1012 EL ARBITRAJE COMO MÉTODO ALTERNATIVO EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Sólo cuando un fallo que se dice en derecho omita en forma ostensible el marco jurídico que debe acatar para basarse en otras razones como las que aporta la equidad, el sentido común o el leal saber y entender, puede afirmarse que el fallo se dictó en conciencia, descartándose tal calificativo cuando el juez decide la controversia planteada con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana critica, pese a que no se haya definido en forma expresa el mérito probatorio otorgado a cada medio de prueba y al acervo en su conjunto, o cuando, agrega la Sala, no se hayan analizado expresamente todas las pruebas practicadas válidamente en el proceso, para fundar la decisión de ellas o para descartarlas por carecer de valor probatorio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Referencia: 29.118.

Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00054-00. Recurrente: Departamento del Guainía, Procuraduría 2a Judicial Administrativa Convocante: 'FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE -FUNAMBIENTEI. Corresponde a la Sala decidir los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por el Departamento del Guainía y la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa contra el laudo arbitral proferido el día 20 de octubre de 2004, por el Tribunal de Arbitramento constituido ante la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la controversia contractual suscitada entre FUNAMBIENTE y el Departamento de Guainía. II. ANTECEDENTES DEL LAUDO A. FÁCTICOS DE LA DEMANDA ARBITRAL: La presentó FUNAMBIENTE, el día 11 de noviembre de 2003. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la dirigió frente al Departamento del Guainía (fols. 1 a 5 c. ppal. 1). 1. PRETENSIONES: "PRIMERA. Sírvase declarar que el Departamento del Guainía ha violado la ley del contrato N" 00102 suscrito con FUNAMBIENTE, al deducir ilegalmente del valor de los aportes a los que contractualmente se obligó a transferir el valor por él liquidado y pagado por concepto de impuestos territoriales.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración ordenar al Departamento del Guainía girar a FUNAMBIENTE el valor total de los aportes a los que contractualmente se obligó sin descontar valor alguno por concepto de impuestos territoriales. TERCERA. Condenar al Departamento del Guainía a reconocer y a pagar a favor de FUNAMBIENTE el valor de los intereses de mora causados a la tasa máxima permitida por la ley sobre el valor de los recursos descontados de sus aportes a título de impuestos territoriales desde la fecha en que el descuento se hizo efectivo hasta la fecha en que restituya tal valor en cuantía de $265.261.000,oo" (fol. 3 c. ppal. 1) 2. HECHOS: 1. El 4 de octubre de 2002 el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA y FUNAMBIENTE suscribieron el contrato de aportes No 001-02 obligándose a aportar, conjuntamente, el valor de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($4.392 '.359.588,oo) M/CTE. con el objeto de ejecutar el Proyecto FNR N° 25702 denominado 'Construcción de sistemas individuales para la recolección de aguas lluvias y disposición de excretas en las localidades rurales de los corregimientos departamentales de Puerto Colombia, Cacahual y Morichal Nuevo en el Departamento del Guainía'. 2. Las partes se obligaron a efectuar, según cláusula No 6 del contrato, los siguientes aportes: a. EL Departamento del Guainía la suma de cuatro mil doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($4.012'359.588,oo) provenientes de la asignación hecha al Departamento por la Unidad Administrativa Especial Comisión Nacional de Regalías a través de la resolución No 11-022 del 02 de agosto de 2002 e incorporados al Presupuesto General del Departamento del Guainía mediante decreto No 0439 del 29 de agosto de 2002. b. FUNAMBIENTE la suma de trescientos ochenta millones de pesos ($380.000.000,00) representados en bienes y servicios. 3. El Contrato de Aportes No 001-02 suscrito entre el Departamento del Guainía y FUNAMBIENTE se regula, para todos sus efectos, por el derecho privado por expresa disposición legal contenida en los decretos Nos 0777 y 1403 de 1992, reglamentarios del artículo 355 de la Constitución Nacional y por el artículo 96 de la ley 489 de 1998 que lo nomina 'contrato o convenio de asociación'. 4. Legalizado el contrato el Departamento giró a FUNAMBIENTE el valor acordado a titulo de anticipo en el literal a) del parágrafo primero de la cláusula sexta del mismo anunciando, en el formato de cuenta No 0259 preparada por la Secretaría de Obras Públicas y Transporte del Departamento: 'NOTA: LOS DESCUENTOS RESPECTIVOS SE REALIZARÁN EN EL SIGUIENTE DESEMBOLSO POR TRA TARSE EL PRESENTE DE UN ANTICIPO'-. 5. FUNAMBIENTE indagó ante el Departamento a qué descuentos se refería la nota consignada en el formato de la cuenta a lo que la Secretaría de Hacienda Departamental respondió que a descuentos por concepto de impuestos territoriales, a saber, impuesto prodesarrollo e impuesto prodesarrollo fronterizo equivalentes al 2 y al 6% del valor de la cuenta respectivamente. 6. Por no compartir los fundamentos tácticos y jurídico legales de los descuentos anunciados por el Departamento, ya que con ello el ente territorial incumpliría su obligación de aportar los recursos establecidos en el contrato. FUNAMBIENTE adujo ante el despacho del señor Gobernador:

