YVES DERAINS

El arbitraje internacional con entes del Estado venezolano

Eugenio Hernández-Bretón*

La vida del arbitraje internacional en Venezuela no ha sido fácil. Las insatisfacciones venezolanas se remontan a su origen como República, enlazándose con la innumerable cantidad de reclamaciones extranjeras, de muy diversa índole, que ésta tuvo que enfrentar, apenas en su nacimiento, debido a la incapacidad de honrar los compromisos económicos adquiridos para financiar su independencia; además de las lesiones causadas a bienes e industrias, propiedad de extranjeros, que se prolongaron durante todo el siglo XIX hasta principios del siglo XX1. Una porción significativa de aquellos asuntos fue tramitada por la vía del arbitraje y, aunque no todas las decisiones fueron desfavorables para Venezuela, el balance y el sabor que dejaron esas experiencias fueron negativas2. Se puede decir que Venezuela fue una Nación pionera en lo que respecta al arbitraje de inversiones, nombre que recibe en la actualidad esta modalidad del arbitraje internacional. El descontento se agravó debido a las experiencias sufridas en materia de laudos limítrofes y a la corrupción de los árbitros, como sucedió en el * Texto de la conferencia dictada el 12 de junio de 2009 en la Primera Conferencia Latinoamericana de Arbitraje (Asunción, Paraguay). Este texto recoge también las principales ideas expuestas en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, los días 18 de noviembre de 2008, bajo el título “Consentimiento del Estado al Arbitraje Internacional y la Sentencia SC-TSJ 08-763 de 17-10-2008”, y 3 de febrero de 2009, bajo el título “La Ejecución de las Sentencias de los Tribunales Internacionales en Venezuela. Sentencia del TSJ - Sala Constitucional del 18-12-2008”. 1 Ver Arcaya, Pedro Manuel. Historia de las Reclamaciones contra Venezuela. Caracas: Pensamiento Vivo Editores, 1964; Pulido Santana, María Trinidad. La Diplomacia en Venezuela. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1963. 2 Ver por ejemplo, Los Estados Unidos de Venezuela y los Estados Unidos de América ante el Tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, constituido conforme al Protocolo Venezolano-Americano, otorgado en

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caso del laudo París, el 3 de octubre de 1899, acerca del asunto de límites entre Venezuela y Guyana, para entonces colonia británica3. No hay que dejar de mencionar que la experiencia de laudos limítrofes con Colombia tampoco ha resultado satisfactoria4. Todo lo anterior se suma a la recepción constitucional en Venezuela, desde 1893, de la Doctrina de Carlos Calvo, hoy todavía presente en el artículo 151 de la Constitución de 1999. Dicha disposición ha generado mucha discusión en Venezuela, en particular alrededor de si la misma consagra la inmunidad absoluta de la jurisdicción venezolana en ciertos contratos de los entes del Estado venezolano, conocidos como contratos de interés público o de interés general, para los cuales resulta inadmisible la posibilidad de pactar arbitraje, ya sea doméstico o internacional. Sobre esto volveremos más adelante. No es el propósito de esta breve exposición hacer un planteamiento histórico que sólo sirva de aparente condicionante para una actitud de rechazo oficial, sino que el motivo de estos comentarios, ante todo, es demostrar la actualidad de la discusión del tema del arbitraje internacional con los entes del Estado venezolano y la problemática que hoy ella enfrenta. Para ello, examinaremos los más recientes desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, tanto para el arbitraje comercial internacional como para el arbitraje de inversiones en Venezuela que involucra a entes del Estado. Si bien son confidenciales, o muy poco conocidos, los datos en cuanto al arbitraje comercial internacional con entes del Estado venezolano, la página de información oficial del CIADI5 indica que Venezuela ha sido, o es parte, de un total de 12 procedimientos arbitrales. De ellos, 2 han sido decididos por laudo definitivo6

Caracas el 13 de febrero de 1909; The Orinoco Steamship Company, Limited. Alegatos del Representante de Venezuela, Dr. Carlos F. Grisanti (1910), reedición Empresa El Cojo, Caracas, 1930; Planas Suárez, Simón, El Conflicto Venezolano con Alemania, Gran Bretaña e Italia y la famosa doctrina Drago. Historia y Diplomacia, Buenos Aires, Imprenta López, 1963. 3 Laudo que decidió la cuestión limítrofe con la Guayana Inglesa, en Tratados Públicos y Acuerdos Internacionales de Venezuela, Ministerio de Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas, Tomo I, 1820-1900, p. 491-498; al respecto Sosa Rodríguez, Carlos, El Acta de Washington y el Laudo de París, en Carrillo Batalla, Tomás E., “La reclamación Venezolana sobre la Guayana Esequiba”, en Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos N° 2, Caracas, 1983, p. 137-199. 4 Ver el laudo arbitral de Madrid, el 16 de marzo de 1891, de Doña María Cristina, Reina Regente de la Monarquía de España, en nombre y durante la minoría de edad de Don Alfonso XIII, Rey de España, en Tratados Públicos y Acuerdos Internacionales de Venezuela, Ministerio de Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas, Tomo I, 1820 -1900, p. 456-462; y el laudo de Berna del 24 de marzo de 1922, dictado por el Consejo Federal Suizo, en Tratados Públicos y Acuerdos Internacionales de Venezuela, Ministerio de Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas, Tomo III, 1920-1925, p. 33-37. 5 www.icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp 6 Aucoven ARB/00/5 y Fedax ARB/96/3.

