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COMPRAS GUBERNAMENTALES ELECTRÓNICAS PANORAMA NACIONAL E INTERNACIONAL CAT. OPP/CAG/2007-38
NOVIEMBRE DE 2007
COMPRAS GUBERNAMENTALES ELECTRÓNICAS PANORAMA NACIONAL E INTERNACIONAL
Autores:
AG Mercedes Rivolta AG Mara Bugoni
Este documento fue producido por integrantes del Area Temática “Tecnologias de la Información y de las Comunicaciones” del Observatorio de Políticas Públicas del Cuerpo de Administradores Gubernamentales de la Jefatura de Gabinete de Ministros en el mes de noviembre del año 2007.
El Observatorio de Políticas Públicas del Cuerpo de Administradores Gubernamentales inició sus actividades en el año 2002 en jurisdicción de la Coordinación General del C.A.G., sus documentos son publicados en el sitio oficial de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Sitio Oficial: www.cag.jgm.gov.ar AG V. Daniel Piemonte Coordinador General Cuerpo de Administradores Gubernamentales AG Guillermo J. Alabés Coordinador Ejecutivo Observatorio de Políticas Públicas
INDICE
I.- INTRODUCCION ....................................................................................................... 3 II.- MARCO ESTRATÉGICO ......................................................................................... 3 1.- El comercio electrónico........................................................................................... 3 2.- Las compras públicas .............................................................................................. 5 Compras públicas por medios electrónicos – e-GP .................................................. 7 3.- Beneficios de las compras públicas por medios electrónicos ................................. 7 III.- SISTEMAS DE COMPRAS GUBERNAMENTALES POR MEDIOS ELECTRONICOS – e-GP ................................................................................................ 9 1.- Qué significa e-GP .................................................................................................. 9 2.- Clasificación de los sistemas de compras electrónicas ......................................... 11 3.- Principios rectores: transparencia, accesibilidad, interoperabilidad, no discriminación, seguridad del proceso, responsabilidad, libre competencia. ............. 12 IV.- PANORAMA INTERNACIONAL: el abordaje de UNCITRAL y de los Bancos Multilaterales de Desarrollo. .......................................................................................... 15 1.- Reconocimiento legal de las compras por medios electrónicos ............................ 15 2.- UNCITRAL – Leyes Modelo de Comercio Electrónico, de Firma Electrónica, de Compras Gubernamentales y la Convención sobre Comunicaciones Electrónicas en Contratos Internacionales ........................................................................................... 17 a.- Ley Modelo de Comercio Electrónico .............................................................. 18 b.- Ley Modelo sobre Firma Electrónica ................................................................ 21 c.- Convención Comunicaciones Electrónicas en Contratos Internacionales......... 23 d.- Ley Modelo sobre Contratación Pública ........................................................... 26 3.- Estándares de los Bancos Multilaterales de Desarrollo sobre sistemas de compras públicas por medios electrónicos - MDB´s e-GP standards ....................................... 27 Guía sobre firmas digitales en licitaciones electrónicas ......................................... 28
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V.- EL SISTEMA ELECTRONICO DE COMPRAS PUBLICAS ARGENTINO – SECOP ............................................................................................................................ 29 1.- Marco jurídico ....................................................................................................... 30 Simplificación de las Compras Públicas ................................................................ 30 2.- Los sistemas electrónicos de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES .................................................................................................................................... 31 a.- Etapas de los procesos de compras.................................................................... 31 b.- Etapas de la compra electrónica ........................................................................ 32 c.- www.argentinacompra.gov.ar: el Portal de compras de la Administración Nacional Argentina ................................................................................................. 33 d.- Sistemas informáticos administrados por la ONC ............................................ 33 3.- Descripción del Sistema Electrónico de Compras Públicas – SECOP ................. 34 a.- Características generales ................................................................................... 34 b.- Tipo de sistema ................................................................................................. 36 c.- Funcionalidades del sistema .............................................................................. 37 d.- Beneficios que aporta el uso del sistema........................................................... 40 e.- Apoyo a la transparencia ................................................................................... 40 f.- Autenticación ..................................................................................................... 41 VI.- SINTETICA COMPARACION CON OTRAS EXPERIENCIAS REGIONALES ........................................................................................................................................ 43 1.- BRASIL- COMPRASNET ................................................................................... 44 2.- CHILE . CHILECOMPRA ................................................................................... 44 3.- MEJICO – COMPRA NET ................................................................................... 47 VII.- CONCLUSIONES ................................................................................................. 48 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 49
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I.- INTRODUCCION
El presente documento es producto del Grupo de Trabajo “Tecnologías de la Información y las Comunicaciones aplicadas a la Gestión Pública” del Observatorio de Políticas Públicas del Cuerpo de Administradores Gubernamentales.
Es la quinta producción del Grupo de Trabajo, y continúa la línea de investigación que se iniciara en 2003 con el abordaje del marco integral de las nuevas tecnologías en la Administración Nacional, con la consideración del estado de situación en el Poder Legislativo Nacional fruto de la 2ª Etapa de la investigación y con el abordaje de las compras gubernamentales por medios electrónicos realizada en 2005.
En esta instancia, nos proponemos actualizar el mencionado documento sobre contrataciones públicas electrónicas con los últimos avances en el ámbito internacional y con una descripción del Sistema Electrónico de Compras Públicas – SECOP de la República Argentina.
II.- MARCO ESTRATÉGICO La temática de las compras públicas por medios electrónicos se enmarca en un contexto mayor que es el comercio electrónico. El creciente uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones ha generado un notable aumento de transacciones que ya no necesitan del papel para instrumentarse.
Dentro de lo que se conoce como comercio electrónico, veremos que existe una subcategoría, las compras electrónicas gubernamentales.
1.- El comercio electrónico
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Como bien señala LORENZETTI 1, es posible explicar la notable la expansión del comercio realizado a través de distintos medios electrónicos, principalmente es Internet, por los fuertes incentivos económicos que implica. El uso de medios digitales para las transacciones implica una importante reducción de los costos administrativos e impositivos, costos de transacción e incluso costos de ejecución para algunos contratos. Otros elementos favorables son el acortamiento del proceso de distribución e intermediación, la posibilidad de operar de manera ininterrumpida (7x24), la superación de las barreras espaciales y temporales, y la disminución del tiempo empleado para la celebración de acuerdos.
El autor citado, define al comercio electrónico como “toda actividad que intercambie, por medios electrónicos, bienes físicos o bienes digitales.”2 Advierte que el concepto de “comercio electrónico” supera los alcances del concepto tradicional de comercio, ya que supera la finalidad de lucro, inherente a la actividad comercial tal como se la concibe en los códigos. LORENZETTI prefiere hablar de “relaciones jurídicas por medios electrónicos” como sinónimo de “comercio electrónico”, concepto que comprende tanto las relaciones de derecho público (vínculos entre Estados, o entre particulares y el sector público, realizados por medios digitales), como relaciones de derecho privado, las cuales pueden comprender las realizadas entre empresas (B2B), entre empresas y consumidores (B2C) o entre particulares.
Dentro de la categoría de relaciones jurídicas por medios electrónicos de derecho público, encontramos las compras que realizan los gobiernos para la provisión y abastecimiento de insumos para su funcionamiento. Estas adquisiciones desde el punto de vista jurídico cuentan con un marco regulatorio específico, en el marco del derecho administrativo pero con normas especialmente diseñadas al efecto.
En la Argentina, país con un sistema de gobierno republicano, representativo y federal, las leyes administrativas y dentro de ellas, las normas específicas de contrataciones, son de alcance local. Como se verá más adelante, coexisten varios sistemas jurídicos lo cual implica la existencia de distintos procedimientos y sistemas informáticos referidos a las compras públicas, según se trate del gobierno nacional, de 1
Lorenzetti, Ricardo L., “Comercio Electrónico. Documento, firma digital, contratos, daños, defensa del consumidor”, Cap.I, p. 52, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, mayo 2001.
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Lorenzetti, Ricardo L., op citada.
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las administraciones provinciales, de los poderes judiciales, de los poderes legislativos, o de los municipios, etc.
En nuestro país se advierte un incremento de la compra por Internet en el sector privado, debido en gran parte a la comodidad que implica realizar las compras desde el hogar o la oficina, como también a la percepción de que resulta una forma más segura de comprar ya que se trata de una transacción electrónica que no requiere portar dinero ni tarjetas de crédito o débito. Este crecimiento se explica por el aumento de usuarios de Internet con banda ancha en los hogares o lugares de trabajo, el incremento de la banca electrónica y la posibilidad de acceder a Internet en los locutorios o cibercafés.
Como menciona PRINCE, “a partir del 2002 los usuarios de Internet muestran un crecimiento superior al 30% sostenido. Este año finalizará con 13 millones de usuarios en Argentina, o sea una penetración del 34%. El hogar sigue siendo el principal lugar de acceso, seguido por los locutorios y cybercafes, que potencian la entrada de nuevos usuarios en los últimos tiempos.” 3
2.- Las compras públicas La transparencia y la rendición de cuentas son conceptos fundamentales que se vinculan con la buena gobernabilidad. Estos conceptos se han incorporado a la agenda pública recientemente, pero aún persisten problemas que disminuyen su efectividad. En cuanto a las compras del Estado, la gestión cotidiana de los organismos se ve perjudicada por la pérdida de efectividad de los sistemas de compras. Por ejemplo, si una fuerza de seguridad encuentra dificultades para, después de un largo proceso licitatorio de un año, adjudicar la compra de patrulleros, ello tiene un efecto directo en la comunidad y en la propia fuerza, ya que impide cumplir los objetivos fijados
Desde el inicio del Siglo XXI, y al compás del avance tecnológico, los gobiernos de la región han decidido incorporar las tecnologías de la información y las 3
Prince, Alejandro, “Perfil del usuario de internet en Argentina 2006”, Diciembre 2006, referido en Internet en http://www.princecooke.com/estudios/perfil_usuariosinternet_2006.asp
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comunicaciones para mejorar la calidad de sus servicios, acercar el Estado al ciudadano e incrementar la transparencia de la gestión.
En ese sentido, han encarado proyectos de gobierno electrónico en general, y en particular, de compras por medios electrónicos. Los procesos de incorporación del uso de internet para la gestión han sido acompañados por el correspondiente avance en materia jurídica.