a. Que el contrato de asociación .aportes- ° 001-02 suscrito entre las partes es un contrato regido, para todos sus efectos, por el derecho privado. b. Que el artículo 125 del C. de Co. Establece: 'ENTREGA DE LOS APORTES. Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados' y por ello el ente territorial debía, como asociado a FUNAMBIENTE, transferir o entregar el total de los aportes convenidos. c. Que el artículo 13 del Estatuto Tributario preceptúa que cada uno de los aportantes deberá pagar los impuestos correspondientes a sus aportes y de allí se colige que cada uno de los aportantes deberá reconocer y pagar los impuestos a que haya lugar en este contrato. d. Que el Departamento, en caso de gravar con impuestos territoriales los aportes por él apropiados para el contrato suscrito con FUNAMBIENTE, estaría asumiendo la calidad tanto de acreedor como de deudor de los impuestos tipificando la confusión como modo de extinguir las obligaciones previstas por el artículo 1724 del C. C. según el cual 'Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. 7. El día 17 de septiembre de 2003 el Departamento giró a FU NAMBIENTE el valor correspondiente al segundo desembolso de sus aportes su cuantía de un mil trescientos nueve millones quinientos ochenta y un mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($1.309'581 465.oo) M/Cte deduciendo, a título de impuestos territoriales (pro-desarrollo y pro-desarrollo fronterizo) la suma de $66315.000,00 por el primero y $198'946.000.oo por el segundo para un total de $262 '261.000.oo. esto es. gravó tributariamente sus aportes y descontó el valor de los mismos del valor de los aportes a los que contractualmente está obligada 8. El contrato de aportes N° 001-02 suscrito entre el Departamento del Guainía y FUNAMBIENTE previo la Cláusula Compromisoria (cláusula N° 13) que asigna a un Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de Bogotá la competencia para dirimir los conflictos que entre ellas llegaran a suscitarse" (fols. 1 y 2 c. ppal. 1). III. LAUDO: A. DECISIONES:. "PRIMERO Declarar que el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA dedujo ilegalmente del valor de los aportes que se obligó a transferir a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE FUNAMBIENTE en virtud del contrato número 001-02 celebrado entre las partes, el monto correspondiente a los impuestos territoriales. SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración que antecede, condenar al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA a pagar a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE - PUNAMBIENTE dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia la suma de trescientos cinco millones ochocientos setenta y cinco mil ochocientos quince pesos ($305.875.815) que corresponde a los recursos descontados por concepto de impuestos territoriales, monto que incluye los intereses moratorios. de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Ordenar al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA a reembolsar a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE - FUNAMBIENTE, la suma de diez millones ciento cincuenta y ocho mil novecientos pesos ($10'158.900) que ésta pagó por aquel por concepto de gastos y honorarios del Tribunal, junto con los intereses de mora causados desde el 29 de junio de 2004, a la máxima tasa autorizada porta ley.

CUARTO. No condenar en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO. Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. SEXTO En firme esta providencia, protocolícese el expediente por el presidente en una Notaría del Circulo de Bogotá" (fols. 138 a 162 c ppal). B. CONSIDERACIONES DEL LAUDO 1. En cuanto a la competencia del tribunal: Los árbitros, para responder al planteamiento del Ministerio Público sobre incompetencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre un acto administrativo, esto es liquidación y posterior cobro en la fuente por parte del Departamento del Guainía del gravamen establecido en su favor por ordenanzas 003-A de 1992 y 047 de 1998-, recordó que la materia del litigio tiene origen en un convenio de asociación, regulado por el artículo 355 de la Constitución Política y reglamentado por los decretos 0777 y 1 403 de 1992 y que las partes del contrato pactaron cláusula compromisoria que comprende cualquier diferencia que surja con ocasión de la celebración, interpretación, desarrollo, terminación y liquidación del contrato y en general "con ocasión o en relación con cualquier relación jurídica derivada de él", y que por lo tanto el Tribunal conformado si es competente. Arguyeron : Que se trata de una acción eminentemente contractual, surgida de un contrato celebrado dentro del ámbito del derecho privado y frente al cual las partes decidieron someter cualquier litigio a un Tribunal de Arbitramento "sin que se pueda afirmar que por mediar una actuación del ente administrativo en el desarrollo del contrato, tal circunstancia haga ineficaz, o mejor, inane la cláusula compromisoria, que conllevaría a la luz de la tesis del señor Procurador a entablar en ambos eventos como única alternativa posible, la acción de nulidad de dicho acto administrativo, o la de ésta con el restablecimiento del perjuicio irrogado a quien la entable, ésta sí de conocimiento y por ende competencia excluyente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo". Que de los artículos 355 de la Constitución Política y 1 del decreto 0777 de 1992, modificado por el artículo 1° del decreto 1403 de 192, resultan tres elementos: a) La existencia de transferencias al Departamento del Guainía, según decreto departamental 04389 de 2002, por el cual se incorporan y se crean rubros en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2002, provenientes del D. N. P., Comisión Nacional de Regalías, b) La reconocida idoneidad de FUNAMBIENTE, como entidad privada sin ánimo de lucro, probada en las consideraciones generales del contrato de aportes 000102 objeto del arbitramento, amén de ser FUNAMBIENTE una entidad sin ánimo de lucro, que la habilita dentro del decreto reglamentario al inciso segundo del artículo 355 de la C. Política, c) La destinación específica para la ejecución de un contrato, conforme resolución 11-022 del D. N. P., Comisión Nacional de Regalías, por la cual se asigna y se ordena transferir unos recursos del Fondo Nacional de Regalías para proyectos de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 141 de 1994. 2. Para definir la naturaleza de la controversia del contrato 001-02, el laudo trascribió el contenido del artículo 355 de la Constitución Política que dispone, en uno de sus apartes, que el Gobierno en todos los niveles podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo, y que el Gobierno Nacional reglamentará la materia. Luego señaló: que el Gobierno Nacional reglamentó ese artículo con los decretos 0777 y 1.403 de 1992, al determinar que los contratos constarán por escrito y se sujetarán a los requisitos legales para la contratación entre particulares; que el artículo 96 de la ley 489 de 1998 alude a los convenios de asociación o la creación de personas jurídicas entre entidades estatales y

