importe máximo de los gastos de publicidad de licitación Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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Formalización de los contratos Se prevé, sin carácter básico, (artº 71 ), que se requiere el informe previo del Servicio jurídico respectivo cuando el contrato no responda a un modelo tipo, cuya elaboración se establece para la Administración General del Estado en la disposición adicional séptima como competencia del Ministerio de Hacienda. Entiendo que este trámite no es preceptivo para otras Administraciones Públicas y así se expresa el mandato legal del artº 71. El apartado 10 del artº 71 preve que el documento contractual sea el ordinario del tráfico jurídico en los contratos de suministros con tarifas o tasas, es decir los suministros de servicios.
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3. EL REGLAMENTO DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: LICITACIÓN PÚBLICA. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS. El bloque de preceptos que me ha sido encomendado comprende los artículos 72 a 117 del nuevo Reglamento. Dentro de este bloque se incluyen preceptos que afectan a diversas materias y que no constituyen en sí mismas un bloque normativo en tanto que no se reproducen preceptos legales sino que se incluyen los desarrollos reglamentarios de los preceptos susceptibles de ser desarrollados. TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES - Contratos menores (artículo 72, norma no básica) Este precepto desarrolla el artículo 56 TRLCAP, que es básico, pero que los requisitos que establecen tienen carácter de mínimos y los umbrales cuantitativos de utilización de la figura de los contratos menores tienen carácter de máximos. De hecho, algunas Comunidades Autónomas han incluido en sus Leyes de presupuestos o de acompañamiento a los presupuestos, una regulación determinada sobre los contratos menores (en relación con las cuantías y/o el procedimiento). En concreto, la Generalidad de Cataluña, en la Ley de acompañamiento al presupuesto para el 1999 (Ley 25/1998, de 31 de diciembre) reguló estos contratos en el artículo 23. Este precepto ha sido recientemente modificado por la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, también de medidas fiscales y administrativas. La regulación que se establece para los contratos menores es: En el nuevo Reglamento: 1. Se prevé expresamente la posibilidad de que la factura realice funciones de documento contractual que deberá reunir los requisitos del RD 2402/1985, de 18 de diciembre y, en todo caso, deberá incluir: a) número (correlativo) y serie, en su caso, b) nombre y apellidos o denominación social, NIF y domicilio de quien factura, c) órgano administrativo que contrata, con dirección y NIF, d) descripción del objeto con expresión del servicio de destino, e) precio, f) lugar y fecha de emisión, g) firma del funcionario que acredita la recepción (de la factura). 2. En certificaciones de obra o abonos a cuenta, deberá expedir factura indicando la circunstancia expresamente. 3. Excepciones a estas normas: los suministros o servicios cuya prestación se acredite en el tráfico comercial por comprobante o recibo (éste deberá indicar al menos la identidad de la Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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empresa emisora, el objeto, la fecha, el importe y la conformidad del servicio correspondiente). La novedad de esta regulación se contiene en el último apartado del precepto que se refiere a una situación usual en el tráfico de las AP, relativa a los gastos que obedecen a prestaciones de carácter sucesivo en el tiempo: 4. Podrán celebrarse contratos menores que se identifiquen para el mismo tipo de prestaciones cuando estén referidos a un gasto genérico aprobado, que no podrá superar en ningún caso, los límites cuantitativos establecidos en la Ley para cada tipo de contrato. En este supuesto, el importe conjunto no podrá superar el gasto autorizado. Efectivamente, con esta previsión se da una mayor flexibilidad a la gestión al permitir que con una autorización de gasto se puedan realizar diversos contratos menores sin recurrir a nuevas autorizaciones. Antecedente: artículos 258 y 259 RGCE - Actuaciones preparatorias (artículo 73 - norma no básica) Prevé específicamente que será necesario adjuntar a la resolución de inicio del expediente por el órgano de contratación, el informe del servicio que propone la contratación, que deberá indicar la necesidad, las características y el importe calculado de las prestaciones. Es necesario tener en cuenta que de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 53/1999 ahora se requiere explícitamente que en todo inicio de expediente de contratación es necesario que se justifique la necesidad de la misma. Artículo que desarrolla: 67.1 TRLCAP Antecedente: artículos 241.1 y 241.2 RGCE - Fiscalización en casos de presupuesto no fijado previamente por la Administración (artículo 88 - norma no básica) Al igual que preveía el RGCE, se prevé que en contratos en que los proyectos o los presupuestos no han podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores, hasta que no se conozca el importe y condiciones del contrato según la empresa seleccionada, no se procederá a la fiscalización del gasto, a su aprobación y a la adquisición del compromiso generado. Todas estas circunstancias serán recogidas en los pliegos. Artículos que desarrolla: 85ª) y 125 TRLCAP Antecedente: artículo 88 RGCE Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN 1. Normas sobre publicidad - La publicidad potestativa en el DOCE: aclaración sobre cómputo de plazos (artículo 74): La publicación potestativa en el DOCE de licitaciones que en principio no están sujetas a publicidad comunitaria, implica la obligación de respetar los plazos establecidos en las licitaciones sujetas a dicha publicidad. Artículos que desarrolla: 135.2, 177, 203.2 TRLCAP Antecedente: artículo 93 RGCE - Gastos de publicidad en los boletines y diarios oficiales y aclaraciones o rectificación de anuncios (artículo 75): El precepto contiene la aclaración sobre el deber de pago de los anuncios de licitación por parte del adjudicatario: el adjudicatario debe abonar los anuncios de los contratos en el BOE o en los Diarios Oficiales correspondientes y por una sola vez en procedimientos abiertos o restringidos y en procedimientos negociados sujetos a publicidad comunitaria. Se determina el cómputo de plazos en caso de aclaraciones y rectificaciones de anuncios: las aclaraciones o las rectificaciones de los anuncios se deberán publicar en los mismos diarios oficiales que los anuncios en cuestión e implicarán un nuevo día de inicio para el cómputo de los plazos para la presentación de las proposiciones. Por tanto, las aclaraciones o rectificaciones no son de cuenta del adjudicatario y los gastos de publicidad por las licitaciones por procedimiento negociado con publicidad potestativa deberán ser asumidas por la Administración. Artículo que desarrolla: 78 TRLCAP Antecedente: artículo 93 RGCE - Publicidad de las adjudicaciones (Artículo 76) Se declara la obligatoriedad y la gratuidad de la publicidad de las adjudicaciones de contratos en el BOE o en los respectivos diarios oficiales. Es necesario entender que la norma se refiere a las adjudicaciones sujetas a publicidad obligatoria en los términos del artículo 93.2 del TRLCAP (adjudicaciones de importe igual o superior a 60.101, 21 euros).
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Artículo que desarrolla: 93 TRLCAP Antecedentes: artículo 119 RCE. Informe 45/99, de 12 de noviembre de la JCCA del Estado e Informe de la CP de la JCCA de la Generalidad de Cataluña núm. 6/2000, de 7 de julio. - Contenido de los anuncios de los contratos sujetos a publicidad (Artículo 77) En la misma línea que el RD 390/1996, se aprueban los modelos y contenidos de anuncios por el BOE y DOCE en los anexos del Reglamento. Artículos que desarrolla: 78 y 93 TRLCAP Antecedente: 24 RD 390/1996 2. Mesa de contratación - Designación (artículo 79 - norma no básica) Los miembros de la mesa deben ser designados por el órgano de contratación entre personal a su servicio. Posibilidades: a) Designación permanente b) Designación específica para uno o más contratos. En designación permanente o por pluralidad de contratos, será necesaria la publicación de la designación en el BOE o diario oficial correspondiente. - Composición: 1 presidente, 4 vocales (mínimo), 1 secretario. De los vocales, 2 deben ser, respectivamente, un asesor jurídico y un interventor. Se ha incrementado en uno el número mínimo de vocales. Artículo que desarrolla: 81 TRLCAP Antecedente: Artículo 22 RD 390/96 PROPOSICIONES DE LOS INTERESADOS - Informaciones sobre pliegos y documentación complementaria y prórroga de plazos para presentar proposiciones (Artículo 78). Se recogen una serie de garantías para que los contratistas puedan participar en los procedimientos de licitación incorporando preceptos de las directivas comunitarias sobre contratación pública.