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y 3 han sido descontinuados7. Mientras que un total de 7 casos están pendientes y, de entre ellos, uno se encuentra suspendido8 y otro se tramita según el Mecanismo Complementario del CIADI9. La mayoría de los casos se fundamentan en un Tratado Bilateral de Protección y Promoción de Inversiones10, algunos se constituyen en cláusula compromisoria expresa11, y en otros parece recurrirse a disposiciones de derecho interno venezolano. A continuación, pasamos a desarrollar los asuntos de admisibilidad del arbitraje, manifestación del consentimiento al arbitraje y ejecución de los laudos en casos que involucran a los entes del Estado venezolano, a la luz de los más recientes desarrollos en Venezuela. Estos son los tres niveles de dificultades que atraviesa el tema del arbitraje internacional con entes del Estado venezolano. La Constitución venezolana de 1999 le devolvió el rango constitucional al arbitraje, el que había perdido en 1864. Ello ha servido, incluso, para afirmar que el sistema normativo venezolano reconoce un derecho fundamental al arbitraje, como variante del derecho de acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva a ser desarrollado sobre la base del contenido del derecho a la tutela efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional12. El aparte único del artículo 258 de la Constitución establece que la ley promoverá el arbitraje. Aquí se ha visto un mandato dirigido no sólo al legislador sino a todos los poderes públicos13. Esta disposición, entonces, debería llevar a los órganos del Estado venezolano a favorecer el recurso del arbitraje, incluyendo el arbitraje internacional. Sin embargo, teóricamente, se le oponen los artículos 1 y 151 de la Constitución. Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial 14 admite el arbitraje con entes del Estado venezolano, sometiéndolo a requisitos autorizatorios especiales (artículo 4) y excluyéndolo en los casos de controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de Derecho Público (artículo 3. b). El artículo 1 de la Constitución lista a la inmunidad –así, a secas– entre los derechos irrenunciables de la Nación venezolana, al igual que lo hace con la soberanía y la autodeterminación nacional. Por su parte, el artículo 151 recoge la

7 I&I Beheer ARB/05/4, GRAD Associates ARB/00/3 y Eni Dación ARB/07/4; este último fue transado por las partes. 8 Vestey Group ARB/06/4. 9 Vannessa Ventures ARB (AF)/04/6. 10 Holanda, Reino Unido, Canadá. 11 Caso Aucoven. 12 Hernández-Bretón, Eugenio, “Arbitraje y Constitución: El arbitraje como derecho fundamental”, en De Valera, Irene (coordinadora), Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos N° 18, 2005, p. 22-34. 13 Hernández-Bretón, Op. cit., p. 30 y ss. 14 Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.430, de 7 de abril de 1998.

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variante doméstica de la Doctrina Calvo en los siguientes términos: “En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviese expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos, y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”. La aparente contradicción entre estas dos disposiciones –y, por tanto, el aparente obstáculo al arbitraje internacional para los entes del Estado– fue desestimada en la sentencia del 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia15. En esta sentencia se dispuso que “de tales normas (artículos 1 y 151 de la Constitución) deriva una relación armónica que en ningún caso niega la soberanía o contradice el principio de autodeterminación de la República Bolivariana de Venezuela”. Esta sentencia del 11 de febrero de 2009, a su vez, ratificó los criterios expuestos en la sentencia de la propia Sala Constitucional, con fecha 17 de octubre de 2008 16, la cual, por su parte, ratificó y amplió los criterios de la sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Plena-Accidental, el 17 de agosto de 1999 17. Vamos ahora a los detalles de estas dos decisiones. Desde la sentencia del 17 de agosto de 1999, el máximo tribunal venezolano admite que Venezuela, en el artículo 151 de la Constitución (equivalente al artículo 127 de la Constitución de 1961), adopta el criterio de la inmunidad relativa de la jurisdicción. A pesar de ello, los entes del Estado venezolano, comúnmente, invocan el artículo 151 constitucional para rechazar la posibilidad de arbitraje internacional. Cierta jurisprudencia también rechazaba la arbitrabilidad de disputas con entes del Estado por el simple hecho de tratarse de controversias relativas a contratos de interés público nacional18. Incluso el rechazo al arbitraje internacional se propugnaba

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Sentencia N° 97, Expediente N° 08-0306, caso F. Toro y otros, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Febrero/97-11209-2009-08-0306.html 16 Sentencia N° 1541, Expediente N° 08-0763, caso Recurso de Interpretación del artículo 258 de la Constitución y del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Octubre/ 1541-171008-08-0763.html 17 Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Tomo CLVII 1999 Agosto, Sentencia 2096-99, p. 606-622, caso Apertura Petrolera. 18 Por ejemplo, caso Venezolana de Televisión, C.A. v. Elettronica Industriale SpA, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Politicoadministrativa, Sentencia N° 855 de 5 de abril de 2006, Expediente N° 2001-100, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Abril/00855-050406-2001-0100.htm, al respecto de Jesús O., Alfredo, “Crónica de Arbitraje Comercial: Cuarta Entrega”, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 29 (2008), p. 141-162; también caso Minera Las Cristinas v. Corporación Venezolana de Guayana, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político