Numerosos países cuentan con portales de compras públicas que contienen información accesible por internet, con distintos estados de avance. Desde aquellos que están en la primera fase de difusión, en la cual publican oportunidades de negocio, pasando por los que han alcanzado la segunda instancia de información en la cual disponen además de sistemas específicos para registro de proveedores, catalogación de bienes y servicios o adquisición de pliegos, y los portales que han llegado a la tercera fase transaccional, en la cual es posible realizar ofertas por internet.
Para lograr esto, los gobiernos han desarrollado sistemas informáticos y normativa específica. Además, han desplegado otra serie de acciones como la adecuación de las políticas de compras, la capacitación y entrenamiento a usuarios y proveedores, y una serie de medidas que resultan imprescindibles para lograr la implementación exitosa de un sistema de compras públicas electrónicas.
Sin embargo, aún no hay una conciencia generalizada del valor estratégico de los sistemas de compras gubernamentales. Normalmente son una de las áreas menos comprendidas y más vulnerables de la administración pública. Los escasos textos sobre contratación pública disponibles en nuestro país, se refieren solamente a los aspectos legales y procedimentales vinculados con esta importante actividad. No se encuentran textos que enfoquen el tema desde un punto de vista gerencial, de cómo desarrollar proveedores, de cómo aplicar el poder de compra del Estado para facilitar el desarrollo de proveedores y su participación en mercados globales o electrónicos. Nada se dice del costo que representa el no disponer en tiempo y forma de los elementos imprescindibles para la gestión de cada uno de los organismos públicos. Tampoco, respecto de la potencialidad que poseen los medios electrónicos, de uso masivo por la población, para mejorar la celeridad, transparencia y performance de las compras y ampliar la participación de oferentes de todo el país.
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Compras públicas por medios electrónicos – e-GP Es generalmente aceptado definir como “compra electrónica” a la adquisición de bienes, obras y servicios utilizando las tecnologías de la información y de las comunicaciones basadas en Internet. Así como el uso de Internet que inicialmente era una red académica y de seguridad, se ha ampliado a la comunidad, tanto los particulares como los gobiernos utilizan este medio para realizar transacciones en formato electrónico. Así, los gobiernos desarrollan proyectos de compras electrónicas, para sus propias adquisiciones, a la par que modifican los procesos de compras buscando mayor efectividad y transparencia.
Además, cuando los sistemas de
compras gubernamentales por medios electrónicos están correctamente diseñados, se verifica una significativa disminución de costos, al tiempo que se incrementa la disponibilidad y acceso a información clave lo cual permite mejorar la toma de decisiones.
En general, las compras públicas representan un porcentaje significativo del PBI, alrededor del 15%. Esto indica que una adecuada política respecto de las compras de gobierno mostrará impactos indirectos en la economía. En efecto, la ampliación del mercado de las compras públicas a la totalidad de proveedores del territorio, la incorporación de las pequeñas y medianas empresas es una meta posible. Esto sin contar el beneficio indirecto de política de inclusión digital derivada de la adopción de un sistema electrónico para gestionar las compras. Ello así, pues facilita el acceso a Internet, ya que hay un estímulo dado por la potencial venta, y además un entrenamiento para participar en mercados electrónicos.
Todas estas medidas generan, además, un incremento en la demanda laboral, contribuyendo a la descentralización y no concentración en las grandes ciudades, ya que una pequeña empresa localizada en el norte del país, podrá cotizar en la ciudad capital de su provincia o del país, sin necesidad de trasladarse físicamente.
3.- Beneficios de las compras públicas por medios electrónicos
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Sin perjuicio de los beneficios mencionados ut supra, la propia implementación de un sistema informatizado de gestión para las compras de gobierno, permite simplificar de por sí los procesos de adquisición. Por ejemplo, la provisión de combustible que se realiza actualmente con tarjetas de compras elimina un foco importante de corrupción y permite mantener un control al día del uso del combustible.
Otro efecto beneficioso es que un sistema electrónico reduce los costos de administración tanto para proveedores como para los organismos públicos. Para los proveedores, pues se evitan trámites innecesarios (múltiples registros, múltiples presentaciones de copias de documentación, múltiples certificaciones de escribanos y colegios profesionales).
Además de los mencionados, obviamente disponer de un sistema de compras permite realizar un mejor gerenciamiento y control sobre los datos y la información, facilitando la planificación, el diseño de estrategias de adquisiciones y la toma de decisiones en tiempo real. Cabe como ejemplo, la consulta a la base de datos del registro de proveedores para conocer sus antecedentes con otros organismos. Si es un proveedor incumplidor que ha sido sancionado, esto permitirá evaluar mejor la confiabilidad del proveedor.
Un tema no menor es la logística de los organismos, la cual se ve facilitada con este tipo de sistemas, ya que pueden dar lugar a posteriores sistemas de gestión logística e inventario. El sistema, además, permite la conservación de la documentación administrativa en forma centralizada, segura y digital, evitando su deterioro y pérdida, la necesidad de contar con grandes espacios para albergar expedientes en papel a los cuales nadie puede acceder, y facilitando la auditoría de la información al encontrarse ésta disponible en forma permanente.
Sin embargo, el mayor beneficio de un sistema electrónico de compras es la transparencia, lo cual lleva por un lado, a reducir la discrecionalidad administrativa, y por el otro, a lograr una mayor concurrencia de oferentes, con una mayor y mejor competencia entre proveedores, evitando su cartelización.
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III.- SISTEMAS DE COMPRAS GUBERNAMENTALES POR MEDIOS ELECTRONICOS – e-GP 1.- Qué significa e-GP Cuando los gobiernos se apoyan en medios electrónicos para realizar sus adquisiciones, se habla de Sistemas de Compras Gubernamentales por medios electrónicos o Electronic Government Procurement (e-GP). El e-GP involucra disponer de un sistema de gestión de las compras públicas de alta calidad, apoyado por información y procesos disponibles en línea. El E-GP tiene el potencial de fortalecer el control sobre la responsabilidad, la transparencia, la eficiencia y la efectividad en esta función de alto valor gubernamental.4
Las tecnologías de la información y las comunicaciones posibilitan mejorar significativamente el control sobre la responsabilidad y los resultados de esta actividad. Sin embargo, no debe pensarse como la simple puesta en marcha de un sistema informático, que reproduce procedimientos engorrosos. Por el contrario, un sistema de compras electrónicas efectivo implica cambios en el modo de hacer las cosas, entrenamiento del personal administrativo y gerencial, cambios de actitudes, desarrollo de habilidades, regulación y legislación específica, políticas operacionales, reportes financieros, comportamiento como un actor relevante del mercado tanto como accountability y transparencia. La mera adquisición de hardware y software no implica introducir cambios significativos.
Como vimos en el capítulo anterior, un adecuado sistema de e-GP permite:
-
Un mayor grado de participación y competencia de las empresas, grandes, medianas y pequeñas, con el consiguiente incremento de sus beneficios y ganancia en precio y calidad para el gobierno.
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“Strategic Government Procurement – Strategic Planning Guide”, Procurement Harmonization Project, Multilateral Development Banks – Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Banco de Desarrollo Asiático – Junio 2004 http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=645470
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Un mayor y más fácil acceso a la información actual e histórica, necesaria para la toma de decisiones y la auditoría, lo cual permite mejorar la calidad de las decisiones y la planificación, así como también lograr mayor transparencia y control.
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La integración y automatización de procesos de compras, tanto los procesos transaccionales como los de administración de contratos y abastecimiento, aumentando la eficiencia y disminuyendo los costos tanto de los bienes y servicios como los costos administrativos de gestión.
El E-GP mejora el rendimiento de las compras del gobierno, en la medida en que se base en los principios de accesibilidad e interoperabilidad.
El vertiginoso avance tecnológico ha facilitado el desarrollo masivo del comercio electrónico, razón por la cual cada vez más gobiernos de la región están aprovechando este potencial. Si consideramos que las compras gubernamentales alcanzan un promedio del 15% del Producto Bruto Interno de cada país, una política de estado definida en esta área representa una oportunidad para establecer nuevos estándares de gobernanza, no solo dentro de la administración pública sino también en la totalidad de la economía.
Esto es especialmente valioso para los países que presentan desigualdades territoriales, ya que facilita el acceso al mercado de las compras públicas a la totalidad de las empresas sin importar el tamaño de la empresa o el lugar donde se encuentre localizada.
Además de esta ventaja, el e-GP permite aumentar la percepción social de transparencia sobre las compras públicas, mejorar la ecuación costo beneficio y lograr una mayor eficiencia en la adquisición y provisión de bienes y servicios al Estado.
Por este motivo, el avance del e-GP en los países resulta de sumo interés para los Bancos Multilaterales de Desarrollo 5. Los MDBs han desarrollado un trabajo conjunto muy interesante, que cuenta con un portal 5
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en el cual es posible acceder a
Grupo Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Banco de Desarrollo Asiático.
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Portal de compras públicas por medios electrónicos de los Bancos Multilaterales de Desarrollo, accessible en internet en http://www.mdb-egp.org/dataesp/ CAT.OPP/CAG/2007-38
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herramientas útiles para aquellos países que desean implementar sistemas electrónicos de compras gubernamentales. 7
E-GP es definido como el uso de sistemas, medios y redes teleinformáticas, con el objeto de obtener bienes, servicios, obras y servicios de consultoría requeridos por el sector público, y la gestión de su relación contractual con proveedores y contratistas.
2.- Clasificación de los sistemas de compras electrónicas
Las aplicaciones en línea que los países están adoptando en materia de compras públicas pueden clasificarse en las siguientes categorías:
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Licitación electrónica
-
Subasta inversa electrónica
-
Compras electrónicas por catálogo
Estos tres sistemas, técnicamente diferentes, pueden ser implementados en forma independiente o en combinación con otras aplicaciones comunes que permitan obtener reportes y controles de rendimiento. Por ejemplo, el sistema de compras electrónicas de la Autoridad del Canal de Panamá, cuenta con un sistema de alarmas que permite detectar si un mismo proveedor es adjudicado con demasiada frecuencia.
Las implementaciones más exitosas a nivel internacional, han sido de sistemas de licitación electrónica, al resultar más conocidas por proveedores y usuarios, ya que no difiere demasiado del esquema de licitación tradicional, salvo el medio en el cual se instrumenta. Los Bancos Multilaterales de Desarrollo recomiendan que se comience por este tipo de implementaciones para facilitar el proceso de transición entre el sistema tradicional y el electrónico.
