El concepto de sanción en la teoría contemporánea del derecho. Roberto Lara Chayogán

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2000

El concepto de sanción en la teoría contemporánea del derecho. Roberto Lara Chayogán

UNIVERSIDAD DE ALICANTE FACULTADDE DERECHO

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EL CONCEPTO DE SANqÓN EN LA TEORíACONTEMPORÁNEA DELDERECHO

ROBERTOLARACHAGOYÁN Tesis presentadapara la colacióndel grado de Doctoren Derecho,realizadabajo la direccióndel Prof. Dr. ManuelAtienza

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A mispadresy mishermanos

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INDICEGENERAL

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El concepto de sanción en la teoría contemporánea del derecho. Roberto Lara Chayogán

CAPITULO I EL CONCEPTODE SANCIÓNEN JEREMY BENTHAM

1. INTRODUCCIÓN

.......1

2. ALGUNOSPRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DEL DERECHO................. 6 OrSo l ó c r c o s . . . . . . . . . 2 . 1 P R E S U P U E SoTN 2 . 2 .P R E s u p u E S TDo E s oNrolocrcos.....

.........6 ...........................15

3. LA SANCIÓNEN LA ESTRUCTURADE LA NORMA JURÍDICA........,.,22 3.l . CoNCEprosBÁsrcosDELA TEoRÍADELA NoRMAJURÍDTcA ENBENTHAM 3 . 2 .S o e n eL A r N D r v t D U A L r z e c lD óN EL A SN o R M A S : u R Í o r c a s . . . .

..........22 .........35

4. SOBREBL CONCEPTODE SANCIÓN(ASPECTOSFUNCIONALES)...39 4 . l . S A N C T o NyE M S o r r v o sP A R Al e ¡ c c r ó N E NB E N T H A M 4 . 2 . S o e n pL A SR E C o M P E N S A S . . . . . . . . . . . .

5. EL DEBBR Y LA SANCIÓN 5 . 1 .i N r n o n u c c r ó N . . . . . . . . . . . pnEuclvA o pRoBABTLÍsrrce puRa 5.2.LA TEoRÍe puRA............ 5.3.LAreoRÍnTMpERATIVA 5.4.LATEORi¡ rr¡rxr¡...... 5.5.LA TEORIA DUALIMPERATIVA y ELeNÁr-rsrs 5.6.BENIH¿M MEDTANTE ENUNCIADos oeóNrrcos...

..................39 .........45

.....48 ...........................49 .......53 .........................55 .......5j .,.,...........59 ..........................59

6. CRÍTICAS RELACIONADASCON EL CONCEPTODE SANCTÓN......... ZS 6.1.SoenEr-ncoNsxróN DEBER-sANCróN................ 6.2.SoBRE ELASpECTo MorrvACtoNAL DELAseNclót¡.......

7. CONCLUSIONES

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........61 .................69

..,...7I

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CAPITULO il EL CONCBPTODE SANCIONEN JOHN AUSTIN

1.rNrRoDrJCCroN........

........75

2" [,A SANCIÓNCOMO ELEMENTO CONSTITUTIVOEN LA ESTRUCTURADEL MANDATO .......... 7q y sANcróN: 2.1MANDATo, DEBER TÉRMrNos INSEeARABLES .................. 2.2LArNteuslóN coNcEpruAlDE"SANCIóN"................... 2.3DrsrrNctóNENrREosr-rcRclóNvsnNcróN pÍslc,q 2.4.DrsrrNcróN eNrRE corr.lpul-sróN v snNcróN y ELsuFRrMtENTo........... 2.5.LASoBLrGAcroNES

.....Tl f? ..............,.q¡ ....................... .q6 . . gq

3. ANÁLISIS FUNCIONAL DE LA SANCIÓN:LA SANCIÓNcoMo MoTIVo PARA LA O8EDIENCIA................ .......... /OO 3.l. EFECTo DTRECTO DELASsANcroNES: LAcoMpuLSIóN ¡ oapoecER ....................................... , Ol 3.2. EFECTIINDIRECTo o p¡n¡oócrco DELAssANcroNES: ¡-eroRpl¡clóN prr- HÁslro o¡ oBEDTENcTA ......111 3.3.Molv¡ctoNEs postuvAsy NEcATIVAS: ELnRoBLEMA DELospREMIos .......... 116 4. TIPOSDE SANCIÓNEN LA TEORÍA DE AUSTIN pRtvADAS y púslrc¡s(cnrvnnles)................... 4.1.SANcToNES (crvrr-es) 4.2 SANCToNES vrcARtAS.

....,...........,....4W .............,{U ......,1.2,¿!

5. CRÍTICASA LA TEORÍA DEL DERECHODE AUSTINRELACIONADASCoN EL CoNcEPTo DE SANCIÓN................. .......,/,25 y 5.1.Los cnirtcos DEL"DoBLEeNÁLlsls" DELAs¡NclóNcoMoMoTIVoPARA LAoBEDIENCIA v,¡ 4'Lo 5.2 LAScnilces DELREcRESUS ADrNFrNrruM.................. .............. ... ¿3d 5.3. DIMENSIóN soc¡o¡-óctcADELcoNcEpro DEseNclóN; LAsrEsrs n¡ CorrEnRrLL............... 136 5.4. Et PRoBLEMA n¡ l¡ snNctóNENRel¡cróN coN LASREcLASeuo coNFtEREN IoDERESy LAS NULTDADES... . . [eq 5.4.1.La qítica de Cotterrell ,tq} ................ 5 . 4 . 2L a c r í t i c ad e H a r t . . . . . . . . ............:........ . . . . . . . . . . . . . .h . .q 5.3.3 Una posible solución basqdaen las tesisde Nino......... ..... . h} 5 . 4 .L ¡ c n i u c R o e O u v p c R o N A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. .7. q

6. CONCLUSTONES......

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CAPITULO ilI EL CONCBPTODE SANCIÓNEN HANS KELSEN

l. INrRODUCCIÓN........ 2. EL CONCEPTO DESANCrÓN JURÍDrCA.................. 2.1.ANÁLrsrs coNcEpro................... DEL 2.l.l. Actocoqctivo....... 2.2.2.Privaciónde un bien.............. 2.2.3.Ejercidapor alguienautorizado por unanormqvátida........... 2.2.4.Consecuencia deunaconducta...... 2.3.SuNrroosAMpLroy AMpLÍsrMo DEsANCróN pRrvACtóN y ELEMENTo 2.4.SnNcróN JURÍDICA, DEBTENES coAcrrvo y LAMolvAclóNrNornEcrA 2.5.L¿ssANCtoNES DELAcoNDUCTA... y pENALES 2.6.SeNcroNES crvrLES 2.7.SeNcloNES ENELDEREcHo rNTERNAcroNAL................

........15+ 5q ................../ .. ,lsq ... t 6O ......A(flt ....... 'tA lbb 4 6T . ,l?l .................... ...........,......... 476 ............ 471 /17Í ................

,4q7 3. LA SANCIÓNCOMO CONCEPTOPRIMARIO EN LA TEORÍA DEL DERECHO......... AqT 3.1.DEpnlcróN os orRoscoNcEpros A pARTTR DELAsANCtoN............,..... ............ 3.1.t.La sanciónyel actoantijurídico o ilícito......... ..................... 4q7 3.1.2.Sanciónyobligaciónjurídica..... . . ....... . . ,.03 y derechó 3.1.3.Sanción subjetivo........ 2/l¿l ..................... y responsabilidad.......... 3.1.4.Sanción Rln . ................. 3.2.Le sANctóN coMocRITERIo DErNDrvrDUALrzACróN DELASDtsposrcroNEs JURIDTcAS .......... ILV 3.2.I. Principioskelsenianos de individualización .... 9,1 3.2.2.El análisisde Raz:una compqraciónentrelas tesisindividualizadoras de Benthamy Ke1sen.......... . . . . . . . . . . . . . .*. l.O ..... jurídicas........ 3.2.3.Problemas de incoherencia entreestdticaydinámica ........237 3.3.LA REDUccróN DELDERECHO A LAFUERZA .............4q 3.3.l. Ptanteamiento delproblema .. 247 3.3.2.Tesis"antirreduccionistas" deKelsen..... ........L5|. 3.3.3.Argumentos contrael antirreduccionismo .......255 4. CONCLUSIONES......

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..........25V

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CAPITULO IV EL CONCEPTODE SANCIÓNEN NORBERTOBOBBIO

1.TNTRODUCCTÓN 2. LA SANCIÓNEN LATEOR.ADE LA NORMAJURíDICA DE I958......

..................!,65 .........,..2&

2.1.ALcuNoscRrrERros DErDENTrFrcAcróN DELASNoRMAS JURiDTcAS ... . . t bf 2.2.SANcróN .luRiolcR, snNcróN MoRAL, snNcróN soctAl ................ L+! 2.3.TESrseuEcoNSTDERAN A LAsnNcróNcoMo uNcoNcEproNo NECESARTo... ... Q31 3. SOBREEL ANÁLISISFL'NCIONAL DEL DERECHO

.................... ¿'9

4. SOBRELA FUNCIÓNPROMOCIONAL DEL DERECHO..............

..................... ¿qT

4.1.F¡cronEsHIsrónrcos 4.1.1.La crisisdelasteoríastradicionales . . ...........2W 4.1.2.El germendeun enfoquefuncional enKe1sen.......... .... . . i0? 4.1.3.Incremento delasnormasdeorganización................ . ........ 314 y ELoRDENAMTENTo 4.2.ANÁl-lsrs coMpARATrvo ENTRE ELoRDENAMTENTo REpRESrvo pRoMocroNAL .................. .....,3l,6 q losmedios.......... 4.2.I.Respecto jft 4.2.2.Respecfoalosfines..... . .311 4.2.3.Respecto a la estructura.............. ......... .. . 3!p 4.2.4. Respecto a lafunción................... . ... .V,l y FUNCrÓNPROMOCTONAL s. SANCTONES JURÍDTCAS DEL DERECHO............................ 329 5.1.SoBRE ELcoNcEproDEsANcróN JURiDrcA...... jurídica............ 5.I.l. Unadefinición desancíón 5.1.2.Variqsclasificaciones delconcepto desanción 5.2.SoBRE LosMEDros ne le ruNc¡óNpRoMocJoNAL DELDEREcHo..... 5.2.1.Relevancia de lqssqnciones positivas...... jurídicaspositivasy figuras afines... 5.2.2.Sqnciones

. .....,Ub ......3L7 .................... %5 . . . . yl Yñ . ?Y

6. CRÍTICASY RÉPLICASA LA FUNCIÓNPROMoCIoNALDEL DERECHO.......................3l,5 7. CONCLUSTONES

CONCLUSIONES GENERALES. BTBLTOGRAFÍA CTTADA

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INTRODUCCION

1. Nada desconocidoresultael hecho de que en México sigue reinando un gran centralismoen todos los aspectosde la vida; la filosofia del Derecho no podía ser la excepción.La Universidadde Guanajuato,a la que pertenezco, no cuenta con un departamentode filosofia del Derecho,por lo cual, quien quiera dedicarsea tal actividad ha de emprenderel camino a la capifal de la República.En rni caso, cuando empezabaa buscar sitio me encontrécon la revistaIsonomíaeditadapor el Instituto TecnológicoAutónomo de México, y graciasa ella, me hice una idea aproximadade la dimensióny actualidadque este área del conocimientotenía en contrastecon lo que en Guanajuatose podía llegar a conocer. En 1996tuve la oportunidadde conocera Manuel Atienza con motivo del SeminarioEduardoGarcíaMáynez organizadopor el ITAM, y ahí nació el proyecto de venir a Alicante a trabajar con é1. Un año más tarde me encontrabainstaladoen Alicante y de inmediatopusimosmanosa la obra. En Alicante las últimas tesisdoctoralesque se habíanleído erantesisde concepto: se había escrito ya sobre interpretación,responsabilidady derechosubjetivo -estas dos últirnas desarrolladaspor sendoscompatriotasmíos-. Manuel Atienza me propusoel tema del conceptode sanción,que aceptéen seguida. "Sobre el problema de la sanción-ha

escrito Bobbio-

los clásicos

han gastado ríos de tinta [...] Quizá no hay problema de la filosofía del Derecho que haya tenido un atractivo mayor, que haya dado lugar a las más encamizadasdiscusionesy que haya sido objeto de mayores indagacionesy

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reflexiones" (Teoría de la normajurídíca, p. 127). Esta afirmación produce, para quienescomo yo estamosiniciando el camino de la filosofia del Derecho, reaccionesdiversas:desdeel entusiasmopor adentrarseen uno de los temas rnás importantesde la disciplina, con la utilidad formativa que ello supone, hastael temor ante la magnitud del problemaque nos haceoír voces interiores que preguntan"¿sabesen qué te estasmetiendo?". Sin embargo,el asuntose simplificó bastanteuna vez que delimitamos

el tema.De primerainstanciapensamos en trabajarsobrela obra de autores que hubiesenbasado su teoría del Derecho en el concepto de sanción: evidentemente,Hans Kelsen, Jeremy Bentham o John Austin resultaban ineludibles. Pensando en un complemento alternativo que diera cuenta también del aspectosociológico de la sanción, Atienza me sugirió añadir un capítulosobrelas tesis de Norberto Bobbio y así fue como quedó conformado el proyecto. Soy conscientede que muchos otros autores -como Ross-

Olivecrona o

habrían podido tener un lugar en este trabajo y lo hubieran

enriquecido.No obstante,consideroque esaslirnitacionesno representanun obstáculopara el objetivo que nos planteamosal principio: mostrar los problemasmás representativoso recurrentesrelacionadoscon el conceptode sanciónen la teoría del Derecho. 2. El objetivo de esta tesis no es el estudiode la justificación de las penas,sino que se trata de dar cuentade la importanciaque para ciertasteorías del Derecho tiene el concepto de sanción (como concepto básico) por considerarloesencialo primario, así como de las opinionescontrarias. A lo largo del trabajo podrán notarse,de maneramás o menos acusada en los distintos autores,dos perspectivas:el enfoqueestructuralque trata a la sanción como elemento interno de la norma jurídica o como pilar del ordenamiento,y el enfoque funcional que trata de justificar la existenciade castigoso premiospor servir de motivacionesefectivasde la conducta.