alude a los convenios de asociación o la creación de personas jurídicas entre entidades estatales y personas jurídicas particulares, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las entidades, según el artículo 355 de la Constitución: y dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que surjan se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. Por otra parte observó, en el caso: Que el contrato 001-02: consta por escrito; se rige por el artículo 355 de la Carta Política y por los decretos 0777 y 1.403 de 1992; reconoce a FUNAMBIENTE como entidad privada sin ánimo de lucro, idónea; y procuró "impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Sección de Desarrollo del Departamento del Guainía", que entre sus prioridades incorporaron el mejoramiento de vivienda, servicios públicos y salud. Que el Departamento del Guainía financió su aporte con transferencia presupuestal de la Nación, asignación hecha por la Unidad Administrativa Especial Comisión Nacional de Regalías a través de la resolución 11-022 de agosto 2 de 2002. incorporados al Presupuesto General del Departamento de Guainía mediante decreto 0439 de 29 de agosto de 2002, por $4.392'219.633. Y que el contrato cumple con los requisitos y formalidades exigidos por la Constitución y la ley para los denominados convenios de asociación, que las partes denominaron contrato de aportes, por lo cual no puede considerarse como un contrato de obra, como lo alegó el Departamento del Guainía. pues es evidente que la intención de las partes fue la de celebrar un contrato de asociación, cuya ejecución implica la celebración de contratos de obra por parte de FUNAMBIENTE, regidos por el derecho privado. Indicó, sobre el régimen presupuestal y fiscal aplicable al contrato, que el artículo 287 Constitucional define los derechos de las entidades territoriales; los Departamentos decretan los tributos y contribuciones para cumplir sus funciones y expiden las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos; que el Departamento de Guainía mediante Ordenanzas de 1998 y 1999 adoptó como tarifa para el cobro de las estampillas "Prodesarrollo Departamental" (D. L. 1222 de 1986) y "Pro Desarrollo Fronterizo" (ley 191 de 1995) el 2 y 6% sobre el "valor de los contratos con formalidades o sin formalidades plenas que suscriba cualquier entidad a nivel nacional o departamental con sede en Inírida, con personas jurídicas o naturales, las cuales se adherirán y anularán en las cuentas de pago", exceptuándose las cuentas por concepto de transferencias, cesantías y viáticos. Descartó, para el caso, lo referente a cesantías y viáticos; y analizó las transferencias, las cuales según el Estatuto Presupuestal del Departamento y la Ordenanza 012 de 2002 "son las apropiaciones con destino a pago de aportes a entidades, autorizados por la ley, con o sin contraprestación". Consideró que esas normas no limitaron su aplicación a entidades públicas, e involucran el traspaso de recursos públicos a entidades privadas; y como el pago se limitó a la entrega de recursos económicos para la administración y ejecución de las obras, a título de aporte, constituye una transferencia. Además, los recursos girados al Departamento tienen origen en las denominadas regalías indirectas, las cuales son. por si. transferencias al consistir en un traslado de recursos rentísticos de la Nación a un ente territorial, recursos que fueron incorporados al presupuesto Departamental bajo el rubro transferencias y deben ejecutarse como lo disponen los actos de la Comisión Nacional de Regalías. Concluyó que el Departamento incurrió en omisión "legal" al no aplicar integralmente el contenido de la Ordenanza 005 de 1999 que consagró una excepción de los impuestos por estampillas Pro Desarrollo Departamental y Pro Desarrollo Fronterizo para las cuentas de pago por transferencias, omisión que causó efectos patrimoniales en el contrato 001-02. Agregó que podría decirse que seria viable la aplicación de la teoría de la "confianza legítima" que la Corte Constitucional ha reconocido, en la medida en que constituye una proyección de la buena fe {' que debe gobernar las relaciones entre las autoridades y los particulares. Por todo ello declaró que el Departamento del Guainía violó la ley del contrato No 001-02 suscrito con FUNAMBIENTE al deducir ilegalmente del valor de los aportes que se obligó a transferir, el valor por él liquidado y pagado por impuestos territoriales, por tratarse tales pagos

de transferencias, y ordenó que el Departamento gire a FUNAMBIENTE $265'261.000, monto descontado al que se refiere la pretensión tercera, para completar el valor total del aporte al que contractualmente se obligó, Junto con los intereses moratorios de ley contabilizados desde la notificación del auto admisorio de la demanda, aspecto en el cual se apartó del dictamen pericial, y $10'158.900 que FUNAMBIENTE pagó por gastos y honorarios del Tribunal (fols. 138 a 162 c. ppal.). Uno de los árbitros salvó el voto; consideró que debió absolverse al Departamento del Guainía, . \ porque cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales. Estimó que el razonamiento ' del laudo es equivocado puesto que las ordenanzas al crear los impuestos gravaron con los mismos todos los contratos, sin excepción alguna, con unas cargas tributarias al valor del mismo contrato, tributos que tienen su hecho generador en la celebración del acuerdo, y del cual es sujeto activo el Departamento; y la excepción contemplada en el decreto 0295 de 2000 se refiere únicamente a las partidas que por transferencias se hagan entre sí las distintas entidades involucradas, y no al cumplimiento de obligaciones emanadas de los contratos que se celebren con esos recursos. Agregó que propender porque la finalidad del decreto 295 fue la de eximir de los impuestos los contratos celebrados con transferencias, sería abrir la posibilidad de que se disminuyan de manera ostensible los recursos de los Departamentos, especialmente los que adquirieron tal rango a partir de la Carta Política de 1991. que derivan buena parte de sus recursos de las transferencias (fols. 163 a 170 c. ppal). IV. RECURSOS DE ANULACIÓN: Fueron interpuestos por Departamento del Guainía (convocado) y pe' el señor Agente del Ministerio Público, ante el Tribunal de Arbitramento. El Departamento invocó como causales la falta de competencia de los árbitros y la de que el fallo fue en conciencia y no en derecho Y el Ministerio Público consideró que el litigio no es materia susceptible de arbitramento (fols. 172 a 181 y 182 a 186 c. ppal). V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS: 1. El Consejo de Estado avocó el conocimiento el 11 de marzo de 2005, corrió traslado a la parte contraria para que presentara alegato y ordenó notificar al Ministerio Público, quien solicitó traslado especial (fols. 191 y 192 c. ppal). 2. Durante el término de traslado; el Departamento del Guainía sustentó el recurso: el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo y FUNAMBIENTE presentó alegatos finales (fols. 193. 195 a 213 y 214 a 222 c. ppal). En efecto. a. EL DEPARTAMENTO DE GUAINÍA: Sobre la falta de competencia adujo, que la retención que efectuó como contratante la hizo en ejercicio del derecho que le asiste y que por tanto el laudo violó los artículos 95 y 287 numerales 3 y 4 constitucional al despojar a un particular de la responsabilidad de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. Agregó que el acto de retención no es contractual sino administrativo y por tanto es de competencia de lo con:9ncioso administrativo por implicar el poder discrecional de la Administración de imponer tributos y no de competencia de un particular por tratarse de un tema de orden público; y por tratarse de un acto personal y concreto debió accionarse mediante nulidad y restablecimiento del derecho. Destacó que la retención se hizo teniendo en cuenta que es respecto de un tributo del orden territorial y que, por tanto, sobre él no opera ningún tipo de excepción y las partes no tenían la facultad para convenir un arreglo respecto a un tributo. Y sobre el fallo en conciencia dijo que con el laudo se procuró favorecer a un particular; que la calificación de derecho privado del contrato no es fundamento para que el Tribunal se pronunciara sobre un asunto de orden público y de carácter constitucional como es la tributación; señaló que la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 355 Constitucional y de sus decretos reglamentarios fue errada pues los requisitos allí previstos se refieren no solo a la idoneidad del ejecutor sino además al

