EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN PANAMÁ

Por Juan Pablo Fábrega Polleri Socio Fábrega, Molino y Mulino Abogados República de Panamá

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INTRODUCCIÓN

La República de Panamá es reconocida como una importante plaza para la estructuración de negocios y la ejecución de transacciones extraterritoriales. Diversos factores que se han ido integrando de manera natural desde la época de la conquista han hecho del país un pujante centro financiero internacional; entre ellos figura la Ley No. 32 de 26 de febrero de 1927 -en adelante identificada como “la Ley de Sociedades Anónimas”- que regula la constitución de las sociedades anónimas, su estructura accionaria, los órganos de la sociedad, su fusión, la disposición de sus activos y su disolución, entre otros aspectos de esta forma de organización mercantil. Dicho cuerpo legal, complementado por disposiciones del Código de Comercio que regulan las sociedades comerciales en general, permite la creación de una de las figuras jurídicas panameñas de mayor uso hasta hoy para el establecimiento de empresas y el perfeccionamiento

de

transacciones

mercantiles,

tanto

nacional

como

internacionalmente, lo que ha contribuido a la consolidación de Panamá como centro financiero internacional.

Se afirma que la Ley de Sociedades Anónimas fue adoptada tomando como marco de referencia legislaciones de sociedades anónimas de varios estados de los Estados Unidos de América vigentes en aquella época, con prevalencia de la de Delaware. Al investigar en los registros de la Asamblea Nacional de Diputados sobre el proceso de aprobación de este cuerpo legal no encontramos indicio de dichos antecedentes; lo cierto es que, hasta la fecha, esta legislación no ha sido objeto de modificación expresa desde su adopción, hace más de ochenta años, salvo por algunas subrogaciones tácitas sobre temas como la escisión, la reactivación de sociedades disueltas y en proceso de liquidación, la sumisión de la junta directiva a la asamblea de accionistas como órgano supremo de la sociedad durante el proceso de liquidación del ente legal, entre otras materias, mediante la introducción de disposiciones en la sección del Código de Comercio que regulan las sociedades mercantiles en general, o la adopción de leyes especiales, como ha sido el caso de la custodia de certificados de acciones emitidas al portador, tendiente a dar certeza sobre su propiedad accionaria en caso de investigaciones judiciales.

Las sociedades anónimas son constituidas y utilizadas desde 1927 por la comunidad financiera y empresarial, tanto en Panamá como en el exterior, para fines tan diversos como la obtención de bienes, la adquisición de negocios o la estructuración de operaciones o transacciones financieras y la reorganización 2

corporativa. Así, las sociedades anónimas panameñas compran yates en el Mediterráneo y operan barcos tanqueros en Asia; son tenedoras accionarias de grupos empresariales en Latinoamérica y dueñas de condominios en Panamá, Miami o España; abren cuentas bancarias y estructuran financiamientos internacionales en Suiza, New York o Londres; adquieren mercancías en Oriente y constituyen fideicomisos sobre bienes situados en Egipto o Moscú, entre muchas otras operaciones de naturaleza mercantil.

Ese

uso variado se debe, en gran medida, a la agilidad con que se puede

constituir una sociedad anónima panameña y a la simplicidad y flexibilidad en su manejo, además de la confianza que brinda Panamá por su estabilidad socio-política y a la alta regulación del sistema financiero.

Está, además, la conveniencia que ofrece nuestro sistema tributario por el criterio territorial o de la fuente del ingreso que se aplica en Panamá para determinar la renta que está sujeta a impuesto, por el cual están exentas del mismo las ganancias obtenidas tanto por panameños como extranjeros, ya sean personas físicas o entes legales, por transacciones que se consuman, perfeccionan o surten sus efectos fuera del territorio nacional. Este criterio también aplica al pago de impuestos sobre los dividendos que distribuya el ente legal a sus accionistas.

Es oportuno destacar que la legislación nacional no define las sociedades anónimas o por acciones ni brinda un concepto sobre las mismas. Tampoco hace distinción entre sociedades públicas o “abiertas”, como se les denomina en otras jurisdicciones, para hacer referencia a aquellas cuyas acciones se comercializan en una bolsa de valores, y sociedades privadas o cerradas, correspondiendo a aquellas cuyas acciones se suscriben privadamente y no cuentan con un mercado secundario para su compraventa.

A las sociedades anónimas panameñas se les suele atribuir el calificativo “offshore”, en alusión al vocablo anglosajón que evoca las ventajas tributarias que se obtienen por la ejecución de operaciones extraterritoriales que se perfeccionan, consumen y surten sus efectos fuera de la República de Panamá, a pesar de que no existe una disposición legal que les dé dicha connotación, les reconozca con tal denominación ni les regule de manera particular. Al respecto, observamos que nuestro sistema legal no hace distinción entre sociedades para uso local o exterior, ni las califica por el origen o fuente de sus rentas. 3

Ni la Ley de Sociedades Anónimas ni las normas fiscales hacen alusión al concepto “offshore”, de manera que las sociedades anónimas no gozan de beneficios tributarios especiales por la naturaleza de sus operaciones o procedencia de sus ingresos: tanto panameños como extranjeros, trátese de personas naturales o jurídicas, estamos sujetos a las mismas disposiciones legales y tratamiento fiscal en atención a nuestra fuente u origen de renta, de manera que contamos con iguales derechos y obligaciones, salvo en lo que respecta al ejercicio del comercio al por menor o detal, que está reservado a los panameños.

En Panamá, la situación tributaria de cualquier persona física o legal, nacional o extranjera, se determina por la legislación fiscal general. Conforme a la misma, están sujetas al pago de impuesto en el país las personas naturales o jurídicas que obtengan ingresos generados dentro del territorio de la República de Panamá, con independencia de su nacionalidad, domicilio o residencia, o del origen de los fondos o del lugar donde se suscriba el contrato de la transacción que genera el pago de la renta. Nuestras sociedades anónimas se encuentran enmarcadas dentro de estos supuestos; de ahí lo equivocado de la connotación “offshore” que se les suelen dar.

Como ocurre en toda colectividad, en no pocas ocasiones surgen diferencias entre sus miembros que, de no resolverse amigablemente, deben ser decididas por un órgano jurisdiccional con competencia para ponerles fin. La instancia tradicional por excelencia ha sido la jurisdicción ordinaria atendida por los tribunales de justicia. No obstante, debido a circunstancias ampliamente consideradas por la doctrina nacional y extranjera que sobran comentar, el arbitraje se ha ido posicionando como medio de preferencia para dirimir en forma privada dichas disputas, particularmente en aspectos comerciales.

Las sociedades mercantiles, como entes colectivos, no son ajenas a esas controversias humanas, de ahí que las causas de la propagación del arbitraje se haya extendido en otras latitudes al derecho societario, entendido este como la rama del derecho mercantil que estudia y regula las sociedades en general con objetos o fines comerciales, dentro de las cuales se encuentra, por excelencia, la sociedad anónima o por acciones, que es a la que nos referiremos en este estudio desde la perspectiva panameña por ser el ente legal de mayor uso y aceptación en nuestro medio.

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Dentro de ese contexto, en el derecho mercantil y arbitral foráneo surge el arbitraje societario, o estatutario, como también se le denomina, como el método de solución de conflictos que derivan de las relaciones entre socios; entre estos y el ente legal y/o sus órganos corporativos por razón de sus vínculos sociales.

De las anteriores consideraciones se puede deducir que la cláusula arbitral, o “compromisoria”, como también se le suele denominar, es el fundamento del arbitraje en el derecho societario, que bien puede insertarse en el documento de constitución de la sociedad, como explicamos más adelante, o acordarse de manera separada en un convenio de asociación o en un acuerdo de accionistas perfeccionado antes o después de la creación del ente legal.

Dadas esas circunstancias, a partir de la aprobación en 2013 de la Ley No. 131, de 31 de diciembre (en adelante “la Ley de Arbitraje”), por la cual se adoptó un nuevo cuerpo legal para regular el arbitraje nacional e internacional en Panamá en reemplazo de las originarias disposiciones sobre la materia contenidas en el capítulo I de la legislación arbitral, tipificada en el Decreto Ley 5 de 1999, ha surgido interés por conocerse el tratamiento del “arbitraje societario” en Panamá.

No obstante la proliferación de las sociedades anónimas panameñas en el quehacer empresarial y financiero internacional, el arbitraje societario ha pasado inadvertido en nuestro país; además de no contar con regulación particular, carece, según hemos podido investigar, de estudios doctrinales patrios, a pesar de la gran divulgación, estudio y desarrollo que ha tenido el arbitraje en Panamá en la última década. Advertimos, que no es de extrañar, porque igual pasa con el derecho corporativo panameño, que se encuentra ausente de doctrina sustancial, a pesar de que la Ley de Sociedades Anónimas data de 1927.

Dichos vacíos nos impulsaron a tomar esta iniciativa, de ofrecer una primera aproximación sobre el arbitraje como medio para la solución de controversias que surjan de las relaciones intrasocietarias entre accionistas de sociedades anónimas panameñas; entre estos y el ente legal y/o sus órganos sociales. Confiamos que este aporte motive a colegas patrios a estudiar esta figura jurídica y a publicar sus consideraciones sobre la misma para ir creando una bibliografía nacional que contribuya al conocimiento y desarrollo del arbitraje societario en nuestro país.

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La presente ponencia es una sinopsis de nuestra reciente obra EL ARBITRAJE COMO MEDIO PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS QUE DERIVAN DE LAS RELACIONES INTRASOCIETARIAS ENTRE ACCIONISTAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS PANAMEÑAS; ENTRE ESTOS Y LA SOCIEDAD Y/O SUS ÓRGANOS SOCIALES. Por limitaciones de espacio, prescindimos en esta ponencia para el Congreso de toda cita doctrinal y precedente judicial, por lo que referimos a su lectura a nuestra nueva publicación.

En la misma analizamos la naturaleza mercantil de la sociedad anónima panameña y de su documento constitutivo; el concepto de accionista, la suscripción y emisión de acciones y la naturaleza del certificado de acciones dentro del marco de la legislación societaria panameña para poder comprender el objeto del arbitraje societario.

Dentro de ese contexto, comentamos el carácter adhesivo y vinculante del pacto social a los suscriptores de acciones y la legalidad, validez y eficacia de la cláusula arbitral inserta en el mismo de conformidad con la legislación nacional; el sometimiento de los cesionarios de acciones al pacto social y, por lo tanto, a la cláusula arbitral; la eficacia de la cláusula arbitral introducida al pacto social con posterioridad a la emisión de acciones; el marco constitucional de la jurisdicción arbitral en Panamá; el concepto de arbitraje societario y su régimen legal de conformidad con la legislación nacional; las diferentes controversias que pueden surgir de las relaciones intrasocietarias en una sociedad anónima panameña y su solución dentro del marco del derecho al debido proceso consagrado en la Constitución Nacional; el arbitraje societario frente al orden público nacional y sus distintas modalidades de conformidad con la Ley de Arbitraje.

Concluimos la obra con una propuesta de cláusula arbitral para ser inserta en el pacto social a fin de resolver las controversias que pudieran surgir entre accionistas de una sociedad anónima panameña, entre ellos y el ente legal y/o sus órganos sociales. Con dicha publicación complementamos, en el aspecto adjetivo o procesal, nuestro “Tratado Sobre la Ley de Sociedades Anónimas, Comentada por Artículo”, publicado en su segunda edición en junio de 2014, en el que analizamos la materia sustantiva del derecho corporativo panameño.

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NATURALEZA MERCANTIL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA PANAMEÑA

Como enseña la doctrina, las sociedades comerciales y, en particular, las anónimas, que, como se indicó, son a las que nos referiremos en este trabajo, son de aquel tipo capitalista en las que las personas invierten con la expectativa de obtener un rendimiento, con prescindencia de la calidad personal de los otros inversionistas o de los administradores de la sociedad; por lo general, no se asocian en torno al ente legal por un elemento de confianza personal entre ellos ni para lograr un emprendimiento empresarial común, como ocurre en las sociedades de personas, sino con la finalidad de obtener un beneficio económico producto del rendimiento que generen las operaciones de la sociedad derivado del manejo que le den sus órganos sociales.

Dicha inversión se perfecciona con la suscripción de acciones que les emitirá la sociedad, o como resultado de su adquisición de otro accionista. Así, el inversionista o cesionario de acciones se convierte en titular de una parte alícuota del capital de la sociedad de manera proporcional a su participación social. El capital recibido por el ente legal producto de la emisión de dichas acciones será utilizado por sus órganos de administración para cumplir con los objetos sociales y procurar proveer a los socios una utilidad sobre su inversión. Se trata, en consecuencia, de una actividad especulativa; de riesgo para el accionista, en la que no tiene certeza del retorno.

Por tal razón, una característica usual de la sociedad de capital es que la inversión del socio o accionista no le suele hacer partícipe de la conducción de los negocios de la sociedad ni de la toma de decisiones administrativas. Su intervención suele circunscribirse a la asamblea de accionistas, a la que la administración rendirá cuentas de su gestión. Por lo regular, el inversionista confía su capital a la sociedad, la que, por ser un ente abstracto, lo invertirá para cumplir con sus objetos sociales por conducto de sus órganos corporativos cuyos miembros, como órgano colegiado, tienen un deber fiduciario para con todos los accionistas por igual con el fin último de procurarles un rendimiento a su inversión.

Esta inversión de capital constituye un acto de comercio al tenor del artículo 2 del Código de Comercio panameño, según el cual lo constituyen “todos los que se refieren al tráfico mercantil, reputándose desde luego como tales, los contratos y títulos siguientes: […] 2 La compraventa de títulos de crédito y valores comerciales, así de carácter público, o emitidos por el gobierno o los municipios, como de carácter privado, 7

o emitidos por particulares o por sociedades mercantiles, para lucrarse en su reventa o por cualquier otro medio de especulación mercantil. […] 22. Las sociedades y asociaciones en participación cuando tienen por objeto una operación comercial.”

