JURISPRUDENCIA

Roj: SAP Z 2334/2011 - ECLI: ES:APZ:2011:2334 Id Cendoj: 50297370062011100499 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Zaragoza Sección: 6 Fecha: 19/09/2011 Nº de Recurso: 142/2011 Nº de Resolución: 311/2011 Procedimiento: PENAL - APELACION DE JUICIO DE FALTAS Ponente: MARIA JESUS SANCHEZ CANO Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00311/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION SEXTA ROLLO DE APELACION (RP) Nº 142/2011 SENTENCIA Nº 311/2011 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO En la ciudad de Zaragoza a diecinueve de septiembre de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las D.P.A. nº 236 de 2.010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, Rollo nº 142/2011, seguidas por un delito de hurto contra Olegario , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Viñuales Marco y defendido por la Letrada Sra. Pardos Orera. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente en esta apelación Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, que expresa el parecer del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha catorce de abril de dos mil once cuya parte dispositiva se da por reproducida SEGUNDO. - Se acepta la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a la presente resolución, siendo aquella del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS: Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al art.741 de la LECr , se declaran expresamente probados los siguientes: ÚNICO.- El acusado Olegario con DNI nº NUM000 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 14 de junio de 2006 por un delito de robo, el 17 de julio de 2007 por un delito de robo con violencia e intimidación y el 18 de noviembre de 2009 por un delito de acusación y denuncias falsas; entre las 15 y 15,30 horas del día 30 de diciembre de 2009 se apoderó con el ánimo de hacerla propia de la bicicleta marca Rock

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JURISPRUDENCIA Rider- BTwin modelo RR 5.2 C1 2008 M con nº de serie NUM001 de 24 velocidades y cambios Shimano, con parrilla trasera de aluminio, propiedad de Paloma que la había dejado aparcada en la calle Gertrudis Gómez de Avellaneda en el aparca bicicletas del edificio Word Trade Center de Zaragoza para lo que rompió las cadenas de seguridad con las que había dejado sujeta, la bicicleta está valorada en 250 euros y los candados que la sujetaban en 20 euros. La bicicleta fue recuperada el día en buen estado faltándole solo la parrilla no reclamando nada la propietaria. El 3 de enero de 2010 la perjudicada vio la bicicleta aparcada en el parking sur de la Expo. El acusado el 2 de enero de 2010 entre las 12 y las 13 hora se apoderó de la bicicleta montain baik de color gris marca FELT modelo 600 valorada en 300 euros y propiedad de Alejandra que la había dejado aparcada en la calle Teniente Catalán de Zaragoza agarrada con una cadena que el acusado rompió. La bicicleta fue recuperada el día 3 de enero de 2010 si bien la misma se encontraba sin varias piezas que han sido valoradas en 225,90 euros, la reparación de las piezas ha ascendido a 222 euros, que su propietaria reclama." TERCERO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Olegario , alegando como motivos del recurso: errónea valoración de la prueba practicada-vulneración de la presunción de inocencia, indebida aplicación de los artículos 234, 74 y 632 CP y falta de motivación-indebida aplicación de los arts.66, 74.2 y 23 CP, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 14 de septiembre de 2011. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Dictada Sentencia condenatoria contra el recurrente, éste se alza contra la misma solicitando sea dictada nueva Sentencia, revocando la resolución impugnada, por la que se acuerde la libre absolución de Olegario del delito de hurto continuado, con todo tipo de pronunciamientos favorables. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación. SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos alegados, es conveniente precisar que, de conformidad con reiterada Jurisprudencia, para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito. Si por el contrario, en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función. Desde esta perspectiva, es evidente que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede convertirse en un cajón de sastre o derecho ilimitado para cuestionar los hechos probados y la valoración probatoria, cuando no existe fundamentación suficiente. De otro lado, cuando se invoca la presunción de inocencia, hay que recordar que a este Tribunal no le corresponde un nuevo examen valorativo de la prueba, de competencia exclusiva del Juez de instancia por atribución constitucional y legal (arts. 117.3 CE y 741 LECrim.), y en la que prevalece el principio de inmediación. No obstante lo dicho, a esta Sala sí le está permitido comprobar que ha existido actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción y la racionalidad de la sentencia que funda su condena en criterios lógicos, razonables y conformes a la común experiencia. Por último, según doctrina jurisprudencial sentada, la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. TERCERO.- A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial y centrándonos ya en la resolución del motivo alegado, a juicio de la Sala, en el supuesto de autos, resulta claro que, el apelante, vía recurso de apelación, lo que está cuestionando es la correcta apreciación por el Juez " a quo" de la prueba practicada, pretendiendo la sustitución de la más objetiva e imparcial valoración que acerca de la culpabilidad del recurrente ha llevado a cabo dicho Juzgador, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por una interpretación propia, interesada y personal. Así las cosas, entiende este Tribunal que en supuesto enjuiciado existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado consistente en documental, testifical y pericial, obtenida con las debidas garantías, que acreditan los hechos que han sido declarados probados por la