conocimiento, integración y acción articulada preexistente con las comunidades beneficiarías de la acción, y en el caso el ejecutor del contrato no posee estos elementos y no tiene ningún elemento que lo integre a las comunidades beneficiarías con anterioridad a la realización de las obras Afirmó que de acuerdo con los documentos aportados sobre las exposiciones de motivos y los debates surtidos en cada una de las ordenanzas que regulan los tributos, se pone de manifiesto que no existe fundamento alguno que permita interpretar que los diputados consideraron como posibilidad la celebración de contratos de aportes, como el cuestionado, para exonerarlo del tributo departamental a titulo de que corresponde a una transferencia (fols. 214 a 222 c. ppal). c. FUNAMBIENTE, a alegar de conclusión. Dijo: que el contrato 001-02 se estableció el valor total que cada parte debía aportar y que el Departamento del Guainía, que es una de las partes del contrato, giró un valor distinto, cuando en el contrato, regido por el derecho privado, no poseía la facultad de hacerlo; que el Departamento gravó tributariamente el valor de sus aportes y trasladó el impuesto por él liquidado a su asociado, quien no tenia por qué reconocerlo y pagarlo, ya que según el artículo 13 del Estatuto Tributario cada uno de los aportantes debía asumir los impuestos sin que el valor de éstos afecte el monto de los aportes a los que contractualmente se obligaron; que los recursos a los cuales se les aplicó el tributo, eran de destinación específica, y para ello fueron apropiados, por lo tanto no podían convertirse, en modo alguno, en recursos tributarios de la entidad territorial. Y por último señaló que la segunda causal invocada por el Departamento no está prevista como tal, y por tanto debe rechazarse de plano (fols. 193 y 194). C. EL PROCURADOR CUARTO DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO advirtió, en su alegato de conclusión, se refirió a cada una de las causales invocadas. En cuanto a la primera dijo que corresponde a la prevista en el numeral 4, artículo 72 de la ley 80 de 1993. Es del criterio, que el asunto sometido a arbitramento no fue otro que el cobro de impuestos a estampillas, que el Departamento hizo sobre el valor de los aportes, asunto que no podía ser decidido por el Tribunal, es decir, no podía cuestionar la facultad de gravar los aportes, ni la legalidad de retener o descontar tales sumas en las cuentas de pago, y cualquier conflicto al respecto debía resolverlo la jurisdicción del Estado y no la de los particulares; que además el contrato estipuló: en la Cláusula Segunda y como una de las obligaciones del Departamento "Cobrar los impuestos a que haya lugar por la suscripción del contrato" y como obligación del contratista "Pagarlos impuestos a que haya lugar", en la Cláusula Décima Primera se acordó que el contrato debía ser publicado por cuenta de FUNAMBIENTE, que se obligó a pagar los impuestos de orden nacional, departamental y municipal a que hubiese lugar en la ejecución del contrato: que el descuento que se efectuó en la cuenta de cobro correspondiente al acta parcial No 1 no fue cosa diferente al acto de liquidación de un impuesto sobre el valor total de la suma de aporte. Y concluyó que si se configuró la causal referida, en tanto se adoptó una decisión extra petita (cuestiones no sujetas al arbitraje), al conocer y declarar ilegal la actuación de la administración de gravar unos aportes, facultad impositiva, y de recaudarlos, competencia tributaría. En cuanto a la segunda causal, 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 esto es "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en e laudo", consideró que no debe prosperar porque la decisión del Tribunal se fundamentó en los análisis probatorio y jurídico, respaldado en el contrato de aporte, en normas constitucionales y legales, así como en jurisprudencia de la Corte Constitucional (fols. 196 a 213 c. ppal). 3. La Consejera, doctora Ruth Stella Correa Palacio manifestó impedimento el 28 de abril de 2005 (art. 150, 1 C. P. C.), toda vez que su hermana, la contadora Gloria Zady Correa Palacio, rindió dictamen como perito durante el trámite arbitral. Y la Sala en providencia de 19 de mayo siguiente lo aceptó (fols. 236 y 238 c. ppal).

V. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir los recurso de anulación interpuestos por el Departamento del Guainía y por el Agente del Ministerio Público ante el Tribunal de Arbitramiento contra el laudo que se profirió el día 20 de octubre de 2004. A. COMPETENCIA: El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia (num. 5 art. 128 del C. C. A.. modificado por el inc. 5 art. 36 dcto ley 1.888 de 1988; inc. 2° art. 72 ley 80 1993). El laudo recurrido fue dictado para dirimir la controversia planteada por FUNAMBIENTE contra el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, por incumplimiento del contrato 001-02, que suscribieron. B. ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN: El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato sustraen del conocimiento de la Jurisdicción natural del asunto controversias jurídicas susceptibles de transacción. Y el recurso de anulación frente a laudos arbitrales, en términos generales, es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo. en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excepcionalmente por errores substantivos precisos, in iudicando'. La doctrina nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, basándose en la ley, sobre el carácter especial del recurso extraordinario de anulación frente de laudos arbitrales; ha señalado, de una parte, que la decisión "de nulidad del laudo" lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido en el mundo jurídico y, de otra, que la decisión denegatoria del laudo permite que éste persista como una verdadera sentencia. Tanto en las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2.279 de 1989, como en las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993 y en el decreto compilador 1.818 de 1998, el recurso es un instrumento de control del laudo, generalmente en lo que atañe con los errores in procedendo y excepcionalmente en lo que concierne con los errores in judicando, respecto al fondo de la decisión. El Profesor Hernando Morales resalta el carácter extraordinario del recurso, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo "f) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución. El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico: en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta. La Sala en sentencia proferida el día 15 de mayo de 1992, en lo que atañe con las causales de anulación contenidas en la normatividad anterior, hizo razonamientos similares a los anteriores, en relación con las disposiciones vigentes: "( ) A través de los cargos que se formulen contra el laudo, dentro de los precisos y estrictos límites que imponían las taxativas causales del recurso, previstas por el derogado artículo 672 del C. de P. C., y hoy por el art. 38 del Decreto 2.279 de 1989, ha de pretenderse la infirmación del laudo (judicium rescinuens), sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (judicium rescisoríum). como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación. Se exceptúa de lo anterior, como lo anota MORALES MOLINA la causal 9a del derogado