En consistencia con dicha disposición, el artículo 3, también del Código de Comercio, sentencia que “Los contratos y obligaciones de los comerciantes se considerarán siempre actos de comercio, a menos que fueren de naturaleza exclusivamente civil, o si no resultare lo contrario del acto mismo.” Por su parte, el artículo 35 del referido cuerpo legal señala que “Las disposiciones referentes a los comerciantes se aplicarán también a las sociedades mercantiles indistintamente." De ahí que, como consignó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 6 de junio de 1996, “La norma citada recoge bajo el concepto de comerciante a las sociedades mercantiles, entre las que se encuentran las sociedades anónimas.”

Dadas esas consideraciones, las inversiones de una persona en una sociedad anónima como aporte de capital, así como la compraventa de acciones, constituirán actos de comercio y, por lo tanto, estarán regidas por la ley comercial, aun cuando el socio o accionista no sea comerciante, como lo ha dispuesto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 17 de mayo de 2013.

Esta connotación mercantil resulta relevante para el análisis de la arbitrabilidad de las controversias que surgen de las relaciones intrasocietarias conforme a nuestro derecho, como se comentará más adelante. NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO SOCIAL; SU APLICACIÓN Y EFICACIA A LOS ACCIONISTAS ORIGINARIOS

El destacado jurista panameño Ricardo A. Durling indica en su magnífica obra La Sociedad Anónima en Panamá que nuestra legislación considera a la sociedad en general “como una persona jurídica creada por la ley, bastando únicamente a los interesados llenar las formalidades que la misma señala. (Art. 251 C.Co.)” El artículo referido dispone que “La sociedad mercantil constituida con arreglo a las disposiciones de este Código, tendrá personalidad jurídica propia, distinta de la de los socios para todos sus actos y contratos.” 8

Continúa señalando Durling en la citada publicación que “Es, sin duda alguna, la teoría de la entidad ficticia la que más se acerca a la realidad panameña. No se puede, pues, concebir en nuestra legislación que la sociedad anónima sea un contrato, ni mucho menos un acto conjunto, ya que ésta no constituye sino una mera abstracción de la ley, una figura ficticia con personería propia y distinta de sus asociados.”

Discrepamos de esta posición y consideramos a la sociedad anónima como el producto de un acto consensual. Si bien la sociedad tiene personería jurídica e identidad propia por ministerio de la ley, a la que se le reconocen derechos y obligaciones por ficción legal, no por ello deja de ser el resultado de un acuerdo de voluntades que se plasma con la suscripción del documento constitutivo en que se convienen los términos de la relación societaria y la estructura orgánica de la sociedad. De ahí que el artículo 249, también del Código de Comercio, señale que “Dos o más personas naturales o jurídicas podrán formar una sociedad de cualquier tipo o una o más de ellas podrán ser accionistas, directores, dignatarios, administradores, apoderados o liquidadores de la misma”. Con dicho acto se crea el ente legal, seguido de la inscripción de su documento constitutivo en el Registro Público, con lo que se materializa la ficción a que alude el jurista Durling. El artículo 1 de la Ley de Sociedades Anónimas señala que “Dos o más personas […] podrán constituir una sociedad anónima […] de acuerdo con las formalidades prescritas en la presente ley”. Como complemento de esta disposición, el artículo 2 del mismo cuerpo legal dispone que “Las personas que deseen constituir una sociedad anónima suscribirán un pacto social, que deberá contener: 1. Los nombres y domicilio de cada uno de los suscriptores del pacto social. […]”

De dichas disposiciones se desprende que la sociedad anónima deriva de un acuerdo de voluntades plasmado en un documento que suscriben dos o más personas para crear el ente legal conforme a los elementos mínimos que señala la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 2 y que denomina “pacto social”.

Este contrato o documento no debe confundirse con el acuerdo de socios, convenio de asociación, “joint venture agreement” o “shareholders’ agreement”, que viene a constituir el contrato que suscriben los socios para definir los presupuestos y condiciones de su relación societaria en torno al negocio o actividad que pretendan explotar, lo que incluye, entre otros aspectos, los términos de las cláusulas del 9

documento constitutivo de la sociedad que se deberá crear como vehículo jurídico a través del cual explotarán el negocio o actividad que ha motivado su asociación. Es decir, que la constitución de la sociedad debiera derivar, en principio, de un acuerdo o convenio de asociación. No obstante, ello no es mandatorio, ya que bien puede constituirse una sociedad anónima sin la existencia de un contrato o acuerdo previo. En lenguaje jurídico, un “pacto” es, entre otras acepciones, un “Concierto o acuerdo en que dos o más personas o entidades se convienen para una cosa determinada, obligándose a sus observancias. En términos generales, equivale a un contrato, convención o convenio, pero también puede referirse a las condiciones, cláusulas o estipulaciones que integran el contrato.” (Osorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 26ª Edición; Editorial Heliasta S.R.L.; 1999, Argentina; pág.694)

En su Diccionario Jurídico Elemental actualizado, corregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, el reconocido jurista argentino Guillermo Cabanellas de Torres define en materia mercantil y civil el “pacto social” como el “conjunto de condiciones que rigen los derechos y obligaciones de cada uno de los miembros de la sociedad.” (Editorial Heliasta; 1998; Argentina; pág. 289)

Del contexto general de los artículos 1 y 2 citados y al contrario de lo que ocurre en jurisdicciones foráneas, pareciera derivarse que los suscriptores del pacto social vienen a ser los socios de la sociedad por el hecho de participar en su creación y que, en tal virtud, se requeriría más de un accionista por cuanto al derivar la sociedad de una relación contractual no se vislumbra unipersonal.

No obstante, la Ley de Sociedades Anónimas hace de esta un ente particular y atípico respecto de los conceptos doctrinales tradicionales que la conciben como el resultado de un contrato entre quienes serán socios, por cuanto, como veremos más adelante, los suscriptores del pacto social no son accionistas por el solo hecho de suscribir el documento constitutivo de la sociedad dado que la Ley de Sociedades Anónimas, al contrario de lo que ocurre en otras jurisdicciones, no requiere que el ente legal cuente con accionistas para su constitución ni que en ese momento su capital social se encuentre previamente suscrito o comprometido, ni siquiera, parcialmente, así como tampoco pagado. Además, porque no existe disposición legal que demande que la sociedad tenga más de un accionista, de ahí que, ante la ausencia de prohibición, la titularidad accionaria puede ser unipersonal. De esta manera, se 10

separan las calidades de suscriptor del documento constitutivo, del accionista, como comentaremos más adelante.

En legislaciones foráneas el pacto social, o estatuto, como también denominan al documento de constitución de la sociedad, sí constituye un verdadero contrato entre socios, del cual nace su relación de asociación porque, conforme a sus normas jurídicas que la regulan, con dicho documento no solo adoptan el estatuto constitutivo, sino que, también, en ese momento, tienen que suscribir el capital con el cual quedará conformada la sociedad y aportar en forma total o parcial el monto de su inversión.

En el caso panameño, los suscriptores constituyen únicamente las personas que crean la sociedad, sin quedar obligados por los términos de su documento de constitución, ni a adquirir acciones; de ahí que en nuestro medio se da el contrato social con el otorgamiento del pacto social por los suscriptores sin participación forzosa de socios. Estos, se adherirán al mismo como resultado de la suscripción de acciones y, desde ese momento, el referido documento pasa a regir su relación societaria, con lo cual los suscriptores del pacto social dejan de tener vínculos jurídicos con el ente legal, si no adquieren acciones; de hacerlo, su relación será como unos accionistas más, con los derechos y obligaciones estipulados en el documento de constitución, sin que la calidad de suscriptores del pacto social les confiera atribuciones o derechos especiales luego de haber adquirido acciones.

Observamos que, en nuestra legislación, la sociedad anónima, como tal, no es el contrato en sí, sino el producto de la conjunción de voluntades de los suscriptores del pacto social, que se materializa con la inscripción del documento constitutivo en el Registro Público, como lo ordena el artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas, según el cual “La escritura pública o el documento protocolizado en que conste el pacto social deberá ser presentado para su inscripción en el Registro Público. La constitución de la sociedad no surtirá efectos respecto de terceros sino desde que el respectivo pacto social haya sido inscrito.” Así, el pacto social a que hace referencia el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas no es más que el documento que recoge las disposiciones que dan forma y origen a la sociedad anónima y regulan las relaciones societarias entre los accionistas, el ente legal y sus órganos de administración y de decisión.

La materialización de este particular documento societario se da con la adopción del mismo por sus suscriptores, que regulará los derechos y obligaciones de los 11

socios, con lo cual se cumple el requisito doctrinal del origen contractual del ente legal, pero solo tras suscribirse las acciones, ya creada la sociedad, surgirá la relación societaria entre el ente legal y los accionistas; entre estos y sus órganos sociales; los accionistas adquirirán los derechos y obligaciones estipulados en el documento de constitución y sus suscriptores dejarán de tener actividad o injerencia en el quehacer social por disposición legal, como pasamos a explicar.

La Ley de Sociedades Anónimas no define la figura del suscriptor del pacto social que, como se vio, es cada una de las personas a que aluden sus artículos 1 y 2, como los creadores o incorporadores del ente legal. El artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece los elementos e información mínima que debe contener el pacto social, dispone en su numeral 6, que se tendrá que consignar en el documento constitutivo “La cantidad de acciones que cada suscriptor del pacto social conviene en tomar.”

En tal virtud, pudiera pensarse que tales personas adquieren la calidad de accionistas originarios y que tienen derecho de adquirir de manera automática las acciones que acuerden tomar.

Nosotros tenemos una opinión contraria: la sola adopción del pacto social no hace accionistas a los suscriptores del pacto social porque la legislación nacional no les confiere dicha calidad ni los obliga a suscribir acciones o a hacer aportes de capital.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua ofrece como una acepción del término “convenir”, la de “Dicho de dos o más voluntades: Coincidir causando obligación”, de la cual deriva como elemento esencial del pacto social el compromiso de sus otorgantes de tomar la cantidad de acciones que ellos establezcan en el documento constitutivo. Pareciera, entonces, que se trata de una obligación y no de una potestad o un derecho. El deber u obligación no consiste, sin embargo, en suscribir las acciones, sino en declarar la cantidad que se “conviene en tomar”; es decir, que se acuerda adquirir.

Como se dijo, nuestra legislación no exige que los otorgantes del pacto social sean accionistas de la sociedad ni que suscriban un mínimo de acciones, de manera que no se puede concluir que este numeral 6 impone una obligación a los suscriptores del pacto social de adquirir participación social. Esta disposición lo que requiere es

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únicamente la manifestación de intención de “tomar acciones”, que bien puede o no ser ejercida.

Toda

vez

que

nuestra

legislación

tiene

como

referencia

el

derecho

norteamericano, procede comentar que las legislaciones corporativas de los estados de la Unión Americana no contemplan disposición como la nuestra, de que se establezca en el pacto social la cantidad de acciones que sus suscriptores convendrán en tomar, ni hace accionistas a los suscriptores del pacto social.

La errada apreciación, de que los suscriptores del pacto social son accionistas por el hecho de haber constituido la sociedad, queda esclarecida con los textos de los artículos 9 y 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, que guardan relación con las personas que pueden modificar el pacto social según la sociedad haya emitido acciones o no. El artículo 9 precisa que “Las reformas del pacto social que se acuerden antes de que se hayan emitido acciones serán firmadas por todos los que hubieran suscrito dicho pacto y por todos los que hubieren convenido en tomar acciones”. Por su parte, el artículo 10 dispone en lo pertinente que “En caso de que se hayan emitido acciones las reformas del pacto social serán suscritas: a) Por los tenedores o sus mandatarios de todas las acciones que tengan derecho a votar…”

Con la distinción precisa por las normas citadas respecto de la modificación del pacto social por los suscriptores o los accionistas, respectivamente, según se hayan emitido acciones o no, se evidencia que a los suscriptores no se les ha querido atribuir la calidad de socios, por lo que son personas distintas de los accionistas y, en consecuencia, carecen de capacidad para ejercer los derechos que la Ley de Sociedades Anónimas les confiere a estos, como ha sido confirmado por nuestra más alta corporación de justicia en Sentencia de 8 de julio de 1998

De conformidad con la Ley de Sociedades Anónimas, la calidad de accionista se adquiere con la suscripción y emisión de las acciones aun cuando no se haya pagado el precio o valor de las mismas en la suscripción originaria, cuando se trata de acciones nominativas, ya que el artículo 26 de la Ley de Sociedades Anónimas permite su emisión aun cuando se adeude alguna suma por su suscripción, si así lo aprueba la junta directiva. Ello no ocurre con las acciones emitidas al portador, las que para poderse emitir tendrán que estar totalmente pagadas, conforme lo indica el artículo 28 de la Ley de Sociedades Anónimas.

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Así las cosas, si la Ley de Sociedades Anónimas hubiera considerado como accionistas a los suscriptores del pacto social, no habría hecho las distinciones apuntadas. Puede desprenderse, entonces, que para que los suscriptores del pacto social adquieran la calidad de accionistas será necesario que suscriban las acciones que han convenido tomar, sin lo cual no podrán participar en asambleas de accionistas ni ejercer los derechos que nuestra legislación confiere a estos. Antes de emitirse acciones, las facultades legales de los suscriptores del pacto social se circunscriben a la modificación del mismo, tal cual se indica en el artículo 9 ya citado, por cuanto, como quedó dicho, nuestra legislación no les confiere más facultades.

El simple otorgamiento del pacto social no es causa o contraprestación suficiente para que sus suscriptores adquieran acciones en forma gratuita; la junta directiva de la sociedad podrá exigirles el pago de una contraprestación por las acciones “que han convenido en tomar” si llegaran a ejercer este derecho, como lo ha corroborado nuestro Primer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial

en su

Sentencia de 4 de marzo de 1998.