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- Procedimiento abierto: el órgano de contratación tiene 6 días (naturales) des de la petición “efectuada con la debida antelación” por parte de los empresarios para remitir los pliegos. - Procedimiento restringido y negociado con publicidad comunitaria: se acompañarán los pliegos a la invitación enviada simultáneamente a los licitadores. Con indicación del plazo de mantenimiento de la oferta. - Obligación de prorrogar los plazos de presentación de proposiciones cuando las ofertas requieran inspección previa de los lugares de ejecución del contrato o consulta de documentos anexos y no se les haya podido facilitar debido al volumen en el plazo de 6 días, antes establecido. Esta prórroga de plazos en el RGCE era una facultad potestativa del órgano de contratación. - En procedimientos restringidos y negociados declarados de urgencia, se deberá comunicar la información complementaria sobre los pliegos en un plazo máximo de 4 días antes de la fecha de recepción de las solicitudes de participación. Artículos que desarrolla: 79, 91 y 92 TRLCAP Antecedentes: artículos 95 y 238 ter RGCE - Forma de presentación de la documentación (Artículo 80 - el apartado 1 no tiene carácter básico). Requisitos formales: - En dos sobre cerrados identificados y con indicación de la licitación a la que concurren, firmados por los licitadores o por el representante de la empresa y haciendo constar el nombre y apellidos o razón social de la empresa. - Uno de los sobres deberá contener la proposición económica ajustada al modelo que establezca el PCAP. En concursos, debe incluir toda la documentación de los elementos que la integran, incluidos los aspectos técnicos. - Los dos sobres deben incluir una hoja donde se relacione su contenido, enunciado numéricamente y con el nombre del licitador, es decir, indexados. Entrega: - En las dependencias o las oficinas indicadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión, excepto que el PCAP autorice otro procedimiento, siempre respetándose el secreto de la oferta. Es necesario destacar que parece abrirse una posibilidad a la licitación electrónica. - Las oficinas receptoras deben extender recibo al presentador donde conste nombre del licitador, el objeto del contrato y el día y la hora de la presentación. - En envíos por correo, el empresario debe justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de correos y anunciar la remisión de la oferta por telex, fax o telegrama el mismo día. Como novedad, destacar también que se admite, también, el correo electrónico -solo cuando así lo establezca expresamente el PCAP-, pero solamente será válido este medio si Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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existe constancia de la transmisión y de la recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al remitente y al destinatario. En este caso, se deberá imprimir la copia y registrarla para incorporarla al expediente. Si no se admite como válido el anuncio del envío por correo, no se admitirá la documentación recibida más allá del plazo de presentación de ofertas. En todo caso, transcurridos 10 días desde la fecha indicada sin haberse recibido la documentación, ésta no será admitida en ningún caso. Otras previsiones sobre el régimen jurídico de las proposiciones: - La documentación entregada no puede ser retirada bajo ningún concepto, “excepto que la retirada de la proposición sea justificada”. - Acabado el plazo, la oficina receptora deberá expedir un certificado de la documentación recibida o bien de la ausencia de licitadores para remitirla al secretario de la Mesa o bien al órgano de contratación (en el caso de procedimientos negociados sin mesa). - Si se ha anunciado el envío por correo válidamente, una vez recibida la propuesta y, en todo caso, transcurrido el plazo de 10 días, los jefes de las oficinas receptoras expedirán certificación de la documentación recibida para remitirla igualmente al secretario de la Mesa. - En procedimientos negociados, las ofertas se presentarán ante el órgano de contratación en plazos y forma determinados en los PCAP, de acuerdo con los plazos y las normas previstas para este procedimiento. Artículo que desarrolla: 79 TRLCAP Antecedente: artículos 99 y 100 RGCE 3. Particularidad de los procedimientos restringidos y negociados - Solicitudes de participación y de invitación a presentar ofertas (Artículo 91) En procedimientos restringidos y negociados, se prevé posibilidad de enviar las solicitudes y las invitaciones a presentar oferta por carta o oficio, telex, telegrama o tele copiadora. En los tres últimos casos, es necesario confirmación por carta de la misma fecha. La novedad aquí es también la posibilidad de efectuar la solicitud de participación por correo electrónico, pero también en este caso se establece que solamente será valida si existe constancia de la transmisión y la recepción de los datos y del contenido íntegro de las comunicaciones se identifican fidedignamente al remitente y al destinatario. Si es válida, será necesario imprimir, registrar e incorporar al expediente. Artículo que desarrolla: 91.1 TRLCAP Antecedente: 94 RGCE
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- Contenido de las invitaciones para presentar ofertas (Artículo 92) Se establece el contenido mínimo de las invitaciones a los seleccionados en procedimientos restringidos y negociados con publicidad: - Dirección del servicio donde se puedan solicitar información complementaria respecto los PCAP y PPT, fecha límite para efectuar esta petición, importe y modalidades de pago para obtener los Pliegos. - Fecha límite de recepción de proposiciones, dirección de remisión y lengua o lenguas en que deberían ser redactadas. - Lugar, día y hora de apertura de proposiciones. - Referencia al anuncio del contrato previamente publicado. Artículo que desarrolla: 91.1 TRLCAP Antecedentes: 96 y 96 bis RGCE - Solicitud de ofertas y adjudicación en procedimiento negociado (Artículo 93) Este artículo se refiere al procedimiento negociado no sujeto a publicidad comunitaria y, por tanto, la publicidad interna es potestativa. Puntualiza dos extremos: 1. Puede hacerse: por anuncio público o por otras formas, cuando no es preceptiva la publicidad en el DOGC (norma no básica). 2. La adjudicación no puede hacerse en ningún caso por importe superior al presupuesto previamente aprobado. Artículo que desarrolla: 92.1 TRLCAP Antecedente: artículo 188 RGCE 4. Desarrollo del procedimiento de licitación. La intervención dela Mesa. Reflexiones previas: El nuevo Reglamento parte de una idea que podemos llamar “idea de la Mesa permanente” y, al mismo tiempo, de una concepción del licitador dedicado en exclusiva a los procedimientos de licitación. Estas conclusiones derivan de la configuración de las intervenciones de la Mesa de contratación de acuerdo con el nuevo Reglamento: 1ª FASE: CALIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y DEFECTOS Y OMISIONES SUBSANABLES - Previsiones sobre el procedimiento (Artículo 81 - norma básica, excepto los sombreados)
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1. Constitución de la mesa de contratación. 2. El presidente de la mesa ordena la apertura de los sobres que contienen la documentación general. 3. El secretario certifica la relación de documentos que figuran en cada sobre.. 4. Si se observan defectos u omisiones por parte de la mesa, se comunicará verbalmente a los interesados. Además, estas circunstancias deberán hacerse públicas mediante anuncios del órgano de contratación o, en su caso, por los medios que se fijen en los pliegos, concediéndose un plazo de hasta tres días hábiles para que los licitadores afectados corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación (novedad). 5. De todo esto se dejará constancia en el acta que habrá de extenderse. Artículo que desarrolla: 82.1 TRLCAP Antecedente: 101 RGCE - Valoración de los criterios de selección de empresas (Artículo 82) La mesa debe determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección a que se refiere el artículo 11 del RGLCAP (requisitos de capacidad y solvencia) con pronunciamiento expreso de los admitidos, los rechazados y las causas del rechazo. Por tanto, de acuerdo con la literalidad de estos preceptos del Reglamento, puede entenderse que estas previsiones implican que los pliegos (y por tanto, también el anuncio) deberían indicar el día y la hora en que la mesa hará públicos “verbalmente” (acto público) los errores o los defectos subsanables que presentan las documentaciones generales de las diferentes proposiciones y que la constancia de la comunicación a los licitadores que deben subsanar queda manifiesta mediante el acta que se levanta de esta comunicación pública. En consecuencia, el propio pliego deberá indicar el sistema de publicidad de estas determinaciones sobre errores o defectos subsanables (anuncio del órgano de contratación u “otros”). Se prevé que los licitadores que deben subsanar tienen hasta tres días hábiles para subsanar. Esta previsión presenta un problema de interpretación no por el propio precepto en sí mismo, sino por lo que dispone otro artículo del Reglamento, el artículo 22, que prevé un plazo de cinco días cuando la mesa pida del empresario aclaraciones sobre los certificados y los documentos presentados o bien le pida la presentación de otros documentos complementarios. ¿Cuándo se aplica un plazo y cuando el otro? Una posible interpretación es entender que es de aplicación el de tres días en relación con la subsanación de errores o defectos estrictamente considerados y en cambio el de cinco días para aclaraciones (no subsanaciones). No obstante, debido a la dificultad de calificación de la situación en la práctica, parece más recomendable, por un principio de seguridad jurídica y de