art 672 del C. de P. C, hoy causales de los numerales 7 a 9 del art. 38 del Decreto 2 279 de 1989, en cuyo caso incumbe al juez de la anulación salvar las contradicciones o colmar la laguna dejada por el Tribunal de Arbitramento (crf Hernando Morales "Estudios de derecho" Ediciones Rosaristas Bogotá 1982 p 237) De ahí que el penúltimo inciso del art 672 citado hubiera previsto que en caso de hallarse próspera una de las causales la 1 a 6a, se deberla decretar 'la nulidad de lo actuado'. en tanto que si se encontrase fundada una de las causales 7a a 9a., ambas inclusive se corregirá o adicionará' el laudo arbitral Eso mismo prescribe el art. 40, inciso segundo del Decreto 2.279 de 1989 que hoy rige la materia, al establecer que 'cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2. 3. 4, 5 y 6 del artículo 38 de este Decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará. En las causales legales de anulación vigentes para tos contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, sólo se permite y por excepción la revisión de la decisión arbitral por vicios de fondo y se habilita al juez del recurso extraordinario para entrar a corregir las deficiencias cuando se trata de las siguientes causales: "4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" y "5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento ( )". Esos numerales del artículo 72 de la ley 80 de 1993 corresponden a los números 7 y 8 del decreto ley 2.279 de 1989. A este respecto esta Corporación señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 2000", que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado actualmente en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993. En sentencia dictada ese mismo año se precisó, además, que sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales. cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada por el recurrente y ésta con una de las previstas en el artículo 72 IBIDEM; que quien pretenda la anulación del laudo arbitral no sólo debe invocar alguna de las causales de ley, sino también sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal. En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de 1 de agosto de 2002, oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción, con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso, agrego que al juez no le es dable ( ) encuadrarlo en alguna otra. ni deducir a partir de ello causales implícitas ( )" teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna. C. ANÁLISIS: PRIMER CARGO: •

LOS RECURRENTES:

Atacaron él laudo, por falta de competencia del Tribunal para conocer de la controversia (Departamento del Guainía) y porque el litigio no es materia susceptible de arbitramento (Ministerio Público). Fundamentaron el cargo, en el hecho que la controversia gira sobre la aplicación de un acto administrativo en materia tributaria, reservada para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre el cual no puede pronunciarse el juez arbitral.

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LA SALA:

El ataque contra el laudo, por ese aspecto, está ligado totalmente con la competencia de los árbitros, que corresponde a la causal 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993. que dice: "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido". 1. En lo particular, debe determinarse si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal delimitó la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, para posteriormente definir si en el caso el Tribunal carecía de competencia para conocer y pronunciarse sobre el asunto debatido. Competencia Legal: Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su limite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran: 'ARTÍCULO 116. ( ) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley". Ese canon señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo normativo del arbitramento y de la conciliación, como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador, tanto para la creación de su contenido jurídico como para la fijación de los procedimientos respectivos. A partir de esa base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción. Inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96. que reformó el artículo 1° del decreto ley 2.279 de 1989. dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998. disposición que al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. El terreno del arbitramento señalado por el legislador permite inferir que la función de los árbitros está limitada, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo concluyó la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional en juicio de constitucionalidad; así: •

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En las sentencias C - 42 de 1991 y C - 431 de 1995 se destacó que la competencia de los árbitros - particulares con función judicial transitoria - la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley. pues. de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y. de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional" (subrayas fuera del texto original). En sentencia C - 294 de 1995 la Corte resaltó, del texto de la ley, la tendencia de la legislación nacional sobre la materia de arbitramento condicionada a los asuntos susceptibles de transacción, que se susciten entre personas capaces legalmente y que pueden disponer de los derechos en conflicto; de ese fallo se citan los siguientes apartes:

"Límites que establece el inciso 4° del artículo 116 en relación con la administración de justicia por los árbitros:

Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116. se llega a la conclusión de Que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente, ( ) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia Y una última. que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley" ( ). '( ) Podían renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por '"las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil ( ). Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989. establece: 'Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir ( ) Restricciones semejantes han sido prácticamente universales Así. el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940. dispuso: 'Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción. En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento, como pasa a indicarse: ARTÍCULO 70 DE LA LEY 80 DE 1993. Compilado D. 1818/98. art. 228 De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ( ). La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 aclaró que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso y de sus poderes excepcionales: "los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales". "( ) Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede Quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido,

no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado. sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna ( ) "Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados ( )". De lo visto se desprende la primera conclusión: por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral, salvo pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. 2. Antes de cualquiera otra consideración la Sala advierte que la imputación jurídica hecha en los dos recursos, del Departamento de Guainía y del Ministerio Público ante el Tribunal, de haber recaído el laudo "sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros", prevista en la causal 4a del artículo 72 de la ley 80 de 1993, atañe con la PARTE RESOLUTIVA del laudo y no con su PARTE MOTIVA. Basta releer la causal para precisar que la anulación del laudo arbitral se deriva DE LAS RESOLUCIONES DEL LAUDO que recayeron sobre puntos ajenos a la decisión de los árbitros. Por consiguiente todas las críticas de los recurrentes sobre la PARTE MOTIVA del laudo arbitral censurado, son ajenas al análisis que debe efectuar el Consejo de Estado y por lo mismo son extrañas al estudio del recurso extraordinario las discusiones sobre el fundamento jurídico de las decisiones del Tribunal de Arbitramento, como también lo son las calificaciones sobre el proceder del Departamento del Guainía al efectuar los descuentos de los pagos debidos a FUNAMBIENTE, debido a que este recurso extraordinario no es otra instancia judicial, no es remedo del recurso de apelación y, por lo tanto, está limitado por las causales legales que en su mayoría son in procedendo, como la que se estudia. Es por esto que el Consejo de Estado no puede ingresar, en esta causal, en el análisis de los hechos y del derecho invocado en el proceso arbitral. Las críticas de los recurrentes sobre la PARTE MOTIVA del laudo arbitral, dirigidas contra los fundamentos argumentativos del Tribunal de arbitramento, y sobre la calificación de la actuación del Departamento del Guainía al descontarle a FUNAMBIENTE sumas de los pagos debidos, fueron: Por el Departamento del Guainía: La deducción del impuesto no es acto contractual, sino que es un acto administrativo, representado por las cuentas mediante las cuales la entidad canceló, acto final de carácter unilateral. Al determinarse en la parte motiva del laudo arbitral la calidad de unos recursos públicos, y al descargarse a un particular de la obligación de pagar tributos (excepción no prevista en la ley). Por el señor Agente del Ministerio Público: Está en juego el principio de legalidad y la centralidad de la ley como principio de organización del Estado.