Estas dudas no se dan en otras jurisdicciones cuyas legislaciones societarias exigen que la sociedad cuente con accionistas al momento de su constitución, que estos suscriban el pacto social y que paguen en un término perentorio las acciones que han acordado adquirir. En virtud de tal requisito, el suscriptor hace aportes de capital a la sociedad y se convierte en accionista de esta desde el momento de su constitución.

De lo expresado hasta ahora deriva que una de las primeras gestiones que debieran realizar los inversionistas y la sociedad, luego de la creación del este legal, es la suscripción y emisión de acciones para formalizar la relación societaria. Quienes adquieren acciones directamente de la sociedad suelen ser denominados “accionistas originarios” por cuanto su relación societaria surge de un vínculo directo con el ente legal.

Al contrario de lo que ocurre en una pluralidad de legislaciones extranjeras, la nuestra no establece cómo se adquiere la calidad de accionista ni señala el procedimientos o requisitos para perfeccionar la suscripción y emisión de acciones, así como tampoco para la expedición del certificado de acciones. También, omite establecer como efecto de la adquisición de acciones el sometimiento de los accionistas a las disposiciones del pacto social. 14

Por deducción de las disposiciones que regulan las sociedades anónimas, la emisión de acciones y el perfeccionamiento de la relación societaria comprende una serie de actos concatenados, que se originan con la manifestación de interés u oferta del inversionista a la sociedad para adquirir acciones, seguida de la aceptación y aprobación de su emisión por la junta directiva del ente legal como órgano corporativo encargado de la ejecución de los objetos sociales y la administración de los negocios de la sociedad, complementados por su pago con dinero, aporte de bienes o la prestación de servicios por el inversionista, conforme a los términos que se convengan, como contraprestación de la suscripción y emisión de la participación social. Estamos, por lo tanto, en presencia de una relación contractual atípica e innominada por carecer de regulación. En tal virtud, dicho vínculo entre el inversionista y la sociedad estará sujeta a su voluntad y al principio de la libertad de forma.

Suscripción y emisión de acciones no son, pues, sinónimos, sino complementos; constituyen actos propios del derecho corporativo que darán origen a la formalización de la relación jurídica entre el accionista y la sociedad. Ello, en la práctica, se conoce como “adquisición originaria” de acciones, porque tiene lugar ante la propia emisora de las mismas.

No obstante los referidos vacíos legales, la práctica societaria ha llevado a entender, de manera implícita, que la suscripción y emisión de acciones ocurre con la ejecución de los actos antes indicados. Así lo ha entendido, también, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 8 de julio de 1998.

Como resultado de esa suscripción y emisión de acciones, el accionista queda sometido a los términos y condiciones del pacto social de la sociedad; a verse favorecido con los derechos que le confieren las acciones suscritas; a cumplir con las obligaciones que se imponen y a acatar las restricciones o limitaciones que se establezcan en el documento constitutivo.

Es oportuno advertir que la legislación nacional no define la acción ni brinda un concepto de lo que constituye el certificado de acciones. Dentro del léxico común, al certificado de acción se le suele denominar simplemente “acción”, en referencia al título, y no, como corresponde, a la participación del accionista en el patrimonio de la sociedad: se genera así una dualidad en la aplicación del término.

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La acción es un concepto intangible, pero de valoración económica, que tiene su génesis jurídica con la creación de la sociedad y se materializa, como quedó dicho, con la suscripción de la acción por el inversionista; constituye una de las tantas cuotas o partes en que está dividido el capital autorizado de la sociedad y que suscribe cada accionista en las emisiones originarias, o que se obtiene de otro accionista mediante transferencia. Ello deriva del numeral 4) del artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece dentro de los requisitos que debe contener todo pacto constitutivo de una sociedad anónima, la indicación de “El monto del capital social y el número y valor nominal de las acciones en que se divide”. Nuestra legislación le atribuye a las acciones –la participación accionaria y no el certificado de acciones- naturaleza mobiliaria. Así lo señala el artículo 327 del Código Civil: “Se reputan también bienes muebles los derechos y las obligaciones, y acciones aunque sean hipotecarias, que tienen por objeto sumas de dinero o efectos muebles; las acciones y cuotas de participación en compañías mercantiles o civiles, aun cuando las mismas posean inmuebles, y las rentas y pensiones.” De allí que, como tales, queden sujetas a las mismas regulaciones de propiedad en todo aquello que no esté estipulado en la Ley de Sociedades Anónimas o el pacto social.

Una vez suscrito todo o parte del capital de la sociedad, con prescindencia de que se haya pagado, si se tratan de acciones emitidas en forma nominativa, se pone en circulación una cantidad de acciones equivalente a las cuotas o parte del capital autorizado de la sociedad que el o los accionistas han adquirido. Así, la acción viene a constituir la participación social del accionista en la sociedad, cuya suscripción o adquisición le confiere el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas en las disposiciones legales y en el pacto social de la sociedad en proporción al monto suscrito y a la cantidad de acciones adquiridas.

La legislación patria tampoco define lo que es un certificado de acción ni establece las formalidades para su emisión; el artículo 27 de la Ley de Sociedades Anónimas se limita a señalar su contenido. Conforme al mismo, “El título o certificado de acciones deberá contener: 1º La inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil; 2º El capital social; 3º La cantidad de acciones que corresponden al tenedor; 4º La clase de acciones, cuando las hubiere de distintas clases, así como las condiciones especiales, designaciones, preferencias, privilegios, premios, ventajas y restricciones o requisitos que alguna de las clases de acciones tenga sobre las otras; 5º Si las acciones que el certificado representa son totalmente pagadas y liberadas, en dicho certificado se 16

expresará esta circunstancia; y si no han sido totalmente pagadas y liberadas también se dejará constancia en el certificado de la suma que se haya pagado; 6º Si la acción fuere nominativa, deberá consignarse el nombre del accionista.”

De los comentarios precedentes y de las disposiciones citadas se deduce que el certificado de acciones corresponde al documento físico, cartular, que la sociedad expide a todos los accionistas para evidenciar la propiedad de la cuota o acción que forma parte del capital autorizado de la sociedad y que suscribe cada accionista luego de haberse satisfechos los actos requeridos para que se emitan las acciones; constituye, así el instrumento con el que la sociedad certifica la calidad de accionista. Así, no es más que la materialización documental que acredita la calidad de accionista y la titularidad de la participación en la sociedad. A este documento también se le denomina en otras jurisdicciones “título accionario” o “título de acciones”. Sobre la omisión del proceso de emisión de las acciones y el título accionario se ha dicho que no por ello se deja de adquirir la calidad de accionistas. Compartimos esa posición por cuanto, ni la legislación mercantil ni la Ley de Sociedades Anónimas regulan la emisión de acciones y callan al respecto de la prueba la titularidad accionaria. Además, como se verá más adelante, el registro de acciones de una sociedad anónima solo valida la calidad de accionistas frente a la sociedad para efectos del ejercicio de sus derechos ante el ente legal.

Por otro lado, nada impide, a nuestro criterio, que, ante la ausencia de prohibición, la sociedad apruebe a través de sus órganos corporativos la desmaterialización de las acciones, con lo que no se daría la expedición de un certificado de acción. Bajo este mecanismo, la propiedad de las acciones se anota en cuentas, consistentes en apuntes o registros documentales efectuados por medios informáticos, con los que se acredita la titularidad accionaria y que desvirtúa el principio de incorporación del título al documento.

Dicha modalidad se encuentra regulada en nuestra legislación bursátil, tipificada en el Decreto Ley No. 1 de 8 de julio de 1999, modificado por la Ley No. 67 de 1 de febrero de 2011.

En cuanto a los efectos de la inscripción del pacto social en el Registro Público que ordena el ya citado artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 1753 del Código Civil patrio, pilar de nuestro sistema registral, le atribuye valor público y le 17

da presunción de conocimiento. Conforme a dicha disposición, dicha entidad tiene como objetos, entre otros, “[…] 3.Establecer de modo fehaciente todo lo relativo a la capacidad de las personas naturales, a la constitución, transformación o extinción de personas jurídicas, a toda clase de mandatos generales y a todas las representaciones legales; 4. Dar mayores garantías de autenticidad y seguridad a los documentos, títulos o actos que deben registrarse.”

En consecuencia, si bien la legislación nacional no lo establece de manera expresa, es entendido que las disposiciones del documento constitutivo de la sociedad se tendrán por conocidas por los suscriptores o cesionarios de acciones por la sola inscripción del pacto social en el Registro Público.

Por tal razón, todo adquiriente de acciones deberá tomar la precaución de revisar dicho documento antes de adquirir acciones a fin de conocer sus derechos que le corresponden y las obligaciones que adquiere como accionistas de la sociedad y los parámetros regulatorios de la relación societaria, dentro de las que se incluiría el arbitraje como medo para la solución de las controversias intrasocietarias entre accionistas y entre estos y la sociedad y/o sus órganos corporativos, de contar el pacto social con una cláusula arbitral. SOMETIMIENTO DE LOS CESIONARIOS DE ACCIONES AL PACTO SOCIAL

Las consecuencias adhesiva y de publicidad señaladas que produce el pacto social a los accionistas originarios aplican igualmente a los cesionarios o adquirientes de acciones de otro accionista mediante cualquier título traslaticio de dominio, transferencia esta conocida como adquisición “derivada”. En otras jurisdicciones dichos efectos son establecidos por la propia ley en virtud de la naturaleza que se le atribuye al certificado de acciones como título valor.

Al igual que ocurre con la suscripción y emisión de acciones y la expedición de los títulos accionarios, la legislación nacional también omite el procedimiento, requisitos o formalidades para el traspaso de las acciones y el manejo que se le debe dar al certificado de acciones en la transferencia de la propiedad accionaria.

Como apuntamos en nuestro Tratado Sobre la Ley de Sociedades Anónimas Comentada por Artículo, las disposiciones mercantiles patrias no brindan un concepto sobre el certificado de acciones ni establecen su naturaleza jurídica. Como se vio, la 18

Ley de Sociedades Anónimas se limita en su artículo 27 a listar la información que debe contener este documento.

También explicamos en dicha obra que en nuestro medio el certificado de acción no constituye un título negociable por no reunir los elementos que establece la Ley 52 de 1917, que regula en Panamá los documentos negociables, no obstante su naturaleza cartular o su aparente literalidad documental. Conforme a su artículo 1, “Para que un documento sea negociable deberá reunir los requisitos siguientes: 1. Estar firmado por el expedidor o librador; 2) Contener una promesa o una orden incondicional de pago de cierta suma de dinero; 3) Ser pagadero a requerimiento o en fecha futura determinada o susceptible de serlo; 4) Ser pagadero a la orden o al portador, y 5) Cuando el documento está dirigido a un librado y dicho librado esté designado en el mismo por su nombre o de alguna otra manera que implique razonable certeza.”

Al no constituir un título de crédito ni contener una promesa u orden incondicional de pago, el certificado de acción no puede tener la misma naturaleza que los instrumentos regulados por la Ley No. 52 y mucho menos quedar supeditado a las normas de este cuerpo legal.

Otra distinción consiste en que, conforme al artículo 29 de la Ley de Sociedades Anónimas, “Las acciones nominativas serán transferibles en los libros de la compañía de acuerdo con lo que al efecto dispongan el pacto social o los estatutos, pero en ningún caso la transmisión obligará a la sociedad sino desde su inscripción en el Registro de Acciones.”

De dicha norma se desprende que el registro de accionistas es un documento o herramienta interna de la sociedad para que esta identifique a sus accionistas.

Al no establecer la Ley de Sociedades Anónimas requisitos ni formalidades para la enajenación de acciones, esta quedará condicionada a lo que disponga el pacto social y, en todo caso, su eficacia frente a la sociedad tendrá lugar desde el momento de la comunicación de dicha transferencia a la sociedad. Corresponderá a esta efectuar la inscripción de la nueva titularidad accionaria en el registro de accionistas, según deriva del artículo 29 antes citado.

19

Lo contrario ocurre con los documentos negociables regidos por la Ley 52 que hayan sido emitidos en forma nominativa, para cuya enajenación es indispensable el endoso del título y no media requisito de reporte o notificación a su emisor para que el cesionario pueda ejercer los derechos conferidos por virtud de la transferencia del mismo. Dicho requisito de endoso no es exigido por las disposiciones legales para la transferencia de acciones emitidas en forma nominativa.

Esta diferencia también sobresale en el artículo 817 del Código de Comercio panameño, relativo a la constitución de prendas sobre valores nominativos, el cual dispone que “La prenda consistente en letras de cambio o en títulos a la orden, podrá constituirse por medio de endoso en la correspondiente declaración de garantía según los usos de la plaza. En el caso de que la prenda sea de acciones, obligaciones u otros títulos nominativos, se verificará por la simple entrega del título.”

Como se puede observar, la propia norma hace la diferenciación según el tipo de documento: mientras que para la constitución de prendas sobre acciones no se requiere el endoso del documento, este sí se exige para el perfeccionamiento de prendas sobre pagarés, letras de cambio o cualquier tipo de títulos a la orden.

No obstante, reconocemos que el endoso se ha convertido en un uso del comercio en nuestro medio para formalizar la negociación de acciones emitidas en forma nominativa, así como para constituir prendas sobre las mismas, por lo que, dado que el artículo 5 del Código de Comercio reconoce la costumbre como fuente del derecho mercantil, el endoso deviene en requisito formal.

El endoso viene a ser, entonces, la forma física o signo material de expresar la voluntad o “animus” de enajenar los títulos de crédito y de materializar la transferencia de su propiedad a través de la rúbrica o estampado de la firma del enajenante o endosante en el documento como acto de transmisión al endosatario los derechos que posee, complementado con su entrega.