Estedobleenfoquelo toméde lastesisdeBobbioy, desdeun principio, consideréque ello podría apuntar-y, en buena medida así ha sido- un

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esquemade trabajo que cruzara los cuatro autores.Pero he de reconocer también que esta división no deja de presentar serias dificultades, por el tratamientotan diverso que hace cada uno de los autores.Kelsen, como se sabe,no admite que su Teoría Pura se vea invadida de análisispsicológicoso sociológicos: por lo que todo su enfoque es estructural. En las tesis de Bentharn los análisis estructuraly funcional aparecena menudo mezclados: dado que, por ejemplo, define al mandatoa través de dos elementosque son un deseo del soberanode que se realice una determinadaconducta, y la amerrazade la sanción;su conceptofuncional de la sancióncomo motivación impregna,si acasoimplícitamente,su análisisde la estructurade la norma.En las tesis de Austin los enfoques se hayan bastantemás diferenciados:de hecho,él dedicaparte de su obra al objeto directo e indirecto de las sanciones. La obra de Bobbio -que

me había dado la idea- se presta mucho mejor

todavía a este esqueÍta, empezando por el sirnple dato de que está cronológicamentedividida entre estos dos tipos de análisis (rne refiero a su conocidogiro "de la estructuraala función"). Creo que, viendo el resultado,puede decirse que los capítulos sobre Austin y sobreBobbio estánefectivarnenteestructuradosconformea esedoble enfoque, y en buena medida también lo está el de Bentham. No así, obviamente,el de Kelsen, que ha sido tratado rnás bien de acuerdo con la estructurade su propia obra: trato de guiarmepor su división entre estáticay dináuricajurídicas. En el camino van saliendo algunos puntos controvertidosque o bien trato en su mornento,o bien los expongoen un apartadode críticas,segúnel contextode que se trate. Al final del todo, reúno estasdiscusionespolémicas dandomi punto de vista. 4. Esta tesis es el productode un trabajo dernasiado"vigilado", pero no en sentido negativo, sino todo lo contrario. Se han dedicado inmerecidamente- muchashoras de discusión,revisión y crítica de las que son responsablestodos los rniembros del Departamentode Filosofia del Derechoque tan afectuosamente me adoptó como miembro duranteestostres

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III

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años; me refiero a Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Josep Aguiló, Juan Antonio Pérez Lledó, Daniel González Lagier, Ángeles Ródenas, Isabel i-ifante, Pablo Lanañaga, Macario Alemany y Victoria Roca. Lo que más agradezcoa todos ellos, ademásdel tiempo que invirtieron leyendoy releyendomis interminablesborradores,son las no pocas luces que arrojaronsobreaspectosdel trabajo que a mí no se me hubiera ocurrido trafar. Nunca olvidaré las prolongadasy a vecesacaloradasdiscusionesque tuvimos en los diferentes seminarios de los jueves dedicados a la revisión de mi trabajo;en medio de aquellas"disputas"pude ver muchasde mis limitaciones como aprendizde iusfilósofo, pero también muchos buenos indicadoresde cómo abandonarlasrápidamente. Quiero hacer, de cualquier modo, una mención especial de agradecimientoal director de esta tesis, Manuel Atienza,quien confió en mí desdeque nos conocimosen Guanajuatoy me prestótoda su atenciónno sólo como profesor sino como amigo. Por lo demás,no será flícil olvidar el buen humor de Juan Ruiz Manero; la madurezque se adquiereplaticandocon pep; los momentosde convivenciadiurna y nocturnacon Jontxu; la generosidady cariño de Isabel; la complicidad de Daniel; la camaraderíay afecto de Macario; el apoyo fraternal de Pablo; la amistadde Angeles; y la solidaridad de Victoria. No puedo dejar de mencionar a las institucionesque financiaron este proyecto como la Universidad de Alicante, el Gobierno del Estado de Guanajuato,la Agencia Españolade Cooperacióny el propio Departamentode Filosofiadel Derechode Alicante. Finalmente,quiero agradecerel cariño, el apoyo y el ánimo de toda mi familia: a mi padrePedro Lara, a mi madreIrene chagoyán y a mis hermanos, Pedro,Laura,Alejandro, Angélica,Aracely y Daniel.

IV

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CAPITULOI

ELcoNcEpro DEsANcló¡¡eruJEREMy BENTHAM

I. INTRODUCCION 1. En 1776, JeremyBentham abordó por vez primera el tema de la sanción en el capítulo V de su obra A Fragment on Govermenrl; capítulo dedicado al tema del . La es la rama de las artes y las cienciasque trata de la procuraciónde la felicidad con independenciade las relacionescon los demás;mientras que la estudiarálos casosen los que la condición de un hombre respectoa la felicidad se ve influida por una relación que se estableceentreél y los otros35. Amén de que "cadahombre-escribe Bentham- es el mejor juez de lo que conduce a su bienestar"36,existen, dice, muchas excepcionesa la veracidad de esta proposición, por lo que cabe hablar de la justificada actuaciónde un personajequeejerzalas funcionesde ;un personajeque funcionacomo exploradorque va en buscade las consecuencias de un comportamientoparticularmenteético, con la finalidad de desplegar dichasconsecuencias a la vista de quien estédispuestoa aceptarsus servicios para que use de ellas37.Dicho de otro modo, segúnBentham, el moralista prácticotrata de exponerante los ojos de cadahombre un esquemade "futuro probable" para que se sirva de é1. Tal futuro implica que el interesadose aparte de la idea de guiarse por sus apetitos y pasiones ya que éstas normalmenteproducenconsecuencias desagradables. La idea es plantearseun futuro nuevo ajeno a todo tipo de sacrificio. por otro lado, el sujeto debe 3albide*. 3s lbíde*. 36lbide*,

p.250 nota2. " señala Bentham que el adoptaríala forma de un maestrode escuelao de un magistradosiemprecon tono autoritarioy con las siguientesvirtudes: fuerza, sabiduríay sagacidad;mientras que sus lectores

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al evaluarel pasado,de modo que reflexionary establecercomparaciones y realizarcálculosenrelaciónconel futuro. puedadeducirconclusiones tambiéncon la deontología, estáel conocido Por otro lado,relacionado tema de los doloresy los placeresen el utilitarismo de Bentham.El tema de los fines que el hombre ha de perseguir en la consecuciónde su "futuro probable" del que habla la deontologíade Bentham nos lleva a realizar dos reflexiones:por un lado, a propósitode la relaciónentre fines y mediosque un individuo debe estableceren su conducta; y por otro, a propósito de la maximizacióndel placer y minimizacióndel dolor. Así, pues, el individuo, siguiendolos consejosde un 'lnoralista práctico", debeelegir, en primer lugar, los fines subordinados, es decir, particulares;luego los medios idóneospara alcanzarlos placeresa los que aspira.En cuanto a los fines particulares,es decir, respectodel placer,debeseleccionarlas especiesde placer que deberá buscary elegir las situacionesy momentosidóneospara "cosecharlos".En cuanto al dolor, debenseleccionarlas especiesde doloresmás gravesque de manera más inmediata deberíanevitarse38.Como ya se ha dicho, Bentham

rcchazacualquierexplicaciónde la existenciadel deber que no sea la (sobreestodiscutiremos rnotivaciónqueproducenlas sanciones másadelante, infra $ 5). Partiendode estaideaconsidera que el legisladordebeteneren cuentacomoúnico fin de su actividadorientarla conductade los individuos para inducirlosa actuaren la búsquedade los placeresy la seguridad3e. El seguimientode esteprincipiopor partedel legisladorle lleva, segúnBentham, a rcalizar el ideal utilitarista de la "maximización del placer y minimización del dolor". Se trata de dos formas de ver los placeresy los dolores: como

son débiles, toscos, ignorantesy viciosos. Cfr. BeNrHev, Jeremy, Deontology, op.cit.,pp.25I-252. 'o BENTHAM, Jeremy , Deontolog!,op.cit. p. 251. 'n BeNIHAM,Jeremy,An Introductíonto the Prínciples Morols of and Legislationop. cit., p.34.

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causasfinales y como causaseficientesao.Lu maximizacióndel placer y la minimización del dolor son, segúnBentham,las causasfinales de los hombres, mientras que las causaseficientes son los medios por los cuales se pueden alcanzarlas otras, esto es, los motivos; de ahí, los cuatro tipos de sanciones: física,política,moral y religiosaal. Para cerrar el tema de la deontología, expondré el cálculo de la felicidad en el utilitarismo benthamiano, precisando los conceptos de prudenciay de benevolenciacomo virtudes,por un lado, y, por el otro, sus contrarios: los vicios. Bentham establece la relación que mantienen las virtudesy los vicios con los interesesdel hornbre,con su felicidady con sus deberes.Su análisispodríaresumirseen los siguientestérminos:en la medida en que la conductadel hombre se encaminea aportarun incrementoen una u otra forma del bienestar humano o de la suma de la felicidad humana, llamaremosa esa conducta"virtud"; en otras palabras,podemosdecir que la conductade ese hombre es de carácter"virtuoso" o decir que es un ,.hombre de virtud"; .la virtud sería su característicay se pondría de rranifiesto en sus accionesy comportamiento.Si, en cambio, se consideraque la conducta marcha en dirección opuesta,entoncesemplearemosel ténnino "vicio". La conductade un hornbreque va en contra del incrementodel bienestarhumano puedecalificarsede "viciosa" y le llamaremos"hombrede vicio"; su conducta estaríacaracteñzada por el vicio y sus accionesy comportamiento,tambiénaz. Virtudes, pues, son las accioneshumanasque contribuyen al aumento de la suma de la felicidad y vicios son las conductasque van en dirección opuesta. Tanto la virtud colno el vicio pueden ser analizadosen forma egoísta(cuando

oolbidr*, Caberecordarquela distinciónentrecausafinal y causaeficiente seremonta, por lo menos,a Aristóteles quiendistinguía la causafinal de cada entecomo la realizaciónde su esencia,es decir,aquélestadodel ser al que estádestinado cadaente;en estesentidosehablamásbiende finesu objetivos de los entes.La causaeficienteesla causapropiamente dicha,esdecir,áquello perrnite a los entes alcanzar su causafinal. Qt1! "' cfr. BeNruav, Jeremy, An Introductionto theprinciples...op.cit.,p.34.

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el acto en cuestión afecta a la felicidad del agente) o en forma altruista (cuando el acto en cuestión afecta la felicidad de otro u otros). Las consecuenciasde unos y otros actos -las

virtudes y vicios altruistas o

egoístas,respectivamente- son distintas:en el casode los actosegoístas,sólo debentomarseen cuentalas consecuencias para el propio agente;en cambio, tratándosede los actos altruistas, las consecuenciaspueden afectar a la felicidad de otros individuos, o bien, puedenafectar a la felicidad propia en tanto que son producto de algún acto efectuadopor otro individuo. Bentham destaca de todas las posibles virtudes humanas la prudencia y la benevolencia,que consideraomnicomprensivas de las demás.Estasconductas se traducenen manifestaciones de lo único realmentevalioso: la felicidad. Cuando una acción humana conducea la propia felicidad y ésta viene a ser tanto su objeto como su efecto, entonces dicha acción será un acto de prudencia;cuandodicha acción conducea la felicidad de los demás,siempre que tal felicidad haya sido su objeto y su efecto, será un acto de benevolenciaa3. Pero Bentham refina más su análisis distinguiendodos tipos de prudencia: 1) "Dictados de la prudenciapuramenteegoísta".-Rigen para los casosen los que no setieneen cuentael interésajeno:no entraenjuego de modo inmediatola felicidadde otra personaque no seaaquellacuyo interésse plantea. 2) "Dictados de la prudencia altruista".- rigen cuando se presta atencióna la felicidadde los dernáspero sólo en la medidaen que la propia felicidad se ve afectadapor el modo en que la propia conducta afectaa la felicidad ajena.Siempreque esto ocurra,y parasabercómo el acto que uno va arealizar conducemejor a la propia felicidad,seránecesarioconsiderarde qué modo es probable que éste afecte a la felicidad ajena.Así que, para conocer los dictados de la prudencia altruista, será necesarioconocer también los dictadosde la benevolencia.Pero la prudenciaaltruistalo que nos muestraes

o' Ibídr*,125-26. o3lbidr*, p. t22.

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hastaqué punto y en qué casosconvendráal interésegoístaatenderel interés ajenoy sacrificarleuna porción del propioaa.