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como bandera nacionalista en discursos oficiales y en vallas publicitarias como parte de la política de plena soberanía petrolera desarrollada desde 2005. A pesar de ello, la sentencia del 17 de octubre de 2008, al admitir el arbitraje internacional con entes del Estado venezolano, hizo importantes consideraciones, las que pasamos a presentar. La Sala Constitucional consideró que el arbitraje internacional es un instrumento que promueve la inversión extranjera. Al respecto, afirmó la Sala Constitucional: “dentro de esas condiciones generales que fomentan y permiten la inversión extranjera, resulta una práctica común, y deseada por la mayoría de los inversionistas, la necesidad de someter las posibles diferencias, derivadas del desarrollo de las correspondientes actividades económicas, a una jurisdicción que, a juicio de las partes interesadas, no tienda a favorecer los intereses internos de cada Estado o de particulares envueltos en la controversia”. No obstante esa favorable consideración, de inmediato la Sala quiso dejar en claro que no dejaba de mirar con reserva a la institución arbitral. Por ello manifestó: “No escapa tampoco al análisis de esta Sala que el desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales estatales hacia los arbitrales, en muchas ocasiones, se produce debido a que la resolución de conflictos la realizarán árbitros que, en considerables casos, se encuentran vinculados y tienden a favorecer los intereses de corporaciones trasnacionales, convirtiéndose en un instrumento adicional de dominación y control de las economías nacionales, por lo que resulta poco realista esgrimir, simplemente, un argumento de imparcialidad de la justicia arbitral en detrimento de la justicia impartida por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, para justificar la procedencia de la jurisdicción de los contratos de interés general”. Ahora bien, una vez formuladas las explicaciones anteriores, la Sala Constitucional pasó a fijar el mecanismo para determinar el alcance y contenido del artículo 151 de la Constitución de 1999. En este sentido, señaló que dicha determinación debe efectuarse “bajo las circunstancias fácticas del comercio internacional, en el cual convergen los intereses (opuestos) tanto de los Estados, en desarrollar proyectos o generar situaciones económicas favorables que garanticen la realización de sus fines –vgr. Bien sea mediante la construcción de obras de interés general o con la adopción de políticas que promuevan la inversión productiva de capital foráneo-; como de los inversionistas, en la de participar en negocios o

administrativa, Sentencia N° 832 de 15 de julio de 2004, Expediente N° 2002-0464, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00832-140704-2002-0464.htm, al respecto de Jesús O., Alfredo, “Crónica de Arbitraje Comercial –N° 3-”, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 23(2006), p. 125-155, esp. p. 140-155; y Tejera Pérez, Victorino J., “La norma electa una via, non datur recursus ad alteram en el marco jurídico venezolano de protección y promoción de inversiones”, en Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 23(2006), p. 359-395, esp. p. 384-395.

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actividades económicas que les generen la mayor cantidad de beneficios económicos”. Para ello se impone “un enfoque pragmático de las situaciones”, que afirme “la necesidad de permitir en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que en contratos de interés general el Estado tenga la posibilidad de someter los conflictos que se produzcan con ocasión de los mismos a la jurisdicción arbitral y así viabilizar las relaciones económicas internacionales necesarias para el desarrollo del país”. Es en base a tales criterios que se debe entender la frase del artículo 151 constitucional “(…) si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos (…)”. Tal expresión “no debe entenderse como relativa a una distinción formal o doctrinaria entre contratos de derecho público o privado”. En consecuencia, el arbitraje será admisible si ello “permite la posibilidad efectiva de desarrollar una determinada actividad económica o negocio, que versan o inciden en materias de interés público”. Basado en lo anterior, la Sala Constitucional concluyó que, en el marco de la Constitución de 1999, “y desde una perspectiva relativa a la determinación de la jurisdicción, resulta imposible sostener una teoría de la inmunidad absoluta o afirmar, en términos generales, la inconstitucionalidad de las cláusulas arbitrales en contratos de interés general. Por el contrario, para determinar la validez y extensión de la respectivas cláusulas arbitrales, se deberá atender al régimen jurídico particular correspondiente”. Admitida la posibilidad del arbitraje internacional por las sentencias de la Sala Constitucional, resulta responsabilidad del Estado “determinar el alcance, oportunidad y conveniencia para someter determinados ‘negocios’ a un sistema de arbitraje u otro medio alternativo de resolución de conflictos”. Solventada esta primera dificultad, en la cual se afirma que el recurso al arbitraje internacional es una cuestión de conveniencia del Estado y de sus entes, que no está excluido constitucionalmente, pasamos a examinar la cuestión del consentimiento del Estado al arbitraje internacional. Para tales fines, recurriremos a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, del 17 de octubre de 2008, antes citada. Esta sentencia discutió si el artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.390 Extraordinario de 22 de octubre de 1999), constituía una oferta abierta de arbitraje internacional, y si en concreto se trataba de una oferta unilateral del Estado venezolano de arbitrar controversias según el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) "Tratado CIADI" 19, del que Venezuela es parte.

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Ley Aprobatoria en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.685 del 3 de abril de 1995.

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El consentimiento de los interesados es la piedra angular del arbitraje. Así se ha afirmado desde siempre. Encontramos una clara muestra de ello en el párrafo 23 del Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of 18 March 1965. De tal manera, no hay arbitraje sin consentimiento de cada una de las partes involucradas en el arbitraje. La sentencia mencionada expresa que “resulta un dogma en el ordenamiento jurídico venezolano que la voluntad que manifieste el Estado de someterse a la jurisdicción arbitral debe constar por escrito, ya que el (sic) mismo debe ser expreso y perfectamente delimitable sobre qué materias o asuntos puede versar, lo cual presupone... que esa formalización que se realiza en forma escrita, sea libre e inequívoco”. Así, para el caso de la Ley de Arbitraje Comercial se exige, como regla general, que el acuerdo de arbitraje conste por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. Para los contratos de adhesión, y para los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someterse al arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente (artículo 6). El Tribunal acepta que esa manifestación de voluntad se puede expresar de tres diversas formas, a saber (i) mediante una cláusula arbitral, (ii) mediante un tratado bilateral o multilateral relativo a la promoción y protección recíproca de inversiones y (iii) mediante una ley nacional. El Tribunal recuerda, además, que en este mismo sentido es que se ha interpretado el contenido del artículo 25 del Tratado CIADI. Esto mismo se expresa en el Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, antes citado. En este sentido, la parte relevante del citado artículo 25 dispone: “(…) (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. Es, precisamente, esta disposición del artículo 25 del Tratado CIADI la norma relevante a los fines del análisis del Tribunal, pues en definitiva lo que interesaba resolver, bajo la forma de la interpretación constitucional del artículo 258, era si el artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen

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de Promoción y Protección de Inversiones, constituía consentimiento a los efectos del citado artículo 25 del Tratado CIADI. A esto dedica el Tribunal amplios razonamientos. La ratificación, o adhesión, por cualquier Estado del Tratado CIADI no determina por si sólo consentimiento al arbitraje de determinada controversia. Dicha ratificación o adhesión no se considera una oferta unilateral por parte de los Estados de someterse al arbitraje CIADI. Se requiere su consentimiento por separado. Éste puede manifestarse en alguna de las tres formas antes mencionadas. Igual sucede para el caso de controversias que caigan bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI. Para el caso en que el consentimiento se manifieste mediante contrato o cláusula arbitral, el consentimiento del Estado debe ser expreso, por escrito, inequívoco y particular, “ya que no puede referirse en términos generales a cualquier relación jurídica -sino a una determinada-, la cual una vez delimitada, puede establecerse en términos amplios o restringidos, siendo necesario que la misma sea expresa e incuestionable”. Estas afirmaciones las moldea el Tribunal sobre el texto del artículo II de la Convención de Nueva York acerca del Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, vigente para Venezuela20. Según el texto de esta norma, la relación jurídica puede ser o no contractual, y no se exige que el consentimiento de las partes interesadas se exprese en un solo y mismo documento. Ni la Convención ni la sentencia aclaran cómo se ha de determinar (individualizar) la relación jurídica a la que se refiere el arbitraje. Éste es un asunto que queda a la autonomía de la voluntad de los interesados. Los efectos de la cláusula arbitral se limitan a los contratantes y, según las relaciones entre los mismos, puede resultar que el consentimiento al arbitraje se deba escrutar en el contexto de la relación contractual total de las partes, y no limitado a un documento particular; por lo tanto, el arbitraje resultará aplicable a toda la operación. En el supuesto de consentimiento, manifestado vía tratado bilateral o multilateral, adquiere especial interés el arbitraje establecido en los llamados tratados de promoción y protección de inversiones (“BITs”). El Tribunal acepta que el consentimiento al arbitraje puede manifestarse por vía de los BITs y que, en todo caso, el examen del consentimiento se debe hacer caso por caso. No señala, sin embargo, si los parámetros antes indicados deben satisfacerse igualmente en esta situación. Existiendo una amplia gama de BITs, y otros tratados, es posible que las partes (el particular y el Estado) busquen el foro de su conveniencia (forum shopping). Se admite esta conducta por lícita en cuanto no se configure “un verdadero fraude”, como, por ejemplo, las conductas de las partes asumidas una vez surgida la

20 Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.832 Extraordinario de 29 de diciembre de 1994.

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controversia o disputa; debiendo, en este caso, aplicarse el criterio de racionalidad, “cuyo contenido se materializa en que el potencial demandado no termine sujeto a un foro al cual no tenía una expectativa razonable de sometimiento”. El tercer supuesto, el consentimiento vía ley nacional, es el más relevante para los propósitos del análisis del Tribunal, pues de lo que se trataba –bajo la apariencia de un recurso de interpretación constitucional– era de examinar si el artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, constituye consentimiento del Estado venezolano al arbitraje internacional. El Tribunal reconoce la posibilidad de consentimiento al arbitraje vía ley nacional, tal y como lo acepta la jurisprudencia arbitral en el caso Tradex Hellas SA vs. Albania, ICSID Case ARB/94/2, de 24 de diciembre de 1996, o “en la controvertida decisión” Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case ARB/84/3 del 27 de noviembre de 1985. En el primero de los casos, el Tribunal señala que “se determinó que el artículo 8 de la denominada "Ley de Albania de 1993” contenía una manifestación de voluntad por escrito suficientemente inequívoca como para subsumirse bajo los supuestos del artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, mientras que en el segundo “se determinó que la estructura y contenido del artículo 8 de la denominada "Ley de Inversiones de Egipto" no requería de las partes en conflicto una manifestación de voluntad posterior a la ya contenida en la referida norma”. El Tribunal no citó la decisión en el caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case ARB/03/26 del 2 de agosto de 2006, en la cual se afirmó que el estado salvadoreño, mediante el artículo 15 de la denominada Ley de Inversiones, había hecho a los inversionistas una oferta unilateral de consentimiento al arbitraje del CIADI, si el inversionista así lo disponía, en relación con todas las diferencias en materia de inversiones. A los fines de dar respuesta a la real interrogante planteada bajo la modalidad de interpretación constitucional, el Tribunal señaló que, tratándose de una disposición de Derecho interno, cual era el artículo 22 citado, pero a los efectos del artículo 25 del Tratado CIADI, resultaba indispensable tomar en cuenta los estándares nacionales e internacionales correspondientes. Sin embargo, el análisis efectuado demuestra cómo las consideraciones de Derecho interno primaron a la hora de llegar a una conclusión. El Tribunal, nuevamente, afirma que el consentimiento del Estado debe ser inequívoco y expreso, lo que “presupone asimismo que el consentimiento deba ser informado,..., para que en cada caso la actuación del Estado responda a sus fines en función del ejercicio de la soberanía”. El consentimiento informado es un