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Rivolta, M., Schapper, P. and Leipold, K.: “Authentication: International Scope and Non Discrimination in Government Commerce vs. PKI”, e-Signature Law Journal, Vol. 2 number 2, London, UK, 2005.
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Esta aplicación, bajo la forma de un portal único de contrataciones públicas accesible por Internet, permite publicar y difundir las políticas de adquisiciones del gobierno, la normativa vigente y las convocatorias. Asimismo, permite que los potenciales licitantes descarguen los documentos de licitación y presentar ofertas por este mismo medio en una urna electrónica.
La licitación electrónica normalmente no se utiliza para operaciones de alto costo que se requieren el análisis pormenorizado de calidades de los oferentes. Se utiliza en general para adquisiciones de bienes catalogados de bajo costo unitario. En cuanto a la financiación del sistema, algunos países requieren un pago a los proveedores para cubrir los costos de administración del sistema.
Sin embargo, a pesar de que en estas aplicaciones el riesgo relativo a la identificación de oferentes pareciera ser menor, algunos países buscan imponer metodologías de autenticación muy fuertes, las cuales como se verá más adelante, representan un obstáculo para la participación de un mayor número de oferentes.
Los Bancos Multilaterales de Desarrollo han elaborado una guía básica de estándares para cada uno de los sistemas señalados, que responden a los principios generales sobre compras públicas, y facilitan la interoperabilidad.8
3.Principios rectores: transparencia, accesibilidad, interoperabilidad, no discriminación, seguridad del proceso, responsabilidad, libre competencia.
Así como el sistema tradicional de compras basado en papel se basa en principios rectores, los estándares aplicables a los sistemas de compras electrónicas se apoyan en una batería de principios centrales que deben ser observados. Estos principios son:
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Transparencia
•
No discriminación
Disponibles en http://www.mdb-egp.org/ui/english/pages/toolKit.aspx
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•
Igualdad de Acceso
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Libre Competencia
•
Responsabilidad
•
Seguridad del proceso
La implementación efectiva de estos principios rectores implica diseñar el sistema de compras electrónicas respetando determinados requerimientos técnicos. Estos principios deben estar presentes en:
•
Publicidad de convocatorias
•
Neutralidad tecnológica
•
Estándares tecnológicos relativos a interoperabilidad y seguridad
•
Determinados procesos tales que garanticen seguridad y buenas pistas de auditoría
•
Costos razonables y métodos amigables para la participation de oferentes
Si los gobierno hubieren tercerizado la operación o administración del sistema de compras electrónicas, es decir, cuando las agencias ejecutoras utilicen sistemas de compras electrónicas operados por una tercera parte bajo un contrato de servicio, tanto el sistema como la tercera parte deben cumplir con estos requerimientos. 9
Tal como ocurre en el método tradicional de compras públicas, es importante facilitar la participación de la mayor cantidad de oferentes, actuales o potenciales, a fin de estimular la competencia real, obtener mejores rendimientos y proteger la transparencia. Esto significa que no solamente debe ser posible que cualquier oferente potencial esté en condiciones de participar, sino que también debe poder hacerlo en forma sencilla y a bajo costo.
El principio de accesibilidad con mínimas barreras es un principio central para incrementar la transparencia y reducir malas prácticas y restricciones internas de los organismos. 9 Rivolta, M., Schapper, P. and Leipold, K. “Authentication: International Scope and Non Discrimination in Government Commerce vs. PKI”, e-Signature Law Journal, Vol. 2 number 2, London, UK, 2005.
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Desde el punto de vista de la accesibilidad, exigir a los proveedores que para autenticarse ante el sistema y enviar ofertas deban hacerlo utilizando una firma digital certificada, podría ser una barrera a la participación en dos niveles: •
A nivel local, representa un potencial obstáculo para las pequeñas y
medianas empresas, para quienes administrar certificados de firma digital puede tornarse una complejidad ajena a su negocio, si no cuentan con expertos informáticos dentro de su personal. •
A nivel regional, la ausencia de estándares y la nula interoperabilidad
podrían
desalentar la participación de licitantes internacionales. Hasta el
momento, no existen acuerdos internacionales de reconocimiento de certificados digitales emitidos por autoridades de certificación localizadas en distintos países, lo cual es un reflejo de la ausencia o quizá sobreabundancia de estándares y la nula interoperabilidad.
Esto constituye un serio problema, debido a que requiere la presencia física en el proceso de identificación personal para la emisión de certificados digitales. Significa que la persona debe presentarse ante una autoridad de registro para validar sus datos de identificación personal. Validación que requiere de la presencia física de la persona.
Qué ocurre si la persona vive en otro país? Debido a que no existen acuerdos internacionales entre países y que no hay normas internacionales que avalen el reconocimiento internacional de los certificados digitales, esta circunstancia representa un potencial obstáculo para la concurrencia de oferentes y la libre competencia entre ellos, con lo cual entra en abierta contradicción con los principios rectores de la contratación pública, establecidos en la normativa interna de cada país, en la ley modelo de compras públicas de UNCITRAL y en las normas de adquisiciones de los Bancos Multilaterales de Desarrollo.
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IV.- PANORAMA INTERNACIONAL: el abordaje de UNCITRAL y de los Bancos Multilaterales de Desarrollo.
1.- Reconocimiento electrónicos
legal
de
las
compras
por
medios
La aparición y extraordinario crecimiento de Internet en los años 90 generó nuevos medios de realizar transacciones que fueron reemplazando paulatinamente el tradicional uso del papel. En ese orden, los países comenzaron a adecuar su derecho interno, con el fin de otorgar pleno valor legal a los contratos celebrados mediante el uso de medios electrónicos.
El Derecho Civil tradicional establecía determinados requisitos para la celebración de contratos e instrumentación de actos jurídicos. Estos requisitos de forma en general se relacionaban con la exigencia de una firma como expresión del consentimiento, con la necesidad de que los actos constasen por escrito, y con la obligatoriedad de conservar el original del documento.
Para sortear estos obstáculos y otorgar pleno valor legal a los contratos celebrados por medios distintos al papel, los países fueron aprobando leyes que complementaban el derecho civil, y que reconocían el valor jurídico de la firma electrónica y del documento digital y, en algunos casos, de las firmas digitales y tecnologías de autenticación. Estas leyes regulan el comercio electrónico interno de cada país. Para los contratos entre personas ubicadas en distintos países, rigen los tratados de derecho internacional privado previos a la aparición de Internet, salvo para aquellos países que hayan adherido a la Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de Comunicaciones Electrónicas en contratos internacionales, aprobada en el año 2005.10 En la región, han firmado el Convenio Paraguay, Colombia y Panamá.
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El Convenio ha sido firmado hasta la fecha por quince Estados parte. Texto disponible en linea en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf CAT.OPP/CAG/2007-38
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En relación con las compras públicas, se produjo un proceso similar. Los países contaban con normas internas específicas que regulaban los procedimientos aplicables para la adquisición de bienes por parte del Estado. Estas leyes específicas de adquisiciones gubernamentales fueron modificadas a fin de dar lugar al uso de las nuevas tecnologías de la información.
Es así como fueron apareciendo, al principio tímidamente, normas específicas que creaban portales en Internet, registros de proveedores en línea, catálogos electrónicos, notificaciones electrónicas y descarga electrónica de documentos de licitación. Algunos gobiernos avanzaron más aún, y reconocieron el valor jurídico integral del procedimiento de compras electrónicas, incluyendo la presentación de ofertas por medios electrónicos, básicamente internet. Actualmente, casi todos los países de la región cuentan con normativa sobre e-GP, en distintas etapas de avance.
En materia de compras públicas electrónicas, el marco legal se apoya en normas específicas y, supletoriamente, en las normas generales sobre comercio electrónico. Igual que en el procedimiento tradicional de adquisiciones públicas, basado en una ley de adquisiciones públicas, reglamentada generalmente por decreto del Poder Ejecutivo, y complementada supletoriamente por las normas de derecho civil, cuyo marco normativo específico se complementa de manera supletoria.
El marco legal de las compras públicas electrónicas se apoya en dos elementos:
a.-
las
normas específicas que habilitan el uso de medios digitales en el
procedimiento de adquisición pública.
b.-
las normas complementarias relativas a comercio electrónico, que se aplican supletoriamente en los casos no previstos expresamente por las normas específicas de compras gubernamentales.
Se reproduce así el modelo normativo aplicable a las licitaciones tradicionales, prevaleciendo la norma especial sobre la norma general, o en otras palabras, las
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normas específicas de adquisiciones electrónicas sobre las normas generales de comercio electrónico, en el caso que existiera contradicción entre ambas.
En igual sentido, éstas últimas resultarían de aplicación en caso de existir una laguna del derecho de las adquisiciones públicas.
2.- UNCITRAL – Leyes Modelo de Comercio Electrónico, de Firma Electrónica, de Compras Gubernamentales y la Convención sobre Comunicaciones Electrónicas en Contratos Internacionales Desde mediados de los años 80, La Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil, UNCITRAL por sus siglas en inglés, ha elaborado normas modelo con el propósito de otorgar seguridad jurídica a las transacciones en formato electrónico.
UNCITRAL ha desarrollado leyes modelo sobre comercio electrónico y firma electrónica, así como una ley modelo de compras gubernamentales. Actualmente, ha aprobado una
Convención sobre comunicaciones electrónicas en contratos
internacionales, que no es una ley modelo, sino que es una norma que, a medida que los países vayan adhiriendo, constituirá derecho interno. A la fecha del presente estudio, han adherido quince países, siendo Paraguay el primero en la región, seguido por Colombia y Panamá.
La importancia del trabajo de UNCITRAL se ha traducido en un rol preponderante en materia de comercio electrónico. En efecto, todas las leyes internas de los países sobre comercio electrónico han tomado como guía a las leyes modelo de UNCITRAL, tanto la de comercio electrónico como la de firma electrónica, introduciendo cada país las modificaciones que consideraba pertinentes.