Del cúmulo de normas transcritas se infiere que nuestras disposiciones legales sí hacen una distinción entre el certificado de acciones como documento y los demás títulos valores o documentos negociables tipificados en nuestra legislación. Así lo entiende el Primer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial en Sentencia de 12 de diciembre de 2006.

20

En el caso del certificado de acciones, no estamos frente a un documento que sirven de instrumento para ejecutar el cobro o hacer efectivo un derecho; el mismo es solo la forma de materializar los derechos que consagran la Ley de Sociedades Anónimas y el pacto social y que se adquiere, no en virtud de la expedición del documento, sino con la suscripción de la acción, entendida esta como un derecho abstracto de naturaleza económica que consiste en la propiedad de una participación o cuota que adquiere el accionista del capital social de la sociedad; de ahí que el principio de la incorporación que caracteriza a los títulos de crédito o documentos negociables no resulta tan determinante en las acciones.

Reiteramos, así, que el endoso y entrega del certificado de acciones al cesionario no tiene efectos jurídicos ante la sociedad si no se le notifica el traspaso de las acciones a efectos de hacer la anotación respectiva en el registro de accionistas, sin lo cual, el ente legal continuará teniendo al cedente como titular de las acciones para los efectos del ejercicio de los derechos accionarios.

En el caso de acciones emitidas al portador, el artículo 30 de la Ley de Sociedades Anónimas sentencia que su cesión “se verificará por la sola tradición del título”, es decir, mediante el acto físico de entregar el certificado sin mediar ningún otro requisito o formalidad para materializar el traspaso de la propiedad accionaria. De ahí que, al contrario de lo que ocurre con las acciones emitidas en forma nominativa respecto de las que, conforme al artículo 29 de la Ley de Sociedades Anónimas, se tendrá como accionista a quien aparezca inscrito como tal en los registros de la sociedad, en las acciones al portador se tendrá como titular de las mismas a quien aparezca como tal en los registros del custodio autorizado que, por ley, debe nombrar todo propietario de este tipo de acciones. Por tal razón, el artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que para que el accionista pueda participar en la asamblea

de

accionistas

“deberá

presentar

el

certificado

o

certificados

correspondientes, o la prueba de su derecho, en la forma que prescriban el pacto social o los estatutos.”

En el caso de las acciones emitidas en forma nominativa, la Ley de Sociedades Anónimas no establece dicho requisito porque bastará que en la asamblea el accionista acredite su identidad para corroborar la inscripción de su titularidad accionaria en el registro de accionistas.

21

De las disposiciones citadas se deduce que, antes de la adopción del requisito de custodia, en las acciones emitidas al portador, se daba la característica por excelencia del documento negociable o título valor de la incorporación, es decir, que la propiedad accionaria del tenedor se trasfundía con el certificado de acción, al que quedaba unido inseparablemente; el derecho de propiedad accionaria no se podía exigir, ni transmitir, sin que mediara la transferencia o cesión del documento. La incorporación estaba complementada por la legitimación del título: la necesidad de la posesión del documento para el ejercicio del derecho. Con el nuevo sistema de custodia, el traspaso de las acciones emitidas al portador se da con la comunicación al custodio autorizado para que tome nota de la identidad del nuevo titular.

De ahí que el certificado de acción como materialización de la adquisición de acciones de una sociedad anónima tenga en nuestra legislación una característica atípica e innominada que, en nuestra opinión, los asemeja a una especie de título de contenido corporativo o de participación.

En adición a dichos motivos, en atención al principio publicista ya comentado en que descansa nuestro sistema registral, el pacto social se da por conocido por su sola inscripción en el Registro Público, presunción que se hace extensiva a cualquier tercero, incluyendo a los cesionarios de acciones.

Estas consideraciones explican por qué un cesionario de acciones queda sujeto a los términos y condiciones del pacto social.

Las características particulares que hacen de la sociedad anónima panameña un ente legal de naturaleza contractual distinta de las sociedades anónimas foráneas, cuyas legislaciones regulatorias demandan que los suscriptores del contrato social sean accionistas, pudiera argumentarse que el pacto social consiste en un contrato de adhesión al que los accionistas se encuentran obligados como resultado de la adquisición de acciones sin mediar una libre negociación de sus términos y condiciones, de manera que pareciera no haber una verdadera libertad de contratación. Sin embargo, esto no es así, como comentaremos más adelante al analizar la cláusula arbitral, su validez y eficacia.

MARCO LEGAL DEL ARBITRAJE SOCIETARIO EN PANAMÁ

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La institución arbitral se reguló por primera vez en nuestro país, de manera sistemática, mediante el Decreto Ley 5 de 8 de julio de 1999 que, como se dijo, el capítulo relativo al arbitraje fue derogado en 2013 por la Ley de Arbitraje, la que recoge las ricas vivencias aprendidas a lo largo de esos casi quince años e incorpora novedosos conceptos del derecho arbitral internacional. Antes de la adopción del Decreto Ley 5, el arbitraje era objeto de simple regulación procesal en el Código Judicial. En ninguno de dichos cuerpos legales, ni en la legislación corporativa o mercantil, se contempló el arbitraje societario.

En una pluralidad de jurisdicciones, esta especialidad de arbitraje está reconocida de manera expresa en su ley de arbitraje o en su legislación mercantil, al contrario de la nuestra.

El silencio de la legislación panameña, en nuestra opinión, no implica que el arbitraje societario esté huérfano de sustento legal. Ante la ausencia de disposición que lo prohíba, la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Arbitraje, caracterizadas por su flexibilidad, son lo suficientemente amplias y comprensivas para permitir, mediante su interacción, la convención del arbitraje en los documentos constitutivos de la sociedad, o en convenios posteriores, para solucionar conflictos que derivan de las relaciones intrasocietarias, es decir, de los que surgen de los nexos o vínculos entre accionistas, entre estos y la sociedad anónima y/o sus órganos corporativo producto de la ejecución de los objetos sociales y la conducción de los negocios de la sociedad.

Su fundamento se encuentra en la facultad que confiere la Ley de Sociedades Anónimas a los suscriptores del pacto social para establecer en el documento constitutivo de la sociedad las cláusulas que estime convenientes, al disponer en el numeral 10 de su artículo 2 que el pacto social podrá contener “Cualesquiera otras cláusulas lícitas que los suscriptores hubieran convenido”, y en la permisibilidad del artículo 4 de la Ley de Arbitraje, de “someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho […]”

En consistencia con su amplitud permisiva, la Ley de Sociedades Anónimas dispone en el primer párrafo de su artículo 20 que “La sociedad tendrá facultad para crear y emitir una o más clases de acciones, con las designaciones, preferencias, privilegios, facultad de voto, restricciones o requisitos y otros derechos que su pacto social determine, y con la sujeción a los derechos de redención que se haya reservado la sociedad en el pacto social.” Esta tolerancia legal que, incluso, da plena capacidad 23

discrecional para regular en su más amplia expresión el derecho de propiedad accionaria, corrobora la libertad de los suscriptores del pacto social para instaurar el arbitraje societario.

Con base en estas disposiciones, los suscriptores del pacto social, o los accionistas mediante modificación aprobada en asamblea general, como se verá más adelante, tienen capacidad para insertar en el estatuto constitutivo de la sociedad anónima

una

cláusula

arbitral

o

compromisoria,

por

la

cual

cualquier

disputa, diferencia, controversia, reclamo o demanda que surgiera o se presentara entre los accionistas de una sociedad anónima, o entre cualquiera de ellos, la sociedad, la asamblea de accionistas y/o la junta directiva, o entre los directores o estos y la sociedad, por razón de alguna decisión o resolución aprobada por la asamblea de accionistas o la junta directiva, o por alguna actuación de los accionistas, los directores y/o la sociedad derivada de la relación intrasocietaria, que violara algún derecho reconocido en la ley o el pacto social, o por la ejecución, aplicación, interpretación o incumplimiento de alguna de las disposiciones del pacto social, sus modificaciones, o por la ejecución, interpretación, o incumplimiento de cualquier disposición legal que fuera de aplicación a la sociedad, a su asamblea de accionistas, a su junta directiva o a cualquiera de los accionistas o directores durante la vigencia de la sociedad o durante o como resultado de su liquidación, sea resuelta mediante arbitraje en cualquiera de las modalidades que reconoce la Ley de Arbitraje y que enunciaremos más adelante. Dicha cláusula se enmarca dentro del concepto de “acuerdo de arbitraje” que ofrece el artículo 15 de la Ley de Arbitraje: “aquel por medio del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.” Cuando la norma establece que por virtud del acuerdo arbitral “las partes deciden someter a arbitraje” las controversias que surjan o puedan surgir entre ellas, está haciendo alusión a que el arbitraje y, por ende, el societario, es de origen convencional; debe ser consentido por las partes. Como se dijo, dicho consentimiento está implícito con la adhesión de los inversionistas o cesionarios al pacto social como resultado de la suscripción o adquisición de acciones.

24

Con la adhesión al pacto social producto de la adquisición de acciones también se satisface el requisito escritural amplio y abarcador del artículo 16 de la Ley de Arbitraje, según el cual “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica o mensaje de datos, según lo previsto en el artículo 5, si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. También se considerará que hay constancia escrita cuando haya un intercambio de escritos de demanda y contestación, en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”

Los requisitos convencional y escritural antes señalados de la cláusula arbitral también pueden satisfacerse para el arbitraje societario con posterioridad a la creación de la sociedad mediante un acuerdo entre todos los accionistas y la sociedad, el que, por no tener el carácter público del pacto social, solo tendría eficacia entre sus suscriptores, no así frente a cesionarios de acciones si no aceptan de manera expresa someterse al mismo.

La Ley de Arbitraje le atribuye a la cláusula compromisoria o acuerdo arbitral inserto en el pacto social o convenido por separado, efectos sustantivos y procesales De conformidad con el artículo 17 de la Ley de Arbitraje, por virtud de los primeros, las partes estarían obligadas “a cumplir lo pactado y a formalizar la constitución del tribunal arbitral, colaborando con sus mejores esfuerzos de manera expedita y eficaz para el desarrollo y finalización del procedimiento arbitral.” Los efectos procesales, producirían, en virtud de dicha norma, “la declinación de la competencia por parte del tribunal judicial a favor del tribunal arbitral y la inmediata remisión del expediente al tribunal arbitral.”

La disposición citada establece, además, las consecuencias de los referidos efectos de la cláusula arbitral, consistentes en que “El juez o tribunal ante quien se 25

presente una demanda, acción o pretensión relacionada con una controversia que deba resolverse mediante arbitraje se inhibirá del conocimiento de la causa, rechazando de plano la demanda, sin más trámite, y reenviando de inmediato a las partes al arbitraje, en la forma que ha sido convenido por ellas y de conformidad con lo previsto en la presente ley. En todo caso, si se ha presentado ante un tribunal judicial cualquier reclamación sobre un asunto que sea objeto de arbitraje, se podrá iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal judicial, sin perjuicio de la competencia del tribunal arbitral para juzgar acerca de su propia competencia en la forma establecida en la presente ley y de los recursos contra el laudo que se establecen en esta. También deben inhibirse los organismos o entes reguladores estatales, municipales o provinciales que deban intervenir dirimiendo controversias entre las partes, si existiera un convenio arbitral previo.”

Tales efectos y consecuencias tienen, en nuestra opinión, sustento constitucional. Mediante acto legislativo No. 1 de 2004 se modificó el artículo 202 de la Constitución Nacional para introducir el reconocimiento del arbitraje como instancia jurisdiccional autónoma dentro de la administración de justicia. Conforme al mismo, “El Órgano Judicial está constituido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales

y los

juzgados que la Ley establezca. La administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción arbitral conforme lo determine la ley. Los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia”. (el resaltado es nuestro)

Con la adición de la disposición resaltada por nosotros se reconoció a nivel constitucional la capacidad de los árbitros para resolver las controversias que se sometan a su consideración de manera autónoma de la justicia ordinaria e, incluso, para determinar, en forma exclusiva, ajenos de la intervención de la instancia judicial, si cuentan con capacidad para “decidir acerca de su competencia”, es decir, atender las pretensiones que se les formulen. Si, de conformidad con el artículo 228 del Código Judicial, “Jurisdicción es la facultad de administrar justicia” (jurisdicción deriva del latín “juris dictio”-dictar el derecho), por jurisdicción arbitral debe entenderse la atribución de los árbitros de resolver de manera privativa las controversias que se sometan a arbitraje, “conforme lo determine la ley”, es decir, en, lo procesal, en apego a las disposiciones de la Ley de Arbitraje y, en lo sustantivo, observando las normas de derecho que apliquen al fondo 26

de la controversia. Así lo ha reconocido de manera expresa el Pleno de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 14 de febrero de 2011 al indicar que “Tal como hemos señalado en ocasiones anteriores, nuestro derecho positivo ha elevado a rango constitucional la institución del arbitraje, siendo la jurisdicción arbitral un medio de administrar justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Constitución Política”.

Sobre la atribución de los tribunales arbitrales, en Sentencia de 6 de enero de 2009, anterior a la citada, pero emitida con posterioridad a la modificación del artículo 202 de la Constitución Nacional, el Pleno de la Corte Suprema había expresado que “Los jueces arbitrales en el ejercicio de sus cargos administran justicia y los pronunciamientos que ellos emitan en el laudo, además de producir los efectos de cosa juzgada, son susceptibles de ser ejecutados ante los tribunales civiles como cualquier sentencia judicial. La finalidad de dicha ejecución, es precisamente, ejecutar un título ejecutivo y hacer efectivos los derechos que una resolución judicial o laudo arbitral le otorga a una de las partes.”

Estas consideraciones constitucionales legitiman la restricción a la intervención judicial en los procesos arbitrales que establece en su artículo 11 de la Ley de Arbitraje, según el cual “En los asuntos que se rijan por esta Ley, no intervendrá ni tendrá competencia ningún tribunal de justicia, salvo en los casos en que esta así lo disponga.” Así lo ha validado la Sala Civil de nuestra máxima corporación de justicia en Sentencia de 22 de enero de 2014.