3. LA SANCIÓNEN LA ESTRUCTURA DE LA NORMAJURíDICA En este apartadoveremos el lugar de la sanción en la norma jurídica benthamiana,y si hay o no normas sin sanción.Para ello, se hace necesario exponer,aunque sea de manera breve, algunasideas sobre la estructura de las normas,así que dividiré esteapartadoen dos partes:una dedicadaa exponerla definiciónde algunosconceptosclave como "law", "statute" y "provísíon", "mandate", "command", etc., y otra dedicada a analizar los criterios de individualizaciónde las normasjurídicas. El objeto que persigoes respondera preguntascomo las siguientes¿dóndese ubican las sancionesen las normas jurídicas de Bentham?; ¿son todas las normas benthamianas normas sancionadoras?; ¿esla sanciónun elementonecesariopara individualizar alas normasjurídicas?;¿unanormacompletatienesanción?

3.1. conceptos básrcos de la teoría de Ia norma jurídica en Bentham En primer lugar quiero aclararla definición de algunostérminos para poder avanzaÍen el análisiscon un mismo código.Distingarnos,para empezar, entre law, statute y provision, pues, como veremos, son términos que se prestanfácilmentea confusión.ParaBenthamvna"law', es "un conjunto de signosdeclarativosde una volición concebida o adoptadapor el soberano de un Estado, concernientea ra conductaque debe ser observadaen un determinadocasopor una determinadapersonao clasede personasque en el casoen cuestiónestáno, se suponeque están,sujetasa su poder"45. He querido no comenzar directamentecon la traducción del término "law" para no introducir la siguienteconfusión:la traduccióncastellanade la

a.a lbide*, pp. 123-124. u' BENTHAM, Jeremy, Of Laws in General,op. cit., p. l.

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expresión"law" puede ser tanto norma jurídíca como dísposiciónjurídíca, pero esta última tarnbién puede corresponderal término inglés statute qve, como veremos, es utilizado por Bentham para designar otra entidad. Estipulemos,pues,en llamar a la "law" bentharniananormajurídica. De cada norma jurídica (de cada "low") se puedenpredicar, según nuestroautor, dos o'...unacto de uno u otro tipo, que es el objetode un deseo cosasesenciales: o volición por partedel legislador;y un deseoo volición del cual dicho acto es el objeto"o6.Veamos más detenidamentelo que son los actos y los deseoso volicionesdel legislador. Objeto de las normas: actos.-Lateoría de los actosde Benthames tan compleja que su exposición detallada nos alejaría demasiado de nuestro objetivo; por ello, me voy a referir apenasa algunosaspectosgeneralesoT. El autor distingue entre actos de la mente, actos del discursoy actos externosas. No es necesarioreferirnos a los actos de la mente ni a los actos del discurso porque poco o nada tienen que ver con lo que el legislador "quiere" en las normas: accioneshumanas(accionesu omisiones)que tengan relevancia jurídica. ParaBenthamlas normastienen como objeto ciertosactosan; segúnla interpretación de Moreso, nuestro autor habla de actos en el sentido de "referenciade las normas", es decir, la clase de actos que la norma ordenaso.

o ul b i d u n , p . 9 3 . nt VéaseBeNrHav, Jeremy,An Introduction...,op cit., capítuloYII, pp. 7483; JosephRaz hace un interesanteanálisis de estastesis, el cual será aquí tomado en cuenta; asirrismo, utilizaré el análisis de José Juan Moreso. Cfr. RAZ, Joseph,EI conceptode sístemajurídíco, traducciónde Rolando Tamayo y Sahnoráfr,2u. ed.,UniversidadNacionalAutónomade México, 1985,pp. 5054; MonBSo,J. Juan,La teoría del Derechode Bentham..,op. cit., pp. 144 y SS.

o* BBNTH¿,M, Jeremy,An Introduction...,op cit., pp.75-76. onBBNIHRM, Jeremy, Of Laws ín General,op. cit. p. 41. to A dif.t.ncia de los actosexternos,los actosinternos(como las creencias) no son objeto de las normas,no son su referencia;ademásde los actos, las normastambiénpuedenser objeto de otrasnormas,ya que la referenciade una norma jurídica puede ser otra norma jurídica (normas jurídicas

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En la terminologíade von Wright, es lo que se conocecomo el contenído.El ejemplo de Bentham es el de la prescripciónque señala"Every householder shall carry arms" ("todo jefe de familia debe llevar armas"); en donde la referenciade dicha norma es la clase de actos de llevar armas los jefes de familiat'. En suma, el objeto (o el contenido)de las normas son ciertos actos externosa los que las propiasnormashacenreferencia,mientrasque la forma que revistedicha referenciaes el aspecto,quepasoa exponer. Aspecto de las normas: deseoso voliciones.- según Bentham, el deseoo volición del legisladores el aspectode las normass2. La volición se refiere a la expresiónde la voluntad del legisladory no a ninguna entidad metafísica,es decir, se trata de la expresión de lo que los parlamentarios quieren (en algún sentido de querer) que el pueblo haga (en el supuestoque seauna disposiciónirnperativa)5'. El aspectode las normaspuedeser directivo (decided) o neutral (undecided)'n.Estos dos aspectosson genéricosporque encierran cada uno a otros dos: si se trata de un acto directivo, entonces hablamosde un mandatoo de unaprohibición, y, si se trata de un acto neutral, entoncesnos referimos a un no-mandatoo a una no-prohibicíón, es decir, a una permisión". Podemos ver que en total tenemos cuatro aspectos:dos directivos (mandatos y prohibiciones) y dos neutrales (no-mandatosy perrnisiones).

metalingüísticas). Cfr., MoREso,J. Juan,La teoríadel Derechode Bentham... o p .c i t . ,p . 14 5 . '' BENTH¡,M, Jeremy,Of Laws in General,op.,cit.p. 95. "_'Ibidem,p. 93. t' Moreso hace referencia a los ataques que han sido lanzados contra Bentham en el sentido de considerar a su teoría como voluntarista (Hágerstróm y olivecrona), pero que son infundados porque Bentham se refiere a la norma como un conjunto de signosy que no hace falta asumir la existenciade ninguna entidadmetafisicapara proferirla. Mongso, J. Juan,La teoría del Derecho de Bentham,op. cit. p. 137. to Cfr. BpNrHav, Jeremy,Of Láws ín Generaf op. cit., p. 95. ts lbídr*.

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En el capítulo X de Of Laws in General Bentham expone un tipo de lógica diferentea la tradicional,y la aplica a la cienciajurídica: la lógica de la voluntad o lógica imperativa; la cual está integradamedianteun sistemade símbolosque funcionancomo operadoresdeónticos.Los operadoresdeónticos benthamianoscorrespondena los aspectosde las normas que acabamosde

ver: (O) obligatorio

mandatos

(Ph)prohibido

prohibiciones

(- O) no-obligatorio

no-mandatos

(P)permitido

permisiones

Bentham señalaque las relacionesque se pueden establecerentre los enunciadosque contienenestosaspectosde las normas guardanun paralelismo con las relacionesde conversiónque existenentre los enunciadosde la lógica tradicional.Algunos autorescomo K. Adomeit, T. Cornides,R.W.M. Dias, Hart y L. Rosdorff han reproducidoel famosocuadrode oposicionesdeónticas o cuadrode Apuleyo'6incorporandola lógica imperativade Bentham; aquí se reproduceel cuadroutilizando el mismo ejernploque habíautilizado Bentham para dar cuentade los actoso referenciaa las normas5T: Op

"Todo cabezade familia debellevar armas"

Php

"Ningún cabezade familia debellevar armas"

to

Sobre el origen y el análisisde este cuadro véase,GaRRIno,Manuel. Lógica símbólíca,Tecnos,Madrid, 1981, pp. 154 y s.; VERNaUX,Roger, Introduccióngeneraly Lógica, versión castellanade JosepA. Pombo,Herder, Ba_rcelona, 1972,pp.I 13-116. Véase, AnovtEt, Klaus, Introduccíón a la Teoría del Derecho, 1984,p. " 86; ConNIDES,Thomas, "Jeremy Benthams Theorie von der Struktur der Rechtsordnung",en Rechtstheorie,7 (1976), p. 198; DIRS, R.W.M., Jurisprudence,frfth edition,Butterworths,Londres, 1985,pp. 338-339;Henr, L.H.A., "Bentham's Of Laws in General", en Essays on Bentham. Jurisprudenceand Polítícal Theory,ClarendonPress,Oxford, 1982, pp. 144; RosnoRpr',Leopold W., "Bentham and Hohfeld: A Searchfor a Synthesis", (1973),p.230., todosellos citadospor, MoRESo,J. Juan, en Rechtstheoríe,4, La teoría del Derechode Bentham,op. cit. p. 148.

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- op "cualquiercabeza de familiapuedeabstenerse de llevararmas', Fp

"Cualquiercabeza de familiapuedellevararmas" Contrarios

Subalternos

Subalternos

Pp

Subcontrarios -Op

Coincidiendo con lo anterior, la interpretaciónde Raz, en cuanto al deseoo volición del legislador,es que en Bentharnencontramos los siguientes cuatro aspectosde las normas: l) una directiva positiva; 2) una directiva negativa;3) una no directiva positiva; y 4) una no directiva negativa.Estos cuatro tipos de normas son interdefinibles,según se desprendedel siguiente pasajede Bentham: "Entre esos mandatos subsiste una relación tal QUe, con respectoa uno y el otro, alguno de ellos es necesariamente repelente y exclusivo, otros son necesariamente concomitantes[...] un mandato [...] incluye una permisión: excluye tanto una prohibición como un no mandato.una prohibición incluye un no-mandato y excluye tanto un mandatocollrouna permisión")E según Raz, podría decirseque las normas de las que habla Bentham tienen la estructurade un enunciadonormativo que describea toda la norma y sólo a esa norma'e;siguiendoa Raz, podemosadentrarnosen sus elementos. Bentham admite que algunas nomas jurídicas tienen partes que, a su vez, t* BpNtuRM, Jeremy,Of Laws in General,o p .c i t . p , .97. )' RAZ, Joseph,El concepto de sístemajurídico, traducciónde Rolando Tamayo y Sahnoráfl,2u.ed., UniversidadNacionalAutónomade México, 1 9 8 5p, . 7 8 .

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consistenen un acto y un aspecto:dichaspartesson llamadas"provisíons";y, por otro lado, las partesde las normasque no son "provisíons" son llamadas cláusulas("clause"). Veamosmás detenidamenteestosconceptos.En Of Laws in GeneralBenthamseñala: 'ol-Jna provision legislativa o bien, contieneuna norma [law] en sí misma, o sólo es una norma con la ayuda de otras fttrovísions].Cada grupo de provisíons legislativasforman en su totalidaduna norma"6o. "Una provísion es o bien significante(como tal) en sí misma, o bien lo es por referenciaa otras. Una provisíon legislativa que es un significadoen sí misma se encuentrao bien aislada o en conexión con otras: si está aislada, forma una norma completa;si estáen conexión con otras, forma sólo una parte de una norma"óI. Podemos traducir provísion por "provisión", pero, parc evitar confusionespropongollamarlasprescripciones,pues,se refieren a enunciados prescriptivos.En cuantoa las cláusulashay que decir que se refieren a partes de las normas que no son en sí mismas prescripciones;Bentham distingue varios tipos de cláusulas,pero aquí sólo mencionarélas siguientes: I) Cláusulas cualificativas, que se dividen, a su vez, en dos tipos: cláusulaslimitativas: partes de normas que determinanlas circunstanciasen que un acto debeo no debeser hecho;y cláusulasexceptivas:especificaciones de circunstanciasen las cualesla norma no se aplica62.

uo BBNTHAM,Jeremy,Of Laws in General,op. cit., p. 124. ut lbidr*, op. cit., pp. t28-12g. Moreso,-por ru parte,entiendeque las provísions de Bentham pueden ser interpretadascomo "oraeionesatómicas" que forman parte de una disposición(statute),por ejemplo, de un artículo de un código, Cfr., MoRgso, J. Juan,La teoría del Derecho de Bentham.., op. cit.,p. 162. u' Cfr. BpNruav, Jeremy,Of Laws in General, op.cit., pp. ll4-115. El ejemplo de Raz, respectoa este tema, es el siguiente: "En las últimas tres palabrasdescribenuna cláusula limitativa -cuando x no ha consentido,el acto es prohibido-. La misma regla, sin embargo,puedeser formuladacomo caminodistinto en la asisnaciónde sienificadosde mandato.sanciónv debere2. Como es evidente,paraAustin no resultacompatiblela idea de "premio" con la de "mandato". Todos los mandatos,como ya dijimos, llevan implícita una amenazade sanción.Una recompensao premio podrá motivar a alguien para actuar,pero no podemosdecir que lo "obligue" en el sentidoaustinianode las obligaciones,pues éstas están asociadascon un posible daño, lo cual nada tiene que ver con los premios o recompensas. Recordemosque estarobligado, paraAustin, equivalea estarbajo el riesgode sufrir el daño de una sanción.En la idea de mandatode Austin no cabe,pues,hablar de premios o recompensas, ya que, según é1, actuar bajo el incentivo de un premio no equivale a estar obligado. Veamos el siguiente texto de The Province of Jurisprudence Determined: "Si tu has expresadoun deseo de que yo debo prestar un servicio y si tu has propuesto un premio como motivo o incentivo para ello, entoncestu apenashabríasmencionado,a manerade mandato,el servicio; no debiendoyo, en lenguaje ordinario, estar oblígado a prestar tal servicio. En lenguaje ordinario,tu mehabriasprometido un premio como condición de mi prestacióndel servicio; [o cual prevalecerá]mientrasyo pueda estarincitado o persuadido a prestar el servicio con la esperanzade obtenerel premio" (pp. 23-24). En todo caso,señalaAustin, se puedehablar de un irnperativodirigido hacia la persona que ofrece el premio, es decir, que la obligación corresponderá al funcionarioque tiene que hacerefectivala recompensa: "Por otra parte,si una norma ofreceun premio como incentivo para realizar algún acto, fentonces] confiere un eventual derecho,pero no irnpone una obligación sobre el objeto de dicho acto: la parte ímperativa de la noffna está destinadao dirigida a quien ha de concederel premio"e3.

nt AuStlN, John, TheProvínceof JurisprudenceDetermined, op. cit.,p.23. e 3l b i d r * , p . 2 4 .