Sin embargo, si bien contar con leyes de comercio electrónico ha sido un gran avance para el desarrollo de las actividades por Internet, se trató de un primer paso. En efecto, todas las leyes de comercio electrónico, firma electrónica o firma digital son normas locales, de derecho interno de cada país. Su alcance se limita a las fronteras,
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con lo cual, queda sin regularse una importante cantidad de transacciones que se realizan cada día por Internet, localizadas las partes en distintos países.
a.- Ley Modelo de Comercio Electrónico A mediados de los 90s UNCITRAL formuló su Ley Modelo de Comercio Electrónico con el objeto de asistir a los países miembros en el esfuerzo de dotar a las transacciones realizadas por medios digitales de un marco jurídico adecuado. En ese momento, el derecho interno de cada país, diseñado en base a la tecnología del papel y la pluma, no contemplaba estos nuevos medios que el avance de las tecnologías de la comunicación y la información brindaban.
Con el abrumador desarrollo de Internet, fue necesario dotar al derecho civil y comercial de cada país, del complemento necesario para despejar las dudas que pudieren existir respecto de la validez legal de las transacciones electrónicas. En este marco, UNCITRAL formuló su Ley Modelo de Comercio Electrónico11, que básicamente apuntaba a superar el problema que se presentaba cuando las leyes civiles tradicionales requerían que un documento constara por escrito, se guardara su original, y estuviera firmado. Dos mil años de cultura del papel resultaban así conmovidos. Ahora, el soporte era otro, digital. De esta manera, UNCITRAL identificó los principales aspectos a ser considerados para dotar al comercio electrónico de un reconocimiento legal suficiente. Es así como elaboró en 1996 la Ley Modelo de Comercio Electrónico, basándola en dos principios:
-
Neutralidad tecnológica también conocido como no discriminación.
-
Equivalente Funcional
El principio de neutralidad tecnológica tiene como principal objetivo permitir la vigencia temporal de la norma. Dado que los tiempos difieren entre el constante avance tecnológico y el proceso de aprobación de leyes, cabe suponer que una ley que define una tecnología determinada quedará rápidamente obsoleta.
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Disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf
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Para superar este problema, se abordó el tema buscando el equivalente funcional de las figuras jurídicas tradicionales, esto es, documento, firma, original. Determinadas las funciones que tiene cada figura en el entorno en papel, se requieren similares características a la solución tecnológica que reemplace dichos conceptos. La Ley Modelo advierte que “la adopción de este criterio del equivalente funcional no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas a los usuarios del comercio electrónico (con el consiguiente costo) que las aplicables a la documentación consignada sobre papel.”
Así es como la Ley Modelo de Comercio Electrónico otorga valor legal a los mensajes de datos, o documentos electrónicos, es decir, a los documentos instrumentados por medios electrónicos, considerando que los mismos cumplen el requisito de escritura y constituyen originales.
Respecto de autenticación, aborda el tema de la firma. En su artículo 7, la Ley Modelo establece un criterio amplio para reconocer la validez de la firma electrónica, reconociendo igual valor al de la firma ológrafa, en los siguientes casos: •
si se utiliza un método para identificar a la persona y para indicar que esa persona aprueba el contenido del mensaje de datos o documento electrónico.
•
si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines del mensaje de datos, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, inclusive el acuerdo de partes.
Esta solución, amplia y general, coincide con lo que ocurre en el entorno de papel, donde tradicionalmente, existen una serie de métodos considerados “firmas” que se aplican según las situaciones. En efecto, la Ley Modelo en su Guía para la Incorporación menciona que, “… junto con la firma manuscrita tradicional, existen varios tipos de procedimientos (por ejemplo, estampillado, perforado), a veces denominados también “firmas”, que brindan distintos grados de certeza. Por ejemplo, en algunos países existe el requisito general de que los contratos de compraventa de mercaderías por encima de cierto monto estén “firmados” para ser exigibles.
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Sin embargo, el concepto de la firma adoptado en ese contexto es tal que un sello, un perforado o incluso una firma mecanografiada o un membrete puede considerarse suficiente para satisfacer el requisito de la firma. En el otro extremo del espectro, existen requisitos que combinan la firma manuscrita tradicional con procedimientos de seguridad adicionales como la confirmación de la firma por testigos.”
Seguidamente, sugiere la aplicación de criterios comerciales para evaluar los métodos de autenticación que pueden ser utilizados, citando entre otros, los siguientes factores técnicos, jurídicos y comerciales a ser considerados:
1)
la perfección técnica del equipo utilizado por cada una de las partes;
2)
la naturaleza de su actividad comercial;
3)
la frecuencia de sus relaciones comerciales;
4)
el tipo y la magnitud de la operación;
5)
la función de los requisitos de firma con arreglo a la norma legal o reglamentaria aplicable;
6)
la capacidad de los sistemas de comunicación;
7)
la observancia de los procedimientos de autenticación establecidos por intermediarios;
8)
la gama de procedimientos de autenticación que ofrecen los intermediarios;
9)
la observancia de los usos y prácticas comerciales;
10)
la existencia de mecanismos de aseguramiento contra el riesgo de mensajes no autorizados;
11)
la importancia y el valor de la información contenida en el mensaje de datos;
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12)
la disponibilidad de otros métodos de identificación y el costo de su aplicación;
13)
el grado de aceptación o no aceptación del método de identificación en la industria o esfera pertinente, tanto en el momento cuando se acordó el método como cuando se comunicó el mensaje de datos; y
14)
cualquier otro factor pertinente.
El Artículo 7 establece una norma mínima de autenticación entre las partes, que no considera si existe o no una relación comercial entre las partes.
b.- Ley Modelo sobre Firma Electrónica En 2001, UNCITRAL elaboró la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas, complementaria de la Ley Modelo de Comercio Electrónico.12 Esta nueva Ley Modelo se propone complementar al artículo 7 de la Ley de Comercio Electrónico, regulando específicamente los casos de firma electrónica basada en certificados de clave pública.
La Ley Modelo sobre Firma Electrónica contempla dos aspectos relevantes referidos al tema de autenticación en e-GP:
1.- Respeta el principio de neutralidad tecnológica, aceptando cualquier método de autenticación acordado entre las partes. Dicho principio también se conoce como de No Discriminación.
2.- Establece la validez transfronteriza de las firmas digitales en la medida que respondan a criterios de fiabilidad equivalentes, tomando en cuenta normas internacionales reconocidas u otros factores pertinentes.
En el nuevo contexto de comercio electrónico, los países han ido resolviendo el tema de la firma electrónica de diferente manera, ante esta situación, UNCITRAL advierte acerca del “…riesgo de que distintos países adopten criterios legislativos
12
Disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/ml-elecsig-s.pdf
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diferentes en relación con las firmas electrónicas exige disposiciones legislativas uniformes que establezcan las normas básicas de lo que constituye en esencia un fenómeno internacional, en el que es fundamental la armonía jurídica y la interoperabilidad técnica.”
La Ley Modelo de Firma Electrónica, si bien regula en detalle las Infraestructuras de Firma Digital, pretende establecer un marco de neutralidad respecto de los medios técnicos utilizables. En la Guía para la Incorporación, en el punto 82, menciona que “….Ante la evolución de las innovaciones tecnológicas, la Ley Modelo establece criterios para el reconocimiento jurídico de las firmas electrónicas independientemente de la tecnología utilizada (a saber, firmas electrónicas basadas en la criptografía asimétrica; los dispositivos biométricos (que permiten la identificación de personas por sus características físicas, como su geometría manual o facial, las huellas dactilares, el reconocimiento de la voz o el escáner de la retina, etc.); la criptografía simétrica; la utilización de números de identificación personal (NIP); la utilización de “contraseñas” para autenticar mensajes de datos mediante una tarjeta inteligente u otro dispositivo en poder del firmante; versiones digitalizadas de firmas manuscritas; la dinámica de firmas; y otros métodos, como la selección de un signo afirmativo en la pantalla electrónica mediante el ratón). Las diversas técnicas enumeradas podrían combinarse para reducir el riesgo sistémico.”
Asimismo, la Ley Modelo establece el principio de No Discriminación de las firmas electrónicas extranjeras. Establece como principio básico que el lugar de origen en sí no debe ser en ningún caso un factor para determinar si puede reconocerse la capacidad de los certificados extranjeros o las firmas electrónicas para tener eficacia jurídica en un Estado promulgante. La determinación de si un certificado o una firma electrónica pueden tener eficacia jurídica, y hasta qué punto pueden tenerla, no debe depender del lugar en que se haya emitido el certificado o la firma electrónica sino de su fiabilidad técnica.
La Ley Modelo de Firma Electrónica no fija un criterio específico para determinar la equivalencia de fiabilidad técnica entre certificados emitidos por certificadores nacionales y extranjeros. Por el contrario, establece un marco general referido a las normas internacionales reconocidas u otros factores equivalentes. En su Guía para la Incorporación, explica que el concepto de “norma internacional reconocida” debe interpretarse con amplitud para que abarque las normas
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internacionales técnicas y comerciales (por ejemplo, las dependientes del mercado), las normas y reglas adoptadas por órganos gubernamentales o intergubernamentales y las “normas voluntarias”.
Es interesante el concepto de “Normas internacionales reconocidas”, que pueden ser declaraciones de prácticas técnicas, jurídicas o comerciales aceptadas, desarrolladas por el sector público o el privado (o por ambos), que tengan carácter normativo o interpretativo, generalmente aceptadas para su aplicación internacional. Esas reglas pueden adoptar la forma de requisitos, recomendaciones, directrices, códigos de conducta o declaraciones de prácticas óptimas o de normas.
c.- Convención Internacionales
Comunicaciones
Electrónicas
en
Contratos
Desde que surgió la Ley Modelo de Comercio Electrónico en 1996, los países han ido adoptando leyes sobre la materia. Sin embargo, dichas leyes tienen un alcance limitado, pues se aplican a las transacciones internas de cada país, quedando sin regular una amplia gama de operaciones transfronterizas, que se realizan a través de Internet.