Los efectos de la modificación constitucional y su prevalencia sobre la legislación vigente al momento de la adopción de la referida reforma fueron ratificados con posterioridad por la misma Sala, en Sentencia de 1 de febrero de 2012

Puede concluirse, entonces, que el arbitraje societario cuenta con legitimación constitucional; que la cláusula compromisoria inserta en un pacto social, o el convenio arbitral consentido separadamente, tiene respaldo legal y que los árbitros, al resolver una controversia intrasocietaria, ejercen una auténtica facultad jurisdiccional, autónoma de la administración de justicia ordinaria, con pleno efecto de cosa juzgada.

Estarán sometidos a la cláusula arbitral en los términos antes indicados, todos los sujetos de la relación intrasocietaria: los accionistas, tanto originarios, como cesionarios; la misma sociedad; la asamblea de accionistas y la junta directiva como 27

órganos sociales del ente legal y sus miembros individualmente considerados por razón del ejercicio de sus funciones, por cuanto el nexo del vínculo lo constituye la materia societaria y las relaciones que surgen del contrato social.

Por tal razón, quedarán desafectos de la cláusula arbitral los conflictos extrasocietarios, es decir, los que se originan de relaciones contractuales ajenas a dicho vínculo social, como resultan ser reclamos de o contra acreedores de la sociedad o proveedor de suministros y servicios del ente legal, por no ser partes del convenio arbitral dentro del contexto de la reclamación, de manera que la pretensión tendrá que someterse a la jurisdicción ordinaria.

De ello se deduce que quedarán excluidos de la aplicación de la cláusula arbitral la propia sociedad, los accionistas o directores cuando su controversia derive de transacciones o relaciones comerciales ajenas del nexo social producto de relaciones extrasocietarias.

Por la naturaleza contractual de la cláusula arbitral, su perfeccionamiento estará condicionado a la satisfacción de los requisitos establecidos en la legislación nacional para la formalización de los contratos. Al respecto, el artículo 1112 del Código Civil dispone que “No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes; 2. Objeto cierto que sea materia del contrato; 3. Causa de la obligación que se establezca.” Dentro de ese contexto, el artículo 1141, también del Código Civil, señala que “Hay nulidad absoluta en los actos o contratos: 1.Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia; 2. Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la calidad o estado de la persona que en ellos interviene; 3. Cuando se ejecuten o celebren por personas absolutamente incapaces, entendiéndose únicamente por tales, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los menores impúberes.”

Dentro de esas causales de nulidad destacamos, para los efectos del presente estudio, la ausencia o vicio en el consentimiento de los contratantes, dentro de la falta de alguna de las condiciones para el perfeccionamiento o formación del contrato, dado que, por lo regular, esta constituye la más invocada cuando se pretende anular una cláusula arbitral. Al respecto de la misma, el artículo 1116 del Código Civil señala que “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.” Los artículo 1117 a 1121 28

de dicho cuerpo legal establecen los elementos o supuestos que se tienen que dar para que alguna de las causales enunciadas en el citado artículo 1116 vicie el consentimiento. Nos abstenemos de comentarlos por no ser el objeto de nuestro análisis. Basta con saber de su existencia para cuando se pretenda alegar la nulidad de una cláusula arbitral por alguna de esas causas.

Por lo regular, se pretende invalidar la cláusula arbitral alegándose la nulidad del contrato principal en el cual se encuentra inserta. La Ley de Arbitraje sin embargo, siguiendo la doctrina universal, reconoce la autonomía de la cláusula arbitral respecto del convenio o contrato de la cual deriva. Así aparece establecido en su artículo 30, según el cual, “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Para este efecto, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entraña ipso iure la nulidad de la cláusula compromisoria.”

No obstante esa particular separación convencional, somos de opinión que, de decretarse la nulidad del contrato principal por falta de alguno de los requisitos esenciales para su perfeccionamiento que contempla el artículo 1112 del Código Civil, también será nula la cláusula arbitral al tener su origen en una relación a la que le falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o existencia, como resulta ser el vicio en el consentimiento de una de las partes contratantes.

En todo caso, consideramos que, por los efectos procesales que le reconoce la Ley de Arbitraje a la cláusula arbitral y el aludido reconocimiento constitucional que le da el artículo 202 de la Carta Magna a la jurisdicción arbitral, en virtud del artículo 30 citado, le corresponderá privativamente al propio tribunal arbitral decidir tanto la nulidad del contrato como la suerte de la cláusula arbitral.

Dado el amplio reconocimiento que se le ha dado a la jurisdicción arbitral en Panamá, la Ley de Arbitraje -como lo hacía el Decreto Ley 5 de 1999- le confiere en su artículo 33 al tribunal arbitral la capacidad de decretar medidas cautelares, siempre dentro de las atribuciones que le confieran los contratantes. Conforme al mismo “El tribunal arbitral, salvo acuerdo en contrario de las partes, podrá, a instancia de una de ellas, ordenar medidas cautelares. Se entiende por medida cautelar toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a 29

la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes alguna o algunas de las siguientes medidas: 1. Que mantenga o restablezca el estatus quo en espera de que se dirima la controversia; 2. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarán dicho daño o menoscabo; 3. Que proporcione medios para preservar ciertos bienes que permitan ejecutar todo laudo siguiente; 4. Que preserve elementos de prueba que sean relevantes para resolver la controversia.”

Como se puede apreciar, las medidas cautelares resultan ser generales o innominadas, por cuanto no se encuentran listadas o delimitadas en la Ley de Arbitraje, al contrario de lo que ocurre en el Código de Procedimiento Judicial aplicable a los procesos dirimidos por la jurisdicción ordinaria.

La práctica de dichas medidas, sin embargo, están sujetas a condiciones establecidas en el artículo 34 de la Ley de Arbitraje, que no comentaremos por no ser objeto del presente estudio monográfico. Basta con señalar que las medidas no se otorgarán con la sola petición y consignación de una fianza para garantizar perjuicios por su ejecución; la norma le impone al solicitante la carga de “justificar y convencer al tribunal arbitral” que el decreto de medidas cautelares solicitadas es necesaria para prevenir un daño o evitar que el resultado del proceso sea ilusorio.

La Ley de Arbitraje también permite que, previo al inicio de la petición de arbitraje e, incluso, de la constitución del tribunal arbitral, o en cualquiera etapa del proceso, cualquiera de las partes pueda solicitar ante los tribunales ordinarios de justicia el decreto de medidas cautelares sin que con ello se desmerite el proceso arbitral; se decline, desconozca o rechace la capacidad o competencia del tribunal arbitral o se prorrogue la competencia del tribunal ordinario de justicia ante quien se solicite y decrete la medida. Así lo establece el artículo 18 de la Ley de Arbitraje, según el cual “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje ni se entenderá como una renuncia a ese convenio que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal judicial la adopción de medidas cautelares y/o provisionales de protección, ni que el tribunal judicial conceda esa medida.”

Este efecto procesal se encuentra respaldado por el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley de Arbitraje, en virtud del cual “Constituido el tribunal arbitral, cualquiera 30

de las partes puede informar al tribunal judicial de este hecho y pedir la remisión del expediente al tribunal arbitral. El tribunal judicial deberá remitir de inmediato y en un plazo no mayor de diez días el expediente en el estado en que se encuentre o una copia autenticada de este. La demora del tribunal judicial en la remisión del expediente no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada.”

Iguales consecuencias producirá el auxilio que pueda solicitarle un tribunal arbitral a uno ordinario de justicia para que le asista en la práctica de una medida cautelar decretada por la instancia arbitral. Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia en innumerables pronunciamientos judiciales, siendo uno de ellos el de 4 de septiembre de 2012

Dada su reciente vigencia, la Corte Suprema de Justicia no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las disposiciones cautelares de la Ley de Arbitraje antes citadas. Sin embargo, las consideraciones de la máxima instancia jurisdiccional preservan su actualidad y aplicación por analogía, dado que las normas del Decreto Ley 5 de 1999 a que se aluden en extracto de la Sentencia transcrita son similares a las de la Ley de Arbitraje. LA CLÁUSULA ARBITRAL COMO DISPOSICIÓN DEL PACTO SOCIAL; SU LEGALIDAD, VALIDEZ Y EFICACIA EN EL DERECHO PANAMEÑO

Pudiera argumentarse que, por la naturaleza jurídica del pacto social de la sociedad anónima panameña, el mismo consiste en un contrato de adhesión por quedar los accionistas obligados a la observancia de sus cláusulas como resultado de la sola adquisición de acciones. Dicha consideración se haría extensiva a la cláusula arbitral inserta en el documento constitutivo, al ser entendida esta, como quedó dicho, como un convenio separado y autónomo del acuerdo principal en que se encuentra inserta.

El reconocido tratadista español Luis Diez-Picazo y Ponce De León, según cita el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá en Sentencia de 2 de febrero de 2012, caracteriza los contratos de adhesión como "aquellos supuestos en los cuales una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una contratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de las empresas realicen. La 31

característica más importante de esta forma de contratación consiste en que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo, por las partes contratantes. Las cláusulas del contrato de adhesión no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas. Si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato. Los contratos de adhesión se caracterizan por una pre-redacción unilateral. Se llega con ello a una unificación y a una estandarización de las relaciones contractuales.”

Ni la legislación civil ni la comercial patria regulan los contratos de adhesión, por lo que no hay antecedentes legales que permitan su conceptualización ni establezcan prohibición para su celebración en el ámbito mercantil general. Se trata, en consecuencia, de una modalidad contractual innominada y atípica. No por ello, carece de legitimidad y validez.

Esta forma de contratación derivará de la voluntad de las partes en virtud del principio de la libertad contractual en que se fundamentan las normas de nuestros códigos civil y comercial sobre contratación y que, en el caso de las sociedades anónimas, se materializa, de manera implícita, con la adquisición de las acciones a través del trámite de su suscripción y emisión, como quedó explicado. Por ello, es de concluirse que la adhesión de los accionistas al pacto social y, en consecuencia, su sometimiento a las disposiciones del documento constitutivo como resultado de la adquisición de acciones, incluyendo la cláusula arbitral, es válida y legal.

Aun cuando no aplique a las sociedades anónimas, conviene comentar que Ley 45 de 31 de diciembre de 2007, que regula la protección al consumidor y la defensa de la competencia -modificada posteriormente mediante Ley 29 de 2 de junio de 2008- en subrogación de la Ley 29 de 1 de febrero de 1996, contiene disposiciones que prohíben los contratos de adhesión en las relaciones de consumo.

Sin perjuicio de que los vínculos intrasocietarias no califican dentro de dichos nexos contractuales por ser de naturaleza distinta, nos permitimos comentar las normas en cuestión para disipar cualquier intento de aplicación supletoria con el ánimo de pretender la nulidad de la cláusula arbitral inserta en un pacto social de una sociedad anónima panameña. La Ley 45 tiene por objeto, como establece su artículo 1, “proteger y asegurar el proceso de libre competencia económica y la libre concurrencia, erradicando las 32

prácticas monopolísticas y otras restricciones en el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, para preservar el interés superior del consumidor.”

Como se desprende de la disposición citada, se trata de una ley especial, de aplicación particular a relaciones jurídicas de consumo entre el proveedor de un bien o servicio y un consumidor. Ello se reitera en el artículo 32 de la citada ley, ubicado en el Capítulo I, que regula los “Contratos, Garantías y Normas de Publicidad” y que forma parte del Título II, que trata sobre la “Protección al Consumidor”. Conforme a dicha disposición “Son beneficiarios de las normas de este Título todos los consumidores de bienes y servicios finales, y quedan obligados a su cumplimiento todos los proveedores. Los contratos o las transacciones para la compra de bienes muebles destinados al consumidor y la prestación de servicios profesionales o técnicos se sujetarán a las disposiciones de este Título.” El artículo 33 de la Ley 45 define al “proveedor” como el “Industrial, comerciante, profesional o cualquier otro agente económico que, a título oneroso o con un fin comercial, proporcione a otra persona un bien o servicio de manera profesional o habitual”, y al “consumidor”, como la “Persona natural o jurídica que adquiere de un proveedor bienes o servicios finales de cualquier naturaleza.” La norma citada también define el contrato de adhesión, como “Aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes y servicios, sin que el consumidor pueda negociar su contenido al momento de contratar.” Obsérvese que la adherencia aludida está referida a una relación contractual derivada de una transacción de consumo de bienes y servicios entre un proveedor y un consumidor. Dada la finalidad y objeto de la Ley 45, su artículo 40 establece que “Son nulas en los contratos de adhesión, y por lo tanto no obligan a los consumidores, las estipulaciones que impliquen renuncia o disminución de un derecho reconocido en esta Ley a favor de los consumidores.” Como se puede apreciar, la nulidad a que hace referencia esta disposición se circunscribe a los contratos de adhesión que se originan de una relación de consumo dentro del contexto de esta ley, por lo que no alude a todo contrato de adhesión que pueda derivar de otras relaciones mercantiles en las que no intervengan proveedores ni consumidores, conforme dichas personas están definidas en la misma ley.

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En Sentencia de 17 de mayo de 2012 la Corte Suprema de Justicia calificó la adquisición de acciones como un típico acto de naturaleza mercantil, regulado por las normas de comercio.

Si bien, como habíamos indicado, con el perfeccionamiento de la relación societaria entre el accionista y la sociedad mediante la suscripción y emisión de acciones, o por virtud de su cesión por un accionista, los socios aceptan de manera implícita su adhesión a los términos y condiciones del pacto social, reiteramos que esta modalidad de contratación no reúne el perfil propio de un contrato de adhesión en los términos expuestos por la doctrina, por los pronunciamientos judiciales antes citados respecto de las relaciones de consumo, ni por la legislación patria protectora de los consumidores, por lo que los accionistas quedarán obligados por las disposiciones del pacto social, particularmente, por la cláusula arbitral, ya que esa adhesión que se da con la adquisición de acciones constituye la aceptación o acuerdo de voluntades a que alude el artículo 15 de la Ley de Arbitraje para la formación del acuerdo de arbitraje, que no se enmarca dentro de las prohibiciones de la Ley 45.