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interpretación más favorable al administrado, aplicar el plazo de cinco días en los casos en que se tengan dudas. 2ª FASE: APERTURA DE PROPOSICIONES. ACTO PÚBLICO (Artículos 83, 84 y 87, todos no básicos) a) Celebración en el lugar, día y hora previamente señalados. b) Desarrollo: b.1) Lectura del anuncio. b.2) Recuento de proposiciones. b.3) Confrontación de las proposiciones presentadas con los datos de los certificados emitidos por los jefes de las oficinas receptoras de las proposiciones. En caso de que se detecten discrepancias entre las proposiciones que tenga la mesa y las certificaciones o bien en caso de dudas sobre las condiciones de secreto en que han debido ser custodiadas se deberá suspender el acto y realizar de manera urgente las investigaciones oportunas. Una vez aclaradas las circunstancias: nuevo anuncio -mediante el tablón de anuncios del órgano de contratación o del medio que se fije en los pliegos- de reanudación del acto público. b.4) Comunicación al público asistente del número de proposiciones presentadas y del nombre de los licitadores. b.5) Se dará ocasión a los asistentes para comprobar que los sobres de las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones a las que fueron entregados. b.6) El presidente manifiesta el resultado de la calificación de los documentos presentados indicando las proposiciones admitidas, las rechazadas y la causa o las causas de inadmisión y lo notificará en los términos previstos “en el artículo anterior” (el artículo anterior, el 82, prevé: en acto público y motivadamente). b.7) Las ofertas de proposiciones rechazadas quedan excluidas del procedimiento y los sobres no pueden ser abiertos. b.8) Antes de abrir la primera proposición, se invitará a los licitadores interesados que manifiesten las dudas o pidan explicaciones. En función de estas manifestaciones, la mesa aclarará y contestará, pero no podrá admitir nueva documentación no entregada durante el plazo de admisión de ofertas o durante el plazo de subsanación de defectos u omisiones. b.9) La mesa procederá al rechazo motivado de las proposiciones que: - no guarden concordancia con la documentación examinada y admitida, - excedan del presupuesto base de licitación, - varíen substancialmente el modelo establecido, - comporten error manifiesto en el importe de la proposición, - el licitador haya reconocido que su propuesta tiene algún error o alguna inconsistencia que la hagan inviable. Se indica que no pueden rechazarse proposiciones que solamente hayan cambiado o omitido algunas palabras del modelo de proposición establecido, siempre que no se altere su sentido.
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b.10) La mesa determinará la proposición de precio más bajo o económicamente más aventajada a favor de la que formulará propuesta de adjudicación. Parece evidente que solamente puede ser así en los procedimientos con forma de subasta. En procedimientos con forma de concurso, y también en procedimientos con forma de subasta en los que se aprecien ofertas desproporcionalmente bajas o temerarias y que necesiten solicitar informes por cualquier razón con carácter previo a la propuesta de adjudicación, parece que, a partir de este momento, la Mesa debe convocar los asistentes a una “segunda parte” del acto público de apertura de proposiciones, una vez haya determinados cuál ha resultado efectivamente la proposición más ventajosa en aplicación de los criterios de adjudicación previstos en los pliegos. En este ámbito, el nuevo Reglamento presenta dos novedades importantes, ambas reconducibles al tema de la apreciación de bajas temerarias o desproporcionadas en las proposiciones ofertadas: 1) El artículo 85 regula los criterios de apreciación de las bajas en función del número de licitadores presentados (normas que resultan de aplicación exclusivamente a la subasta: se establecen y se objetivan los supuestos de presunciones de temeridad en función del número de licitadores: -1 solicitante con propuesta inferior en más de 25 unidades porcentuales respecto al presupuesto base -2 licitadores, la propuesta inferior en más de 20 unidades porcentuales respecto de la otra oferta -3 licitadores, las propuestas inferiores en más de 10 unidades porcentuales respecto de la mediana aritmética de las ofertas presentadas. Se excluirá del cómputo de la mediana la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a la mencionada mediana. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales. -4 o más licitadores, las inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la mediana aritmética de las ofertas presentadas. Si entre ellas existen ofertas inferiores a dicha mediana, se procederá al cálculo de una nueva mediana solamente con las ofertas que no se encuentren en este supuesto. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva mediana se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía. 2) El artículo 86 regula la valoración para la apreciación de las bajas en el caso de proposiciones presentadas por empresas que pertenecen a un mismo grupo empresarial: Se establece que, cuando empresas que pertenecen a un mismo grupo presenten diferentes proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido respecto el resto de ofertas formuladas por las empresas del grupo. No obstante esta regla general, Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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los PCAP podrán establecer los criterios de valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo. Se establece una presunción de pertenecer a un grupo de empresas: aquellas empresas en las que concurran los supuestos del artículo 42.1 del CCo pero, además, se obliga a las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación a presentar declaración sobre esta situación. b.11) La mesa invitará a los asistentes a que expongan las observaciones o reservas oportunas contra el acto celebrado. Estas observaciones deberán formularse por escrito en un plazo máximo de los dos días hábiles siguientes al del acto y se dirigirán al órgano de contratación. El órgano de contratación, previo informe de la mesa, resolverá sobre todas las observaciones presentadas en la adjudicación del contrato. Estas reclamaciones o reservas pueden versar sobre los resultados de la calificación de la documentación -se hacen públicas en el acto de apertura de proposicionessobre el propio acto de apertura de proposiciones y también sobre la propuesta de adjudicación, sin perjuicio de otros extremos sobre los que se puedan presentar. La formulación escrita se configura como una condición para que se resuelva la reserva o la reclamación por parte del órgano de contratación. No obstante, es necesario interpretar que la no formulación de observaciones verbales no altera el derecho de los licitadores a presentar las reclamaciones por escrito en el plazo establecido. b.12) La mesa concreta expresamente la proposición de precio más bajo o económicamente más ventajosa sobre la que formulará propuesta de adjudicación. En subastas: si hay dos proposiciones en estas condiciones, se adjudicará por sorteo. b.13) Concluido el acto: Es necesario extender una acta que refleje todo lo que ha sucedido, firmada por el presidente y por el secretario y también por los que hayan efectuado reclamaciones o reservas. Esto debe suponer también un cambio en la práctica habitual de las actuaciones de las mesas: o bien se firma el acta en la finalización del acto público o bien se les emplaza para la firma (a quienes han formulado estas alegaciones). c) Archivo en el expediente de: - Proposiciones rechazadas (sobres cerrados) - Proposiciones inicialmente admitidas y después desestimadas (sobres abiertos) - Proposiciones admitidas y estimadas (sobres abiertos) d) Transcurrido el plazo de interposición de recursos (firmeza) contra la adjudicación, la documentación que acompaña las proposiciones quedará a disposición de los interesados (documentación general). - Admisibilidad de variantes (Artículo 89)