El Departamento del GUAINÍA no actuó como contratante, sino como producto del ius imperium: el no pago de impuestos no puede ser objeto de transacción porque una vez consumado el hecho generador del impuesto, éste se causa y debe cancelarse. 3. Enseguida se compararán la cláusula compromisoria y las pretensiones de la demanda arbitral con las resoluciones arbitrales, para determinar si en realidad, como lo señalan los recurrentes, los árbitros decidieron puntos no sujetos a su decisión: a. CLÁUSULA COMPROMISORIA, décima tercera: "Cualquier diferencia que surja con ocasión de la celebración, interpretación, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato o directa o indirectamente relacionada con el mismo y, en general, con ocasión o en relación con cualquier relación jurídica derivada de él o de la presente cláusula compromisoria, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por uno (1) a tres (3) árbitros, según la cuantía de la disputa, de acuerdo con la legislación arbitral colombiana. El o los árbitros serán designados por las partes, de mutuo acuerdo. El Tribunal deberá fallar en derecho, conforme a las cláusulas de este contrato y la ley sustantiva colombiana, en un plazo no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de culminación de la primera audiencia de trámite. El funcionamiento del Tribunal y demás aspectos inherentes a éste, se regirán por las normas legales colombianas aplicables al arbitramento nacional. La sede del Tribunal será el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al cual deberá dirigirse la solicitud de arbitramento" (fols. 13 y 14 c. pruebas 1). b. PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL: "PRIMERA. Sírvase declarar que el Departamento del Guainía ha violado la ley del contrato N° 001-02 suscrito con FUNAMBIENTE, al deducir ilegalmente del valor de tos aportes a los que contractualmente se obligó a transferir el valor por él liquidado y pagado por concepto de impuestos territoriales. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración ordenar al Departamento del Guainía girar a FUNAMBIENTE el valor total de los aportes a los que contractualmente se obligó sin descontar valor alguno por concepto de impuestos territoriales. TERCERA. Condenar al Departamento del Guainía a reconocer y a pagar a favor de FUNAMBIENTE el valor de los intereses de mora causados a la tasa máxima permitida por la ley sobre el valor de los recursos descontados de sus aportes a titulo de impuestos territoriales desde la fecha en que el descuento se hizo efectivo hasta la fecha en que restituya tal valor en cuantía de $265.261.000,00" (fol. 3 c. ppal. 1) C. RESOLUTIVAS DEL LAUDO ARBITRAL: "PRIMERO. Declarar que el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA dedujo ilegalmente del valor de los aportes que se obligó a transferir a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE -FUNAMBIENTE en virtud del contrato número 001-02 celebrado entre las partes, el monto correspondiente a los impuestos territoriales. SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración que antecede, condenar al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA a pagar a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE - FUNAMBIENTE dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia la suma de trescientos cinco millones ochocientos setenta y cinco mil ochocientos quince pesos ($305 875 815) que corresponde a los recursos descontados por concepto de impuestos territoriales, monto que incluye los intereses moratorios. de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Ordenar al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA a reembolsar a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE - FUNAMBIENTE, la suma de diez millones ciento cincuenta y ocho mil novecientos pesos ($10 158 900) que ésta pagó por aquel por concepto de gastos y honorarios del Tribunal, Junto con los intereses de mora causados desde el 29 de junio de 2004, a la máxima tasa autorizada por la ley. CUARTO. No condenar en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO. Ordenar que por secretaria se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. SEXTO. En firme esta providencia, protocolícese el expediente por el presidente en una Notaría del Circulo de Bogotá" (fols. 138 a 162 c. ppal). d. CONCLUSIONES DE LA SALA: Las decisiones que adoptó el Tribunal de Arbitramento recayeron sobre puntos sujetos a su decisión, no sólo desde el punto de vista subjetivo (cláusula compromisoria y las pretensiones de la demanda arbitral) sino además desde el punto de vista objetivo, esto es dentro de la competencia posible, prevista en el ordenamiento jurídico (constitucional y legal). EN LA PARTE RESOLUTIVA del laudo, en la cual se pueden examinar los puntos de decisión de los árbitros, se aprecia que ellos definieron la controversia de responsabilidad contractual por incumplimiento, que planteó FUNAMBIENTE contra el Departamento del Guainía. En efecto: ellos declararon administrativamente responsable a dicha entidad territorial por la deducción ilegal del valor de los aportes, que se obligó a transferir en virtud del contrato a FUNAMBIENTE, el monto correspondiente a impuestos territoriales; y la condenaron a pagar a FUNAMBIENTE la suma de $305.875.815, monto que incluye los intereses moratorios. Además adoptaron otras determinaciones que tienen que ver con los honorarios del Tribunal de Arbitramento, con la negativa de condenar en costas, la expedición de copias auténticas del laudo con destino a las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y con la protocolización del expediente en una notaría. LAS PRETENSIONES sometieron a decisión de los árbitros el HECHO de incumplimiento contractual de las obligaciones de pago, por parte del Departamento del Guainía, y las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento (daño), no un ACTO administrativo tributario. - En la primera pretensión se deprecó la declaratoria de responsabilidad contractual del Departamento por quebrantar "la ley del contrato N° 001-02 suscrito con FUNAMBIENTE, al deducir ilegalmente del valor de los aportes a los Que contractualmente se obligó a transferir el valor por él liquidado y pagado por concepto de impuestos territoriales". - En las pretensiones dos y tres se solicitó, respectivamente, condenar al Departamento a pagar, por una parte, el total de los aportes a los que contractualmente se obligó sin descontar valor alguno por concepto de impuestos territoriales y, por otra, el valor de los intereses de mora causados a la tasa máxima permitida por la ley sobre el valor de los recursos descontados de sus aportes a titulo de impuestos territoriales desde la fecha en que el descuento se hizo efectivo hasta la fecha en que restituya tal valor.