Como es sabido, la junta directiva de la sociedad anónima, como órgano administrador del ente legal y de la conducción de sus negocios, que tiene entre sus facultades la atribución de aprobar la emisión de las acciones por la sociedad, no participa en la adopción del pacto social, de manera que, como contraparte del inversionista en la adquisición de acciones de manera originaria, actuando en representación de la sociedad, no impone al accionista la cláusula arbitral. Recordemos que las disposiciones del documento constitutivo de la sociedad son adoptadas por sus suscriptores, quienes no intervienen en el proceso de expedición de las acciones, por lo que tampoco imponen la cláusula arbitral a los inversionistas o a los cesionarios de acciones.

Por otro lado, téngase presente que el máximo órgano social de la sociedad es la asamblea de accionistas, conformada por todos los accionistas individualmente considerados, en proporción a su participación social, quienes se han adherido al pacto social y aceptado implícitamente la cláusula arbitral en un plano de igualdad, bajo los mismos términos y condiciones, sin imposiciones, cuando decidieron adquirir acciones de la sociedad.

Recordemos, también, que la contraparte de los inversionistas o cesionarios de acciones en el ejercicio de los derechos accionarios es la propia sociedad, que nació a 34

la vida jurídica por ficción legal, producto de la manifestación de voluntad de los suscriptores del pacto social con la adopción del documento constitutivo y su subsiguiente inscripción en el Registro Público, de manera que la sociedad tampoco impone la cláusula arbitral. De hecho, no olvidemos que la sociedad podrá ser sujeto de un arbitraje societario, así como sus órganos sociales y los accionistas en virtud de la cláusula arbitral, en igualdad de condiciones que los accionistas.

Todas las consideraciones precedentes nos llevan a concluir que en nuestra legislación el adquiriente de una acción, de manera originaria o derivada, no califica como consumidor por no cumplir con los presupuestos del concepto contemplado en la Ley 45, ni la sociedad constituye un agente económico proveedor de bienes y servicios en el acto de emisión de las acciones, ni el pacto social reúne el perfil de un contrato de adhesión de los que regula la ley de protección al consumidor, por lo que las disposiciones de la Ley 45 no se aplican a las relaciones societarias y la cláusula arbitral contenida en un pacto social resultaría válida y de obligatoria aceptación y cumplimiento por todos los accionistas. La sociedad es el sujeto que nace a la vida jurídica por voluntad de los suscriptores del pacto social.

La cláusula arbitral será vinculante para la sociedad y para todos los socios, presentes y futuros, en igualdad de términos y condiciones, al igual que para todos los órganos sociales, de manera que dicha cláusula no opera en forma desproporcionada; en un único sentido o a favor de una sola de las partes de la relación societaria, con lo cual se desvirtúa todo argumento abusivo de esta disposición..

Téngase presente que el nuevo socio entra a formar parte de la relación societaria en condiciones paritarias con los otros accionistas, con una comunidad de intereses y fines, producto de la Ley de Sociedades Anónimas y del pacto social, al quedar sometido a las disposiciones del documento constitutivo con la adquisición de las acciones.

La cláusula arbitral tampoco puede asimilarse a las cláusulas abusivas de la contratación, ya que al entrar a formar parte de la sociedad, de acuerdo con una ordinaria diligencia, el nuevo accionista debió haberse informado previamente sobre el pacto social y, si la cláusula arbitral está allí, no se entendería por qué sería necesaria una aceptación específica de ella, siendo una norma más a la que los socios libremente se están sometiendo en aras del fin social, sin limitar ningún derecho de los nuevos socios en beneficio de la sociedad. 35

LA EFICACIA DE LA CLÁUSULA ARBITRAL INTRODUCIDA EN EL PACTO SOCIAL CON POSTERIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD

Es norma general de derecho societario que las decisiones adoptadas por la mayoría de los accionistas en asamblea debidamente convocada son de obligatorio cumplimiento para la sociedad y de observación imperativa por todos los accionistas. Ello comprende, entre otras facultades, la capacidad de modificar el pacto social. No obstante, en nuestra legislación esta atribución no es absoluta. Si bien el artículo 417 del Código de Comercio reconoce que “La asamblea general de accionistas constituye el poder supremo de la sociedad anónima”, esta misma disposición sentencia, seguido de la oración citada, que “en ningún caso podrá por un voto de la mayoría privar a los accionistas de sus derechos adquiridos ni imponerles, salvo lo dispuesto en el presente Código, un acuerdo cualquiera que contradijere los estatutos.”

Para la adecuada comprensión de esta norma, adelantamos que las disposiciones del Código de Comercio en materia de sociedades anónimas, derogadas por la Ley de Sociedades Anónimas, denominaban “estatutos” al documento constitutivo de la sociedad, como ocurre en legislaciones foráneas, y que la Ley de Sociedades Anónimas denomina “pacto social.” Por el contrario, conforme a dicho cuerpo legal, los “estatutos” comprenden los reglamentos o las disposiciones que desarrollan el “pacto social”. La citada disposición contempla la figura de “los derechos adquiridos” de los accionistas, que no se encuentran desarrollados ni tipificados en nuestra legislación. Tampoco existe precedente judicial que brinde un concepto sobre los mismos, por lo que su determinación dependerá de la decisión del juzgador en cada caso particular, de conformidad con los argumentos y pruebas que aporte el accionista afectado.

Nosotros entendemos por ellos los derechos mínimos contemplados en el pacto social que un inversionista ha tomado en consideración para suscribir y adquirir acciones de la sociedad y sin los cuales no hubiera invertido en el capital social del ente legal, por lo que no pueden ser cercenados, eliminados o desmejorados sin el consentimiento de los accionistas que se vieran afectados o perjudicados por la modificación o eliminación que se quisiera hacer; de ahí que no podrán ser introducidas modificaciones por decisión mayoritaria de los demás socios.

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Dentro de ese contexto, tampoco se podrían adicionar, en nuestra opinión, cláusulas que pudieran ser consideradas como derechos o provisiones que favorezcan a la mayoría de los accionistas y que pudieran vulnerar los intereses de los otros accionistas. Se tratará, en consecuencia, de una consideración subjetiva del accionista que se vea afectado, por lo que le corresponderá demostrar la lesión que sufre con la adición de la modificación que se pretende introducir.

De manera enunciativa, podemos identificar como modificaciones que lesionan derechos originarios del accionista la introducción del derecho de tanteo, por restringir la libre disposición de acciones e impedir su ofrecimiento a terceros sin tener que ofrecerlas primero a los accionistas de la sociedad; la eliminación del derecho que pudiera conferir el pacto social a ciertos accionistas para nombrar directores; la eliminación del derecho de suscripción o adquisición preferente de acciones que la sociedad fuera a emitir; la introducción de un límite al porcentaje o cantidad de acciones que un accionista pudiera tener en propiedad de la sociedad; el cambio de objeto social o giro de negocios de la sociedad; la modificación de políticas de dividendos previamente contempladas en el pacto social, entre otros supuestos.

Al contrario de lo que ocurre en otras jurisdicciones, como España, consideramos que, en Panamá, la modificación del pacto social para adoptar una cláusula arbitral requeriría de aprobación unánime de los accionistas porque, al no establecer el pacto social el mecanismo para resolver las controversias que derivaran de la relación societaria, las mismas tendrían que someterse a la jurisdicción ordinaria y la variación de la instancia jurisdiccional podría considerarse por algunos de sus accionistas como una lesión a su derecho de defensa o del debido proceso al pretender imponérsele la jurisdicción arbitral como medio privado para dirimir la lesión de un derecho societario.

Como la introducción de una cláusula arbitral con posterioridad a la creación de la sociedad constituye una modificación al documento de constitución, la misma debe aprobarse en asamblea de accionistas, para lo cual se tendrán que seguir los requisitos, trámites y procedimientos en materia de convocatoria y quórum que establezca el pacto social. Si este guardara silencio al respecto, la citación deberá hacerse por escrito y efectuada por el Presidente, el Vice-Presidente (si lo hubiera), el Secretario o el Sub-Secretario (si lo hubiera), tal cual indica el artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas.

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Además, por virtud de dicha disposición, la citación deberá indicar el objeto u objetos para los cuales se convoque la asamblea y el lugar y hora de su celebración. Esta citación se hará mediante entrega personal o por correo de la citación a cada accionista registrado y con derecho a voto, no menos de diez días ni más de sesenta antes de la fecha de la junta, como lo dispone el artículo 41 de la Ley de la Ley de Sociedades Anónimas.

De no mediar la unanimidad de los accionistas, por los efectos que produce la cláusula arbitral, el o los accionistas disconformes podrán iniciar las acciones judiciales correspondientes para impugnar la referida modificación, amparándose en el artículo 418 del Código de Comercio, según el cual “Todo accionista tendrá derecho a protestar contra los acuerdos de la Junta General de Accionistas tomados en oposición a la Ley, al Pacto Social o los Estatutos, pudiendo dentro del término fatal de treinta (30) días, demandar la nulidad ante el Juez competente quien, si lo considera de urgencia, podrá suspender la ejecución de lo acordado hasta que quede resuelta la demanda. En ningún caso se procederá a dicha suspensión si el accionista al demandar acoge la vía ordinaria.”

También opinamos que, por razón del requisito convencional de la cláusula arbitral estipulado en el artículo 15 de la Ley de Arbitraje previamente comentado, la decisión mayoritaria de la asamblea de accionistas, de adoptar una cláusula compromisoria, sería inoponible a los accionistas disidentes que hubieran votado en contra de la misma al carecerse de su expresa manifestación de voluntad como elemento fundamental del arbitraje. Ante tal negativa, cualquier controversia que surgiera entre dicho accionista, los demás accionistas, la sociedad y/o sus órganos sociales tendría que ser sometida a la decisión de los tribunales ordinarios de justicia.

LA ARBITRABILIDAD DE LAS CONTROVERSIAS QUE SURGEN DE LAS RELACIONES INTRASOCIETARIAS

Al contrario de lo que ocurre en legislaciones foráneas, la nuestra guarda silencio sobre la arbitrabilidad de las disputas que pudieran derivar de relaciones intrasocietarias, no solo entre accionistas, sino entre ellos y la sociedad y/o sus órganos sociales. Dicho silencio, en nuestra opinión, no es impedimento para que en Panamá las controversias societarias puedan ser resueltas por la jurisdicción arbitral, como pasamos a sustentar.

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De conformidad con el primer párrafo del artículo 4 de la Ley de Arbitraje, “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes conforme a Derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”

Ello es congruente con el principio de la libertad

contractual estipulado en el artículo 1006 del Código Civil panameño, según el cual “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público.” En consecuencia, al no estar prohibido el arbitraje societario en nuestra legislación ni, como se verá más adelante, ser contrario al orden público, este adquiere licitud y, por lo tanto, puede pactarse en atención a que la Ley de Sociedades Anónimas permite en el numeral 10 de su artículo 2, como se comentó, establecer en el pacto social “Cualesquiera otras cláusulas lícitas que los suscriptores hubieran convenido.”

El proceso arbitral que tenga lugar en virtud de la aplicación de la cláusula compromisoria así adoptada se regirá por las disposiciones de la Ley de Arbitraje, o el reglamento arbitral, en caso de que el arbitraje fuera administrado, en todo aquello que no estuviera estipulado en la cláusula en cuestión.

La legislación nacional, incluyendo la Ley de Arbitraje, no tipifica ni hace referencia conceptual a lo que comprenden las “materias de libre disposición” que permite arbitrar el artículo 4 de dicho cuerpo legal. Tampoco hemos encontrado precedentes judiciales que den luz sobre su alcance. Habrá, en consecuencia, que identificar las controversias que derivan de la relación societaria para determinar si son “disponibles” y, en consecuencia, objeto de arbitraje.

Como antecedente comentamos que el artículo 2 del Decreto Ley 5 de 1999, derogado por la Ley de Arbitraje, no establecía las materias arbitrables. Siguiendo un criterio prohibitivo señalaba, únicamente, que no podían someterse a la instancia arbitral “las siguientes controversias: 1. Las que surjan de materias que no sean de la libre disposición de las partes. Se entiende por tales, entre otras, todas aquellas afectas al desempeño de potestades públicas o las que derivan de funciones de protección o tutela de personas o que están reguladas por normas de imperativas de Derecho. 2. Cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial que hagan tránsito a cosa juzgada.” Por lo tanto, debía entenderse que se podía someter a arbitraje cualquier controversia que no se encontrara en ninguno de los supuestos establecidos en la norma y no hubiera sido cosa juzgada. 39

Como se puede observar, la Ley de Arbitraje introduce el criterio general positivo de permitir el arbitraje de materias que sean de libre disposición, incluyendo aquellas materias que hayan sido autorizadas para ser conocidas en sede arbitral por una ley o de un tratado o de un acuerdo internacional –como suelen ser los de promoción o protección recíproca de inversiones o tratados bilaterales de inversión- que haya suscrito Panamá, apartándose de la modalidad prohibitiva contemplada en el artículo 2 del Decreto Ley 5 que, no obstante, en cierta medida, también giraba en torno a la idea de la libre disposición, en adición a la prohibición de revisar pretensiones que hubieran sido previamente resueltas por decisión judicial y que hubieran quedado ejecutoriadas.