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Los órganos de contratación no pueden rechazar variantes o alternativas por el único motivo de que contengan especificaciones técnicas definidas por alguna de las referencias contempladas en el artículo 52.1 de la Ley (orden para el establecimiento de prescripciones técnicas y prohibiciones). Artículo que desarrolla: 87 TRLCAP Antecedente: 83 RGCE - Normas no aplicables al concurso (Artículo 90) Se excluyen los artículos: - 85, relativo a los criterios de determinación de las ofertas desproporcionadas o temerarias en subastas. - 87.2, último inciso: adjudicación mediante sorteo en caso de empate. Artículo que desarrolla: 90 TRLCAP Antecedente: artículo 114 RGCE EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Potestades administrativas. Resolución de incidencias. - Dirección e inspección de la ejecución (Artículo 94) -Se atribuye expresamente al órgano de contratación la dirección, la inspección y el control de la ejecución del contrato, que podrá dictar las oportunas instrucciones para el fiel cumplimiento del que se ha convenido. - Los PCAG y PCAP deberán contener las declaraciones precisas sobre la manera de ejercer esta potestad administrativa. Artículo que desarrolla: 94 TRLCAP Antecedente: artículo 52 RGCE - Facultades del órgano de contratación en la ejecución (Artículo 95) En caso de actos u omisiones durante la ejecución del contrato que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, el órgano de contratación puede exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden de la ejecución de lo que se pactó. Artículos que desarrolla: 94 TRLCAP y concordantes Antecedente: cláusula 10 PLIEGO DE 8/3/72 Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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- Resolución de incidencias surgidas en la ejecución (Artículo 97 - norma no básica) Al igual que en la anterior normativa, se prevé un procedimiento específico para resolver estas incidencias. Norma general: excepto casos específicos previstos en la Ley, las incidencias de ejecución, interpretaciones y modificación se tramitarán por expediente contradictorio: a) Propuesta AP o petición contratista b) Audiencia del contratista e informe del servicio competente en un plazo de 5 días hábiles para los dos c) Informe, si procede, de la Asesoría Jurídica y de la intervención en 5 días d) Resolución motivada del órgano y notificación al contratista. Esta tramitación no paraliza, en principio, la ejecución. Recordar que los actos (resoluciones) que resuelven estos procedimientos contradictorios ponen fin a la vía administrativa y son recurribles directamente ante la jurisdicción (sin perjuicio de la posibilidad de recurso de reposición). Artículo que desarrolla: 94 TRLCAP Antecedente: artículo 136 RGCE 2. Incumplimiento de los plazos - Prórroga del plazo en supuestos de imposición de penalidades (Artículo 98 - norma no básica) Se especifica que, en caso de incumplimiento de plazo por causas imputables al contratista, si no se opta por la resolución del contrato sino por la imposición de penalidades, se concederá la ampliación de plazo necesaria para el fin del contrato. Artículo que desarrolla: 95 TRLCAP Antecedente: artículo 173 RCE - Efectividad de las penalidades e indemnización por daños y perjuicios (Artículo 99 - norma no básica) Se precisa que: - Las penalidades por demora se deducirán de las certificaciones de obra u otros documentos de pago. Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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- La garantía responde de la efectividad de las penalidades, en todo caso. - Las penalidades no excluyen la indemnización por daños y perjuicios si resultan procedentes con motivo del retraso imputable al contratista. Artículo que desarrolla: 95 TRLCAP Antecedente: 139 RCE 3. Modificación del contrato - Procedimiento para las modificaciones (Artículo 102 RGLCAP) a) Propuesta (documentación justificativa, descriptiva y valorada de la modificación que se propone) b) Audiencia del contratista c) Informe del servicio jurídico d) Fiscalización del gasto correspondiente e) Aprobación del órgano de contratación f) Formalización en documento administrativo Artículos que desarrolla: 59 y 101 TRLCAP Antecedente: cláusula 43 PLEC DE 8/3/72 4. Otras incidencias en la ejecución del contrato - Reajuste de anualidades (Artículo 96) Esta regulación responde al principio del artículo 14.3 del TRLCAP cuando prevé que la financiación de los contratos se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación. Se contienen nuevas previsiones respecto de la normativa anterior que prevén la posibilidad de fijar compensaciones económicas en determinados casos en los que se produzca un perjuicio evaluable económicamente al contratista y que suponga una alteración del principio del equilibrio financiero del contrato. 1. Motivos posibles: - Por retraso en el comienzo de la ejecución respecto del que previno el inicio del expediente, - por suspensiones autorizadas, prórrogas de plazos parciales o del total, - por modificaciones del proyecto, - por otras causas de interés público debidamente justificadas. 2. Consecuencia: desajuste entre anualidades establecidas en el PCAP y la realidad.
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3. Actuaciones del órgano de contratación: reajuste de anualidades, siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables y fijación de las compensaciones económicas que procedan, en su caso. 4. Regla general: para el reajuste de anualidades, es necesaria la conformidad del contratista. Excepción: por razones excepcionales de interés público se puede determinar la suficiencia del trámite de audiencia y el informe de la intervención. Esta excepción supone una novedad respecto la normativa anterior. 5. En contratos que no tengan programa de trabajo, es necesario revisar el programa de trabajo, adaptándolo a las nuevas circunstancias con aprobación del órgano de contratación. Artículo que desarrolla: TRLCAP Antecedente: artículo 152 RGCE - Petición de prórroga del plazo de ejecución (Artículo 100 - norma no básica) De acuerdo con el artículo 96.2 del TRLCAP, cuando las causas del retraso en el plazo de ejecución no sean imputables al contratista y éste ofrezca cumplir los compromisos con prórroga de los plazos, la Administración concederá dicha prórroga por un plazo igual al tiempo perdido, excepto que el contratista pida uno inferior. Respecto de esta petición, el nuevo Reglamento precisa: 1. Plazo máximo de solicitud de prórroga: 15 días desde la causa que la motiva. Deberá alegar la no imputabilidad a él mismo de la causa y el tiempo probable de la duración (el artículo 140 del RCE establecía un plazo de un mes). 2. La AP resolverá siempre antes del fin del plazo sobre su prórroga, sin perjuicio de reajustar plazos cuando desaparezca la causa. 3. Si la petición se formula el último mes de la ejecución del contrato, la AP deberá resolver sobre esta petición antes de los 15 días siguientes a la finalización del contrato. Durante este plazo no se podrá continuar la ejecución del contrato, que se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto, si la AP denegase la prórroga solicitada o no resolviese sobre aquella petición. 4. Si no se solicita la prórroga en el plazo se entiende que el adjudicatario renuncia a su derecho. En este caso, la AP puede, dentro del último mes de vigencia, prorrogar lo que resulte conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades establecidas en la LCAP (95.3) o, en su caso, las que señale el PCAP, excepto que resulte más aconsejable esperar la finalización del plazo para proceder a la resolución del contrato. Artículo que desarrolla: 96.2 TRLCAP Antecedente: 140 RGCE - Acto de suspensión de la ejecución del contrato (Artículo 103)
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Se refiere al supuesto previsto en el artículo 102 TRLCAP: cuando se produce la suspensión del contrato por acuerdo de la AP o cuando la suspensión se produce por falta de pago se requiere levantar una acta con indicación de las circunstancias que la han motivado. El Reglamento establece los requerimientos del acta: - Firma por un representante del órgano de contratación y el contratista. - Plazo: 2 días hábiles siguientes a partir del día siguiente de a l fecha del acuerdo de suspensión. - En obras, también firmará el director de la obra anexando, en relación con las partes suspendidas (en un plazo máximo de 10 días hábiles desde el siguiente a la fecha de la acta, prorrogable excepcionalmente hasta un mes en función de la complejidad de los trabajos), la medición de la obra ejecutada y los materiales acopiados a pie de obra utilizables solamente en aquélla o aquellas partes. Artículo que desarrolla: 102 TRLCAP Antecedente: cláusula 64 PLIEGO DE 31/12/70 5. Revisión de precios El nuevo Reglamento declara en el artículo 101 que la aplicación de la revisión de precios prevista en el Pliego no tiene carácter de modificación contractual. Así mismo, desarrolla las previsiones legales sobre esta materia, sustituyendo la mayoría de las anteriores normas de carácter reglamentario sobre esta materia. - Procedimiento (Artículo 104) Este artículo del Reglamento, al igual que el artículo 26 del RD 390/1996, distingue el procedimiento de revisión de precios en contratos de obras y de suministros y de fabricación y el resto de los contratos. a) En contratos de obras y de suministros de fabricación: - Aplicación a las fórmulas tipo aprobadas por el Consejo de Ministros, los índices mensuales de precios aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (remisión artículos 104 a 107 de la Ley). Por aplicación de la DT segunda del TRLCAP (modificada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de MFAOS), se seguirán aplicando las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de contratos de fabricación del Ministerio de Defensa. - El autor del proyecto es quien propone en la memoria, la fórmula polinómica más adecuada entre las fórmulas tipo (para su especificación en los PCAP). - En proyectos que incluyen obras de características muy diferentes podrá parcializarse el presupuesto con aplicación de fórmulas diferentes a cada tramo. - Si ninguna fórmula de las existentes coincide con las características del proyecto, el autor propondrá una fórmula especial.