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consentimiento libre, y “debe responder a las condiciones particulares de cada materia y cada negociación en particular”. Por ello, ver en el artículo 22 citado, una oferta general al arbitraje impediría, en el criterio del Tribunal, “que se verifique análisis alguno por parte del Estado de los beneficios o desventajas de ese medio de resolución de conflictos en cada caso”. Con este razonamiento, el Tribunal no sólo se apartó de los precedentes arbitrales que el mismo había citado, y que hemos referido con anterioridad, sino que también dejó de lado la valoración que –imaginamos– hizo el propio Presidente de la República cuando, en 1999, dictó el DecretoLey que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, con el objeto de “lograr el incremento, la diversificación y la complementación armónica de las inversiones” 21. Esta interpretación hace, de por sí, inútil la disposición del artículo 22. Sin tomar en cuenta lo antes dicho, el Tribunal admite que los Estados puedan, mediante ley nacional, dar consentimiento al arbitraje internacional, pero ello debe hacerse por medio de “previsiones legislativas inequívocas” (como en el caso Tradex Hellas). Aunque también señala que ese consentimiento puede darse mediante “previsiones que debido a su falta de claridad deben interpretarse” (como en el caso Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd.). Con esto último, podría afirmarse que el hecho de que se deba interpretar una disposición relativa al consentimiento al arbitraje no lo hace equívoco. Sin embargo, esta consideración no es tomada en cuenta por el Tribunal en su análisis posterior. En su ejercicio de Derecho Comparado, el Tribunal afirma que “la tendencia internacional es establecer disposiciones claras en torno a la voluntad de los Estados de someterse de forma unilateral a la jurisdicción arbitral”. Entre los ejemplos que cita el Tribunal está la Ley de Inversiones de 1999 de El Salvador, antes mencionada con ocasión del caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, ARB/03/26, del 2 de agosto de 2006, cuyo artículo 15 establece, en su parte más relevante, que “En el caso de controversias surgidas entre inversionistas extranjeros y el Estado referentes a inversiones de aquéllos efectuadas en El Salvador, los inversionistas podrán remitir la controversia: Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) mediante conciliación y arbitraje, de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados...”. Ahora bien, al comentar este artículo, el Tribunal Supremo dijo que el referido texto “denota no sólo la inexistencia de una oferta unilateral, sino la necesidad de un acuerdo previo, o una manifestación de voluntad por escrito de las partes, para poder someterse a la jurisdicción arbitral”. Con esta

21 Artículo 1 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de inversiones.

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posición, el Tribunal Supremo venezolano se coloca en contradicción con la decisión en el caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, antes citada. Esto es sólo un detalle. El texto del, varias veces referido, artículo 22 es el siguiente: “Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente”. La redacción del artículo venezolano es bastante más contundente que su equivalente salvadoreño. El Tribunal consideró que la Ley venezolana “no contiene en sí misma una manifestación unilateral general de sometimiento al arbitraje internacional”, regulado, entre otros, en el Tratado CIADI, “sino que remite al contenido de los mismos22 para determinar la procedencia del arbitraje,..., situación que no ocurre en el caso del artículo 25 del Convenio CIADI...”. Es decir, el Tribunal consideró que el propio tratado aplicable tenía que establecer el arbitraje obligatorio, para lo cual, ciertamente, una ley nacional es irrelevante y hasta redundante. De esta forma, el Tribunal vació de contenido al artículo 22. No extraña, entonces, la conclusión del Tribunal, según la cual el artículo 22 tiene naturaleza de “norma enunciativa, que regula los términos en base a los cuales el Estado puede someter las controversias relativas al objeto de la mencionada ley al sistema de arbitraje internacional”. Por si fuera poco, el Tribunal expresa: “A igual conclusión debe arribarse de la lectura integral del artículo 22 de la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones, ya que la norma al señalar que “Las controversias que surjan…, serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece (…)”, frase cuyo contenido denota, bajo una interpretación literal, teleológica y racional de la norma, que la voluntad del legislador se refiere expresa, e inequívocamente, al contenido interno o propio de los respectivos acuerdos o tratados. Por ello, dado que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados no contiene manifestación alguna de voluntad para el sometimiento al sistema arbitral, es que debe desestimarse cualquier argumentación en ese sentido, salvo que se contraríe la propia doctrina jurisprudencial antes referida y el contenido del artículo 25 y el

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Se refiere a los tratados aplicables.

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preámbulo del mencionado Convenio…”. Otra conclusión sería, en la opinión del Tribunal, admitir “la voluntad presunta en materia de arbitraje, lo cual es inaceptable bajo cualquier ordenamiento jurídico..”. Nuevamente, el Tribunal no reconoce función alguna al artículo 22. Se trata de una norma inútil. Admitir la conclusión contraria a la del Tribunal –explica el mismo Tribunal– “derogaría formal y materialmente los tratados y acuerdos bilaterales o multilaterales de inversión, ya que bajo las cláusulas de la nación más favorecida..., los inversores no sólo excluirían la vía diplomática u otros medios para la resolución de conflictos -vgr. Acciones ante el Poder Judicial, conciliación o incluso arbitrajes ante otras instituciones como la Cámara Internacional de Comercio-, sino que se vaciaría de contenido el principio de la buena fe del Estado al suscribir convenios bilaterales o multilaterales de inversión con soluciones distintas o diversas a las contempladas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados y al Reglamento del Mecanismo Complementario”. Realmente es incomprensible esta argumentación, pues en materia de arbitraje de inversiones la cláusula de nación más favorecida beneficiaría en mayor medida al inversionista, quien tendría la opción de la vía de su preferencia. Además de lo anterior, el Tribunal indica que, existiendo otras instituciones arbitrales, además de CIADI, no puede “afirmarse apriorísticamente la preponderancia o preferencia de uno sobre otro, por lo que la voluntad de los Estados al respecto es fundamental y necesaria para determinar, en cada caso, bajo qué régimen o institución se deberá someter a la jurisdicción arbitral”. El Tribunal deja de lado que el artículo 22, y la consecuente sumisión al arbitraje CIADI, fueron producto de una libérrima y soberanísima elección por parte del Presidente de la República, actuando en función legislativa y como gestor de las relaciones exteriores de la República. En estrecha relación con lo anterior, el Tribunal afirmó: “Una interpretación del artículo 22 de la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones, que concluya que el mismo realizó una oferta general en materia de inversiones extranjeras para someterse a los procedimientos del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, llevaría al absurdo de considerar que el Estado no puede elegir un foro o jurisdicción de conveniencia o más favorable para sus intereses (Forum Shopping), ya que sometería todas sus controversias en materia de inversiones a las previsiones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados y al Reglamento del Mecanismo Complementario en violación del principio de buena fe y del principio indubio mitius” (destacado del autor). Resulta difícil imaginar que el Tribunal haya olvidado que la valoración y decisión contenidas en el artículo 22 son producto –como se dijo– de una libérrima