Una pluralidad de legislaciones arbitrales foráneas, como la dominicana, española, guatemalteca, mejicana, nicaragüense y peruana, entre otras, además de seguir el criterio enunciativo de reconocer la arbitrabilidad de materias objeto de libre disposición de las partes, listan materias que no pueden ser objeto de arbitraje por su naturaleza, dentro de las que se encuentran aquellos conflictos relacionados con el estado civil de las personas, establecimiento de legados, derecho de alimentos, asuntos de derechos de familia y sucesiones, separación de cuerpos, tutelas, asuntos de menores y estado de personas sujetas a interdicción; causas que conciernen al orden público y la protección de los consumidores; materias de derecho penal, controversias sobre las cuales medie sentencia en firme y, en general, todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción.

Por las consideraciones expuestas, opinamos que, de la letra del artículo 4 de la Ley de Arbitraje, no son arbitrables conflictos o materias que guarden relación con derechos regulados o resguardados por normas de orden público, como las relativas a la protección de los consumidores, materias que versen sobre delitos o faltas, derechos de menores, asuntos de familia, estado civil y capacidad de las personas; cuestiones sobre bienes y derechos de incapaces; atribuciones o funciones del imperio del Estado o de personas o entes de derecho público; ciertos asuntos de naturaleza laboral y actos tipificados como delitos, entre muchos otros, que gozan de una tutela superior, o materias que afecten el interés público o involucren derechos de terceros que no han convenido el arbitraje, dado que ninguna de estas materias pueden ser objeto de transacción o de libre disposición conforme al derecho local por ser de resguardo especial.

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Sobra decir que tampoco podrán someterse a arbitraje societario controversias sobre las cuales haya recaído sentencia definitiva en firme.

Dentro de ese contexto, de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Arbitraje serían arbitrables las materias de las cuales derivan derechos de libre disposición, es decir, aquellos que son renunciables o transigibles; sobre los que se tienen pleno dominio, o que no han quedado legalmente excluidos del ámbito dispositivo.

Puede concluirse, entonces, que, en Panamá una controversia será arbitrable en la medida en que se satisfagan los siguientes criterios: i) que no sea un área expresamente excluida; ii) que verse sobre derechos que son de libre disposición; iii) que no afecten el interés público y iv) que no involucre derechos de tercero.”

Por tales circunstancias y dada la naturaleza de las sociedades anónimas, consideramos que las controversias derivadas de relaciones intrasocietarias pueden ser resueltas mediante arbitraje en virtud de una cláusula arbitral inserta en el pacto social por considerar que tales materias y los derechos que derivan de las mismas se enmarcan dentro de la capacidad de disposición de las partes; por pertenecer la materia a la esfera privada del derecho y por la naturaleza de las relaciones que surgen entre accionistas; entre estos y el ente legal y sus órganos sociales a partir de la integración del accionista a la sociedad con la adquisición de acciones y su sometimiento a las disposiciones del pacto social. Y es que, como indica el autor José Fernando Merino Merchán, “nadie podrá negar que sean arbitrables todas las pretensiones que puedan ser evaluables en términos económicos o monetarios, condición esta que ocurre, sin género de duda, en las relaciones internas del Derecho de Sociedades, pues no puede olvidarse que la condición de socio es inseparable del concepto de beneficio; por ello todo el entramado jurídico-patrimonial propio del derecho corporativo es, por esencia, arbitrable.”

Ello, por cuanto la adquisición de una acción, entendiendo esta como la parte alícuota del capital suscrito, origina una relación causal de tipo patrimonial entre el accionista y el ente legal que hace que los derechos y obligaciones del socio estén sujetos al régimen contemplado en el pacto social, lo que se hace extensivo a la observancia de la cláusula arbitral, y como los órganos sociales –asamblea de accionistas y junta directiva- forman parte de la relación societaria por tener a su cargo la ejecución de los objetos sociales y la conducción de los negocios de la sociedad en las instancias de su competencia, también estarán sometidos a la cláusula arbitral. 41

En nuestra opinión, ninguna de esas interrelaciones ni las diferencias que pudieran surgir de las mismas, o los derechos que pudieran verse lesionados por la inobservancia del pacto social o de alguna disposición legal que regulara al ente legal o a las relaciones societarias que derivaran de la vinculación de los accionistas con la sociedad, se encuentra afecta al desempeño de potestades públicas ni derivan de funciones de protección o tutela de personas ni está regulada por normas de imperativas de derecho que impida su sometimiento a arbitraje.

De un análisis de la relación societaria y su naturaleza contractual mercantil se deduce que la misma es de origen patrimonial y que cualquier controversia que derive de ella afecta únicamente a los socios, a la sociedad y/o a los órganos sociales y a sus miembros, sin trastocar derechos de terceros, lo que hace que los derechos y obligaciones que nacen de ese vínculo comercial sean de libre disposición y libremente renunciables, de manera que toda controversia que surja de dicho nexo puede ser transada por voluntad de las partes, dando como resultado que su arbitrabilidad esté exenta de toda duda.

Del repaso de nuestro Tratado Sobre la Ley de Sociedades Anónimas Panameña, Comentada por Artículo, en el que hacemos un detenido estudio de la legislación que regula las sociedades anónimas y analizamos los derechos, obligaciones y deberes de los accionistas y de los miembros que componen los órganos sociales, hemos identificado las materias que listamos a continuación, de manera enunciativa y no limitativa, que derivan de dicha pluralidad de nexos y relaciones sociales y de las que pudieran surgir controversias que afecten derechos o que guarden relación con el incumplimiento de obligaciones y que, en nuestra opinión, por la naturaleza mercantil de la sociedad anónima y de la relación de esta con sus socios, podrían ser arbitrables en Panamá dentro del marco de una cláusula arbitral contenida en el pacto social por ser de libre disposición; transigibles y no versar sobre un área expresamente excluida por disposición legal; no afectar el interés público, no violar el orden público, ni involucrar derechos de terceros: • Suscripción y emisión de acciones  Expedición de certificados de acciones  Valoración de los aportes sociales  La condición de accionista de una persona  Morosidad en el pago de las acciones 42

 Lesión de los derechos políticos de los accionistas (citación a asamblea de accionistas; participación en la asamblea; ejercicio del derecho de voto) y de sus derechos económicos (suscripción de nuevas acciones) cobro de dividendos, participación en la distribución del producto neto de la liquidación de la sociedad  Violación de derechos estipulados en el pacto social  Incumplimiento de disposiciones del pacto social o alguna disposición legal por los órganos de la sociedad que cause algún perjuicio a esta o a los accionistas  Impugnación de los acuerdos sociales y resoluciones o decisiones adoptadas por la junta directiva o la asamblea de accionistas  Rendición de cuentas por la junta directiva, apoderados y/o representantes legales  Convocatoria a asambleas de accionistas  Elección de directores, dignatarios y/o apoderados o representantes  Aprobación de transacciones, contratos o participación en negocios  Incumplimiento de obligaciones de los accionistas (derecho de tanteo en la enajenación de acciones; gravámenes de las acciones)  Modificación del pacto social en violación de derechos adquiridos de los accionistas  Violación de derechos de las minorías  Incumplimiento de los deberes y obligaciones fiduciarias de los directores  Conflicto de interés de los accionistas o miembros de junta directiva 

Cumplimiento de resoluciones adoptadas por los órganos sociales de la sociedad

 No suministro de información a los accionistas sobre la conducción de la gestión social y cumplimiento de los objetos de la sociedad  Cambio de jurisdicción, fusión o escisión de la sociedad  Disolución y liquidación de la sociedad 

Responsabilidad de los directores y accionistas de control por violación de deberes fiduciarios

 Anulación y reposición de acciones por razón de su extravío o deterioro. En caso de la anulación y reposición por razón de robo o hurto, el proceso tendría que tramitarse ante la jurisdicción penal por mediar un acto delictivo resguardado por disposiciones de orden público

Puede concluirse, en consecuencia, que el objeto del arbitraje societario debe ser un conflicto surgido del seno de una sociedad. Dentro de ese contexto, las sociedades anónimas cuyas acciones se cotizan en bolsa también pueden contener cláusulas compromisorias en sus pactos sociales a fin de someter a arbitraje societario las controversias que surjan dentro del contexto indicado, siempre que, de surgir una 43

controversia, la misma se haga de público conocimiento por ser un hecho de relevancia para los inversionistas.

Es de destacar que disposiciones aisladas del Código de Comercio reconocen de manera expresa ciertos derechos a los accionistas para procurar la protección de sus intereses cuya aplicación, en nuestra opinión, corresponderá ser considerada por el tribunal arbitral en ejercicio de la función jurisdiccional que le confiere la Constitución Nacional en su artículo 202, ya comentado, sin que con ello se estén violando disposiciones de orden público ni el debido proceso por cuanto, por su contenido y finalidad, como analizamos seguidamente, no son de imperativa aplicación por una autoridad jurisdiccional. ARBITRAJE SOCIETARIO Y DEBIDO PROCESO

El citado Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de Manuel Osorio, define el debido proceso legal como el “Cumplimiento con los requisitos constitucionales en materia de procedimiento, por ejemplo en cuanto a la posibilidad de defensa y producción de pruebas.”

El debido proceso y el derecho de defensa se encuentran consagrados en el artículo 32 de la Constitución Nacional, según el cual “Nadie será juzgado, sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, y no más de una vez por la misma causa penal, administrativa, policiva o disciplinaria.”

El debido proceso es un principio jurídico procesal de naturaleza humana, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez.

Al amparo de dichas consideraciones, el arbitraje societario derivado de la cláusula arbitral inserta en el pacto social o el pacto compromisorio convenido con posterioridad al origen de la controversia es consistente con el derecho al debido proceso consagrado en la Constitución Nacional, precisamente, porque el arbitraje también encuentra sustento constitucional a partir de la modificación del artículo 202 de la Carta Magna con la que se le dio a la instancia arbitral, como quedó sustentado, igual jerarquía que la justicia ordinaria para efectos de la administración de justicia, de manera que los tribunales arbitrales cuentan, por voluntad expresa de las partes, con 44

la condición de “autoridad competente” a que alude el artículo 32 de la Constitución Nacional y la capacidad de administrar justicia dentro del marco de la garantía del debido proceso en los términos expuestos por el jurista Hoyos.

Al reconocer la Corte Suprema de Justicia en Sentencias de 6 de enero de 2009 y de 22 de junio de 2010 que el arbitraje constituye un auténtico proceso, en que las partes tienen la oportunidad de reclamar sus derechos y en el cual los árbitros se encuentran investidos de carácter jurisdiccional para proferir una decisión que será de obligatorio cumplimiento para las partes, con autoridad de cosa juzgada, igual a lo que acontece con las sentencias proferidas por los jueces de la jurisdicción ordinaria, no quedado duda de que el arbitraje satisface los presupuestos del debido proceso.

Dichas consideraciones encuentran respaldo en la Ley de Arbitraje, cuyo artículo 45 demanda que “Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.” Ello corrobora que, a través del proceso arbitral convenido por las partes, éstas obtienen la tutela de sus derechos, con lo que se cumple con el debido proceso consagrado en el artículo 32 de la Constitución Nacional, que comprende que la defensa de los derechos, en este caso de naturaleza societaria, sean atendidos por una autoridad competente, como lo es un tribunal arbitral, y en apego a los trámites legales, lo que se cumple con la observancia de la Ley de Arbitraje y el reglamento del centro de arbitraje seleccionado por las partes para administrar el proceso, o que adopte el tribunal arbitral, si el arbitraje no fuera administrado.

Sobre la atribución de los tribunales arbitrales, el Pleno de la Corte Suprema expresó en Sentencia de 6 de enero de 2009 que “Los jueces arbitrales en el ejercicio de sus cargos administran justicia y los pronunciamientos que ellos emitan en el laudo, además de producir los efectos de cosa juzgada, son susceptibles de ser ejecutados ante los tribunales civiles como cualquier sentencia judicial. La finalidad de dicha ejecución, es precisamente, ejecutar un título ejecutivo y hacer efectivos los derechos que una resolución judicial o laudo arbitral le otorga a una de las partes.”

No hay duda, en consecuencia, de que el proceso arbitral está estructurado y concebido para garantizar el debido proceso a las partes, como en la jurisdicción ordinaria, quienes, al igual que en esta, cuentan con capacidad para impugnar las decisiones de los árbitros. Conforme al artículo 66 de la Ley de Arbitraje, “Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal judicial mediante recurso de 45

anulación conforme al artículo siguiente. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el siguiente artículo. El recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo. Se entiende que el recurso de anulación del laudo es la única vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”

En desarrollo del artículo 66 antes citado de la Ley de Arbitraje, el 67 del mismo cuerpo legal, señala que “El laudo arbitral solo podrá ser anulado por la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: 1. Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 15 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido o, si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley panameña; o 2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o 3. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo estas últimas podrán anularse; o 4. Que la designación del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley, o 5. Que los árbitros han decidido sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; o 6. Que el laudo internacional es contrario al orden público internacional. En el caso de laudo nacional, el orden público a considerar será el orden público panameño.”

Recordamos que el artículo 15 a que alude el numeral 1 del artículo antes citado, y que comentamos en páginas anteriores, define el acuerdo de arbitraje y establece las formas en que se puede adoptar el mismo.

El recurso de anulación a que estaría sometido un laudo arbitral dictado con ocasión a un arbitraje societario se tramitará conforme a los lineamientos que establece el artículo 68 de la Ley de Arbitraje: “1. Se interpone ante la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, mediante escrito dentro del plazo de treinta días, contados a partir de la notificación del laudo, o si la petición se 46

ha hecho de conformidad con el artículo 62, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal. 2. El escrito de interposición del recurso se razonará con indicación de las causales invocadas, proponiendo la prueba pertinente y acompañando documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo dictado debidamente notificado. 3. El recurso será rechazado de plano cuando aparezca de manifiesto que su interposición fue extemporánea o que las causales alegadas no corresponden a las establecidas en el presente Capítulo. 4. La Sala Cuarta de Negocios Generales dará traslado del escrito a las demás partes del proceso, las cuales tendrán un plazo de treinta días para que expongan lo que estime conveniente y propongan los medios de prueba de que intenten valerse. 5. Las pruebas se practicarán, si a ello hubiera lugar, en el plazo de veinte días. 6. La Sala Cuarta de Negocios Generales resolverá dentro de los sesenta días siguientes a partir del último trámite señalado. Contra la sentencia que dicte la Sala Cuarta de Negocios Generales no cabrá recurso o acción alguna.”