Para superar este problema, UNCITRAL elaboró un proyecto de Convención sobre Comunicaciones Electrónicas Internacionales que actualmente ha sido firmado por quince naciones entre las que se encuentran China y Singapur.13 De América Latina y el Caribe, han adherido hasta la fecha Paraguay, Colombia y Panamá. Dicha Convención, adoptada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005, tiene por objeto fomentar la seguridad jurídica y la previsibilidad comercial cuando se utilicen comunicaciones electrónicas en la negociación de contratos internacionales. Regula la determinación de la ubicación de la parte en un entorno electrónico; el momento y lugar de envío y de recepción de las comunicaciones electrónicas; la utilización de sistemas de mensajes automatizados para la formación de contratos; y los criterios a que debe recurrirse para establecer la equivalencia funcional entre las comunicaciones electrónicas y los documentos sobre papel, 13
“Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales”, aprobada en 2005. Disponible en Internet en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/2005Convention_s.pdf
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incluidos los documentos sobre papel "originales", así como entre los métodos de autenticación electrónica y las firmas manuscritas. Respecto de los métodos de autenticación electrónica, respeta el principio de neutralidad tecnológica, admitiendo todo método de autenticación que permita por una parte, establecer la identidad de la persona y por la otra, establecer la manifestación de la voluntad de esa persona. Admite asimismo, los acuerdos de parte, los antecedentes, la proporcionalidad entre medios y fines, la prueba posterior inclusive. Considera a tales métodos como el equivalente funcional de la firma que solicitan las leyes tradicionales. La citada Convención de UNCITRAL de 2005, representa un gran aporte para el desarrollo del comercio electrónico, pues brinda un marco jurídico para las transacciones que se realicen en formato electrónico entre personas ubicadas en distintos países. Las leyes nacionales de comercio electrónico tienen un alcance limitado a sus propias fronteras, con lo cual no contemplan a las transacciones transfronterizas, quedando las mismas sin un marco legal específico. Esta incertidumbre constituye para UNCITRAL un obstáculo para el desarrollo del comercio internacional. La Convención de UNCITRAL sobre comunicaciones electrónicas en contratos internacionales proporciona el marco jurídico adecuado que otorga seguridad a dichas transacciones. El esquema de autenticación que adopta es tecnológicamente neutro, admitiendo todo tipo de convención entre las partes para firmar los documentos electrónicos, fundando dicha solución en la experiencia concreta de las aplicaciones más exitosas de comercio electrónico y gobierno electrónico, así como en el tradicional principio de respeto por la voluntad de las partes, consagrado en todos los ordenamientos de derecho civil. La Convención expresamente establece el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en su artículo 3º: Artículo 3, Autonomía de las Partes: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o exceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones”.
Dicho enfoque se ratifica en otros artículos, por ejemplo, los relativos al reconocimiento jurídico de las comunicaciones y contratos electrónicos.
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“Artículo 8 - Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas 1. No se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica. 2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención hará que una parte esté obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica, pero su conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta.”
La Convención UNCITRAL 2005 establece un criterio amplio para la consideración de la forma de los contratos, regulando la calidad de escrito y la condición de original de un documento electrónico. Establece en su artículo 9 el principio de validez, en la medida que sea accesible para su posterior consulta. En cuanto a la firma del documento electrónico, la Convención 2005 establece la equivalencia funcional de la firma manuscrita con cualquier método utilizado para identificar al firmante y para manifestar su consentimiento con el contenido del mensaje, en la medida que dicho método sea razonablemente fiable para la transacción de que se trate, evaluando todas las circunstancias del caso inclusive los acuerdos de parte (basado en el análisis de riesgo asociado con la actividad) o si se ha demostrado en la práctica, por sí solo o en base a otros elementos probatorios, que se cumplieron las condiciones de identificación y de consentimiento con el contenido del contrato. Artículo 9, inciso 3) Cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato sea firmado por una parte, o prevea consecuencias en el caso de que no se firme, ese requisito se dará por cumplido respecto de una comunicación electrónica: a) Si se utiliza un método para determinar la identidad de esa parte y para indicar la voluntad que tiene tal parte respecto de la información consignada en la comunicación electrónica; y b) Si el método empleado: i)
ii)
O bien es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o transmitió la comunicación electrónica, atendidas todas las circunstancias del caso, inclusive todo acuerdo aplicable; o Se ha demostrado en la práctica que, por sí solo con el respaldo de otras pruebas, dicho método ha cumplido las funciones enunciadas en el apartado a) supra.
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d.- Ley Modelo sobre Contratación Pública
En 1994, UNCITRAL aprobó la Ley Modelo sobre Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios14. Actualmente, se encuentra analizando su modificación, con el propósito de incorporar los medios electrónicos en el procedimiento de adquisiciones. Hasta el momento, se han ido analizando distintos aspectos, tales como las notificaciones electrónicas, la publicación por Internet, hasta la presentación de ofertas en formato digital o la implementación de sistemas de compras electrónicas. De la lectura de las actas de las reuniones, se observa un criterio amplio que, siguiendo los principios tradicionales de la contratación administrativa, buscan por un lado, admitir el uso de los medios electrónicos, pero sin que ello represente un mecanismo discriminatorio que obstaculice la participación de proveedores.15 Respecto de la autenticación, hasta el momento se incluye una disposición que habilita a la entidad o al Estado contratante, a establecer los mecanismos de autenticación para el sistema de compras electrónicas a ser implementado. Se observa así un tratamiento específico del tema, desligado de las normas generales sobre comercio electrónico, el cual, atendiendo a la tradicional separación entre ambos derechos, el civil y el administrativo, permitiría considerar opciones alternativas al uso de PKI en aquellos casos que la norma general de comercio electrónico estuviere basada en este esquema.
14
Disponible en Internet en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/mlprocurement/ml-procurement-s.pdf 15
UNCITRAL, “Informe sobre Revisión de la Ley Modelo de Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios”, fruto del 10º Período de sesiones, Grupo de Trabajo I, Viena, Septiembre 2006, disponible en Internet en: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V06/550/91/PDF/V0655091.pdf?OpenElement
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3.- Estándares de los Bancos Multilaterales de Desarrollo sobre sistemas de compras públicas por medios electrónicos MDB´s e-GP standards
El Banco de Desarrollo Asiático, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Grupo Banco Mundial han ido armonizando sus enfoques respecto del uso de medios electrónicos en los procedimientos de adquisiciones, a fin de promover el uso de sistemas de compras electrónicas en los países, especialmente en los países en desarrollo, con el objeto de fortalecer su gobernanza.
El esfuerzo de armonización entre los tres Bancos, los cuales financian proyectos simultáneamente en varios países, se deriva del reconocimiento de la importancia de brindar asesoramiento consistente a los gobiernos en relación con estas aplicaciones tecnológicas.
Los Bancos Multilaterales de Desarrollo juegan un rol catalizador muy importante en los países de la región, dado el importante volumen de recursos que dedica a proyectos que se desarrollan en cada país. En tal sentido, tienen responsabilidades respecto de los países que los integran, quienes son los que en definitiva aportan los recursos.
En ese orden, los Bancos Multilaterales de Desarrollo, juegan un rol importante de liderazgo respecto del establecimiento de estándares y el diseño de parámetros en relación con los sistemas de compras electrónicas que programen los países, de igual modo en que han sido celosos guardianes de reglas de adquisiciones claras, transparentes y no discriminatorias en los procedimientos tradicionales basados en papel. Este nuevo entorno, el entorno digital, requiere la actualización de dichos estándares a fin de facilitar a los países la implementación de sistemas de compras públicas que cumplan con los principios tradicionales.
Los Bancos Multilaterales de Desarrollo han promovido la adopción o desarrollo de sistemas de compras electrónicas como un medio de incrementar la buena gobernanza, eficiencia y capacidad tecnológica de sus economías, para lo cual han provisto los recursos necesarios.
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Los Bancos no han promovido el uso de uno u otro sistema de compras electrónicas en particular, en lugar de eso, han instado a los gobiernos a encontrar su propio camino, adecuado a sus particulares circunstancias, entendiendo que no existe una solución correcta. Entonces, considerando estos caminos particulares y soluciones individuales, los Bancos han definido una serie de principios básicos centrales que necesitan ser incorporados si los sistemas de compras electrónicas serán utilizados para las adquisiciones financiadas con sus fondos.
Particularmente interesante es el enfoque utilizado por los Bancos relativo al tema de autenticación, y como este aspecto potencialmente entra en conflicto o adhiere a los principios básicos.
Guía sobre firmas digitales en licitaciones electrónicas A fin de enfrentar los obstáculos que el uso de PKI podría representar para el libre acceso y competencia, los Bancos han aprobado procesos que establecen requerimientos para licitaciones financiadas con sus recursos. Dichos requisitos son obligatorios para la implementación de contrataciones electrónicas con dichos fondos.
Cabe destacar que los Bancos no requieren autenticación electrónica alguna, y tampoco algunos gobiernos la requieren para e-GP, salvo la autenticación necesaria para los procesos administrativos corrientes. Tal como hemos visto, una serie de funcionalidades de los portales de compras públicas no requieren autenticación alguna.
Sin embargo, en aquellos casos en los cuales los gobiernos insistan con el uso de esquemas de autenticación basados en PKI, los Bancos han establecido una serie de requisitos a ser cumplidos, con el objeto de preservar el cumplimiento de los principios básicos de la contratación administrativa.
Los Bancos han delineado los siguientes requerimientos básicos para los esquemas de autenticación basados en PKI:
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-
El proceso de certificación debe certificar a los oferentes por un período razonable (al menos un año), los licitantes no deben ser obligados a solicitar un certificado para cada procedimiento de compra.
-
El proceso de certificación debe permanecer abierto permanentemente, admitiendo que los licitantes remitan la solicitud de certificación en cualquier momento a fin de permitirles registrarse en forma previa para procesos licitatorios futuros.
-
El proceso de certificación debe permitir que los licitantes realicen todas las acciones requeridas para su certificación dentro de sus propios países, sin la necesidad de viajar al extranjero.
-
El proceso de certificación debe aceptar una firma electrónica o una firma/certificado digital emitido por una autoridad certificante dentro del territorio del país del licitante, o el proceso debe admitir el envío en línea o fuera de línea de documentación para certificar la autenticidad del representante del licitante, aceptando
que
dicha
documentación
sea
obtenida
dentro
de
los
procedimientos comunes en el país del licitante (por ejemplo, un requisito de notarización en un consulado o embajada podría ser considerado una imposición inaceptable).
-
El proceso de certificación no deberá requerir a los licitantes que remitan información cuyo origen sea externo a su país de origen.
Los Bancos no buscan desarrollar un modelo o caso de negocios para PKI, pero dejan eso a los países involucrados. Estas reglas representan un compromiso entre el estado actual de desarrollo de PKI y las prácticas de negocios, no pretenden resolver las debilidades del esquema de PKI identificadas anteriormente. En realidad, estas reglas constituyen una defensa de los principios básicos de adquisiciones de los Bancos Multilaterales de Desarrollo más que un modelo para PKI.