Por consiguiente, los árbitros no DECIDIERON puntos no sometidos a su consideración, como así se comprueba de la parte resolutiva del laudo, en la cual no se lee ninguna determinación sobre la declaratoria de nulidad de un acto administrativo tributario. Y, por otra parte, las consideraciones MOTIVAS del laudo arbitral sobre el incumplimiento contractual del Departamento sobre el pago de su obligación a FUNAMBIENTE para colegir que no podía deducir sumas por tributos, porque no se daban los supuestos jurídicos de deducción, son fundamentos argumentativos que el Consejo de Estado no puede revisar, por la causal in procedendo que estudia (num 4 art. 72 de la ley 80 de 1993), la cual no tiene alcance sobre dichos argumentos, es decir sobre la actividad in indicando del Tribunal. Además, en la PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO, a diferencia de lo sostenido por El señor Agente del Ministerio Público ante el Tribunal de Arbitramento y el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, tampoco los árbitros RESOLVIERON exonerar a FUNAMBIENTE de su obligación de pagar tributos, debido a que sólo decidió declarar el incumplimiento contractual del Departamento del Guainía sobre la obligación de pago del total de los aportes y lo condeno a indemnizar los perjuicios causados a FUNAMBIENTE. Desde otro punto de vista, los reproches que hizo el Agente del Ministerio Público dentro de esta causal de haberse resuelto en el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros., reenvían a los hechos del juicio arbitral, no a la parte resolutiva del laudo, y por lo tanto caen en terreno extraño al recurso extraordinario de anulación, porque en tales reproches el recurrente (Agente del Ministerio Público) se adentra en los siguientes puntos: en la calificación de la naturaleza de la actividad del Departamento del Guainía. cuando señala que no actuó como contratante al deducir los impuestos sino como Administración y en ejercicio del poder de imperio: y en la determinación jurídica de que el pago de impuestos no puede ser objeto de transacción. Por consiguiente, no prospera la censura. SEGUNDO CARGO: •

EL RECURRENTE:

El Departamento del Guainía también atacó el laudo porque los árbitros, a su criterio, fallaron en conciencia cuando debió ser derecho (num 2, art 72 ley 80 1993). •

LA SALA:

La jurisprudencia del Consejo de Estado desde vieja data ha precisado los supuestos de procedibilidad de esta causal, con fundamento en la ley, posición que en lo fundamental ha sido reiterada en varios pronunciamientos, de los cuales se destaca la sentencia de 3 de abril de 1992 que explica las notorias diferencias entre FALLO EN DERECHO y FALLO EN CONCIENCIA. 1. La ley 446 de 1998, "Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989. se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia . al referirse al arbitraje como mecanismo alternativo en la solución de conflictos lo define en sus diferentes modalidades; al respecto expresa: ARTÍCULO 111 DEFINICIÓN Y MODALIDADES El artículo 1 del decreto 2279 de 1989 quedará así:

ARTÍCULO 1°. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un Tribunal arbitral. el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico El ARBITRAJE EN DERECHO es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en derecho positivo vigente. En este evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad Cuando los arbitres pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio el arbitraje es técnico ( )". Asimismo la ley 80 de 1993 dispone, en el artículo 70, que tratándose de conflictos derivados de contratos estatales, el arbitraje debe ser siempre en derecho. Entonces, y como se sostuvo en la providencia citada de 1992. sólo cuando el fallo que se dice en derecho omita en forma ostensible el marco jurídico que debe acatar para basarse en otras razones como las que aporta la equidad, el sentido común o el leal saber y entender, puede afirmarse que el fallo se dictó en conciencia, descartándose tal calificativo cuando el juez decide la controversia planteada con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana critica, pese a que no se haya definido en forma expresa el mérito probatorio otorgado a cada medio de prueba y al acervo en su conjunto, o cuando, agrega la Sala. no se hayan analizado expresamente todas las pruebas practicadas válidamente en el proceso, para fundar la decisión de ellas o para descartarlas por carecer de valor probatorio. Y entre las reglas probatorias que rigen el proceso judicial, en el tema de la apreciación de las pruebas, impera en su generalidad, salvo contadas excepciones, el sistema de la sana crítica en el cual el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba. Por consiguiente las deficiencias en la motivación de una providencia, en la apreciación de las pruebas o la disparidad de criterios frente a un análisis de hecho, no pueden considerarse desde ningún punto de vista, como reveladoras de la presencia de una decisión en conciencia, la cual debe dejar de lado y en forma ostensible el marco jurídico, para basarse en otros criterios como la equidad, la justicia, la lógica, el sentido común. El legislador ha tenido en cuenta la deficiencia en la apreciación probatoria pero como supuesto de otros medios de defensa, como el recurso extraordinario de casación, al establecer dentro de sus causales la violación de norma de derecho sustancial y señalar que puede ocurrir como consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba (art. 368 num. 1 del C. P. C.). Pero, se repite, el legislador no contempla los defectos en la apreciación de las pruebas, como causa jurídica de imputación en un recurso extraordinario de anulación contra un laudo arbitral y menos bajo el enunciado de haberse emitido fallo en conciencia, debiendo haber sido en derecho. 2. Partiendo de lo anterior, la Sala examinará si la causal alegada se configura y para tal efecto recaba que la decisión arbitral deberá ser siempre en derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, cuando se trata de dirimir controversias derivadas de contratos estatales. El Tribunal de Arbitramento para proferir el laudo arbitral abordó el estudio de los siguientes temas: La competencia: adujo que la materia del litigio tiene origen en un convenio de asociación celebrado por las partes, regulado por el artículo 355 de la Constitución Política y reglamentado por los decretos 0777 y 1403 de 1992, y que las partes del contrato pactaron cláusula compromisoria que comprende cualquier diferencia que surja con ocasión de la celebración, interpretación, desarrollo, terminación y liquidación del contrato y en general "con ocasión o en relación con cualquier relación jurídica derivada de él", por lo que el Tribunal conformado para tal efecto si es competente.

La naturaleza del contrato: consultó normas constitucionales (art. 355), legales (art. 96 ley 489 de 1998, art. 32 ley 80 de 1993) y reglamentarias (decretos 0777 y 1403 de 1992), y el contrato como ley de las partes, para concluir que se trataba de un convenio de asociación, denominado por las partes como de Aportes.