Finalmente, es de observarse que, de las normas citadas se desprende que, al contrario de los procesos ante la jurisdicción ordinaria, el arbitral es de única instancia, por lo que contra el laudo arbitral no cabe la interposición de recursos de revisión de fondo, como resulta la apelación en la jurisdicción ordinaria, salvo el de anulación. No por ello, se viola el debido proceso legal, como lo consignó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 14 de noviembre de 2013:

Concluimos adelantando que, como se verá en el título siguiente, debido proceso y orden público están íntimamente ligados por ser el derecho al debido proceso una consideración de orden público en nuestro sistema legal como principio fundamental para la salvaguarda de los derechos individuales.

ARBITRAJE SOCIETARIO Y ORDEN E INTERÉS PÚBLICO

Como dispone el artículo 1006 del Código Civil patrio, las partes son libres de establecer en su relación contractual los términos y condiciones que estimen conveniente siempre que no sean contrarios a la ley, la moral y el orden público. Ya establecimos dentro de ese contexto que la cláusula arbitral no viola la ley; por el contrario, es coherente con las normas de carácter mercantil y arbitral. Tampoco contraviene principios de debido proceso, como quedó explicado. De igual forma, por la naturaleza de las controversias societarias y la finalidad del arbitraje, este no viola normas ni principios morales. Ninguna actuación que tenga por objeto impartir justicia 47

y resolver disputas puede ser contraria a la moral. Por algo no hemos encontrado en la doctrina arbitral extranjera, más avanzada y desarrollada en el análisis del arbitraje, conceptos alusivos a la violación de la moral.

Por la naturaleza del arbitraje como instancia jurisdiccional surge la interrogante si podría estar en colisión con el orden público. Ni la legislación patria ni la doctrina doméstica abordan el tema. La bibliografía extranjera lo hace para referirse a disposiciones de sus respectivos ordenamientos jurídicos que excluyen de la arbitrabilidad ciertas materias por considerarse que requieren de una protección superior y que no pueden ser objeto de libre disposición o de transacción.

Eso no ocurre en nuestro medio. La única norma en Panamá alusiva al orden público se encuentra en el artículo 201 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, por la cual se aprobó el estatuto orgánico de la Procuraduría de la Administración y se regula el procedimiento administrativo general. Este cuerpo legal se limita a definir el orden público, sin establecer parámetros sobre cómo se contraviene. Conforme a la norma, orden público, “En sentido negativo, es el desarrollo de las actividades sociales de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico y en acatamiento a lo que disponen las autoridades públicas. En sentido positivo, es equivalente a interés público.” Este cuerpo legal conceptúa en el mismo artículo 201 el interés público como “Como finalidad del Estado, es el propio interés colectivo, de la sociedad en su conjunto, en contraposición al interés individual.”

La Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado sobre el alcance de dichas disposiciones, pero sí ha tenido oportunidad de comentar sobre el concepto de orden público al indicar en Sentencia de 11 de marzo de 2009 que “Se viola el Orden Público, cuando se ejecuta un acto que es contrario a los principios fundamentales de interés general que gobiernan un Estado, principios que básicamente se encuentran recogidos en la Constitución Política y en otras normas de inferior jerarquía, que el legislador les ha otorgado el carácter de normas de orden público, precisamente para proteger el interés general de la colectividad.”

De estas consideraciones se deduce que las materias objeto de controversia que derivan de relaciones societarias son cuestiones susceptibles de arbitraje y no son de orden público ni su solución mediante arbitraje afecta intereses públicos por tratarse de intereses particulares transables, de naturaleza disponible. En cualquier caso, como quedó dicho, el ordenamiento arbitral pone a disposición de los 48

interesados los medios adecuados para acudir ante la justicia e impugnar a través de la acción de anulación el laudo arbitral en caso de que, por cualquier circunstancia que se nos pudiera escapar analizar, el mismo violara el orden público, tal cual lo prevé el artículo 67 de la Ley de Arbitraje, por lo que no es necesario establecer límites a priori sobre esta particular materia.

MODALIDAD DEL ARBITRAJE SOCIETARIO DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIÓN PANAMEÑA

Ante la ausencia de regulación expresa, el arbitraje societario estaría sujeto a las disposiciones de la Ley de Arbitraje, de manera que la cláusula arbitral podrá enmarcar el arbitraje en cualquiera de las modalidades reconocidas por la legislación arbitral: ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente, u organizado y administrado por una institución arbitral, si fuera regulado por las disposiciones de un centro de arbitral, tal cual dispone el artículo 12 de la Ley de Arbitraje. Al respecto, advertimos, como lo indica dicha norma que, “En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc.”

Además, por disposición del artículo 56 de la Ley de Arbitraje, la controversia objeto del arbitraje tendrá que ser resuelta por el tribunal arbitral: i) en derecho, si debe decidir el litigio de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio, o las disposiciones legales de naturaleza sustantiva que estime apropiadas, si las partes no indican la ley que se debe aplicar, o ii) “ex aequo bono o como amigable componedor” –es decir, en equidad-, solo si las partes lo han autorizado expresamente. Luego, ante la falta de señalamiento por las partes, la pretensión será resuelta conforme a derecho.

Las modalidades del arbitraje antes aludidas no deben confundirse con el procedimiento que deberá seguir el tribunal arbitral en sus actuaciones, es decir, la rigurosidad procedimental a que deberán ajustarse los árbitros para la conducción del proceso. El artículo 46 de la Ley de Arbitraje dispone que las partes tendrán la libertad para convenir el procedimiento, pudiendo someterlos, incluso, a la observancia del procedimiento adoptado por alguna institución de arbitraje en sus reglamentos y, a falta de señalamiento o acuerdo, “el tribunal podrá dirigir el arbitraje de la forma que considere apropiado y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje.” 49

En cualquier caso, no hay que perder de vista que, al margen de la modalidad del arbitraje, cuando las pretensiones tengan que ser resueltas en derecho, el tribunal arbitral tendrá que aplicar y, en consecuencia, conocer el derecho sustantivo aplicable a la controversia; como se vio, ya sea el seleccionado por las partes o el que, a criterio del tribunal, tiene mayor contacto o relación con las reclamaciones y la naturaleza de la controversia. En el caso del arbitraje societario en Panamá, los árbitros tendrán que manejar con propiedad la Ley de Sociedades Anónimas y la legislación mercantil en general aplicable a las sociedades anónimas. Ello es distinto y ajeno al manejo de la Ley de Arbitraje y los reglamentos de los centros de arbitraje que pudieran aplicarse en caso de que el proceso fuera institucional o administrado por un centro de administración de arbitraje, por cuanto estas disposiciones regulan el procedimiento; la forma en que debe manejarse y desenvolverse el trámite del proceso. CONCLUSIÓN; PROPUESTA DE CLÁUSULA ARBITRAL PARA RESOLVER CONTROVERSIAS INTRASOCIETARIAS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS PANAMEÑAS

Como es fácil advertir de lo explicado, dada la especialidad del arbitraje societario, resulta esencial designar árbitros que no solo tengan domino del proceso arbitral y conozcan las normas y regulaciones de procedimiento. Será primordial que manejen con destreza el derecho corporativo panameño ya que será con su aplicación que se resolverá el fondo de la controversia.

Luego de sustentar la legalidad en Panamá de la cláusula compromisoria inserta en el pacto social y del convenio arbitral acordado de manera separada por todos los accionistas para solucionar las controversias que surjan de las relaciones sociales en una sociedad anónima panameña, concluimos esta publicación proponiendo la siguiente cláusula arbitral, teniendo presente que la misma no es perfecta, por lo que podrá ser sujeta a mejor redacción: “Con la suscripción de acciones, o su adquisición por cualquier medio para la transmisión de su propiedad, los accionistas reconocen y aceptan

que

toda

disputa, diferencia,

controversia,

conflicto,

reclamación, acción, pretensión o demanda de cualquier clase o naturaleza, que cualquiera de ellos pudiera tener o presentar en su calidad de accionista contra otro accionista de la sociedad, contra la 50

propia sociedad, su asamblea de accionistas y/o junta directiva, o contra alguno de los miembros de dichos órganos corporativos de la sociedad, por razón o como consecuencia del ejercicio de los derechos que le confiere al accionista el pacto social de la sociedad o sus modificaciones, o cualquier disposición legal; o por la toma o aprobación de alguna decisión o resolución por la asamblea de accionistas o la junta directiva, o por cualquiera actuación de los accionistas, los directores y/o dignatarios, ya sea en forma individual o conjunta, en su calidad de miembros de alguno de los órganos de la sociedad, que lesione algún derecho del accionista, o que viole alguna disposición del pacto social o sus modificaciones, cualquier acuerdo, convenio o contrato suscrito por los accionistas o, alguna norma legal, , o como resultado de la ejecución, aplicación, interpretación o incumplimiento de alguna de las disposiciones del pacto social o sus modificaciones o de cualquier disposición legal que fuera de aplicación a la sociedad, a su asamblea de accionistas, a su junta directiva o a cualquiera de los accionistas o directores, apoderados o representante legal de la sociedad durante su vigencia o existencia, , o durante o como resultado de su disolución y liquidación, será resuelta mediante arbitraje [en derecho, de conformidad con las leyes sustantivas de la República de Panamá/en equidad],[ad hoc/administrado por [identificación del centro de arbitraje o institución arbitral], de conformidad con [su reglamento vigente al momento de surgir la controversia/el reglamento de______] y a la ley de arbitraje de la República de Panamá, por lo que renuncian al fuero del domicilio y se someten a la jurisdicción arbitral conforme a las disposiciones de esta cláusula. El arbitraje será en idioma [ __________]. El tribunal arbitral tendrá su sede [donde este disponga, si el arbitraje es ad hoc/en el domicilio del centro de arbitraje, si el proceso es administrado.”

Hacemos la observación de que no comentamos los otros aspectos del proceso arbitral, como la forma en que se seleccionan los árbitros; la manera de presentarse la demanda y su contestación; lo relativo a notificaciones, la práctica de medidas cautelares o la práctica de pruebas; la expedición del laudo arbitral y el pago de las costas y gastos del proceso, entre otros aspectos, ya que no forman parte del objeto

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de este trabajo y la Ley de Arbitraje y los reglamentos de los centros de arbitraje acreditados en Panamá regulan estos aspectos de manera particular.

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HOJA DE VIDA Juan Pablo Fábrega Polleri nació el 15 de junio de 1963 en Ciudad de Panamá, República de Panamá. En 1985 recibió el título de abogado en la Universidad Santa María la Antigua, de República de Panamá, y en 1986 obtuvo maestría en derecho Comparado e Internacional en la Southern Methodist University, de Dallas, Texas, Estados Unidos de América. Desde 1989, Fábrega Polleri es uno de los socios principales del estudio de abogados Fábrega, Molino y Mulino, en la que ejerce el derecho bancario, corporativo y societario, comercial y arbitraje. Es miembro del Colegio Nacional de Abogados de Panamá; la Inter-American Bar Association; Club Español de Arbitraje y el Club Rotario de Panamá. Forma parte de la lista de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP) y del Centro de Solución de Controversias (CESCON). Fue miembro de la comisión revisora de la ley que adoptó un nuevo régimen de arbitraje nacional e internacional en Panamá. Ejerce como árbitro en arbitrajes nacionales e internacionales y actúa como perito en derecho comercial y derecho societario panameño en Panamá y el exterior. De 1991 a 2005 ocupó el cargo de Agregado de la Embajada de la República Oriental del Uruguay en Panamá y desde 2008 ejerce el cargo de Cónsul Honorario de Uruguay en Panamá. Es miembro y asesor legal de juntas directivas de reconocidas empresas del sector financiero, bancario y comercial en Panamá. Conferencista y autor de publicaciones especializadas en arbitraje y derecho comercial, Fábrega Polleri dio a la luz pública en 2004 la obra “1904-2004. Cien Años de Relaciones Entre las Repúblicas de Panamá y Oriental del Uruguay”, con ocasión del centenario de los vínculos diplomáticos de ambas naciones. En 2005 publicó “Los Derechos de los Accionistas y la Situación de los Minoritarios en las Sociedades Anónimas Panameñas”, que le valió el premio internacional “2006 Best Book Award”, de la Inter.-American Bar Association (IABA). En 2008, dio a la luz pública el “Tratado Sobre la Ley de Sociedades Anónimas Panameña, Comentada por Artículo”, ganador del segundo lugar del “2008 Best Book Award” otorgado por la Inter.American Bar Association (IABA), publicado en segunda edición en 2014. Además, es autor de los libros “Ley Panameña Sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Comentada por Artículo”, publicado en 2010; “La Fundación de Interés Privado Panameña Como Sujeto de Relaciones Bancarias para la Planificación Patrimonial y la Sucesión Hereditaria”, ganadora en 2010 del primer premio a la monografía jurídica por abogado senior, por el Comité de Derecho Financiero (COLAFI), de la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN); “La Escisión como Forma de Reorganización Empresarial y la Reactivación de Sociedades Disueltas y Otras Consideraciones Sobre la Disolución y Liquidación de Sociedades Anónimas en Panamá”, publicado en 2013 y ganadora ese año del segundo lugar del “Best Book Award” por la Federación Interamericana de Abogados (FIA) y, en 2014, “El Arbitraje Como Medio Para la Solución de Controversias Que Derivan de las Relaciones Intrasocietarias Entre Accionistas de Sociedades Anónimas Panameñas, Entre Estos y la Sociedad y/o Sus órganos Sociales”.

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