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b) En el resto de los contratos: - Aplicación de índice o fórmulas oficiales determinadas por el órgano de contratación en el PCAP que también deberá determinar el sistema de aplicación concreta de los índices o fórmulas escogidas. Artículo que desarrolla: 104 TRLCAP Antecedentes: Artículos 2 y 4 Decreto 461/1971 y artículo 25 RD 390/96 - Cobertura financiera y tramitación de los expedientes (Artículo 105 - norma no básica)) La regla general es que se deberá efectuar la correspondiente retención de los créditos necesarios para atender los costos de las revisiones de precios de los contratos en curso, al comienzo de cada ejercicio económico. La finalidad del precepto es, evidentemente, asegurar la existencia de crédito suficiente para hacer frente a las revisiones de precios establecidas en los contratos vigentes durante el ejercicio presupuestario. Los expedientes deben tramitarse de oficio y con la suficiente antelación para que, en todo caso, queden habilitados los créditos necesarios. Una vez aprobados los créditos se acumularán al presupuesto vigente de cada contrato y se aplicarán a la anualidad correspondiente y a las posteriores, si procede. También en este caso se establecen dos regímenes en función del tipo de contrato: a) En contratos de obras y de suministros de fabricación. Regulación de la estimación económica a tener en cuenta con aplicación de una fórmula sobre el importe líquido de los precios de los contratos pendientes de ejecutar. b) En el resto de contratos. Se deberá tener en cuenta el importe líquido para revisión de precios pendiente de ejecutar estimada de acuerdo con el índice oficial de precios que resulten de aplicación según los PCAP. Artículo que desarrolla: 108 TRLCAP Antecedentes: Artículo 1 y 2 RD 1881/1984; artículo 1 Orden de 5/12/1984 - Práctica de la revisión de precios en contratos de obras y de suministros de fabricación (Artículo 106) - Revisión periódica con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período. Se recoge en una sola certificación la obra y la revisión (modelo aprobado en anexo). Tramitación ordinaria de la certificación. - Aplicación de los últimos índices de precios publicados si los correspondientes al mes no se hubiesen publicado y, con posterioridad, se regularizarán. Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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- Tendrá lugar la revisión de precios del importe que represente el adicional de liquidación, una vez deducido el 20 por 100 de la variación positiva o negativa experimentada en el presupuesto vigente como consecuencia de la liquidación y haya transcurrido un año desde la adjudicación. - El coeficiente de revisión de precios aplicable al adicional de la certificación final y a las obras ejecutadas durante el período de garantía será la mediana aritmética de los coeficientes de revisión obtenidos para cada uno de los meses correspondientes al período de ejecución y al plazo de garantía, respectivamente. Artículos que desarrolla: 104 y 105 TRLCAP Antecedentes: Artículo 6 Orden de 5/12/1984 EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Cumplimiento de los contratos - Incumplimiento del plazo para hacer la recepción (Artículo 107) Con la finalidad de evitar retraso en la práctica de las recepciones -que recordamos que son el acto formal por el que se da un reconocimiento por parte de la AP de un derecho de crédito a favor del contratista-, establece el nuevo Reglamento que en caso de demora en la recepción del contrato que sea imputable a la AP, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios ocasionados por la demora en la recepción. Artículos que desarrolla: 47.4 y 110.2 TRLCAP Antecedentes: Cláusulas 72 y 77 Pliego de 31/12/70 - Recepciones parciales (Artículo 108) Se especifica que el plazo de garantía de las partes recibidas comienza a computar desde las respectivas fechas de recepción (no es una novedad). Artículo TRLCAP: 110.3 y 147.5 Precedente: artículos 170.2 y 171.3 del RCE 2. Resolución de los contratos - Determinación de daños y perjuicios a indemnizar por el contratista en el caso de incumplimiento culpable de éste (Artículo 113) Se requiere, para esta determinación, resolución del órgano de contratación debidamente motivada y previa audiencia al contratista. Será necesario tener en cuenta, entre otros Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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factores, el retraso que implique para la inversión proyectada y también los mayores costos que se ocasionen a la Administración. Artículo que desarrolla: 113.4 TRLCAP Antecedente: artículo 160 del RGCE - Procedimiento para la resolución de los contratos (Artículo 109) a) Inicio: de oficio o bien a instancia del contratista. En los contratos sujetos a autorización del Gobierno también será necesaria ésta para su resolución (12.2 TRLCAP). b) Tramitación: b.1) En caso de iniciación de oficio: audiencia del contratista por diez días naturales. b.2) Audiencia del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía conjuntamente con la resolución del contrato. b.3) Informe del Servicio Jurídico (excepciones: 41 TRLCAP -resolución por falta de constitución de la garantía definitiva en 15 días desde la notificación de la adjudicación- y 96 TRLCAP, resolución por demora en la ejecución). b.4) Dictamen del Consejo de Estado o órgano autonómico equivalente cuando el contratista formule oposición. Novedades respecto el artículo 26 del RD 390/96: - Se declara de tramitación urgente los expedientes de resolución contractuales (preferencia en el despacho por el órgano correspondiente y reducción de los plazos para la emisión de informes). - Desaparece la obligación de adoptar las medidas de liquidación del contrato en un plazo máximo de un mes desde el acuerdo de resolución del contrato. Artículo que desarrolla: 112.1 TRLCAP Antecedentes: 26 RD 390/96 y 157 RGCE - Muerte e incapacidad sobrevenida del empresario individual (Artículo 110 - norma no básica) En el marco del supuesto del artículo 112.3 TRLCAP (que, para el caso de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual establece la potestad de la AP de acordar la continuación del contrato con los herederos o sucesores), el Reglamento puntualiza: - La potestad del órgano de contratación para acordar la continuación del contrato debe ser ejercida a petición de los herederos o del representante legal de aquél. - El acuerdo por el que se resuelve la no continuación del contrato no da lugar a indemnización para el resto del contrato sin ejecutar. Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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Artículo que desarrolla: 112.3 TRLCAP Antecedente: Artículo 163 RGCE - Pérdida de la garantía en caso de quiebra (Artículo 111) Se puntualiza que cuando la quiebra sea culpable o fraudulenta, comportará la pérdida de la garantía definitiva. Artículo que desarrolla: 112.2 TRLCAP Antecedente: 165 RGCE - Régimen de la resolución contractual por causas establecidas en el contrato (Artículo 112) a) Consecuencias de estas resoluciones contractuales: las que establezca el propio contrato y, subsidiariamente, se aplicarán las que proceda por analogía de entre las que se prevén en la Ley y en el Reglamento. b) Se establece, como norma general que en los PCAP se debe incluir, como obligación del contratista sujeto en su cumplimiento a causa de resolución contractual, la obligación de guardar sigilo respecto los datos o los antecedentes que, no siendo públicos o notorios, estén relacionados con el objeto del contrato, del que tenga conocimiento con ocasión del contrato. Se prevé, no obstante, que el órgano de contratación, por la naturaleza y circunstancias del contrato, no estime aconsejable esta previsión. Artículo que desarrolla: 111.h) TRLCAP Antecedente: artículo 167 RCE y Cláusula 61 Pliego de 8/3/72 REGISTRO PÚBLICO DE CONTRATOS - Contenido (Artículo 114) a) Ámbito de aplicación: Todos los contratos que celebre la Administración, excepto los contratos menores. b) Datos: b.1) Contenido básico del contrato adjudicado. b.2) El cumplimiento del contrato. b.3) En su caso, las modificaciones, las prórrogas del contrato o del plazo de ejecución y la resolución de los contratos. c) Normas específicas para los contratos incluidos en la Ley 48/1998 (“Sectores Excluidos”): En los