V.- EL SISTEMA ELECTRONICO PUBLICAS ARGENTINO – SECOP
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DE
COMPRAS
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1.- Marco jurídico Según nuestra Constitución Nacional la regulación de los procedimientos de adquisiciones que aplican los Estados provinciales no es una materia delegada por éstos al Congreso Nacional. Cada Provincia aprueba sus leyes para la gestión administrativa de gobierno, incluyendo en dicho campo las normas específicas que regulan los procedimientos de compras.
La Administración Nacional cuenta con un régimen de compras propio, aplicable a las entidades y jurisdicciones que la componen, de acuerdo con lo establecido en los artículos 8º y 9 de la Ley Nro. 24.156 de Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional.
Por Ley Nro. 25.414 el Congreso Nacional, competente para dictar las normas de contrataciones para la Administración Nacional, delegó dicha facultad en el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de la cual el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el Decreto Delegado Nro. 1023 en el año 2001. Dicho Decreto establece el régimen de contrataciones para la Administración Nacional. Sin embargo, aún no ha sido aprobado la reglamentación del Decreto Nro. 1023/01, razón por la cual continúa aplicándose en forma transitoria, el anterior Decreto Nro. 436 del año 2000. Esta extraña situación ha generado no pocos problemas interpretativos.
El Decreto Delegado Nro. 1023/01, contiene en su Capítulo II disposiciones relativas al uso de medios electrónicos para la contratación pública. A fines del año 2006, se reglamentó parcialmente el citado capítulo, mediante la sanción del Decreto Nro. 1818, el cual regula el uso del sistema electrónico de compras públicas para las compras menores a $ 10.000.-
Simplificación de las Compras Públicas
Los procedimientos contemplados en la norma para que los organismos públicos adquieran bienes y servicios son competitivos: licitación pública, licitación privada y contratación directa. Con el propósito de agilizar las compras menores, el Decreto Nro. 436/00 incluyó una modalidad específica de compra por trámite
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simplificado, para adquisiciones menores a $ 10.000.- En el año 2003, se realizó un relevamiento sobre la cantidad de adjudicaciones realizadas por cada procedimiento, llegándose a la conclusión de que el 80% de las compras se realizaban por este mecanismo de contratación simplificada: compras de pequeñas cantidades por escaso monto, pero con un gran volumen de operaciones.
El Decreto Nro. 436/00 no contempla la publicidad para esta modalidad de trámite simplificado, tampoco el acceso abierto de los proveedores a la información sobre convocatorias para este tipo de compras. No requiere el sobre cerrado ni la simultaneidad para la presentación de ofertas, con la consecuente disminución de la percepción de transparencia.
Sin embargo, este mecanismo resultó una herramienta útil para los organismos que les permite abastecerse en tiempo y forma.
Por esta razón, se inició el uso del sistema de compras electrónicas para esta modalidad, con lo cual no se pierde celeridad y se gana en competencia y percepción de transparencia. El Decreto Nro. 1818/06 autoriza el uso del sistema electrónico de compras públicas – bautizado SECOP, para realizar compras por montos de hasta $ 10.000.-
2.- Los sistemas electrónicos de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES
a.- Etapas de los procesos de compras Los procesos de contrataciones públicas se componen esquemáticamente de tres etapas:
1.-
Etapa preparatoria, que incluye la planificación de las compras, la definición de las especificaciones técnicas y de la documentación.
2.-
Etapa competitiva, que abarca el proceso de selección (licitación pública, licitación privada, contratación directa, trámite simplificado).
3.-
Etapa de ejecución, la cual contempla la administración y cumplimiento del contrato.
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En cada una de estas etapas pueden producirse ineficiencias y malas prácticas, y su gestión transparente requiere de grandes dosis de información disponible en tiempo y forma para una adecuada toma de decisiones.
Contar con información confiable, accesible, actualizada y segura es un elemento clave para la toma de decisiones, el control y la percepción de transparencia. Poder brindar información a los gerentes de compras de los organismos, los decidores políticos, los usuarios de cada organismo, los proveedores, los organismos de control y la comunidad en su conjunto, es el principal beneficio de un sistema electrónico de compras gubernamentales.
b.- Etapas de la compra electrónica Un sistema de compras electrónicas gubernamentales no se implementa de un día para otro. Su puesta en marcha implica un avance por etapas. Una posible clasificación de las fases del e-procurement podría sintetizarse de la siguiente manera:
-
1ª etapa: Difusión en Internet de información relativa a contrataciones mediante un portal único.
-
2ª etapa: Se implementan bases de datos con información de los procesos de contratación (sistemas de registro de proveedores, catálogo de bienes, etc)
-
3ª Etapa: El portal permite una interacción unidireccional en relación con algunos procedimientos de contratación (inscripción en bases de proveedores, acceso a pliegos de licitación, descarga de formularios, etc)
-
4ª Etapa: El portal permite una interacción bidireccional entre los organismos y los usuarios internos y externos, admitiendo la presentación de ofertas, intercambio de comunicaciones y la tramitación de la totalidad del procedimiento de contratación electrónica (convocatoria, presentación de ofertas, apertura, adjudicación)
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c.- www.argentinacompra.gov.ar: el Portal de compras de la Administración Nacional Argentina Nuestro país como se ha visto anteriormente, cuenta con distintos regímenes de compras según se trate del gobierno federal, provinciales o municipales, y de cada poder respectivamente. En relación con el gobierno nacional, la Jefatura de Gabinete de Ministros ha implementado un único portal de compras públicas que centraliza toda la información sobre las adquisiciones de la administración pública que depende de ella. El portal, www.argentinacompra.gov.ar, es administrado por la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
La Oficina Nacional de Contrataciones en su carácter de órgano rector en materia de contrataciones, administra varios sistemas de información que se nutren de los datos que le aportan las jurisdicciones y entidades que conforman la Administración Nacional. El régimen de adquisiciones públicas establece un sistema de regulación centralizada y de operación descentralizada.
En este esquema. desde mediados de los 90 la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES - ONC ha llevado adelante iniciativas que permiten contar hoy con una extensa base de datos e información referida a la totalidad de los organismos que componen la Administración Nacional.16
d.- Sistemas informáticos administrados por la ONC
A continuación se mencionan los sistemas que administra la Oficina Nacional de Contrataciones, los cuales son accesibles por Internet, en la página citada www.argentinacompra.gov.ar.
-
SIPRO Sistema de Información sobre Oferentes y Proveedores: cuenta con información relativa a la personería, sanciones, y es accesible por Internet. Facilita la participación de proveedores, pues no es necesario presentar toda la
16
Díaz, Fernando D. “Sistema de Compras Electrónicas – SECOP. Oficina Nacional de Contrataciones”, ponencia presentada en el IV Congreso Argentino de Administración Pública, Buenos Aires, Agosto 2007.
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documentación para cada procedimiento, sino una sola vez al principio y sus actualizaciones. Constituye una herramienta fundamental para los compradores pues permite conocer los antecedentes de cada proveedor.
-
Catálogo de Bienes y Servicios de la Administración Nacional – SIBYS: cuenta con un completo catálogo que incluye los bienes y servicios que se contratan. Es permanentemente actualizado. Se utiliza este catálogo para todas las compras del Estado Nacional, lo cual permite hacer comparaciones entre los precios pagados por los mismos bienes en los distintos organismos. Actualmente se está adaptando a la estandarización internacional.
-
Transparencia: Sistema de información sobre todos los procedimientos de contratación de los organismos de la Administración Nacional. Posee información histórica, pliegos, órdenes de compra, etc. Es de libre acceso para los compradores, los organismos de control y la comunidad, con lo cual facilita la rendición de cuentas de los compradores y el control social sobre las adquisiciones gubernamentales.
-
Precios de referencia: En base a la información que remiten los organismos, es posible obtener precios de referencia para los bienes y servicios del catálogo.
-
SECOP – Sistema Electrónico de Compras Públicas: es un sistema transaccional para compras menores a $ 10.000 que se describirá a continuación.
3.- Descripción del Sistema Electrónico de Compras Públicas – SECOP
a.- Características generales Según la clasificación que se expuso anteriormente, podría incluirse al SECOP dentro de los sistemas de licitación electrónica accesibles por Internet. Es un sistema
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informático que a grandes rasgos, reproduce las etapas del procedimiento tradicional, brindando los siguientes servicios:
-
Publicación de la convocatoria
-
Publicación de los documentos de compra (pliegos, circulares, etc)
-
Convocatoria,
-
Comunicaciones con potenciales oferentes
-
Notificación automática de circulares y demás comunicaciones
-
Presentación de ofertas en una urna electrónica
-
Apertura de ofertas en un solo momento,
-
Evaluación de ofertas
-
Intervención de los servicios jurídicos de la jurisdicción
-
Adjudicación
-
Notificación de adjudicación
-
Remisión de orden de compra
Como se mencionó anteriormente, el SECOP está administrado centralmente por la Oficina Nacional de Contrataciones, y se opera en forma descentralizada por las Unidades de Compra de los organismos. Algunos servicios son de acceso público, mientras que otros componentes son de acceso restringido para usuarios previamente autorizados. El SECOP cuenta con un sistema de acceso definido según niveles de seguridad. Utiliza un sistema no discriminatorio de autenticación para usuarios externos y de firma digital para funcionarios públicos.
El SECOP dispone de una urna electrónica en la cual se depositan las ofertas en forma encriptada, asegurando así la total confidencialidad de las ofertas hasta el momento de su apertura. En el acto de apertura, que es público, el funcionario autorizado del organismo comprador desencripta las ofertas. El SECOP prevé una funcionalidad que permite el monitoreo del acto de apertura por un veedor externo perteneciente a un organismo de control.
El SECOP cuenta con una funcionalidad de conservación documental, por la cual todo documento electrónico intercambiado entre los usuarios o parte del proceso, se almacena en forma segura, y puede ser además almacenada descentralizadamente por los organismos compradores, e incluso puede ser impresa en papel si el usuario así lo considera conveniente.
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El sistema permite monitorear permanentemente su funcionamiento mediante una serie de pistas de auditoría orientadas a facilitar el control por parte de los organismos competentes.