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Tapper señala que, con respecto a la norma dirigida a quien va a concederel premio (digamosal funcionario),existenmuchascontradicciones en la obra de Austin. Una de ellas es que,por una parte,Austin admiteque una norma puede dirigir su parte imperativa a quien le corresponde otorgar el premio, pero, por otra parte, sería improbable que el funcionario fuese castigadoen el caso de no otorgar la ventajano.El problema estriba en que Austin no señalanadarespectoal "deber de recompensar". Austin admite la idea de que se puedancumplir los deseosde otro, no sólo por el miedo a sufrir un daño, sino también por la esperanzade disfrutar un bien, pero en este segundosupuestono estamoshablando en realidad de deberesni obligaciones;en cambio, en el primer caso, sí que existe un auténticodeber:"...yo me inclino a cumplir con el deseode otro por el miedo de la desventajao del daño. Yo estoy también determinadoo inclinado a cumplir con el deseode otro por la esperanzade las ventajaso del bien. Pero es sólo por el riesgo de incurrir en el daño, que yo estoy limítado u oblígado a la obediencia"e'. Por otro lado, Austin enfatizala distinciónde los bíenesy de los males asociandoexclusivamentelos males a la idea de mandato. Por decirlo de algunamanera,para él los mandatosestánhechosde un materialque lleva la semilladel daño y no la del prernio;ésteúltirno no estáincluido en el deseo del soberanonecesariopara constituir el mandato,ni forma parte de la idea de "poder": "es sólo por un daño condicionalque los deberessonsancíonadoso forzados. Esto es el poder y el propósito de infligir un eventualdaño y no el poder y el propósitode impartir un eventualbien dandoel nombre de mandato a la expresiónde ese deseo"e6. Austin nos advierte del peligro en que se incurre al manejar el conceptode sanciónextendiendosu extensiónhasta los premlos:

n^o-Cft. TAppER, Colin,"Austinon Sanctions", op.cit.,pp. 279-280. Austlx, John, The Province of Jurisprudence Determíned., op. cit.,p.24. " nu lbidr*. 118 Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2000

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"Si nosotros ponemos vn premio dentro del sentido del término sanción debemos entablar una dura lucha con la corriente del discurso ordinario y seremos, a menudo, arrastradosinconscientemente, no obstantenuestrosesfuerzos para lo contrario, por el significado acostumbradoy más estrecho"97. Algunos autoresseñalanque Austin dejó fuera de su teoría del Derecho el tema de las sancionespositivaspor razoneshistóricas.Tal es el caso de J. Stoneeso Bobbioee,quienesseñalanque el papel negativoque el Estadotenía en el tiempo de Austin lo condicionarona excluir las recompensas. En opinión de Cotterrell la exclusión de los premios de la teoría de Austin levantaserias dudas acercade la dirección que quiere dat a las sancionesl0o. Si la idea de Austin es realmentemanteneruna definición realistadel gobierno moderno a través del Derecho, hay buenas razones para reconocer una serie de disposiciones que incluyan medidas positivas al tiempo que sanciones negativas.Sin ernbargo,aunqueAustin no reconozcala variedad de formas que puede tomar el poder, el énfasis de las sancionescoercitivas sigue ocupandoun primer plano de atenciónen la relaciónque guardanel Derechoy

e7lb¡dem. Traducción libre del siguientetexto: "If we put reward into the irnport of the term sanction,we must engagein a toilsome strugglewith the current of ordinary speech; and shall often slide unconsciously, notwithstanding our efforts to the contrary, into the narrower and costumary meaning". nt Cfr. SroNE,l. LegatSystemand Lawyers'Reasoníngs,op.cit., p. 78. ee Cfr. Boeeto, Norberto, "La función promocional del Derecho" en Contribucíón a la teoría del Derecho, edición de Alfonso Ruiz Miguel, Debate,Madrid, 1990,pp.371-385. too Cfr. CorrpRRBLL,Roger, The Polítícsof Jurísprudence,op. cit., p. 62. Cottenell señalóque Benthamy otros autoresno vieron larazón de por qué las sancionesjurídicas no pueden incluir los premios al mismo tiempo que las sancionesnegativas.Austin consideró -dice Cotterrell- que ofrecer un premio puede inducir a la obediencia,pero nunca será un mandatoen el uso ordinario de la palabra, porque un mandato se refiere a una conducta no opcional. La idea de norma como especiede mandato,trae necesariamente consigolas sancionesnegativas,pero no así las positivas.

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el poderl0l.En mi opinión, la sanciónpositivaevocala idea de permisión,la cual es incompatiblecon las nocionesaustinianasde mandato,de soberanoy de deber.

4. TIPOSDE SANCIÓ¡¡ETtLA TEORíNOEAUSTIN La Leccién XXVII de Lectureson Jurísprudencees la que se dedica a estudiarlos diferentestipos de sanciónen la teoría de Austin. Este autor señala que la naturalezade los deberesu obligacionespuedeconocersea través de la esenciade la sanción;por ello es importantehacernotar las diferenciasbásicas que distinguena unassancionesde otras.

4.1. Sancionesprivadas (civiles)y públicas (criminales) La siguiente diferenciaciónparte de un previo análisis acerca de los tipos de ilícitos (Injuríes)que distingueAustin y que son los ilícitos civiles y los crirninalesl02. Partede la críticaa Blackstoney otrosque señalabanque las "Cívil Injuríes" son ilícitos privadosy sólo les conciernena los individuos; mientrasque las "Críminal Injuríes" son ilícitos públicos que afectana toda la comunidad.Esta distinción, dice Austin, es insostenibleporque todos los ilícitos afectana la comunidady todos los ilícitos afectana los individuos; pero, aunquetodos afectana los individuos, algunosno son "ofensas" contra derechos de los particulares y son, por tanto, perseguidos con prioridad directamente por el soberanoo por sussubordinados. Austin resuelveel dilema agregandoel elementode la discrecionalidadde la entidadque puedeperseguir la infracción:una "ofensa"que es perseguidaa discreciónde la parteofendida o sus representanteses un ilícito civil; mientras que una "ofensa" que es perseguida por el soberanoo sussubordinados es un ilícito criminal o penalro3.

tot cotterrellañade un comentariosegúnel cual seha, incluso,sugeridoque los cinco años que duró el serviciomilitar de Austin pudieronmarcarsu opinión del Derecho como mandatossancionadosnegativamente.Cfr. CorreRRpLL,Roger,ThePolítícsof Jurísprudence, op. cit., pp. 62-63. '"' Lección XVII, Lectureson Jurísprudence, op cit.,p. 196. '03 lbide*.

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Una vez que se tiene claru la anterior distinción, puede analizarseel tipo de sanción coffespondientea cadatipo de ilícitol04. Austin toma en cuenta el generadaspor cada tipo de ilícito, grado de proximidad de las consecuencias señalandolo siguiente: "...1adistinción entre ilícitos privados y públicos o ilícitos civiles y crímenes no descansaen diferencias entre sus respectivastendencias:en cuanto a las tendencias de los ilícitos privados podemos decir que todos ellos generarán consecuenciasremotas que generalmente serán dañinas; mientras que la mayoría de los ilícitos llamados públicos tienden de forma inmediata al perjuicio de personas determinadas"lo5. Paradistinguir entrelos tipos de sanciónAustin utiliza el mismo criterio que empleópara distinguir los tipos de ilícitos: observarsi se trata de deberes absolutos o de deberesrelativosl06.La sancionescorespondientesa la violación de ciertosdeberesrelativosson demandadas a instanciao discreción de la parte afectada;en esoscasoslas infraccionesy la sancionesson llamadas civileso privadas.Por otraparte,lassanciones correspondientes a la violación de otrosdeberesrelativosy en todoslos casosde ilícitos que son infracciones de deberesabsolutosson impuestasa discrecióndel soberanoo del Estado; tanto las infracciones corrro sus correspondientessanciones,son llamadas too Lo, siguientesargumentos acetcade la diferencia entre estos tipos de sanción, han sido tomados de la Lección XXVII, de Lectures on Jurisprudence,op. cit., pp. 249-253; 10s lbidem,p.249.Lasnegritassonmías. 106 distinción La entredeberesabsolutosy relativosno puedeestarbasadaen la finalidadde los deberesporquesiemprees la mismaparatodosellos.Austin entiendeque la diferenciase da en la correspondencia con derechossubjetivos de personasdeterminadaso derechossubjetivosque disfrutamostodos. Los deberesrelativos,dice, correspondena un derecho;son deberesque han de ser cumplidos ante personasdeterminadasdistintas al obligado y distintas al soberanoque ha impuesto el deber. Los deberesabsolutos,en cambio, son todos los demás, es decir, aquellos que no se coffespondencon derechos concretosde ningún tipo, ni con derechosdel Soberano,pero, para hacerlos valer, existenpersonasdelegadaspor el Soberano.Cfr. AusnN, John,Lectures on Jurísprudence,op. cit., p. I97 .

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criminales o públicasl07. Austin precisa lo anterior con los siguientes argumentos.En primer lugar, en ciertas clases de ilícitos civiles la parte ofendida no es competentepara perseguiral ofensor ante los tribunales.por ejemplo,un menor que ha sufrido un ilícito no es capazde entablarun pleito ni de renunciar a su derechoque ha nacido por la ofensa o daño. El pleito es instituido en su nombre por un representantegeneralo especial.Por lo tanto, seríamás preciso decir que, cuandoel ilícito es civil, la sanciónes forzada a instancíadel afectadoo su representante.En segundolugar, cuandose habla de discrecióndel soberanoo del Estado,debeentenderse-dice Austin- que dicha discreciónes ejercidade acuerdocon el Derecho.No tienen cabida los mandatosarbitrarios,ya que en ellos el soberanopuedeprivar al ofendido del derecho originado por el daño o puede exirnir al delincuente de su responsabilidad civil. Austin pone el ejemplode la protecciónde los deudores para ponerlosa salvo de la persecuciónde sus acreedores. En estoscasoslos soberanosabrogan parcialmente su propia ley para dar respuestaa algún propósitoespecial.Esto, segúnAustin, nunca es practicadopor gobernantes sabios. Para continuar con su argumentación,Austin hace referencia a la distinción entre ilícitos privados y públicos basadaen la finalidad de la sanción:cuandoel ilícito es un ilícito público (por ejernploun crimen), la finalidad de la sanciónes la prevenciónde futuros ilícitos; si el ilícito es privado, la finalidad de la sanciónes la restitucióno reparaciónpara la pane dañada.En el caso de los ilícitos crirninalesla sanciónes estrictamente una pena o castigo,es decir, un daño infligido al ofensorde maneraejemplaro en forma de advertencia.Es tambiénverdadero-sostiene Austin- que cuando el ilícito es civil, generalmenteel fin próximo de la sanciónes la restitución; no obstante,la diferenciaentreilícitos civiles y crímenespuedeser fundadaen alguna diferencia entre los fines o propósitos de las correspondientes sanciones.He aquí los argumentosde Austin: en primer lugar, aunqueel fin

to'Ibide*, pp.

249-250.

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próximo de la sancióncivil es comúnmentela restitución,la realidad es que ese es un fin tan remoto y supremo como aquél de la sanción penal de la prevenciónde delitos. Y, en segundolugar, una acción que busca la sanción civil es algunas veces iniciada por la parte afectada en razón de que el delincuentepueda ser atacadocon un castigoy no porque el ofendido pueda ser restituido. Acciones de este tipo son llamadas"accionespenales"; en el lenguajedel Derecho romano: penasrestitutorias.Para aclararlo anterior un poco más,Austin apuntalo siguiente: "Está claro que la necesidadde hacerrestitucionesy de pagar las costasdel procedimientode restitucióntiende a prevenir que ofensassimilaresseanreeurrentes.El efectoinmediatodel procedimientoes la restituciónde la parteinjuriada [ofendida] al disfrute de sus derechos violados o el cumplimiento compulsivode una obligaciónque le incumbeal demandadoo la satisfacciónde la parte injuriada [ofendida] en un modo equivalente o compensación.Pero el procedimiento opera tambiénin terrorem"ros . Esto es, además de la mera restitución, la sanción civil tiene un componentede verdaderasanción,con lo cual puedeafirmarseque el fin de la sanción civil o privada es doble: la restitución de la pafte directamente afectaday la prevención de similares ilícitos en el futuro. La finalidad o propósitode las sancionesciviles no es,pues,la mera restitución,sino también la prevención(propia, más bien de las sancionespenales);por lo cual, el criterio de la finalidad no pareceser eficaz parcla plena distinción entre los diferentes tipos de sanciones.No obstante, Austin advierte la siguiente objeción:podría pensarseque la prevenciónde futuros ilícitos es el fin único de un procedimientocriminal; mientrasque el fin del procedimientollamado civil es la prevenciónde ilícitos futuros más la restitucióna la parte ofendida, es decir, una doble finalidad. Pero, a decir de Austin, esto apenaspodría ser sostenidoporque en esas acciones civiles que son llamadas "penales", la sanción que consisteen dar a la parte ofendida no es sólo para su propia t o 9l b i de m,p .2 5 1 .