contratos adjudicados por entidades ajenas a las Administraciones pero sujetas a esta Ley, se anotarán en el RPC las comunicaciones de estos contratos en aquello que hace Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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referencia a su adjudicación (tiene la consideración de datos estadísticos previstos en las directivas). Artículos que desarrolla: 58 y 118 TRLCAP Antecedentes: Artículo 50 Ley 48/1998 y Artículo 333 RGCE - Forma de remisión de los datos (Artículo 115): Normas generales: - Obligación de comunicación: a los efectos de las previsiones de la Ley de la Función Estadística Pública (12/1989), los órganos de contratación de las diferentes AP comunicarán al RPC los datos a que hace referencia el artículo anterior ajustándose a los modelos formularios que se aprueban en anexo al Reglamento. - Se establece la posibilidad de utilización de medios informáticos de acuerdo con las especificaciones que se adopten por Orden del Ministerio de Hacienda. Previsiones específicas para comunidades autónomas o entidades locales que tengan RPC: - Será necesario que consten anotadas, como mínimo, los datos especificados en el artículo anterior: - Anualmente, durante el primer semestre del año siguiente al que corresponda la información, comunicarán los datos de los contratos inscritos por soporte informático de acuerdo con el formato y las especificaciones adoptadas por Orden del Ministerio de Hacienda. - Las entidades sujetas a la Ley 48/1998, comunicarán los datos de los contratos por los procedimientos y medios previstos para el resto con sujeción al modelo aprobado en anexo.. Artículos que desarrolla: 93 y 118 TRLCAP Antecedentes: Artículos 334 y 335 RGCE - Remisión de datos en contratos derivados de adquisición de bienes o servicios de utilización común para la Administración (Artículo 116) - En estos casos, se comunicarán al RPC los datos establecidos para el resto de contratos. - Normas específicas: En procedimientos negociados consecuencia de homologaciones de tipo, también se comunicarán al RPC los bienes para sus características referidas a un producto final y no a los elementos que lo componen, especificando las referencias de las que derivan estas adquisiciones y el organismo que recibe el producto objeto del contrato. Artículos que desarrolla: 93 y 118 TRLCAP Sin precedentes
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- Publicidad (Artículo 117) - Se establece la obligación de dar publicidad periódica a los datos del RPC por parte de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su memoria anual de manera agrupada según las previsiones del Plan Estadístico Nacional. - Sobre el acceso público al Registro: queda restringido a concretar la consulta a los datos de un contrato determinado. En contratos adjudicados por el procedimiento negociado con motivo de su secreto o reserva, se necesita autorización previa del órgano de contratación. Artículo que desarrolla: 118 TRLCAP Antecedente: Artículo 336 RGCE Neus Colet Arean Abogada de la Generalidad
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4. EL REGLAMENTO DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: DISPOSICIONES BÁSICAS, CLÁUSULA DEROGATORIA, DISPOSICIÓN TRANSITORIA, UTILIZACIÓN DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y CONTRATO DE OBRAS. En este apartado se tratarán cuestiones muy diversas, como expresa el título, comenzando por aspectos de carácter general y finalizando con dos cuestiones concretas: utilización de nuevas tecnologías y contrato de obras. Disposiciones básicas y no básicas según el Reglamento La Disposición final primera del Reglamento, siguiendo la doctrina constitucional que aconseja por motivos de seguridad jurídica que la propia norma estatal determine qué preceptos son básicos y qué preceptos no lo son, declara que todo el articulado del Reglamento tiene carácter básico, de acuerdo con el artículo 149.1.18 de la Constitución, excepto los artículos que se detallan en esta disposición. Pero, en los artículos que no tienen carácter básico no se establece que tengan carácter supletorio. Al analizar esta Disposición final, podemos extraer el criterio general de que toda la fase de preparación y adjudicación de los contratos tiene carácter básico excepto los artículos que hacen referencia a los órganos de contratación de la Administración del Estado, determinados requisitos de la documentación que se debe presentar en las mesas de contratación, los plazos establecidos en el procedimiento de clasificación, el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas generales y el documento de formalización de los contratos (artículo 71). Tampoco tienen carácter básico, a grandes rasgos, las cuantías de los contratos menores, la forma de inicio del expediente, la composición de las mesas de contratación y el procedimiento de calificación de los documentos, la apertura y el rechazo de proposiciones (artículos 79, 80.1, 81, 83 y 84). La fase de ejecución y extinción del contrato, en cambio, en general no tiene carácter básico pero se establecen algunas excepciones. Así, es básico el artículo 104 sobre la aplicación de las fórmulas de revisión de precios a los contratos de obras y de suministros con fabricación, pero en cambio no tienen este carácter los artículos 105 y 106.1; es básica la regulación de los supuestos generales sobre extinción de los contratos excepto los efectos de la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, que no tienen este carácter, y la regulación sobre cada uno de los contratos típicos no tiene tampoco carácter básico. Los preceptos básicos no ofrecen dudas en cuanto a su aplicación, pero las dudas se incrementan por lo que respecta a la aplicación supletoria de los preceptos que no tienen este carácter.
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En este sentido, mientras en Cataluña no se promulgue una ley sobre contratos de las administraciones públicas catalanas, los preceptos de la ley estatal son de aplicación, pero en el caso del Reglamento, es necesario tener en cuenta que muchos de los preceptos que no tienen carácter básico son normas meramente organizativas que establecen trámites internos para la Administración del Estado y, por tanto, su supletoriedad no es automática ni inmediata y, en todo caso, la Generalidad puede hacer uso de su potestad organizativa e introducir o modificar a través de los pliegos de cláusulas administrativas particulares determinadas disposiciones organizativas. Por otra parte, en algunos supuestos se debe tener en cuenta la existencia de normas autonómicas que regulan aspectos concretos, como puede ser el asesoramiento en derecho de los contratos de la Administración de la Generalidad, que la Ley 7/1996 encarga a los abogados de la Generalidad. En esta línea, por tanto, se propugna que los preceptos no básicos no tienen una aplicación supletoria inmediata y automática en las administraciones públicas catalanas, sino en función de sus propias normas organizativas y a la espera de una ley y de un reglamento propios en materia de contratación. Cláusula derogatoria La disposición derogatoria única determina las normas vigentes aunque modificadas por el Reglamento y deroga definitivamente un conjunto de disposiciones. Entre éstas, destacar que queda derogado el anterior Reglamento de 1975, en su totalidad, así como el Reglamento parcial del año 1996, el Decreto 1005/1974, que reguló los contratos de asistencia y los dos reglamentos que regulaban el contrato de trabajos específicos y concretos no habituales, contrato que fue suprimido por la Ley 53/1999. También se deroga el Real Decreto del año 1994 (1770/94) que estableció el silencio negativo en los procedimientos de clasificación y revisión de clasificaciones, en aplicación de la Ley 30/1992 y diversas disposiciones reglamentarias sobre clasificación. En cambio, se mantiene la vigencia, hasta que se despliegue reglamentariamente el artículo 104 de la Ley, de las disposiciones reglamentarias que fijan las fórmulas tipo sobre revisión de precios en el contrato de obras: Reales Decretos 3650/1970 y 2167/80. Contratación administrativa electrónica El nuevo Reglamento hace una breve referencia a las nuevas tecnologías y su aplicación a la contratación administrativa en la disposición adicional décima (que tiene carácter básico) pero de hecho no establece una aplicación directa de éstas.