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JURISPRUDENCIA resolución apelada. En este punto, hay que hacer constar que el Juez de instancia no pudo contar con la declaración del acusado en el acto del juicio oral, habida cuenta que Olegario no compareció al acto de la vista, donde hubiera podido realizar en su descargo todas aquellas alegaciones que hubiera considerado oportunas y ello, pese a constar que había sido debidamente citado y sin que el encausado hubiese alegado motivo legítimo alguno que se lo impidiera. En este orden de consideraciones y puesto que la parte recurrente alega que se ha condenado al acusado sobre la base de su propia declaración autoinculpatoria prestada en sede policial, que posteriormente fue ratificada en el juzgado de instrucción y que no fue reproducida durante la vista porque el encartado no compareció. Por esta razón, en opinión del apelante, dicha prueba no puede ser considerada como prueba de cargo válida para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al Sr. Olegario . A este respecto, después de examinar la Sentencia apelada, considera este Tribunal que la Juez "a quo" ha llegado a la conclusión de que el acusado cometió el delito de hurto por el que venía siendo acusado, no solo por las declaraciones autroincriminatorias del acusado en sede policial y judicial, realizadas, dicho sea de paso en presencia de Letrado y con todas las garantías constitucionales, sino también a través de la prueba testifical practicada a los agentes de la Policía Nacional con nº NUM002 y NUM003 , que intervinieron en la detención y posterior toma de declaración del Sr. Olegario , y que, tal como el apelante reconoce en su escrito de recurso, ratificaron el atestado policial en la vista oral y por tanto, con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Sobre este particular y saliendo al paso de las alegaciones del apelante, la Sala considera conveniente poner de manifiesto que existe una consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales e incluso admite que la declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º) que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales; 2º) que sea prestada a presencia de Letrado y 3º) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma ( SSTC 303/93, 51/95 de 23 de febrero, 153/97 de 29 de septiembre, así como de esta Sala, 1079/2000, de 19 de julio)". A mayor abundamiento, según reiterada Jurisprudencia, los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y ello, habida cuenta que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder de convicción, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente, en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución Española. En este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (Vid. SSTS. 3-6-92, 29-3-93, 11-3, 7-5 y 5-11-94, 12-5 y 6-11-95 y 26-1-96) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS. 12-11-96). Luego, en atención a lo expuesto, entiende este Tribunal que una condena con las pruebas que obran en los autos resulta perfectamente respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, sin que se aprecie en los razonamientos jurídicos de la Sentencia, y por tanto, tampoco en la valoración que de la prueba se realiza en la misma, arbitrariedad alguna. Antes al contrario, los razonamientos son coherentes, lógicos y lo que es más importante, ajustados a la prueba que se practicó en el plenario. En otro orden de consideraciones y por lo que se refiere a la errónea valoración de la prueba pericial practicada de los efectos sustraídos, invocada por el apelante. A este respecto, la Sala ha de dejar claro que el valor de las bicicletas sustraídas ha sido fijado en sentencia en base al informe del perito tasador, debidamente ratificado en la vista oral, por lo que, existiendo prueba pericial, no puede calificarse de arbitrario, ni de erróneo, en tanto que refleja la conclusión del perito, sin que la defensa haya acreditado la inexactitud de éste. Por tanto, desprendiéndose de la prueba pericial que las dos bicicletas sustraídas estaban valoradas en 250, la de la Sra. Paloma y en 300 euros, la de la Sra. Alejandra , a la Sala no le cabe la menor duda de que el valor total de los efectos sustraídos supera la cantidad de 400 euros. En consecuencia, procede la desestimación del motivo alegado.