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ventaja,sino por el mero propósito de castigaral delincuente,es decir, en el hecho mismo de la restitución viene inmersa la finalidad de prevención (en otraspalabras,la restituciónes en sí misma un procedimientoín tercorem). En surna,Austin señalaque aunquepor accionesciviles un derechoes conferido sobre la parte ofendida, la finalidad de estas accionesno sólo es restituir el daño sufrido por él sino castigar al infractor y, con ello, prevenir futuras infracciones;lo cual nos hace pensarque este autor consideraque no hay diferenciasimportantesentre las sancionesciviles y penales,pues, en el fondo, todas son esencialmentedañinas y cumplen la misma función amenazadoraloe.

4.2 Sancionesvicarias quesonsufridas porotrosdistintos que Hayciertassanciones a aquellos son merecedores de las mismas.Benthamles llamó "castigosvicarios",según refiereAustinlto.S. trata de sancionesque se aplicana un individuo pero que tendránefectossobre otraspersonasque tienen lazos de simpatíacon é1,pero que están completamentedesligadasdel ilícito cometido. El ejernplo que Austin cita es el del sujetoacusadode traición que va a ser ahorcadoy además le seránconfiscadossus bienes.Esta confiscaciónno le afectaráa él porque estarámuerto,pero sí afectaráa sus familiareso allegados,que nadatiene que ver con el ilícito cometidopor el traidor. La amenazaquese utiliza en estetipo de sancionesemplea como medio los lazos de simpatíaque tenemoshacia otraspersonas. La disuasiónque sepretendeen estetipo de sancionesse dirige al potencialviolador de la norma con una intensidadmayor: el daño que podrá sufrir en su personay el que podránsufrir, además,susallegados.Esta sanción es, pues, severa en el sentido de que intenta reforzar la disuasión con una amenazaque trasciendea los sujetosvinculadoscon el que va a ser castigado. Sepuedever otra vez el procesode asociaciónentrelos deseosdel sujetoy los 'on Coroo se verá, estees un punto de coincidenciacon las tesis de Kelsen (lnfra $ 2.6, capítuloIII). tto Cfr. AustlN, John,Lectureson Jurisprudence, op. cit., pp.252-53.

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dañosque sufrirá en el casodel incumplimientodel deber,que en estecasose extiendentambiéna tercerosajenosa la infracción.El hecho de que Austin no vea grandesobjecionesmoralesse debe a su pensamientoutilitarista, segúnel cual, io más importante es la felicidad general y no la de los individuos aisladoslll. El autor considerabaque los sacrificios de algunos bienes de personasaisladas-como el que se puedever en las sancionesvicarias- son necesariospara mantenerel bienestargeneral:"En el caso de que el bien de aisladao individualmentese sacrificarapor el bien esaspersonasconsideradas de esaspersonasconsideradascolectivamenteo como un todo, el bienestar general se destruiría por ese sacrificio"ll2. Siguiendolas ideas de Austin podría decirseque, dado que la idea de justicia es prácticamenteigual a de la utilidad generaly que los mandatosson la base para defrnirtanto los derechos como la justicia,entonceslas sanciones vicariasestríanjustificadasll3.

5. CRíTICAS A

LA TEORíA DEL DERECHO DE AUSTIN

CONEL CONCEPTO DE SANCIÓN RELACIONADAS Entre las críticasque se han dirigido a la teoría del Derecho de Austin se puedenver algunasdirectamenterelacionadascon el conceptode sanción. En esteapartadohe recogidoalgunasque, me parece,puedendar cuentade la conveniencia,o no, de utilizar el concepto de sanción como uno de los criterios individualizadoresde las normasjurídicas independientesde las que

ttt

Cfr. AustlN, John,Lectureson Jurisprudence(1861-1863),vol. I, op. cit. pp.157. "'Ibidr*. tt'P"ro ello significaríajustificar el castigode inocentes.Aunque se piense en el bienestargeneral,el castigode un inocenteno se puedejustificar -ni en eseni en ningún otro caso-. El castigode personasinocentesno es admisible en ningún sentidoporque chocacon nuestrasintuicionesmoralesbásicas.Para ampliar el tema de las críticas al utilitarismo, puede verese:HAnT, H.L.A., "Utilitarismo y derechosnaturales"en Anuario de DerechosHumanos,núm 1. Madrid, Universidad Complutense,1982; RoSS, Alf, Sobre el Derecho y la justicia (traducciónde G. R. Canió), BuenosAires, Eudeba, L963;RlwLs, J. Teoría de la Justicia (traducciónde M. D. González),Madrid, F.C.E., 1979; ATIENzR,Manuel,Introducciónal Derecho,Fontamara,México, 1998.

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hablabanuestroautor. Sin duda, Hart es el mayor de los críticos de Austin y, consecuentemente, de su conceptode sanción.Así pues,partiendodel análisis de El conceptode Derecho he recopiladoalgunascriticas de las que Soperha denominado"connotacionales"por estarreferidasa cuestionarsi la idea de un sistema jurídico connota algo más que coercitividad o

fuerzatta. A

continuación se verán las siguientes objeciones connotacionales:1) Las críticasdel "doble análisis" (relacionadascon el problemade obscurecerel carácter prescriptivo del Derecho cuando se lo mezcla con cuestiones motivacionales);2) Las críticas del regresusad ínfinítum en el que puedecaer el Derecho cuando se forma una cadenade normas sancionadoras;y, 3) Las observacionesde Cotterrell y Hart a propósito de las reglas que confieren poderesy las nulidades.;y, finalmente,4) las críticasde Olivecronareferidasa la no necesidadde las sancionesparala definición de normasimperativas.

5.1. Los críticosdel "doble análisis"y de Ia sancíón como motivo para la obediencia He llarnadocríticosdel "doble análisis"a los que ven inconveniencias en estudiarlas relacionesentre la obligacióny la sancióndesdedos tipos de análisis:uno lógico o estructuraly otro de tipo psicológico.Arduino Agnellir15 es quien consideraque Austin empleaestosdos tipos de análisis para tratar el tema de la sanciónjurídica encadenado a la obligación.Dice que,por un lado, la sanciónes un elementoconstitutivoen la estructurade la non¡a jurídica y, por otro, se trata de un conceptopsicológico que ve a la sanción como un motivo para la obedienciadel Derecho. Austin -dice t'o

el autor italiano- al

cfr. sopen Philip, (Jna teoría del Derecho, traducción de Ricardo caracciolo, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 4r-42. Esteautor señalaque las críticasde Hart a las tesis de Austin puedenagruparse en dos apartados: por un lado, las objecionesanalíticas,referidas,en general, a las nonnasjurídicas: ámbito de aplicación,origen, categorización, etc.,y, por otro lado, las objecionesconnotacionales,referidasa la preguntade si un sistemajurídico sugierenecesariamente la idea de fuerza. r15 cfr. AGNELLI, Arduino, John Austin, alle oríginí del posítivismo guírídíco,op cit., pp. 176y 177. 126 Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2000

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adoptarla segundaperspectiva,reafrrmasu fidelidad a la filosofia utilitarista que resuelveel problemade la acción humanarevalorizandolos conceptosde autoridady de norma; la norma, precisamente,tiene una función primaria de ordenaciónde las accionesy lo hace a través de las sancionescomo motivos para la obedienciattu.La qítica de Agnelli radica pues, en que Austin, al adoptarla perspectivamotivacional,se aleja del análisismeramentejurídico. Como veremos,seráKelsen quien, en definitiva, sostengaque las razonesde tipo psicológicoalteranla"pureza" del Derecho. Otro de estos críticos es John Finch, quien señalaque las cuestiones acercadel límite del Derechoy las cuestionesacercade las motivacionespor las que la gentelo obedece,se puedeny se debendiferenciar;de no ser así, se estaráobscureciendoel carácferesencialmenteprescriptivodel Derecho.Para este autor, tanto Bentham como Austin, cometen este error, ya que ambos introducen las motivaciones y las relaciones causales en el análisis del Derecho,no obstante,añade,Austin suscitamás críticasque BenthamllT. En el mismo orden de ideas,Tapper sostieneque la sanciónen Austin tiene dos roles: l) como expresiónde deseodel soberanoen el rnandato,y 2) como motivo para la obedienciattt.Las principalescríticas se refieren al segundoaspecto.Tapperparte de la idea de Austin de que el curnplimientode los deberesproviene del temor a los males de la sanción.La idea de que el

obligadoes movidoa lo correctopor esehabitualmiedode la sanciónquees gradualmenteengendrado;y que el hornbrejusto amaa la justicia con un amor desinteresadoy odia a la injusticia con un odio desinteresado,resulta "üna combinación de Kant y Pavlov", que, además,dice, es irrelevante. Esos argumentosdebilitan más la aproximacióna la sancióncomo motivo para la obedienciaporque ha de tenerseen cuentaque cada motivo es transitorio.El miedo a la sanción que es gradualmenteengendradono se puede aplicar a ttu

lbidr*, pp. 182 y 185; en el mismo sentido: Isabel TunÉceNo en Derechoy Moral en John Austin, op. cit.,272. op.cit.,p. 107-108. "t Cfr. FINCH,Introducción... ttt Cfr. TAppER,Colin, "Austin on sanctions",op. cit., p.281.

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todos los casos, sino a cada individuo y hasta el momento en que esa "transferencia"se realicel19. Kelsen dirige su crítica a Austin por el segundotipo de análisis:el de la sanciónen términosde "coerciónpsíquica".El temor a la sanciónno puedeser el único motivo parala obedienciaal Derechoy el elementopsicológico altera la pureza de la que hablaba el autor austríaco.En ese sentido, podrían confundirselas normasjurídicas con las moraleso las religiosas,toda vez que éstas son coactivastambién en sentido psicológicol20.Por otro lado, los motivos del comportamientoilícito es un tema que coffespondeal terrenode la sociologíay no interesaa la jurisprudenciaanalítica.El Derecho ha de establecersancionesdirigidas específicamente contra determinadosindividuos y la jurisprudenciaanalíticano puedeestudiarotro tipo de medidascoercitivas. La jurisprudenciano puedeinteresarsepor la coerciónpsíquicaprovenientede las ideasque los hombrestienen acercadel Derecho,sino que debe interesarse por las sancionesexternasque él establecel2t. Unu críticamásde Kelsenes la que se refiere a la caracterizaciónque hace Austin de la norma jurídica en términosde rnandato.Austin señalaque la norma es un deseodel soberano reforzadopor una sancióny Kelsen opina que más bien se trata de una norna que estableceuna medidaespecíficade coerciónque es la sanción.La sanción es la consecuenciade una conductacontrariaal Derecho sólo porque esa conductaes condición de la sanción.A la jurisprudenciaanalítica sólo le interesael ordenamientojurídico y se lirnita a estudiarlas relacionesentre la acción antijurídica y la sanción;no se interesará,por tanto, en cuestionesde caráctetsociológicoen el sentidode que el Derechose caracterizapor tratar de obteneruna conductasocialmentedeseadat22.

"e l b i d r m,p .2 8 3 . 'to Cfr. KELSeN,Hans *La teoria pura del Derecho y la jurisprudencia analitica", traducción castellana de Eduardo A. Coghlan, en La idea del Der.echonatural y otros ensoyos,EditoraNacional,México, 1 9 7 9 , p . 2 2 3 . t" Ibidn* t" Ibídr*. 128 Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2000

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Agnelli, a pesar de criticar el doble análisisde Austin, señalaque las tesis de la sanciónpuedenreconducirseal terreno lógico-normarivo.Para ello matiza las críticas de Kelsen relativas a las cuestionessociológicasen el siguientesentido: si se atiendeal análisislógico y se deja de lado el análisis psicológico,puededecirseque la sanción,junto con el debery el mandato,son los elementos formales de la estructura de las normas; dichos elementos guardan una relación "puramente légica" que no supone la primacia de ninguno de esostres elementos.Kelsen-dice Agnelli-

atribuyea la sanción

una prioridad sobrela obligación,pero, en la teoría de Austin, la sanciónsólo puede tener una prioridad psicológica y no lógica. Turégano,por su parte, señalaque, como la sancióny deber son términos correlativos(términos que "se implican el uno al otro y están,por tanto, al mismo nivel"), entoncespuede sostenerseque Austin está pensandoen un concepto puramenteformal de sanciónsin tomar en cuentalas cuestionesfuncionaleso utilitaristasrelativasa la rnagnituddel mal de la sancióntt'. En suma,estosy otros autoresvienen a señalar que la sola presenciade la sanción en un mandato lo convierte en norma obligatoria,con lo cual, se podría entenderque en Austin la necesidad de la sanciónes analíticay no sólopsicológicar2a. Desde mí punto de vista debe tenerse en cuenta que una cosa es considerarque la sanciónseaun elementonecesario(aunqueno suficiente)de la norma de mandatoy otra cosaes que la sanción,por sí sola,hagaobligatoria a dicha norma. Las normas de mandato de Austin no sólo obligan porque

t" Cft. AcNeLLt,JohnAustín,alle origíni....op. cit., pp. 184-185. En el mismosentidose pronunciaIsabelTunÉceNoen Derechoy Moral en John Austin,op.cit.,p.274. t2aParaabundaren el temade la explicaciónanaliticade la necesidad de la sanciónpuedenverse los siguientestrabajos:CoTtgRRgLL,Roger, The Politicsof Jurísprudence, op cit.; Men'Nruc,C.A.W.,"Austintoday";or "The Provinceof Jurisprudence" Re-examined" en ModernTheoríesof Law, W J. Jennings(ed.),UniversityPress,Oxford, 1933,reimpresiónde Wildy & Son, 1963,p. 195; MoLnS,RobertN., Definition and Rule in Legal Theory:a Reasseeement of H.LA. Hart and the PosítívístTradítíon,Blackwell,Oxford, 1987; SToNe,J. LegalSystemandLawyers'Reasonings,po cit., pp.79 y I 11.