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Es necesario señalar que tanto en el marco del ordenamiento jurídico comunitario como en el ámbito del derecho privado la contratación y el comercio son dos de los campos donde la implantación y la utilización de medios electrónicos y telemáticos han tenido una mayor aceptación. El documento e-europe del año 2000, establece entre sus objetivos que la Comisión, el Consejo y los estados miembros han de tomar medidas para que la contratación pública de la Comisión y de los estados se haga en línea el año 2003. A pesar de esto, se constata en el mismo documento que la contratación electrónica está muy poco extendida en la administración pública y que se debe hacer un esfuerzo par aclarar la situación legal y reformar el procedimiento. El Decreto 324/2001, sobre relaciones entre los ciudadanos y la Administración de la Generalidad a través de Internet, establece la obligación de la Administración de la Generalidad de poner a disposición de los ciudadanos por vía telemática la información de los anuncios de licitación, los pliegos de cláusulas administrativas particulares, los pliegos de prescripciones técnicas y los anuncios de adjudicación, siguiendo las recomendaciones del documento comunitario mencionado y de la propia Junta Consultiva de Contratación de la Generalidad. En la actualidad, la Comisión está preparando una directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministros, servicios y obras. En este documento se menciona que en el marco de la legislación actual es posible utilizar medios electrónicos, bajo determinadas condiciones, para la presentación de ofertas, pero en cambio no se mencionan estos medios en otros procedimientos o no se autoriza. En esta línea de fomentar el uso de medios electrónicos en la contratación pública, el reglamento, la Disposición adicional décima autoriza al Ministro de Hacienda para que por Orden establezca las normas que regulen los procedimientos para hacer efectiva la contratación con utilización de medios electrónicos. Esta disposición se queda muy lejos, por tanto, de las prescripciones comunitarias y no comporta un uso inmediato, al mismo tiempo que su carácter básico impide una normativa autonómica sobre esta cuestión. El contrato de obras: artículos 118 a 179 Las novedades en relación con el contrato de obras se produjeron con la Ley 53/1999 siguiendo dos objetivos: evitar las modificaciones del contrato una vez perfeccionado y en ejecución, reforzando el rigor y la responsabilidad de los que intervienen en la fase de elaboración del proyecto, y simplificar trámites, sobretodo la finalización y recepción de la obra y la liquidación del contrato. El Reglamento, por tanto, no aporta grandes novedades, sino que se limita a complementar la ley y regular los pequeños trámites incidentales que se producen a lo largo de la
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ejecución del contrato, así como a detallar el contenido de determinados documentos, tanto del proyecto como de las actas, o la forma de ejecutar determinadas actuaciones. Analizaremos las novedades siguiendo el ciclo contractual del contrato de obras. Distinguimos entre la fase previa, que consiste en elaborar y aprobar el proyecto, que será el documento que definirá el objeto del contrato, y la fase de ejecución y finalización del contrato de obras. 1ª. Fase: elaboración y aprobación del proyecto El Reglamento introduce una novedad relativa que es la figura del anteproyecto o del estudio informativo (artículos 121 a 123). Requisitos: cuando en una obra concurran especiales circunstancias determinadas para su magnitud, complejidad o largo plazo de ejecución. La Administración puede decidir de forma facultativa la redacción de un anteproyecto o estudio informativo. De hecho, muchas leyes sectoriales ya lo prevén de forma preceptiva (ley de carreteras, etc). El Reglamento determina el contenido mínimo del anteproyecto: Memoria Planes de situación generales y de conjunto Presupuesto y cuadro de precios Estudio sobre posible descomposición en proyectos parciales Si se prevé explotación retribuida de la obra, también es necesario adjuntar los estudios económicos y administrativos sobre régimen de utilización y tarifas. El anteproyecto o estudio informativo lo debe aprobar el órgano de contratación. Por lo que respecta al proyecto, el artículo 124 del Reglamento (que no tiene carácter básico) establece que los departamentos ministeriales que realicen más obras deben elaborar unas normas técnicas para la elaboración de proyectos. Los proyectos deben incluir obras completas, incluidas las instalaciones fijas si hay (artículo 125). El artículo 124.2 del texto refundido remite al reglamento la posibilidad de refundición de los documentos que forman parte del proyecto en los supuestos de obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación, inferiores a 120.000 euros y en todas las restantes con independencia de la cuantía (reparación simple, conservación, mantenimiento y demolición). El Reglamento establece que el contenido mínimo del proyecto debe ser un documento descriptivo y el presupuesto. Respecto la memoria, el artículo 128 del Reglamento especifica que en todo caso tiene carácter contractual la descripción de materiales básicos o elementales que forman parte de
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las unidades de obra. El texto refundido no precisa qué aspectos de la memoria tienen este carácter, por tanto, era necesaria esta concrec ión. El contenido de cada uno de los documentos que componen el proyecto se precisa en los artículos 127, 129, 130 y 132. El artículo 131 distingue entre el presupuesto de ejecución material y el presupuesto base de licitación. El segundo debe incluir, además, los gastos generales de estructura, los gastos generales, 6% de beneficio industrial e IVA. Se establece que no se puede utilizar la clasificación como criterio de adjudicación (artículo 133). Una vez elaborado el proyecto, procede la supervisión (artículo 135), que no siempre es necesaria y la aprobación (artículo 134). El Reglamento detalla la necesidad de creación de las oficinas de supervisión de la Administración y sus funciones, con referencia concreta a la supervisión de variantes. Se trata de un precepto no básico. El contenido del expediente contractual se regula en el artículo 138: resolución del proyecto, acta de replanteo, pliego de cláusulas informado por el servicio jurídico, certificado de existencia de crédito, fiscalización previa. La fase de elaboración del proyecto concluye con la aprobación y el replanteo. Sobre el replanteo, detalladamente regulado en la Ley 53/1999 y en texto refundido, el Reglamento no incluye ninguna referencia. Tampoco se hace ninguna referencia al supuesto de contratación conjunta de proyecto y obra, que se regula minuciosamente en la Ley. 2ª fase: ejecución y finalización del contrato La ejecución se inicia con la comprobación del replanteo. En este sentido, el artículo 140 regula detalladamente el contenido del acta de comprobación del replanteo y sus efectos y se prevé el supuesto de introducción de modificaciones como consecuencia de la comprobación. Con carácter general, se atribuye a la Administración la resolución de las incidencias que surgen y la obligación de ésta de facilitar las autorizaciones y licencias de su competencia. Se precisa que en el caso de ocupaciones temporales éstas son a cargo del contratista. Es de interés destacar que el artículo 146 regula el procedimiento a seguir en el caso de fuerza mayor: comunicación del contratista al director de la obra; realización de pruebas por éste y propuesta de resolución; resuelve el órgano de contratación previa audiencia del contratista e informe de la asesoría jurídica. Recordamos que el supuesto de indemnización por causa de fuerza mayor únicamente está previsto para el contrato de obras (artículo 144 del texto refundido de la ley de contratos).
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En relación a los pagos mensuales, se establece cómo se deben llevar a cabo las medidas mensuales de la obra y la emisión de certificaciones, así como los abonos a cuenta de la Administración por instalaciones y equipos. La Ley 53/1999 estableció una esmerada regulación sobre los diferentes supuestos de modificación contractual, distinguiendo entre aumento o disminución de las unidades de obra existentes e introducción de nuevas unidades de obra y fijación de los nuevos precios, con posibilidad de resolver el contrato y adjudicarlo a otro contratista; también estableció en la tramitación del expediente de modificación, cuando se requiera suspensión temporal total o parcial de la obra y se cause un grave perjuicio al interés público, la posibilidad de ordenar la continuación provisional. El Reglamento complementa estas disposiciones, estableciendo los criterios a tener en cuenta para la fijación de nuevos precios: la obligatoriedad de reajustar los plazos por modificaciones del proyecto y la posibilidad de introducir variaciones sin previa aprobación cuando se trate de alteraciones en el número de unidades de obra que no superen el 10% del precio primitivo del contrato, con exclusión del IVA (artículos 158 a 162). Finalización y liquidación del contrato La Ley 53/1999 modificó sustancialmente la fase de finalización y liquidación del contrato de obras, simplificando los trámites y regulando el supuesto de la recepción tácita de las obras. Estos cambios han sido incorporados en el texto refundido. El Reglamento complementa estas disposiciones, regulando desde el aviso del contratista de finalización de las obras al acta de recepción, así como la forma de medición final de las obras y la certificación final. De hecho, el texto refundido ya incluye estas disposiciones pero ahora se detallan. Hasta la finalización del plazo de garantía, el contratista continua teniendo obligación de conservación y policía de las obras. Finalmente, se regula el supuesto de suspensión de las obras y también el de desistimiento de la Administración y suspensión de éstas, así como el de resolución con continuación con otro contratista. Mercè Corretja Torrens Subdirectora general de Servicios Consultivos y Coordinación Jurídica del Gabinete Jurídico
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5. EL REGLAMENTO DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, SUMINISTROS, CONSULTORIA Y ASISTENCIA Y SERVICIOS. ADMINISTRACIÓN LOCAL. El contrato de gestión de servicios públicos (art. 180 a 186) Es necesario señalar como aspectos innovadores sobre el régimen establecido en el Texto refundido las siguientes cuestiones: § § §
En la modalidad de gestión interesada se podrá establecer un ingreso mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas cuando el resultado de la explotación no llegue a cubrir un determinado importe de beneficios (art. 180). En la sociedad de economía mixta, cuando figure como contratante de la Administración, le corresponderán los derechos y obligaciones propias de los concesionarios de servicios públicos (art. 182). Se regulan los requisitos documentales de los proyectos de explotación de los servicios públicos susceptibles de ser organizados con unidad e independencia funcional (art. 183).
El contrato de suministros (art. 189 a 193) 1. Cuantía de los contratos (art. 189 a 193) El artículo 189 del Reglamento, que es norma básica, establece el procedimiento para determinar las cuantías de los presupuestos de licitación: - Contratos de alquiler de duración determinada, por la totalidad del coste del alquiler, sea anual o plurianual y los de duración indeterminada por referencia a 48 meses. - Contratos de tracto sucesivo, mediante las modalidades de precios unitarios, adopción de tipo o acuerdo marco, para poder determinar de diversas maneras como presupuesto estimado: • •
Por el valor total del contrato del año anterior o de los doce meses previos ajustados a los cambios de valor y cantidades previstas para el nuevo período. Por el valor total de los bienes a entregar durante los doce meses siguientes al primer pedido, o en los términos del contrato si fuese superior a doce meses.