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JURISPRUDENCIA CUARTO. - Como segundo motivo del recurso, argumenta el apelante la indebida aplicación de los arts.234, 74 y 632, en tanto que no comparte el criterio seguido por la sentencia ahora impugnada cuando, atendiendo a la continuidad delictiva, en vez de calificar los hechos constitutivos de una falta de hurto continuada, imponiendo la pena atendiendo al perjuicio total causado, atiende al perjuicio total causado para determinar que estamos ante un delito de hurto y además continuado. Pues bien, en este punto, la Sala ha de recordar que la práctica jurisprudencial admite que una consecuencia de las faltas continuadas que suman el tope de los 400 € es la de cambiar su naturaleza y convertirse en delito de hurto continuado. En este sentido, de acuerdo con la doctrina contenida en sentencias, entre otras, números 1558/98, de 1 Oct. 1999 y 482/2000, de 21 Mar., en los delitos contra el patrimonio, las acciones plurales pero que responden a una unidad de propósito deben ser sancionadas de acuerdo con esa unidad interna aunque se exterioricen en diversas acciones que deben ser estimadas como ejecución parcial de una única intención, bien sea esta entendida como ejecución de un plan preconcebido --dolo conjunto o unitario-o aprovechamiento de una igual ocasión --dolo continuado en sentido estricto--, de suerte que incluso en el supuesto de tratarse de hurtos que aisladamente considerados pudieran por su cuantía ser constitutivos de falta, pierden esa condición al estimarse continuados y en atención al total del perjuicio causado se convierten en delitos, con la consiguiente agravación penal justificadora del mayor reproche que suscita la continuidad delictiva. Y ello, con base en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 Marzo de 1998, para la unificación de la aplicación del Derecho, en el cual se determina que "en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del artículo 74 del Código Penal ". Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, este Tribunal considera correcta la calificación jurídica realizada por la Juez "a quo" , que entiende que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de hurto, previsto y penado en el artículo 234 en relación con el art.74, ambos del Código Penal. En consecuencia, procede rechazar recurso de apelación QUINTO.- Por último, aduce el apelante falta de motivación, por entender que se condena al acusado a la pena de 9 meses de prisión por aplicación de los arts. 66, 74.2 y 234 CP, sin que la sentencia de instancia contenga ninguna motivación sobre las concretas circunstancias que le llevan a la imposición de dicha pena, siendo que la pena, a juicio del recurrente, debió imponerse en su grado mínimo, es decir, seis meses de prisión. Así las cosas, entiende la Sala que es cierto que el Código Penal en su artículo 72 impone al juez la obligación de razonar en la sentencia la extensión en que se impone la pena, atendiendo específicamente a criterios legales; de tal manera que la ausencia de motivación expresa sobre la individualización de la pena puede dar lugar a la nulidad de la sentencia en aquellos supuestos en que dicha omisión adquiere suficiente relevancia. Entre estos supuestos la jurisprudencia señala: a) cuando la pena sea impuesta en la mitad superior sin motivación expresa; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia. A la vista de los anteriores razonamientos entiende la Sala que en el presente caso no cabe apreciar que se haya producido omisión alguna que conlleve un defecto de razonabilidad de la pena impuesta. En efecto, el art.234 prevé para el delito de hurto una pena de seis meses a dieciocho de prisión, a lo que debemos añadir que en el supuesto enjuiciado concurren en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP junto con la atenuante de confesión del art.24.1 CP, circunstancias que constan todas ellas en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución impugnada y que, en virtud del art.66.7, deberán compensarse racionalmente para la individualización de la pena, lo que significa que el órgano judicial que impone la sanción puede recorrer la extensión de la pena y aplicar la que considere más adecuada en cada caso. Pues bien, atendiendo a tales consideraciones y teniendo en cuenta que la Sentencia apelada condena al encausado a una pena de nueve meses de prisión, la Sala ha de concluir que la Juez "a quo" ha impuesto la pena dentro de la mitad inferior, sin superar lógicamente la pena proporcionada a la culpabilidad por el hecho y por consiguiente, se mantiene dentro del ámbito inferior de la pena legalmente predeterminada. Todo lo cual ha de llevar a la desestimación del motivo alegado

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JURISPRUDENCIA SEXTO.- Habiéndose desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede la confirmación de la sentencia recurrida. No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal FALLAMOS QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Olegario contra la Sentencia de fecha de catorce de abril de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Titular del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 236/2010 y en consecuencia, CONFIRMAMOS ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio. Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma. Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Audiencia Provincial. Doy fe.

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