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tengansanción,sino porqueacompañan("se anexan")al deseodel soberanode que se actúe de determinadamanera.No. pareceadecuado,como lo he dicho antes, seguir afirmando que las sanciones y los deberes sean términos correlativos:la correlatividadsólo existeentre los mandatosy los deberes.Las sancionesforman parte del mandato,pero no son el mandato.Los deberesson correlativos a los mandatos formados por los deseosdel soberanomás la amenazade la sanción,pero entre la sanción (aislada)y el deber no parece haberningunarelación. Segúnmi interpretación,el deberjurídico no está"dentro" del mandato; el producto de los mandatosson ciertamentelos deberespero no se puede confundir al creador con la criatura. En este sentido, si sólo hablamos del mandato,no tiene sentido cuestionarsesi las sancionesson prioritarias sobre los debereso si los deberesson prioritariassobrelas sanciones;pero no porque sean elementos lógicamente interdefinibles, sino porque forman parte de discursosdistintos.A nivel interno de la norma de mandato,las sanciones cumplenun papelesencial:sin ellas,sencillamente no existiríanlos mandatos, pero no se puedeafirmar lo mismo (y de la rnismamanera)con respectoa los deberes.Los deberesno forman parte de la nonna de mandato,sino que son el producto necesariode éste.Si se aceptalo anterior,lo más normal sería fratar de investigar cuál es el lugar de los deberes,ya que no estáno'dentro"de las normas de mandato. La respuestapuede dárnosla, me parece, el análisis funcional:los deberesno son sino el productopsicológicode ese"procesode asociación"de los deseosdel que hablabaAustin. El sujeto, al tomar la decisiónpara actuarde una determinadamanera,se encuentraen el camino la existenciade la nonna de mandato,la cual le hacereflexionar sobrequé curso de acción le será más conveniente,de acuerdocon sus consecuencias, tomar. En estesentido,el conceptode sanción(en su aspectofuncional) sí que tiene prioridad, al menos psicológica, sobre el concepto de deber, pues, según Austin: o bien, se tiene un hábito de obediencia formado por el aspecto

pedagógicode las sanciones(objetoindirecto),en cuyo casoel deberserá

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cumplido; o bien operusobrela decisiónla compulsióna la obediencia(objeto directo)que es la amenazadel dañode la sanción.En amboscasos,el concepto (psicológico)de sanciónes, digamos,dominantesobre el de deber.Como 1o reconoce Agnelli, la prioridad entre deber y sanción ha de resolverse atendiendo al análisis funcional, en el que ésta tiene una prominencia psicológicasobrelos deberesl25.

5.2 l-as críticasdel regresusad infinítum jurídica la sanción Según Finch,unodelosfallosdeAustinfueestudiar en relación con la violación o negacióndel Derecho,y no en relación con el Derecho mismol26.Para argumentaresta crítica trae a colación las tesis de Kelsen.El autor de la TeoríaPura, como sabenros,introducela sancióndentro del conceptomismo de Derecho,con lo cual su teoría es capazde dar cuenta por partede aquellosque estánsujetosa de la posibilidadde la desobediencia prácticasde los deberesjurídicos sin necesidadde entraren las consecuencias una hipotéticanegacióndel Derechoque se encuentraen las tesis imperativas como la de Austin. Para Finch, esta inadecuaciónsurge "de la confusión de elementosprescriptivosy descriptivosen el término común "127. Dicho de otro modo, la confusión surge al no distinguirse entre lo que y lo que "70. catacterizadacomo un a tales normas de grado superior, del rnismo modo que cualquier estadode cosasen el mundo (coffesponde>a una tautología.Pero del mismo modo que las tautologíasson informativamentevacuas,un sistema jurídico compuestoíntegramente-con la excepciónseñalada- de normasde contenidotautológico(estoes, necesariamente inviolables)es normativamente -esto irrelevante es,no puedeconstituiruna guía,ni un criterio de valoración, un esquema de interpretación- frente a la conductade sus órganos,pues ni cualquier conducta de esos mismos órganosnecesariamentecorrespondeal mismo" ATIENZR,Manuel y Ruz MeNeno, Juan,Las piezas del Derecho,op. cit.,pp. 5l-52.

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el punto de vista empírico dando cuentade cómo este conceptoha cumplido una función al servicio de la ideología burguesaparu proteger la propiedad privada; el suyo, es un concepto"neutral", en cuanto técnica al servicio del Derechol20.

y responsabilidad 3"1.4.Sanción a). La tesisde Kelsen La relaciónentre los conceptosde sancióny responsabilidad jurídica es muy estrecha en la obra de Kelsen: ser responsablees sinónimo de ser sancionable. Con relaciónal conceptode obligaciónjurídica, en cambio,el de responsabilidad guarda, como veremos, un poco más de distancia. Esta situación(que se repite a lo largo de toda la Teoría Pura) es la que le genera

algunas críticas. Empecemos por ver cómoplanteaKelsenel tema: "...un individuo se encuentra jurídicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraria es condiciónde un acto coactivo(cornosanción).pero ese acto coactivo,esto es, la sancióncorro consecuenciadel ilícito. puededirigirseno contrael individuo obligado-es decir, el individuo cuyo comportamiento es condición del acto coactivo, contra el delincus¡ts- sino que puede dirigirse también contra otro individuo que se encuentre en alguna relación con el primero, determinadapor el ordenjurídico. El individuo contrael que se dirige la consecuencia de lo ilícito respondepor el delito, esjurídicamenteresponsablede é1.En el primer caso, responde de la propia ilicitud; tenemos entoncesque el individuo obligadoy el individuo responsable son idénticos.Responsable es el delincuentepotencial.En el segundocaso,respondeun individuo del delito cometidopor otro; el individuo obligadoy el individuo responsable no son idénticos. se está obligado a un comportamientoconforme a Derecho,.y. se respondede un comportamientocontrario al Derecho"l2l.

ttoCfr. Cnuz PaRcEno.JuanAntonio, El conceptode derechosubletivo, op. cit.,pp.76-71. t'l KeLSpN, Hans,TeoríaPuradelDerecho(1960),op.cit.,p. 133.

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pues,es una situaciónnormativaen la que se enlaza La responsabilidad, la conducta ilícita al sujeto sancionadoo sancionable.Un individuo es responsablecuando es susceptiblede ser sancionado,independientemente de que haya cometidoo no un acto antijurídico.La conductailícita puede acarrear la consecuencianormativa de la responsabilidady esta consecuenciapuede dirigirse contra el agentede la conductailícita o contra un tercero que tenga una relaciónespecíficacon el agente,determinadapor el ordenjurídico. Por otra parte,convienedestacarla conocidaclasificaciónde los tipos de responsabilidadque Kelsen rcalizó distinguiendo entre responsabilidad dírecta (l) e indirecta (o vicaria) (2); entre responsabilidadíndivídual (3) V colectiva (4); y entre responsabilidadíntencional (5) y responsabtlidadpor resultado(6). En (1), la obligacióny la sanciónpor la realizaciónde la conducta contrariarecaensobrela misma persona;mientrasque en (2) no hay identidad entre el agentedel ilícito (es, decir, el sujeto de la obligación) y quien está sujetoa la sanciónen virtud de tal ilícitor22.En la responsabilidad indirectase requiere que la sanción y el ilícito tengan como sustentola misma norma jurídica; esto es, que la sanciónque se aplica al tercero se imponga en virtud de que la norma preveatal consecuenciaante el ilícito del agente,y flo como consecuenciade alguna conductadel tercero que concuffa con el ilícito en cuestión.Por ejemplo,en el casoen el que un salvavidases sancionado por la muertede un bañistaocurridaen el momentoen que era su debervigilar por su jurídica no tendríacomo fundamentoel tipo penal seguridad,la consecuencia del homicidio, sino el ilícito propio de descuidarun deber jurídico: la

vigilancia.Existe,pues,unavinculaciónestrecha entrela responsabilidad y la por unaconductaquienen virtud de lo establecido sanción:esresponsable por una normapuedeser sancionado por la realizaciónde dichaconducta.En el caso de la responsabilidad vicaria el sujeto obligadoes motivadopor la

pp. 133-135. "' Ibidem,

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sanciónen la medida en que estávinculado de alguna maneracon un tercero por algún nexo psicológico de naturalezaafectivao por algún mecanismode cohesiónsocial. En (3) y (4) se hace alusión a los sujetos susceptiblesde ser sancionados:una persona individual o una colectiva. La responsabilidad directa e indirecta que hemos señaladoantes, se refiere siempre a personas individuales.I-a responsabilidades colectiva"sólo -escribe Kelsen- cuando la consecuenciade lo ilícito, no está dirigida contra un individuo único, sino contra muchos, o todos los miembros de un determinado grupo al que perteneceel delincuente;como en el casode la venganzade la sangre,en que pueden ser objeto de la sanción todos los miembros de la familia a la que perteneceel hornicida;o en el casode las sancionesdel derechointernacional, la represaliay la guerra, que se dirigen a los miembros de un Estado cuyo órganoha cometidoun delito internacional"t23. Las definicionesl, 2,3 y 4 no son excluyentes,por lo que podemos hacer combinacionescomo las siguientes:responsabílídaddirecta individual (v.gr. responsabilidadpor homicidio); responsabilidaddirecta colectiva (v.gr. homicidio en riña tumultuaria); responsabílídadíndírecto indívídual (v.gr. la responsabilidadcivil de una compañíaaseguradora por los dañoscausadosa su asegurado por un tercero); responsabilidad indírecta colectiva (v.gr. la vendettao las sancionesinternacionales). En (5) se tratade aquellaresponsabilidad en la que las normasjurídicas establecencomo condición de la sanciónla existenciade conexión inrerna entre el sujeto y el resultado; mientras que en (6) se trata de aquella responsabilidaden la que las normasjurídicas sólo exigen que el sujeto haya dado lugar al estadode cosaspara que tengalugar la sanción,sin necesidadde

t23lbidem, p. 135; véasetambién Teoría General del Derecho y del Estado, op. cit. pp.79-82.

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que exista ninguna relación entre la voluntad de tal sujeto y dicho estadode cosast2o. Dado que, para Kelsen, el conceptode responsabilidadestávinculado directamentecon el de sanción,los juicios de responsabilidad-entendidos como el resultadode subsumirun hechoparticular en una norma de conducta generali25- puedenser emitidossin necesidadde atendera nocionesajenasal sistemajurídico normativo. En definitiva, la responsabilidadse traduceen la susceptibilidadde ser sancionadopor una conductapropia o ajena; por una accióncarccterizada psicológicamenteo por un estadode cosasilícito, sin que se considerenlos elementossubjetivosl26.

b). Consideraciones críticas La definición de la responsabilidadjurídica a partir del concepto de sanciónadolecede algunaslimitaciones:1) se trata de un conceptorestringido en cuanto que sólo permite ufilizar la palabra"responsable"en el sentido de "sancionable",lo cual irnpidedar cuentade otrasconsecuencias jurídicasque no caben en el concepto de sanción; 2) la responsabilidadcomo sancionabilidaddejaríafuera, al menosen algunoscasos,la función directiva quepuedentenerlosjuicios de responsabilidad; y 3) no tieneen cuentaque los juicios de responsabilidadno sólo se ref,rerena una determinadasituación nonnativa, sino que expresanuna valoración de quien lo ernite respectodel agentedel ilícito. Veámoslomásde cerca.

ttoKsLspN,Hans, TeoiíaPura delDerecho (1960),op.cit. pp.136-137. r2sSetratade unadefinición queconsideioútiipara estetrabajo estipulativa y que puede encontrarseen, LRnRañecR, Pablo, El concepto de r esponsabi Iidad,DistribucionesFontamara,México,2000,p. 32. ''u En el mismo sentidovéase,PncloNr,, Guido "Responsabilidad", en Enciclopedía lberoamericana de Filosofia.Núm. 2, titulado"El Derechoy la Justicia",Ediciónde ErnestoGarzónValdésy FranciscoJ. Laporta,Editorial Trotta,Madrid, T996,pp. 343-353;LennAñAGA,Pablo,en El conceptode responsabílidad, op. cit.,p. 50.