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y soberanísima elección por parte del Presidente de la República; presumimos, considerada, en su momento, favorable a los intereses del Estado. De esta forma, cualquier elección de tribunal arbitral, por vía de tratado o acuerdo internacional, sería igualmente criticable, con lo cual destruiría todo el sistema de arbitraje establecido en los BITs. El Tribunal continúa desarrollando su parecer y destaca que: “Afirmar que existe en la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones una oferta unilateral resulta contraria, igualmente el contenido de la legislación interna, en particular de los artículos 5, 7, 8 y 9 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras”. Para ejemplificar esta conclusión, el Tribunal plantea el caso de un país que realiza oferta unilateral general de arbitraje a los inversionistas de países con los cuales rige el Tratado CIADI. Aquí, destaca el Tribunal, podrían ocurrir circunstancias como éstas: el país oferente puede ser llevado al arbitraje por los nacionales de otros Estados parte del Tratado CIADI, pero los nacionales del Estado oferente no podrían llevar al arbitraje CIADI a otros Estados donde hagan inversiones, a menos que esos Estados consientan de alguna manera (por vía de ley nacional o BIT, por ejemplo). A este último escenario, el Tribunal lo califica como una suerte de "inmunidad". Adicionalmente, señala el Tribunal, un nacional de un Estado en el cual rija el Tratado CIADI, y con el cual el Estado oferente “no tiene ningún tipo de relaciones comerciales estables23, puede demandar directamente a este último Estado, sin parámetros (por cualquier materia, en cualquier momento, sin cargas previas, sin el deber de agotar instancias diplomáticas, sin importar de qué tipo de “nacional” se trate, entre otras especificaciones); y, en cambio, el nacional inversionista de un país (Nota del autor: de otro país) –con cuyo país de origen sí se ha suscrito un Tratado de Protección de Inversiones, pero no ha suscrito el Convenio CIADI– debe someterse, y observar, el contenido de dicho tratado en aras de poder demandar. Todo lo cual generaría una mejor posición de los nacionales del país con quien no se tienen Tratados, en lugar de los que sí ”. Se trata de un argumento político sin mayor relevancia jurídica. El argumento forma parte de las consideraciones que ha debido ponderar –como presumimos lo hizo– el Presidente de la República al promulgar el Decreto Ley en examen y, consciente de ello, procedió con su promulgación, sin que hasta la fecha haya sido modificado el citado Decreto Ley. En todo caso, el propio Tratado CIADI regula el procedimiento y los presupuestos de acceso al CIADI y el registro e interposición de las solicitudes de arbitraje, los cuales no son cualquier cosa.

23 Prueba de ello es que no existen convenios o tratados entre Venezuela y los Estados Unidos de Norteamérica, a pesar de ser uno de los más importantes socios comerciales de Venezuela.

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Finalmente, el Tribunal considera que, de afirmarse que el artículo 22 establece una oferta unilateral de arbitraje, no serían necesarios los BITs. Deja de lado el Tribunal que terminar el efecto un BIT, como tratado o acuerdo internacional, es algo más complejo que derogar una ley nacional, y que ciertamente otros Estados preferirían brindar a sus nacionales la protección de un BIT que dejar la protección de los mismos a la letra de las leyes de otros Estados. En todo caso, los asuntos discutidos por el Tribunal, y mencionados en este escrito en los puntos 19 a 24, invaden la competencia constitucional que le corresponde al Presidente de la República para gestionar las relaciones exteriores de la República24. Si bien la sentencia es desacertada por lo que respecta al tema aquí considerado, surge la cuestión de saber qué efecto tendría la misma en el ámbito internacional, más concretamente ante tribunales arbitrales internacionales. El Tribunal en la propia sentencia ha corregido la doctrina establecida por otra Sala del propio Tribunal 25, y así ha reconocido la vigencia del principio competencia-competencia o Kompetenz-Kompetenz, el cual “permite al Tribunal Arbitral decidir acerca de su propia competencia (independientemente de lo que sostenga un tribunal nacional), incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje...”. De tal forma, lo decidido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, el 17 de octubre de 2008, no tendría fuerza vinculante para un tribunal arbitral, constituido o por constituirse. Y será, tan solo, otro elemento más a ser evaluado por el tribunal arbitral de que se trate a la hora de dictaminar acerca de su propia competencia y de la jurisdicción del CIADI. En este sentido, hay similares experiencias en otras partes del mundo dignas de consideración26. Aunque se trata de un asunto que excede los muy estrechos límites de esta conferencia, es importante destacar que la sentencia en examen no fija su efecto en el tiempo; es decir, si sus efectos se retrotraen a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de 1999, o surte efectos desde la fecha de publicación de la sentencia por el Tribunal o de su publicación en Gaceta Oficial27. En otros términos, es

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Artículo 236.4 de la Constitución. Caso República Bolivariana de Venezuela v. Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (Aucoven), Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político administrativa, Sentencia N° 01753 de 18 de noviembre de 2003, Expediente N° 2001-0943, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Noviembre/01753-181103-2001-0943.htm, también se puede leer con provecho a Escovar Alvarado,Ramón J., “La facultad de los tribunales arbitrales para determinar su propia jurisdicción (principio “Kompetenz-Kompetenz”)”, en De Valera, Irene (coordinadora), Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos N° 18, Caracas, 2005, p. 431-458. 26 Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16, y Petrobart Ltd. Kyrgyz Republic, laudo UNCITRAL del 13 de febrero 2003, mencionado en el laudo de mérito del 29 de marzo de 2005, Stockholm Chamber of Commerce Case 126/2003, Petrobart Ltd v. The Kyrgyz Republic, www.investmentclaims.com 27 Lo cual sucedió el 10 de noviembre de 2008, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.055. 25