El software original del sistema fue una donación del gobierno de Western Australia realizada en 2002, mediante la firma de un convenio con la Jefatura de Gabinete de Ministros. Ha sido traducido y adaptado a la norma argentina mediante un componente del proyecto de Modernización del Estado con financiamiento del Banco Mundial dependiente de la citada Jefatura de Gabinete de Ministros.
b.- Tipo de sistema El SECOP es un sistema de licitación electrónica, esto es, un sistema informático de gestión transaccional que abarca desde la solicitud de gasto hasta la orden de compra. Recibe cotizaciones en línea de proveedores y realiza publicación, difusión, comunicaciones y notificaciones. El sistema se encuentra operativo aún, se han iniciado recientemente sus operaciones, con la primera compra electrónica realizada por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.
El SECOP se articula con otros subsistemas transaccionales
por Internet
preexistentes de la ONC: - Sistema de Información de Proveedores – SIPRO - SYBIS Sistema de información de Bienes y Servicios - Transparencia – Difusión de contrataciones por Internet
Asimismo, el SECOP se articula con el Sistema de administración financiera del Ministerio de Economía y Producción.
Indicadores del SECOP
Cantidad de compradores registrados
800 unidades operativas de compras internas – UOC internas
Cantidad de proveedores registrados
13.000 oferentes registrados en el SIPRO
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c.- Funcionalidades del sistema Actualmente el SECOP abarca compras de bienes y servicios de la administración nacional. No contempla contrataciones de obras. Tampoco las contrataciones de los estados subnacionales (provincias y municipios). Dentro de su ámbito, se aplica exclusivamente para compras por montos menores a $ 10.000.-
El sistema cuenta con las siguientes funcionalidades:
-
Dispone de un sistema de registro único de proveedores para acceder a todas las funciones del sistema disponibles para proveedores.
-
El público puede registrarse en el sistema.
-
Dispone de un registro de compradores.
-
Una Mesa de Ayuda en línea apoya el uso del sistema.
-
Los proveedores tienen acceso en línea a las políticas, regulaciones y guías de adquisiciones.
-
Los proveedores tienen acceso a información histórica sobre mercados de adquisiciones.
-
Los compradores tienen acceso a información relativa a desarrollo de mercados de adquisiciones y sobre datos de compradores y proveedores.
-
Los usuarios pueden guardar y devolver documentos sin pérdida de datos.
-
Se hacen públicos todos los anuncios sobre adquisiciones y oportunidades (por ejemplo, licitaciones, subastas inversas).
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-
Se provee información personalizada a proveedores individuales (v.g., sobre oportunidades específicas disponibles).
-
Se trasmiten las órdenes de compra de los compradores a los proveedores.
-
Se transmite información de los proveedores a los compradores.
-
Hay documentos estándar disponibles en línea para uso de los proveedores (v.g., formularios para preguntas de los proveedores, formatos para presentación de propuestas de licitación).
-
Hay documentos estándar disponibles en línea para uso de los compradores (respuestas a consultas de proveedores, solicitudes de cotización, pliegos de licitación, formas contractuales, formularios para informes).
-
El sistema tiene un único portal para todas las compras del gobierno.
-
El sistema dispone de protección antivirus para todas las transacciones.
-
Se provee descarga de las especificaciones y requerimientos de las adquisiciones, de los documentos de licitación y de las especificaciones de las solicitudes de cotización.
-
Hay remisión en línea de solicitudes de cotización a los oferentes.
-
Se proveen en línea a los oferentes aclaraciones, adiciones y modificaciones a los documentos.
-
Hay recepción y respuesta en línea de preguntas
(compradores y
proveedores).
-
Existe carga en línea de ofertas, propuestas, respuestas a órdenes de compra u ofertas electrónicas.
-
Existe acuse de recibo en línea de remisión de ofertas, propuestas, respuestas u ofertas electrónicas.
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-
Hay almacenamiento seguro de propuestas u ofertas en una Urna Electrónica u otro dispositivo seguro.
-
El acceso a la Urna Electrónica está controlado.
-
El sistema reconoce ofertas y cotizaciones inválidas, y notifica en línea a los proveedores.
-
La evaluación de las ofertas se realiza en línea.
-
Se notifica en línea a los proveedores de las ofertas o cotizaciones seleccionadas.
-
Hay memoria electrónica de la recepción de bienes.
-
Todas las comunicaciones en línea son registradas y se graban la fecha y la hora.
-
Se conservan registros de auditoría para todos los documentos e interacciones involucradas en el proceso de adquisición.
-
Se cuenta con entrenamiento en línea disponible para proveedores.
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Hay simuladores demostrativos de los procesos de adquisiciones disponibles en línea para propósitos de capacitación y entrenamiento.
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Existe manual para compradores disponible en línea.
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Existe manual para proveedores disponible en línea.
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El sistema puede recibir inquietudes de retroalimentación de los proveedores y responder a ellas.
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El sistema de adquisiciones se conecta con los sistemas internos de los compradores (v.g. el sistema presupuestal-financiero)
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-
Los compradores pueden administrar sus actividades de adquisición en línea (v.g. conservando registros de las licitaciones que están administrando)
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Dispone de un nivel de seguridad similar a la de banca electrónica, utiliza protocolo de comunicación https.
d.- Beneficios que aporta el uso del sistema En términos generales, se estima que el SECOP promueve la percepción de transparencia en la ciudadanía respecto de las compras públicas.
Otro beneficio claro es el relativo a la disponibilidad de la información. El SECOP permite que la información se publique automáticamente on line, sin demoras relativas a la remisión por parte de los organismos. Mejora la eficiencia y efectividad.
El disponer de un Portal único de compras, se facilita el acceso a la información sobre oportunidades para las empresas, y se brinda mayores posibilidades de participación a medianas y pequeñas empresas ubicadas en todo el territorio nacional.
e.- Apoyo a la transparencia El SECOP dispone de las siguientes funcionalidades que apoyan la política de transparencia en las adquisiciones públicas:
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Toda información que ayuda a potenciales proveedores a planificar, desarrollar, modificar y remitir sus documentos de licitación está disponible en línea.
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Todos los proveedores disponen exactamente de la misma información durante todo el proceso individual de adquisición
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Cada información suministrada a los proveedores está disponible al mismo tiempo para todos ellos.
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Para cada porción de información suministrada a los proveedores se estampan digitalmente la fecha y hora
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Cualquier cambio en la información es anunciado tan pronto como el cambio se produce
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Los proveedores no se encuentran impedidos de acceder al sistema por causa de su ubicación física
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Los proveedores no se encuentran impedidos de acceder al sistema por razones de costos y de tiempo en el cual tienen acceso
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Los proveedores no se encuentran impedidos de acceder al sistema por requerir hardware o software especializado
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El proceso de adquisición y sus guías se encuentran públicamente disponibles en línea
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Las políticas de adquisición se encuentran públicamente disponibles en línea
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La legislación y regulación de adquisiciones se encuentra públicamente disponible en línea
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Todas las agencias de gobierno aplican los procesos de adquisición de un modo consistente.
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Una persona de contacto del organismo comprador es responsable por cada paso del proceso y por la información relacionada con éste.
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El público puede acceder al sistema para ver detalles de contratos adjudicados, precios y oferentes ganadores.
f.- Autenticación
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El SECOP cuenta con dos componentes, uno de acceso público irrestricto, con información general. El otro, de acceso restringido, que requiere autenticación ante el sistema.
El SECOP asigna distintos perfiles de acceso según la naturaleza de la acción. Un primer perfil es el de los oferentes. La autenticación provista por el sistema para oferentes es mediante palabra clave. Es decir, firma electrónica, según nuestra legislación.
Artículo 5 de la ley 25.506. Firma electrónica: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.” Un segundo perfil es el de los funcionarios de las Unidades Operativas de Compras de los organismos usuarios del SECOP. Ellos se autentican ante el sistema con palabra clave. Un tercer perfil está dado para los actos jurídicos relevantes, tal como la autorización de la convocatoria y la adjudicación, para lo cual el método de autenticación está basado en firma digital. Esta firma digital implica el uso de certificados de clave pública x509 emitidos por la Autoridad Certificante de la Oficina de Tecnologías de la Información – ONTI, dependiente de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Dichos certificados se emiten para los funcionarios de las UOC basados en la Política de certificación para funcionarios públicos.
Los requisitos para la emisión de los certificados digitales incluyen la presencia física del funcionario ante la oficina de personal de su organismo, o ante la Autoridad Certificante de la ONTI, la presentación de su Documento Nacional de Identidad, la presentación de una nota de la autoridad del organismo al cual pertenece solicitando la emisión del certificado y certificando el cargo y la persona, y la certificación de dicha nota por la Mesa de Entradas del organismo al cual pertenece el titular del certificado digital.
La encripción de ofertas no utiliza firma digital, sino tecnología de clave pública. En efecto, el SECOP no usa certificados digitales, usa criptografía asimétrica. El sistema genera automáticamente Symmetric Random KEy de 256 SRK para cada
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oferta. Las SRK se usan para encriptar las ofertas con el algoritmo Rijndael. Estas SRK posteriormente se encriptan bajo RSA residente en el sistema correspondiente a la UOC. El sistema usa simetric y asismetric cryptosystem usando Java Cryptography Extensión.
Dicho sistema de autenticación de carácter mixto, permite dotar de la seguridad jurídica necesaria mediante el uso de certificados digitales para la intervención de los funcionarios públicos, a la par que respeta el principio de libre concurrencia y no discriminación al admitir que los proveedores se autentiquen por otros medios, definidos en forma segura por el administrador del sistema, basado en claves simétricas.
VI.SINTETICA COMPARACION EXPERIENCIAS REGIONALES
CON
OTRAS
Actualmente todos los gobiernos de América Latina y el Caribe han encarado proyectos tendientes a implementar sistemas electrónicos de compras públicas. En su gran mayoría, se encuentran en la primera etapa, es decir, con un portal de adquisiciones gubernamentales que brinda información. En general, todos se encuentran desarrollando sistemas informáticos de catalogación, de información sobre proveedores y de transacciones en línea, y numerosos países ya cuentan con dichos sistemas operando. Lo habitual es encontrar que, con mayor o menor grado de avance, ya se dispone de bastante información sobre la normativa aplicable, las convocatorias, y los documentos de licitación.
Los países que ya disponen de sistemas transaccionales de compras públicas en la región, es decir, que admiten la recepción de ofertas en formato electrónico, son Argentina, Brasil, Chile y Méjico.