- En los contratos que puedan adquirirse por lotes, el presupuesto se determina por la suma de la totalidad de los lotes. - En los contratos en que se contemple la opción de compra, bien sean de arrendamientos o bien de adquisiciones con previsión de ampliaciones de unidades, precios accesorios o Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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servicios complementarios, se contabilizan sus costos estimados como presupuesto de licitación. APLICACIÓN PRÁCTICA -
Determinando el régimen de publicidad en los diarios oficiales, ya sea al BOP, el DOGC, el BOE o el DOCE. Concretando las cuantías de las garantías provisional y definitiva en términos de los importes definitivos estimados.
2. Adquisición de equipos y sistemas de la información (art. 190 a 192) 2.1 Supuestos de contratación (art. 190) Norma básica que establece en el pliego de cláusulas como aspectos más sustantivos la opción de incluir los servicios de mantenimiento del hardware y el software informáticos con dos condiciones: -
Clausulado administrativo y técnico diferenciado. Obligación de ofertar por parte del contratista el servicio de mantenimiento de todos los aparatos y programas ofertados, sean o no de su marca o de la empresa que lo representa.
3. Contenidos de la proposición económica (art. 192) Norma no básica que detalla la aplicación, práctica del artículo 190 del Reglamento. En este sentido es necesario destacar: -
La proposición económica deberá comprender el detalle de precios y el plazo de vigencia. Los Pliegos, cuando proceda, deberán prever que los ofertantes presenten el plan de formación, adjuntando la parte gratuita y los precios unitarios de las partes sujetas a retribución.
APLICACIÓN PRÁCTICA (art. 190 y 192) -
Prevé la articulación práctica en los Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas con las peculiaridades, con especial incidencia en el modelo del anexo, de los diversos precios unitarios de mantenimiento. Analiza el establecimiento de una cláusula de revisión de precios en los términos de los artículos 103 a 108 TRLCAP cuando la duración del contrato fuese superior al año.
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4. Adquisición centralizada de bienes (art. 193) Norma declarada no básica que determina el procedimiento de adquisición de los bienes de utilización común por la Administración del Estado. APLICACIÓN PRÁCTICA -
Las corporaciones locales adheridas al catálogo del Estado realizarán la contratación en los términos establecidos en el convenio suscrito en base a la Disposición adicional décima del TRLCAP. Las corporaciones locales adheridas al catálogo de bienes y productos homologados y de adquisición centralizada de la Generalidad de Cataluña realizarán sus suministros en los términos y condiciones del convenio de adhesión y las previsiones de la Orden de 13 de julio de 1998 (DOGC núm. 2692, de 30 de julio de 1998).
El contrato de consultoría y asistencia y el contrato de servicios (art. 189 a 193) 1. La cuantía del contrato (art. 195) El artículo 195 del Reglamento, como norma básica, establece el procedimiento para establecer la cuantía de estos contratos: § § §
§
Se deberá incluir el valor total que debe percibir el contratista. Cuando haya cualquier tipo de planificación, el importe será el de los honorarios o comisiones a pagar. Cuando no se especifique el presupuesto base de licitación, su valor estimado se calculará de acuerdo con los siguientes criterios: o En los contratos de duración determinada: el importe de las prestaciones del período, incluidas las prórrogas. o En los contratos de duración indeterminada o superiores a 48 meses: el valor del contrato será el equivalente a 48 veces el valor mensual de las prestaciones. Cuando los contratos tengan regularidad o se hayan de prorrogar por un período de tiempo determinado, su valor se determinará aplicando uno de los siguientes criterios: o Por el valor real total de los contratos similares celebrados durante el ejercicio precedente o durante los 12 meses previos. o Por el valor real total estimado de los contratos durante los 12 meses siguientes a la primera ejecución o durante la duración total del contrato si fuese superior a 12 meses.
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§
Cuando los contratos contengan cláusulas sobre opciones, se considerará valor del contrato el importe total máximo previsible, incluidas las opciones.
APLICACIÓN PRÁCTICA -
Determinando el régimen de publicidad en los Diarios Oficiales, ya sea el BOE, DOCE o DOGC, según cuantías, y BOP, en el caso de la Administración local. Conectando las cuantías de las garantías provisional y definitiva, en términos de los importes estimados.
2. Determinación del precio del contrato (art. 197) El artículo 197 del Reglamento relaciona los diferentes sistemas de determinación del precio del contrato que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 202.2 de la LCAP, se deberá fijar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. a) Por tanto alzado: el precio referido del trabajo o a una parte, si es susceptible de entrega parcial y lo prevé el pliego. b) Por precios unitarios: los correspondientes a las unidades en que se descompone la prestación. La valoración total se efectuará aplicando estos precios a las unidades ejecutadas. c) Por administración: el precio calculado en relación al coste de las unidades utilizadas, añadiendo un porcentaje o tanto alzado en concepto de gastos generales y beneficio industrial del contratista. d) Por tarifas: según una tabla de precios para la valoración de los trabajos. Ejecución, modificación y extinción del contrato (art. 198 a 204) 1. Programa de trabajo El artículo 198 establece su obligatoriedad para el contratista, en los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicios de tracto sucesivo. No obstante, la obligatoriedad se deberá establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y deberá ser aprobado por el órgano de contratación. 2. Valoración de los trabajos y certificaciones periódicas (art. 199) Los períodos deberán estar establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas y, si no se determinan, serán mensuales. Las valoraciones serán redactadas por el representante del órgano de contratación, teniendo en cuenta los trabajos realmente ejecutados y los precios contratados y serán Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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siempre en origen, pero se concretarán los trabajos ejecutados en el período de que se trata. Las certificaciones para el abono de los trabajos hechos se confeccionarán de acuerdo con las valoraciones correspondientes y se tramitarán en los 10 días siguientes al período de tiempo que corresponda. 3. Valoración y certificaciones parciales (art. 200) Las valoraciones parciales deberán estar previstas en los pliegos de cláusulas particulares y para que puedan ser pagadas las certificaciones a que dan origen, deberán ser solicitadas por el contratista y autorizadas por el órgano de contratación. El contratista deberá garantizar su importe mediante la prestación de la garantía correspondiente, en la forma prevista en la Ley y en el Reglamento. Son posibles los abonos a cuenta para financiar operaciones preparatorias hasta un 20% del importe del contrato (art. 201). 4. Modificación de estos contratos (art. 202) En los casos en que las modificaciones introducidas en el contrato no se puedan valorar por el sistema establecido en los pliegos, se actuará según las previsiones del artículo 146.2 del TRLCAP. 5. Entrega de los trabajos, realización de los servicios y recepción de los mismos (art. 203204) El Reglamento dedica los dos últimos artículos del texto a la manera cómo se debe producir la entrega de los trabajos y la realización de los servicios (art. 203), así como su recepción (art. 204). Siempre que la Ley o el Reglamento se refieren al importe o a la cuantía de los contratos, se entiende que en ellos figura incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, excepto que se indique lo contrario. Igualmente, es necesario renombrar todos los importes en euros. APLICACIÓN PRÁCTICA GENERAL Es necesario analizar en el anexo 2 del Reglamento los trabajos incluidos en cada uno de los subgrupos y observar de manera especial el carácter extensivo del contrato de servicios Fontanella, 8 08010 Barcelona Telèfon 93 567 14 56 Telefax 93 567 14 50
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en los ámbitos de prevención de incendios forestales (grupo M, subgrupo 7) y almacenaje (grupo U, subgrupo 3), antes contratos administrativos especiales. Normas aplicables a los entes locales (disposición adicional novena) 1. Delegación de las competencias de contratación del Pleno de los entes locales La norma establece que cuando el órgano de contratación sea el Pleno, las competencias de este órgano pueden ser atribuidas a otros órganos de la Corporación. 2. Publicidad de los procedimientos de licitación de los entes locales El precepto recuerda que la publicidad de los procedimientos de licitación, cuando no deban publicarse en el BOE ni en el DOCE, se debe hacer en el BOP y en el Diario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Opinamos que cuando se deba publicar los anuncios en el BOE y DOCE, también se deben publicar en el BOP y en el DOGC. 3. Supervisión de los proyectos de los entes locales Los proyectos de obra que no tengan un presupuesto igual o superior a 300.506,05 euros deben ser informados por la oficina o la unidad de supervisión de proyectos. Esta función puede hacerla cualquier órgano del ente local que designe el Presidente, si se dispone de él. Aquellos que no dispongan de recursos humanos para hacer esta función, pueden solicitarlo a la Diputación Provincial y la Comunidad Autónoma. También puede hacerla el Consejo Comarcal. Isidre Virgili Pons Jefe de la Secretaria Técnica de la Comisión Central de Suministros de la Generalidad
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