El régimen presupuestal y fiscal aplicable: acudió a normas constitucionales (arts. 287 y 83), a normas legales (art. 94 ley 38 de 1989, ley 191 de 1995, art. 14 ley 756 .de 2002), a decretos del ejecutivo (art. 170 decreto-ley 1222 de 1986. art. 23 decreto 111 de 1996) y a normas locales (ordenanzas 006 de 1993, 048 de 1998, 006 de 1999, 032 de 1999. 047 de 1998 y 005 de 1999 expedidas por la Asamblea del Departamento del Guainía), de cuyo análisis concluyó que sobre los aportes del Departamento al convenio de asociación 001-02, dado su origen y destinación, no debían aplicárseles los porcentajes por impuestos departamentales de pro-desarrollo y pro-desarrollo fronterizo, para lo cual el Departamento debió aplicar la excepción prevista en la ordenanza 005 de 1999.

El estudio de las pretensiones: Se remitió al pacto arbitral; analizó la situación frente a las normas y concluyó el incumplimiento del Departamento del Guainía por deducir unos dineros que no podía retener en virtud de la excepción introducida en una de las ordenanzas expedidas por la Asamblea Departamental del Guainía, vigente para cuando se celebró el negocio jurídico: y a partir de todo ello, concluyó: "Así las cosas y teniendo en cuenta que las normas presupuéstales citadas, por ser especiales deben aplicarse preferentemente, el Tribunal observa que el Departamento incurrió en una omisión 'legal' al no aplicar integralmente el contenido de la Ordenanza Departamental No 005 de 1999 que consagró una excepción de los impuestos correspondientes a las Estampillas Pro-Desarrollo Departamental y ProDesarrollo Fronterizo, cuando se tratase de cuentas de pago por transferencias (artículo 1a). omisión que causó unos efectos patrimoniales en el contrato No 001/02, en que se aplicase contando entonces con la totalidad de los recursos pactados para el desarrollo del objeto del contrato. Podría. también, decirse que aquí seria viable, dentro de un contexto especial, la aplicación de la denominada teoría de la 'confianza legítima' que la Corte Constitucional ha reconocido, en la medida en que constituye una proyección de la buena fe que debe gobernar las relaciones entre las autoridades y los particulares (art. 83 C. P)" Por consiguiente, no queda duda de que el laudo se profirió en DERECHO, no en conciencia. Toda la motivación del mismo implica un análisis jurídico de la controversia planteada, solucionada igualmente a partir de la cita y del estudio intrínseco y comparado de la normatividad, de la situación probatoria, de los argumentos de cada una de las partes y del señor Agente del Ministerio Público ante el Tribunal. Desde otro punto de vista, el recurrente critica situaciones del laudo que, en su criterio, son constitutivas de la configuración de la causal "fallo en conciencia, no en derecho"; esas situaciones son: La conclusión de los árbitros de que el contrato es de derecho privado y se debe regir por la legislación civil y comercial. El análisis de los elementos requeridos en los decretos 777 y 1403 de 1992 para que haya contrato según lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política, .y del régimen presupuestal y fiscal aplicable La definición de que el contrato no es de aportes sino de asociación. La presunción de los árbitros de que el querer de la Asamblea Departamental, al prever la excepción del tributo a las transferencias, fue referirse a situaciones como la que trata el contrato de la controversia.

Los yerros del Tribunal: *) al apreciar que los recursos transferidos al Departamento por el Fondo Nacional de Regalías, al incorporarse al presupuesto del Departamento deben salir de la misma manera, es ilógica porque desde la presentación del proyecto al F. N. R. Se se previó el descuento por concepto de tributos territoriales, como pudo probarse si se hubiera requerido a esta entidad para que enviara copia del proyecto presentado por el Departamento a fin de lograr los recursos: *) al considerar que la retención efectuada es ilegal por cuanto por la procedencia de recursos, al haberse retenido, se estaría dejando de cumplir con las funciones de interés comunitario a que estaban destinadas Nada más falso que esto, pues de manera clara la Administración Departamental no tenia ni tiene otro camino más que reinvertir estos recursos en su funcionamiento y en inversión, ambos elementos claramente de interés comunitario; y *) al conceptuar sobre las transferencias y su aplicación al case concreto. Del contenido de esas quejas del recurrente, el Consejo de Estado estima que aquél so pretexto de la discusión, de que el laudo se dictó en conciencia y no en derecho, pretende inmiscuir al Juzgador en análisis ajenos al recurso EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN, que son propios de instancia judiciales ordinarias porque contienen juicios de valor sobre los hechos y el derecho que aplicó el Tribunal a la controversia arbitral, terreno al cual no puede entrar pues, de hacerlo, entraría en valoraciones de fondo sobre la actividad in iudicando del Tribunal de Arbitramento, proscrito en el análisis de esta causal (2a del art 72 ley 80 de 1993). El Consejo de Estado, al igual que el Procurador Delegado ante esta Corporación, concluye que tampoco prospera este cargo. D. COSTAS JUDICIALES: La Sala en aplicación de lo previsto en norma especial como es el artículo 129 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989) condenará en costas al recurrente, que resultó vencido. Esta disposición es especial en el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral y prima sobre el artículo 171 del C. C. A. (mod. art. 55 ley 446 1998) en el cual sí se condiciona la imposición de costas para la parte vencida en juicio en consideración a la conducta subjetiva temeraria desarrollada en el proceso. Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone, expresamente, que el trámite y los efectos de los recursos se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse preferentemente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso extraordinario de anulación, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446 1998) en lo que no fue regulado por la ley 80 de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA. PRIMERO. DECLÁRANSE infundados los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por el Departamento del Guainía y por el Procurador Judicial Administrativo ante el Tribunal de Arbitramento, contra el laudo proferido el día 20 de octubre de 2004, por el Tribunal de Arbitramento constituido ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la controversia contractual, suscitada entre la Fundación Salvemos el Medio Ambiente 'FUNAMBIENTE' y el Departamento del Guainía. SEGUNDO. CONDÉNASE EN COSTAS a los recurrentes. CÓPIESE. NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. DEVUÉLVASE al Tribunal de Arbitramento a través de su secretaría.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Ausente GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., 15 de abril de 2006