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importante determinar a partir de qué momento se considera que la interpretación del artículo 22 despliega su eficacia jurídica. La respuesta a esta interrogante es de particular interés práctico y de grave trascendencia teórica, pues según el artículo 25.1 del Tratado CIADI: “El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. La decisión del recurso de interpretación constitucional que permitió la interpretación del artículo 22 por el Tribunal Supremo de Justicia no ha cerrado el capítulo. La discusión se mantendrá, pero ahora con un elemento adicional. Las razones expuestas por nuestro máximo Tribunal abren una nueva vertiente a una discusión que ya había recibido bastante atención en el debate interno e internacional. Habiendo ya reconocido la admisibilidad constitucional del arbitraje internacional con entes del Estado venezolano, y de haber examinado las formas de manifestación del consentimiento de dichos entes al compromiso arbitral, pasamos a examinar el último punto de nuestra encuesta, la cuestión de la ejecución de laudos contra entes del Estado venezolano; es decir, el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional con entes del Estado venezolano. En este sentido, es importante traer a colación lo expresado en la sentencia de la Sala Constitucional del 17 de octubre de 2008, antes ya mencionada, en la cual la Sala ratificó el planteamiento ya efectuado en su sentencia del 15 de julio de 2003 28 , según el cual los laudos extranjeros (incluyendo los laudos CIADI y de otra naturaleza) no serían ejecutables en Venezuela si violentan el orden público constitucional doméstico. En la sentencia del caso Chavero Gazdik se afirma que “la soberanía nacional no puede sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto que la propia Carta Fundamental lo señale, conjuntamente con los mecanismos que lo hagan posible”29. Para la Sala Constitucional la “consecuencia de lo expuesto es que, en principio, la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República”. De seguidas, advierte la Sala “Las decisiones pueden resultar obligatorias respecto a lo decidido, creando responsabilidad internacional por el incumplimiento30, pero nunca en menoscabo de los derechos contenidos en el artículo 1 constitucional,

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Por ejemplo, los artículos 73 y 336.5 constitucionales. Por ejemplo, el artículo 87.7 de la Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

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disminuyendo o enervando las competencias exclusivas de los órganos nacionales a quienes la Constitución atribuye determinadas competencias o funciones”. Concretamente, en el caso de los tribunales arbitrales internacionales, la Sala Constitucional dejó claro que “No se trata de organismos que están por encima de los Estados Soberanos, sino que están a su mismo nivel, ya que a pesar de que las sentencias, laudos, etc. se pueden ejecutar en el territorio de los Estados signatarios, ello se hace por medio de los tribunales de ese Estado y “por las normas que, sobre ejecución y sentencias, estuviesen en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda” 31. Especificando, la Sala planteó que “los laudos arbitrales de los Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instaurados por el Convenio inmediatamente citado, producen esta clase de decisiones, pero al ellos ejecutarse dentro del territorio nacional conforme a las normas de ejecución en vigor en el país condenado, la ejecución no puede colidir con las normas constitucionales y, por tanto, lo fallado se hace inejecutable”. Continuó diciendo la Sala “A juicio de esta Sala, los Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones producen laudos arbitrales, ejecutables dentro del territorio de los Estados Contratantes con respecto a las obligaciones pecuniarias a que se refiera el laudo, equiparándose los mismos a una sentencia dictada por un tribunal del Estado suscritor del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados32. Conforme al numeral 3 del artículo 54 del citado Convenio “El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda”. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional indicó “A pesar de que se trata de una decisión que se dicta en un proceso de una sola instancia, no sujeta a apelación y obligatoria para las partes, que deben acatarla y cumplirla en todos sus términos33, la ejecución en el territorio del Estado Contratante se hace conforme a las normas de dicho Estado, por lo que, a juicio de esta Sala, un fallo violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se haría inejecutable en el país”. Dicha precisión se hace a sabiendas de que “ello podría dar lugar a una reclamación internacional contra el Estado, pero la decisión se haría inejecutable en el país, en este caso, en Venezuela”.

31 Tal como lo expresa el artículo 54.3 de la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. 32 Artículo 54 de la Ley Aprobatoria del Convenio. 33 Artículo 53 eiusdem.

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De tal manera, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano “Mientras existan estados soberanos, sujetos a Constituciones que les crean el marco jurídico dentro de sus límites territoriales, y donde los órganos de administración de justicia ejercen la función jurisdiccional dentro de ese Estado, las sentencias de la justicia supranacional o transnacional, para ser ejecutadas dentro del Estado, tendrán que adaptarse a su Constitución. Pretender en el país lo contrario sería que Venezuela renunciara a la soberanía”. En este sentido, en dichas sentencias se postula que “si bien es posible que el Estado se someta válidamente a la jurisdicción internacional en caso de que la decisión del correspondiente órgano contraríe el sistema jurídico constitucional interno, la misma sería inejecutable en la República, …en todo caso deberán necesariamente atender a las normas de orden público de cada Estado en los cuales se pretenda ejecutar la decisión”. En resumen, para la Sala Constitucional “la única ventaja que tienen las decisiones de estos órganos que resuelven litigios, donde está involucrado un Estado, es que para la ejecución del fallo en el territorio de ese Estado no se requiere un proceso de exequátur previo, convirtiéndose el juez ejecutor en el controlante de la constitucionalidad” 34. Esto haría pensar que un laudo extranjero, dictado por un tribunal arbitral que haya asumido competencia en base al consentimiento del Estado venezolano expresado por vía del artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, no sería susceptible de ser reconocido en Venezuela, pues el mismo estaría en contradicción con doctrina constitucional venezolana, la cual forma parte del bloque de la constitucionalidad de ese país. Una muestra de la aplicación y ratificación concreta de esta doctrina la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional del 18 de diciembre de 2008 35. Si bien en dicho caso no se trataba de la ejecución de un laudo arbitral, sino de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de agosto de 2008, invocando sus precedentes de las decisiones del 15 de julio de 2003 y del 17 de octubre de 2008, la propia Sala Constitucional declaró inejecutable dicha sentencia de la Corte Interamericana, ya que su ejecución “afectaría principios y valores esenciales del orden constitucional de la República Bolivariana de Venezuela