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1. La concepciónde Kelsen solamentees aplicablea algunoscontextos jurídicos en los que se utlliza esta expresión: aquellos en los que "responsabilidad"significa "sancionabilidad".En efecto, si por responsable, sólo se puede entender"sancionable",gran parte de la riqueza del significado de la palabra queda si utilizar. Existen otras consecuencias jurídicas que no caben en el ooncepto de sanción y que pueden ser descritasa través del conceptode responsabilidad.Pensemosen un ejemplo: cuandoen un contrato de transportede mercancíasse acuerdaque seráresponsablede la pérdida de las mismas por caso fortuito aquél que reciba la mercancía,no parece muy adecuadoque esereceptorde la mercancíaserá"sancionable".Lo que sucede es que la situaciónrequiereque alguien asumael costeo el riesgo,pero en ello, no se ve clarala conexióncon una sanción(de las del modelode Kelsen). Hay, pues,ciertos casosde responsabilidadindirectao de responsabilidadpor resultado,en los que las normasjurídicas tienenuna función principalmenteno sancionadora,sino, por ejemplo,compensatoriao de asignaciónde riesgos.En suma,estarestringidaconcepciónno permite ttilizar la palabra"responsable" en aquelloscontextosen los que esta palabraequivaleno a sancionable,sino a sujetode deberesl2T. 2. Kelsen deja fuera la funcíón directiva de los juicios de responsabilidad al no tener en cuentaque dichosjuicios no sólo se dirigen a los jueces (indicándolesque debenimputardeterminadas sancionesa quienes hayan cometido un ilícito), sino que tarnbién se dirigen a los ciudadanos sirviéndolescomo guía de su conductat2s.La concepciónde Keslenno permite usar el concepto de responsabilidaden frases como las siguientes: "eres responsablede tu salud"; "el Presidentees el responsablede la buenamarcha de la economíadel país"; "el padrees responsable por sus hijos,', etc., frases que correspondena la categoría: "responsabilidad como obligaciones o

t27 En

el mismo sentido, LRnRañacr, pablo, en EI concepto de responsabílidad, op.cit.,pp. 50-5I; I92. 128 lbídem,p.192.

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funcionesderivadasde un cierto cargo, relación, papel, etc." de la conocida clasificaciónde los sentidosde responsabilidadde Hartr2e. 3. I-a tercera limitación es que, la concepciónde Kelsen no tiene en cuentaque los juicios de responsabilidad no sólo se refierena una determinada situación normativa, sino que expresanuna valoración de quien 1o emite respectodel agentedel ilícito en relacióncon el estadode cosasproducidol30. Por ejemplo, en la frase: "Pinochet es responsabledel sufrimiento de muchos chilenos que perdieron a seres queridos durante la dictadura", se quiere expresarun reproche contra la persona de Pinochet, pues, aunque no sea sancionable(al menos hasta este momento), nadie sensatodiría que no es responsabledel sufrimiento señalado.En este sentido,la concepciónde Ross es más completaque la de Kelsenporqueel autor escandinavointroduceen su análisis el concepto de culpabilidad, que tiene un caráctervalorativo. Ross distingue entre sanciones aleccionadoras(reprimandíng) y sanciones no aleccionadoras(non-reprimandirg)ttt; con base en esta distinción, aborda la noción de responsabilidada partir de los enunciadosque expresanjuicios de responsabilidady a partir del análisis de los contextosen los que éstos se presentan.Graciasa esto,puede distinguir dos momentosdel juicio: aquél en el que se exigen cuentasa una personapor sus accionesy aquél en el que se imputan sanciones.La responsabilidadpara Ross es un conceptosistemático con el que se expresanrelacionesnormativas.En este sentido,y tomando en cuenta los dos momentos señaladosantes, el término "responsable"puede '"

HART,H.L.A. Punishmentand Responsíbílíty,Oxford University Press,p.

2II. t'o

Cfr. LnnnnñncR, Pablo, en El conceptode responsabílídad,op. cit., pp. 5 l y 1 92 . t" Di". Ross: 'osinesta distinción,que se basa en la función ideológicomoral de la sanción, no sería posible comprender la diferencia entre responsabilidadpor culpa (en sentido lato) y responsabilidadobjetiva, o la diferenciaentrelas sancionespenales,por una parte,y las normasfiscales,por la otra", Ross, Alf, On Law and Justíce, Stevens& Sons Limited, Londres,

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referirsea dos relaciones:1) a la relaciónentreciertosactoso estadosde cosas con la posibilidad de que se nos exijanjustificadamentecuentaspor ellos, y 2) a la relación entre oiertosactoso estadosde cosascon la posibilidad de que se nos sancionepor ello. La culpabilidad es la noción que refleja el carácter valorativo del juicio; este concepto da sentido a ambos sentidos de responsabilidadporque permite pasar de exigir cuentas por una acción a sancionar a una persona por dicha acción. En suma, la ventaja de la concepción de Ross sobre la de Kelsen es que permite dar cuenta coherentementede un concepto de responsabilidaden el que no sólo se relacionan delitos y penas, sino también ciertas actividadessocialmente valiosascon consecuencias normativas,por ejemplo,el deberde compensart,t. Por otro lado, tomandoen cuentalo dicho por ErnestoGarzón Valdés, en los enunciadosde responsabilidadpersonales-como los del Derecho- la imputaciónde la autoríasuponeel establecimientode una relacióncausalentre el acto (acción u omisión) del agente a quien se dirige el enunciado de responsabilidad y el estadode cosasde que se trata.Esta vinculación convierte al agenteen autor,pero no se trata sirnplementede una relacióncausalentreun acto del agentey un estadode cosascualquierasino de una relación causalque se refiere a un estadode cosasque no es valorativamenteneutro. Cuando el enunciadode responsabilidad se refierea un estadode cosas bueno.se habla de enunciadoslaudatorios;cuandoel estadode cosases malo o inaceptable, se habla de enunciadoscondenatoriosl3t. En la concepciónde Kelsen,se da por supuestoque la valoración de la que habla GarzónValdés es siemprey en

1958.Aquí se utiliza la traduccióncastellana de GenaroCarrió,Sobreel Der.echo y laiusticia,2u.edición,Eudeba, BuenosAires,1970,p.62. ''" cfr. Ross, Alf, on Guilt, Responsibility and puníshment,llniversityof california Press,Berkeley,1975,pp. 16-2l; LenneñAGA,pablo, en El co.ncepto de responsabílídad, op. cit.,pp. 82-83;192-194. '" GARZóN VelnÉs, Ernesto, "El enunciado deresponsabilidad',, enDoxA. cuadernos deFílosofiadelDerecho,No. 19,Alicante,1996,p.260.

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todos los casosnegativa,esto es, condenatoria;basta,para ello, recordar el rechazode las sancionespositivasde Kelsen.

3.2. La sanción como criterio de individualización de /as disposici ones j urídi cas 3.2.1.Frincipios kelsenianos de individualización Para Kelsen, la cuestión de la individualización de las disposiciones jurídicas es importante por cuanto para este autor resulta irrelevante la presentación que el legislador hace del material jurídico a la hora de determinarlas unidadesen que cabe descomponerel ordenamientojurídico. En la Teoría Pura se citan varios ejemplosde diferentespreceptosque si se conectaranentresí de maneracorrectaconstituiríanuna unidadl3a. Como se sabe,Kelsen caracterizael ordenamientojurídico como un orden de la conducta humana, coactivo y normativo: es un orden de la conductahumana en la medida en que es un sistemasocial que "sólo regula positivamentela conductade un hornbreen tanto y cuantose refiere inmediata o rnediatamente,a otro hornbre [...]; es el cornportamientorecíproco de los hombres lo que configura el objeto de esta regulación"I35;es un orden coactívopor cuanto la nota común de los sistemassocialesdesignadoscomo ) es que reaccionancon un acto coactivo ante ciertascircunstancias que se consideranindeseables(como ya hemosvisto, la coactividadimplica un

t" Pot ejemplo,Kelsen afirma, a propósitode la prohibición del recurso a la fuerza por parte de los Estadosmiembros de las Naciones Unidas, que las sancionesprevistasen caso de incumplimientoy la exención de la legítima defensaconstituyenuna unidad.Así, los arículos2,39, y 51 de laCarta de la O.N.U. podrían haber sido redactadosen un solo artículo; en palabras de Kelsen: "La redacción pudiera haber contenido un único artículo que prohibieratodo recursoa la fuerzapor parte de los Estadosmiembros,que no se produjera como legítima defensa individual o colectiva, haciendo del recurso a la fuerza así limitado condición de una sanción". KELSEN,Hans. TeoríaPura del Derecho(1960),op. cit., p. 68. t t t l b íd r*,p .4 6 .

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mal que debe infligirse aun contra la voluntad del que lo padecey, de ser necesario,recurriendo a la fuerza fisical36); y, finalmente, es un orden normatívo porque "el sentido de un orden jurídico es gu€, bajo ciertas condiciones, deben infligirse ciertos males; eüe, formulado con mayor generalidad, determinados actos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadascondiciones.Éste no es sólo el sentidosubjetivode los actos mediantelos cualesse instaurael Derecho,sino también su sentido objetivo. Justamenteal entenderseasí su sentidoobjetivo, son reconocidoscomo actos instauradoresde Derecho,productoresde normaso ejecutoresde normas"l37. De la anterior caracterización,referida al ordenamientojurídico en su conjunto,Kelsenpasaa sostenerque cadauna de las normasque lo componen

(de las nonnasindependientes, no superfluas: véaseínfra $ 3.2.3.1)son normascoactivas(lo cual, como es sabido,le ha merecidola criticade incurrir en la falacia de la distribución: que el Derecho en su conjunto sea un orden coactivo, no permite sin más inferir que necesariamente sean coactivos cada uno de los elementosque lo componen).No obstante,para tener un mejor marco conceptual respecto del problema de la individualización parece oportunoanalizarel siguientetexto de cuyo contenidopodremosextraerideas más concretas: "Si el Derecho es concebidocorno un orden coactivo, la norma fundante de un orden jurídico estatal reza en su formulación:la coacciónentre los hombresdebe ser ejercida en la maneray bajo las condicionesque se determinanen la primera constituciónhistórica.La norma fundantedelegaen la primera constituciónhistórica el determinarel procedimiento medianteel cual se dictaránlas normasque estatuyenactosde coacción.Parapoder ser interpretadaobjetivamentecomo una normajurídica, la norma tiene que ser el sentidosubjetivo de un acto efectuadoconformecon eseprocedimientoadecuadoa la norma fundante,y tiene que estatuir un acto coactivo, o estaren relación esencialcon una norma semejante.Junto con la norma fundantese da por supuestatambiénia definición, en '.'6 lbidr*, pp.46 y 47. "' Ibidem,p. 57.

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ella oontenida, del Derecho como norrna coactiva. La definición del Derecho presupuestacon la norna fundante tiene como consecuencia,que sólo pueda considerarseuna conducta como jurídicamente obligatoria, o, lo que es lo mismo, oomo contenidode una obligaciónjurídica, cuandoel comportamientocontrarioestánormadocomo condiciónde un acto coactivodirigido contrael hombreque así actúa(o contra allegadosdel mismo). Debe advertirse,con todo, que el acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en este sentido, puesto que tanto el disponerlocomo el cumplirlo puedenser sólo facultativos"l38.

De estetexto,podemosextraerlas siguientes tesisque caracterizan la opinión de Kelsen respectode la individualizaciónde las disposiciones jurídicas(segúnla apreciaciónde Aguiló Regla)r3e: I.

II.

III.

IV.

Si se concibe el orden jurídico como orden coactivo, entoncesla normajurídica tiene que o bien estatuirun acto coactivo o bien estaren una relación esencialcon una norma que Io estatuya. Si el orden jurídico es un orden normativo, entonces paru que una norma pueda ser interpretada objetivamente como una norma jurídica, la nonna jurídica tiene que ser el sentido subjetivo del acto efectuadoconformecon el procedirnientoadecuadoa la norma fundamental. La obligación jurídica sólo surge cuando una norma jurídica estableceuna conductacomo condición de un acto coactivo contra el que la realiza o contra sus allegados; el contenido de Ia obligación será la conductacontrariaa la establecidacoÍlo condición de la sanción. El acto coactivomismo no tiene por qué ser obligatorio -en el sentidoanterior- puespuedeser facultativo.

En los siguientes subapartados analizaréalgunosproblemas relacionados con jurídicasrecurriendoa las la sancióny la individualización de las disposiciones anteriores tesis.Deboaclararquelos problemas derivadosde la individualización de t38lbídem,p. 63. r3eAculLó RpcLa,

Josep,en Sobre la indívidualizaciónde dísposíciones jurídícas,Alicante,1990,inédito,p.17.

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los deberesa partir de la sanción (lo que coffesponderíaa la tesis III) ha sido ya expuestoen el $ 3.I.2.