Se analizarán sucintamente las principales diferencias que presenta el sistema de compras electrónicas argentino en relación con los respectivos sistemas de los países hermanos. Asimismo, se hará mención sobre aquellos aspectos que hemos detectado que requieren una mirada especial en el esfuerzo de facilitar la libre concurrencia de oferentes en los citados sistemas.
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1.- BRASIL- COMPRASNET El sistema implementado por Brasil es un sistema de subasta inversa por Internet (PREGAO ELETRONICO)
17
aplicado por el gobierno federal. Los gobiernos
estaduales tienen sus propios regímenes de compras, en forma similar a la argentina.
ComprasNet se basa en una preselección de oferentes calificados, a los cuales se les permite participar de una subasta de precios a la baja.
La diferencia con el SECOP es que el sistema argentino tiene el esquema de licitación electrónica, si bien hasta el momento no se ha aplicado para licitaciones de montos importantes, su estructura secuencial responde a la lógica del procedimiento de licitación.
El sistema Compras Net también es utilizado para las adquisiciones financiadas por organismos multilaterales de crédito – BID y Banco Mundial.
2.- CHILE . CHILECOMPRA18 El sistema chileno responde a una lógica de licitación electrónica. Admite la recepción de ofertas encriptadas. Utiliza un mecanismo de autenticación muy seguro basado en clave simétrica. Es de aplicación obligatoria para todas las adquisiciones públicas del país debido a la estructura unitaria. Es un sistema muy exitoso que ha logrado una aceptación generalizada.
El sistema argentino, por el contrario, solamente se usa para la administración central, debido a la estructura federal del país. Asimismo, al igual que el sistema chileno, adopta un criterio no discriminatorio para autenticar a los oferentes, usando clave simétrica no basada en certificados digitales. Se diferencia del chileno en que los actos administrativos son firmados digitalmente.
17
Disponible en Internet en http://www.comprasnet.gov.br/
18
Disponible en Internet en www.chilecompra.cl
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Otra diferencia muy importante es que el sistema argentino solamente se utiliza para compras menores a $ 10.000.- (diez mil pesos, alrededor de tres mil dólares), mientras que el sistema chileno es de aplicación obligatoria para todas las adquisiciones.
A diferencia del sistema argentino, desarrollado por el gobierno de Western Australia y adaptado y administrado por el gobierno argentino, el sistema de Chile ha sido desarrollado y es administrado por una empresa privada.
Datos sobre Chilecompra (cifras a septiembre 2007 publicadas en la web)
Proveedores registrados
259.031
Proveedores activos
79.832
Organismos Públicos Inscriptos
900
Montos transacciones ChileCompra Montos transacciones ChileCompra express
U$S 2.741 millones U$S 280 millones
Cantidad de Ordenes de Compra
1.059.661
Cantidad de Ordenes de Compra Express
199.302
Quizá una clave del éxito de Chilecompra es que el Estado chileno cuenta con un plan estratégico19 en la materia, elaborado por el órgano rector, la Dirección de Compras y Contratación Pública. Dicho plan se enmarca en un plan nacional de inserción en la sociedad de la información aprobado a fines de los 90 y continuado por las distintas autoridades del país.
Los principales componentes del Sistema se sintetizan a continuación:
-
Plataforma de Comercio Electrónico www.chilecompra.cl: es una plaza de negocios virtual que permite el encuentro de la oferta y la demanda con bajos costos de transacción y elevada transparencia.
19
“Plan estratégico 2007 – Dirección de Compras y Contrataciones”, disponible en Internet en https://www.chilecompra.cl/portal/files/acerca/Plan_Estrategico_Chilecompra_2007.pdf
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Gestión de Competencias -Educación y Asistencia Técnica: ChileCompra despliega una extensiva labor en educación, formación y asistencia técnica a sus usuarios compradores y proveedores para instalar competencias que les permitan realizar una gestión de abastecimiento de excelencia, actuar con transparencia, aprovechar al máximo las potencialidades del comercio electrónico y participar de manera efectiva en el mercado público
-
Políticas y Gestión de Abastecimiento Corporativo: Para el correcto funcionamiento del mercado de las compras públicas y de la plataforma ChileCompra es preciso introducir reglas e instalar instituciones que permitan incentivar y garantizar procedimientos de negocios bajo los principios de transparencia y eficiencia. La nueva normativa en compras públicas, el Tribunal de Contratación Pública y la Dirección de Compras, como agencia administradora del Sistema, responden a este propósito.
La normativa se sustenta en las siguientes orientaciones estratégicas:
- Mercado de Abierto: El Sistema de Compras es un sistema de amplia transparencia, que promueve la igualdad de oportunidades, sin restricciones de acceso. - Licitación Pública: se establece como regla principal en los procesos de contratación - Obligatoriedad en el uso del Sistema Electrónico de Compras Públicas para todos los organismos públicos de acuerdo a la ley N°19.886. - Gratuidad, universalidad y no discriminación en el uso y operación del sistema. - Apoyo y asesoría permanente a los organismos públicos: cambios en las prácticas de compras en los organismos públicos, lo que requiere de cambios en su gestión interna. - Marco Normativo Flexible: Ley Marco, con principios y reglas generales, apoyado por un Reglamento robusto que cubre aspectos específicos, con normativa uniforme para todos los Organismos Públicos. - Sistema de Control e Impugnación: la Institucionalidad del Sistema considera un Tribunal de Contratación Pública, además de la Contraloría General de la República y Auditoría. - Autonomía y responsabilidad de los Organismos Públicos en los procesos de
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adquisiciones. - Integración del Sector Público: la herramienta informática debe estar adecuadamente integrada como demandante y proveedor de información con otras entidades del sector público.
A su vez, se introduce una gestión de contratación corporativa a nivel de Estado, que preserva autonomía y descentralización, pero maximiza economías. En esta área se está impulsando un sistema de compras a través de catálogos electrónicos establecidos a través de convenios marco, donde los compradores del Estado pueden encontrar una gran variedad de productos y servicios en condiciones muy convenientes. Este supermercado virtual genera ahorros en tiempo, precios y eficiencia en las transacciones.
3.- MEJICO – COMPRA NET México dispone del primer sistema de adquisiciones públicas en formato electrónico de la región20. Inicialmente fue concebido como un proceso de licitación electrónica que requería la instalación del software en las computadoras de los oferentes, actualmente está migrando a una aplicación accesible por Internet. Actualmente, no se puede acceder por Internet a la interfaz transaccional. El portal tiene información accesible al público, pero no incluye la posibilidad de presentar ofertas por Internet.
Utiliza mecanismos de autenticación basados en firma digital, cuyos certificados son emitidos por la misma oficina responsable del uso del sistema. Esto podría representar un potencial obstáculo para la libre concurrencia de oferentes, nacionales e internacionales, pues requiere la presencia física del oferente que solicita la emisión de un certificado digital en la oficina del administrador del sistema.
El sistema argentino, por el contrario, admite la participación mediante el uso de claves simétricas, y reserva el uso de firmas digitales basadas en certificados de 20
Accesible por Internet en http://www.mexico.compranet.gob.mx:8009/pls/webedos/principal_edos.inicio?clave=44
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clave pública solamente para la intervención de los funcionarios de los organismos adquirentes.
VII.- CONCLUSIONES Si bien ya de dispone de la herramienta informática, el SECOP, y de la norma que habilita su uso, el Decreto Nro. 1818/06, aún quedan pendientes tareas para difundir el uso del sistema a pleno. Compartimos las conclusiones expresadas por el Director Nacional de la Oficina Nacional de Contrataciones, el Dr. DIAZ21, quien menciona entre los temas pendientes, entre otros, los siguientes:
-
Activación de proveedores
-
Planificación de adquisiciones
-
Difusión y entrenamiento en los organismos
-
Difusión y entrenamiento de proveedores
-
Articulación con otras jurisdicciones: el poder legislativo y el poder
judicial, así como con gobiernos provinciales y municipales.
-
Articulación con políticas de comercio electrónico
-
Articulación con políticas de desarrollo de PyMEs y Mipymes.
-
Seguimiento de tendencias internacionales a través de la participación
en la formulación de la ley modelo de UNCITRAL sobre compras públicas
21
Díaz, Fernando D. “Sistema de Compras Electrónicas – SECOP. Oficina Nacional de Contrataciones”, ponencia presentada en el IV Congreso Argentino de Administración Pública, Buenos Aires, Agosto 2007.
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-
Incorporación del esquema en el marco regional a partir de la
participación en el Grupo de Trabajo de Compras Públicas del MERCOSUR.
-
Estrategia de comunicación específica para los organismos del estado,
para los proveedores y para la comunidad.
-
Estrategia específica de gerencia del cambio en las áreas de compras
de la Administración Nacional.
BIBLIOGRAFIA DÍAZ, Fernando D. “Sistema de Compras Electrónicas – SECOP. Oficina Nacional de Contrataciones”, ponencia presentada en el IV Congreso Argentino de Administración Pública, Buenos Aires, Agosto 2007. LORENZETTI, Ricardo L., “Comercio Electrónico. Documento, firma digital, contratos, daños, defensa del consumidor”, Cap.I, p. 52, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, mayo 2001. PRINCE, Alejandro, “Perfil del usuario de internet en Argentina 2006”, Diciembre 2006, referido en Internet en http://www.princecooke.com/estudios/perfil_usuariosinternet_2006.asp RIVOLTA, M. Y SCHAPPER, P. “Authentication & Digital Signatures in E- Law and Security - A Guide for Legislators and Managers”, Diciembre 2004, Procurement Harmonization Project of The Asian Development Bank, The Inter-American Development Bank and The World Bank. Disponible en internet en http://www.mdbegp.org/data/docs/Authentication.pdf RIVOLTA, M., SCHAPPER, P. and LEIPOLD, K. “Authentication: International Scope and Non Discrimination in Government Commerce vs. PKI”, e-Signature Law Journal, Vol. 2 number 2, London, UK, 2005. RIVOLTA, M, SLUCKI, D., “e-compras públicas en Argentina”, Revista Gobierno Digital, Buenos Aires, Octubre 2004, disponible en línea en http://www.gobiernodigital.org.ar/archivos/15-Panorama%20de%20Arg%20(64-77).pdf UNCITRAL, “Informe sobre Revisión de la Ley Modelo de Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios”, fruto del 10º Período de sesiones, Grupo de Trabajo I, Viena, Septiembre 2006, disponible en línea en http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V06/550/91/PDF/V0655091.pdf?OpenElem ent
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