34 Al respecto ver Tejera Pérez, Victorino J., “La Ejecución de Laudos Arbitrales CIADI en contra de la República: Referencia a la Sentencia No. 1.942 del 15 de julio de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, en Parra Aranguren, Fernando (editor), Temas de Derecho Procesal, Colección de Estudios Jurídicos, N° 15, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005, p. 467-483, esp. 473-483. 35 Caso Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia N° 1.939, Expediente N° 08-1.572, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Diciembre/1939-181208-2008-08-1572.html

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y pudiera conllevar a un caos institucional en el marco del sistema de justicia, al pretender la autonomía del Poder Judicial constitucionalmente previsto, pretendiendo “desconocer la firmeza de las decisiones” del Poder Judicial venezolano”. Lo anterior podría conducir, en el caso de los laudos CIADI y otros cubiertos por BITs, al desconocimiento de obligaciones asumidas por Venezuela en tratados internacionales. Basta con citar los artículos 53 y 54 del Tratado CIADI, los cuales prevén el carácter obligatorio del laudo y la obligación de hacerlo ejecutar dentro del territorio nacional de cada Estado parte, al igual que las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal venezolano y según las normas sobre ejecución de sentencias vigentes en Venezuela. Además, en esos artículos se fija la irrevisabilidad de los laudos por vías diferentes a las establecidas en el propio Tratado CIADI, así como el compromiso de acatarlos y cumplirlos en sus propios términos, salvo su suspensión según lo establecido en ese Tratado. Los criterios fijados por la Sala Constitucional en las sentencias del 15 de julio de 2003, 17 de octubre y 18 de diciembre de 2008 conducen, también, a poner en duda la ejecución en Venezuela de los laudos extranjeros a la luz de la Convención de Nueva York, de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, vigente para Venezuela. A tenor de lo dispuesto en las sentencias inmediatamente antes citadas, sobre la base del artículo V 2. (b), el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral podría ser negado en el territorio donde se pretende el reconocimiento o la ejecución, basándose en que dicho reconocimiento o ejecución del laudo sería contrario al orden público venezolano. A igual resultado se llegaría sobre la base del artículo 49 f) de la Ley de Arbitraje Comercial36. Sin embargo, la posición contraria ha afirmado que la remisión que hacen los artículos 54 y 55 del Tratado CIADI al Derecho interno de los Estados contratantes no habilita a revisar el fondo del laudo o a rechazar el cumplimiento de un laudo CIADI basado en causales de Derecho interno del país donde se solicite la ejecución37. Por si fuera poco, la ejecución de laudos arbitrales extranjeros contra entes del Estado venezolano tropieza con las peculiaridades normativas venezolanas en materia de privilegios y prerrogativas procesales del Estado venezolano y sus entes. De este modo, tenemos que el artículo 55 del Tratado CIADI establece que nada de lo dispuesto en el artículo 54 de ese Tratado se interpretará como derogación de las

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Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.430, del 7 de abril de 1998. Gedwillo, Irina Natacha, “Los laudos dictados bajo la convención CIADI”, en Foro de Derecho Mercantil, N° 22 (enero-marzo 2009), p. 183-214, esp. p. 211, con referencias a la jurisprudencia argentina. 37

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leyes de cualquier Estado parte relativas a la inmunidad de ejecución de dicho Estado. De tal forma, los privilegios y prerrogativas establecidos en el Derecho venezolano, los cuales no vamos a explicitar, limitarían –e incluso podrían hacer nugatorio– el derecho de la parte vencedora a ejecutar el laudo según sus propios términos, al imponer procedimientos e inconvenientes que dejan el cumplimiento forzoso del laudo a la discreción del Estado venezolano, pudiendo llegar a constituir incumplimientos de los tratados bilaterales o multilaterales vigentes para Venezuela en la materia38. De tal forma, el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional con entes del Estado venezolano no sería superado, lo que no permitiría que se cumpliera la premisa que fijó la Sala Constitucional venezolana en su sentencia del 17 de octubre de 2008, al decir que “la República, en ejercicio de su soberanía, puede determinar de forma particular los términos y condiciones con base a los cuales se someterán (las controversias) a la jurisdicción arbitral internacional, toda vez que, bajo los principios de buena fe y pacta sunt servanda, un Estado debe ser lo suficientemente soberano para honrar su promesa de someterse a arbitraje internacional”. Promesa que abarca no sólo el trámite procedimental del arbitraje, sino la ejecución material de lo decidido en el laudo de mérito.

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Al respecto Tejera Pérez, Victorino J., Op. cit., p. 479-481, y Muci Borjas, José Antonio, “El derecho administrativo global y las limitaciones de derecho interno para la ejecución de los fallos de condena al pago de sumas de dinero dictados contra la República: Juicio crítico sobre los privilegios y prerrogativas procesales de la nación a la luz de los Tratados Bilaterales de Inversión (BITS)”, en Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 27, (2008), p. 47-84.

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