3.2.2. E¡ análisis de Raz: una comparaciónentre las tesis y Kelsen individualizadoras de Bentham A propósito de la tesis IV que señalabaque el acto coactivo mismo no tiene por qué ser obligatorio, podemos decir que, aunque Kelsen repite en diversasocasionesque con la palabtanorrna se alude a algo que "debe ser", tambiénadmiteque la palabra"deber" se utiliza en un sentidomás amplio: "Conforme a los usos corrienteslingüísticos,un 'debe' sólo tiene correspondencia con el ordenaralgo; el 'estápermitido,, con una permisión; el 'puede' con una autorización.Aquí, empero,designaremoscon 'deber' el sentidonormativo de un acto orientado intencionalmenteal comportarnientode otro. En el ténnino 'deber' estácornprendidoel 'estar pennitido, y el 'estar facultado'. Puesto que una norma puede no sólo mandar alg9, sino también permitirlo, y especialmente autorizarlo"lao. Es importantedestacar,parael casoque nos ocupa,que para Kelsenel caráctercoactivopuede seguirpredicándosedel ordenjurídico incluso en el caso en que ese orden no haga obligatorio bajo ciertas circunstanciasel acto coactivo,como se lee a continuación: "...puedemantenersela definición del Derecho como orden coactivo, aun cuando la norma que estatuyeel acto coactivo no estéella misma en una relaciónesencialcon la norma que enlaza a una sanción la falta de imposición o la falta de ejecucióndel actocoactivoen un casoconcreto,'|41. Puesbien, hechasestasaclaraciones,pasaréa exponeralgunasideasde JosephRaz quien, en su obra>,trata del tema

'ooKBLsgN, Hans,TeoríaPuradelDerecho(1960),op.cit.,pp. lg y 19. 'otlbidr*,pp.d3 y 64.

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que nos ocupa, comparandolos modelos de Kelsen y de Benthamla2.Para Bentham existen los siguientesprincipios de individualizaciónl43:a) toda disposiciónjurídica es una norma y una prescripción;b) una expresiónde la voluntad del legislador equivaie a la imposición de un deber, únicamentesi estárespaldadapor una sanción;c) todo acto que es ordenadoo prohibido por el legisladores el núcleo de una disposiciónjurídica independiente;d) los conflictos entre disposicionesjurídicas son resueltosante la representaciónde la disposiciónjurídica en su forma apropiada'oo; .) la individualizaciónde las disposicionesjurídicas dependeparcialmentede la forma en la que se formula el materialjurídico por parte del legislador. Según Raz, el más importante de estos principios benthamianosde individualización es el primero de los mencionados:"a) toda disposición jurídica es una normay una prescripción";paraKelsen,sin embargo,éstey los demásprincipios son rechazablesy substituiblespor otros dos: 1) todas las normas de un orden jurídico son normas coactivas, esto es normas que establecensanciones;y 2) toda disposiciónjurídica es una norma y una permisiónra5.Éste último sustituyeal primer principio de Bentham;mientras que el principio l) de Kelsen sustituye a los restantes principios de individualizacióndel autorutilitarista,segúnse muestraa continuación:

t42RAZ,Joseph,El jurídíco, op. cit, pp. gg- 119.Véase conceptode sístema el $ 3.2,capítuloI.

','^",lbídem, t 1l pp. 100-102.Véasetambiénel $ 3.2 del capítuloI. '" Benthamentiendeque una "descripciónapropiadade un sistemajurídico" no describe ningún conflicto entre disposicionesjurídicas, ni tampoco proporciona medios para resolver tales conflictos. Las reglas para resolver jurídicas se refierena la importanciarelativaque conflictosentredisposiciones los legisladoresdan a las disposicionesjurídicas y a las fechasen las cuales fueron creadas.Cfr. Rez, Joseph,El conceptode sístemajurídíco, op. cit, p. 143 'r

r02.

tat lbídem,p. 104.

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a)

Principiosde Individualización De Bentham

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b)l

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Principiosde ¡ individualización de Kelsen

trJ I

A continuación,siguiendolas ideasde Raz, analizaremoslos principios de individualización de Kelsen y posteriormente,veremos una comparación entreBenthamy Kelsen. 1. El principio kelseniano"todas las normas de un orden jurídico son normas que establecensanciones" (correspondientea nuestra tesis I) es analizadopor Raz a partir del estudio del conceptode sanción.Básicamente llega a la conclusiónde que dicho concepto,en cuanto a la individualización de las disposicionesjurídicas, muestraciertapérdidade irnportanciaa lo largo de la obra de Kelsen dejando lugar al conceptode "acto coactivo", lo cual, produceciertasincoherencias. En versión"clásica" de la Teoría Pura (1960) no son las sancionescoactivas,sino los actos coactivoscomo tales los que caracterizanal Derecho.La "nueva doctrina" de Kelsen señalaque los actos coactivos administrativosque no son sanciones(aparte de ser, como antes, fragmentos de las condiciones de aplicación de sanciones) son actos específicamentepermitidos por normas separadasque no establecen sancionesla6. SegúnRaz, Kelsen dio este"giro" a su teoríabasándoseen dos ideas: a) las característicaspropias del Derecho en general se presentanen cada disposiciónjurídica individual; y b) el Derecho se distingue de los restantessistemassocialespor ser el único que prescribeactoscoactivos.Por ser el segundo caso el directamente relacionado con la sanción, sólo profundizaré en éste. Raz no admite que en la "nueva caracterización"del Derecho la prescripción de los actos coactivos sea privativa de los sistemas

'oulbídr*, pp. lo7-108.

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jurídicos; pone como ejemplos algunas accionescoactivas que pueden ser prescritaspor órdenessocialesno jurídicos: el linchamiento,la vendetta,los castigoscorporalesde los padresa los hijos, los castigosde los profesoresa los alumnos, etc.la1.Luego de analizar las razones que Kelsen aportó en sus primerasobraspara definir el ordenjurídicola8, Razprefiere el primer criterio de individualizaciónde las normasde Kelsen, es decir, que "toda disposición jurídica es una norma que estipulauna sanción". 2. Para analízar el segundo de los principios kelsenianos de individualización ("toda disposición jurídica es una norma y

una

permisión"), Raz partede la conclusiónanterior:"toda disposiciónjurídica es una norma que estipula una sanción",y se preguntaqué significa semejante afirmación.Podría significar que el Derechorequiereque la sancióndeba ser aplicadacuandolas condicionesque han sido especificadasse actualicen;si no se aplica la sanciónen dichascircunstancias,entonceshabráuna violación del Derecho.Pero,segúnRaz, no siempreque una autoridadno aplicauna sanción estipuladapor una norma, estamosante una condición para la aplicación de una sanción.Si se aceptalo anterior,entonces,segúnla doctrinakelseniana, el destinatariode la normaprimaria,no tendríael deberde aplicar la sanción.No obstante,sigue Raz, no es imposibledar sentidoal conceptode "ser requerido a comportarsede ciertamanera"sin referenciaal conceptode "estarexpuestoa una sanción",porque la costumbrenos ha enseñadoque se puedeafirmar que los jueces y otros funcionarios"deben" aplicar sancionesaun cuandono sean objeto de sancionesen casode que incumplandicho deber.SegúnRaz,

ta1lbtdr*,p. lo8. 'ot Estasrazones se refierena las funcionesque los órdenessocialestienen sobrelos sereshumanostalescomola motivaciónde la conducta;el Derecho tienela motivaciónespecíficade la sanciónque,además,es una motivación estándar. Las motivaciones querealizanotrosórdenesno jurídicosno pueden ser identificadas por el elementocoactivopor no ser ésteel rnedioestándar, entreotrasrazones.Cfr. RAZ,Joseph,El conceptode sistema jurídico, op. cit, p p .1 0 9 -110 .

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¿JJ

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"estoshechosno escapana la atenciónde Kelsen[...] La gente dice que una personadebe, o es requerida,a comportarsede cierta manera cuando el legislador ha promulgado una disposición jurídica expresando su intención de que tal personadebe comportarsede tal manera,aun cuandoninguna intención sea establecidapara respaldar esta prescripción. Kelsen, sin embargo,piensa que tal intención ), rechazando,así, cuaiquier intento de distinguir entre (es jurídicamente requeridu y (es un deberjurídico>>"14e" Con las siguientesafirmaciones,Raz construyesu argumentofinal: i) toda vez que Kelsen utiliza "deber ser" para significar que "es requerido", "tiene perrniso de" y "tiene la facultad da"tto, pareceser que "el deber ser" puedetenercualquierade estossignificados,segúnlas circunstanciaslsl; ii) en otro lugar de su obra Kelsen afirma que "en el caso de un ordenjurídico que estableceactos coactivos como sanciones,un individuo está autorizado a realizarestosactosbajo las condicionesestipuladaspor el ordenjurídico"ls2. El argumentode Raz, pues, es el siguiente:Keslen pareceestardispuestoa afirmar que una personatiene la facultad de aplicar una sanción o que está attoúzada a ello. Luego, debe considerar a toda norma que estipule una sanción como una norma que otorga una permisión para aplicar dicha sanción153. Dicho en palabrasde Raz: "Kelsen parecepensarque una disposiciónjurídica prescribe una sanciónsi hay otra disposiciónjurídica que hagade la no ejecuciónde la sanciónuna condición de otra sanción.Pero, en tal caso, la aplicación de la sanción es prescrita por la norma que convierte la falta de aplicación en un delito y no por la nor[la que estipulala sanción.Consecuentemente, toda

tonlbídr*, p. 111.Cfr. KELsEN, Hans,TeoríaPura del Derecho(1960),op. cit.,p. 65. tto KgLsgN,Hans, TeoríaPura del Derecho (1960), op.cit.,p. 19. ttt lbidu*, pp. 132-133" '.t-' Ibidr*, p.29. 't' RAZ, Joseph,El conceptode sistemajurídíco, op. cit,p . l l l .

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norma que estipula una sanción, estro es, toda disposición jurídica, es una permisiónpara aplicaruna sanción"154. En suma, a decir de Raz, el principio de individualizaciónde Kelsen "toda disposiciónjurídica es una norma y una permisión" surge del amplio significado que el autor de la Teoría Pura da a la expresiónde "deber ser". Como había señaladoantes, este principio viene a sustituir a este otro de Bentham: "toda disposición jurídica es una nonna y una prescripción". Veremosahorauna comparaciónque entreestosdos autoresrealizaRaz. 3. Raz realizauna comparaciónde las teoríasde la individualizaciónde las disposicionesjurídicas de Bentham y Kelsen. De la misma, he tomado aquellosaspectosque se relacionancon el conceptode sanción. La primera cuestiónse refiere a la diferelte manera de interpretarel rnaterialjurídico. ParaKelsen,toda disposiciónjurídica es una permisiónpara aplicar una sanción.Luego, toda disposiciónjurídica irnplica un deber. No obstante,Raz advierteque estetipo de disposiciones, por un lado, permiten explícitamentey, por otro, obligan implícitamente.Ello le lleva a afirmar que jurídicas de una disposiciónjurídica de Kelsen equivalea dos disposiciones Bentham:una obligatoriay otra punitiva. Ésta es, a decir de Raz, la diferencia rnásirnportanteentre los respectivosprincipios de individualizaciónde Kelsen y Bentham;diferenciaque no se refiere a la cantidaddel materialjurídico, sino a la interpretacióndel mismo: "Bentham considerael hecho de que el legisladorexpresósu intención de que una sancióndeberáser aplicadahaciendosu aplicación un deber, siempre que la desobediencia sea castigadapor alguna otra sanción. La sanción ulterior es meramenteuna condición necesaria,no suficieñe, para la existenciade un deber de aplicar la primera sanción.Kelsen, por otro lado, hace de la sanciónpor la falta de aplicaciónde la primera sanción, o la realizaciónde cualquier otro acto,

lsolbídr*.

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condicióntanto suficientecomo necesariapara que el acto sea un debery considerairrelevantela intencióndel legislador"l55 tr-asegundaouestiónse refiere a la diferentemanerade relacionar los conceptosde deber y sanción.Para Raz, no hay ninguna duda de que esta relaciónes deseable,pero la cuestiónes sabersi se ha elegido el mejor camino para hacerlo.Raz se preguntapor qué debepresentarsela relación como una relación entre dos partes de una disposiciónjurídica, a la manera de Kelsen, rnás que como una relación entre dos disposicionesjurídicas como lo hizo Bentham.Los principios de Kelsen no representan correctamente la relación entre debery sanciónporque para él el deber debe ser inferido de la sanción, cuandoes el deber la principal preocupacióndel Derechor56. SegúnRaz, la sanción está para garantizarel cumplimiento del deber; en Kelsen, por el contrario, parece que los deberesfueran "subproductos"de las sancionesl5T. Bentham,por su parte,representacon mayor claridadestarelación: "La disposiciónjurídica que convierteun acto en un delito y la disposiciónjurídica que ordenael castigopor tal delito no son, propiamentehablando,ni la misma disposiciónjurídica ni partesde la misma disposiciónjurídica... Estasdisposiciones jurídicas son tan distintasque se refierena diferentesacciones -ellas se dirigen a diferentes personas-. La primera no incluye a la segunda,pero la segundaimplícitarnenteincluye a la primera.Cuandose dice a los jueces: 'debescastigara los ladrones',una prohibiciónde robar es claramenteinsinuada. Desde este punto de vista, el Código Penal sería suficiente paratodoslos propósitos"158. ttt l b i d r m,p . 1 1 3 . tt6 lbídem,p. II7. Como es sabido,Hart dirige a Kelsenla misma crítica de fondo sobrequé es lo primario o lo secundariopara el Derecho:no hay deber porque se sanciona,sino que se sancionapara garuntizarel cumplirnientode un deber; para el Derecho, lo primario es establecerdeberes,regular la conducta del ciudadanoy no establecersanciones(imponer deberesa los jueces de sancionar), las cuales son meros instrumentospara asegurar el cumplimientode deberes" Cn RAZ,Joseph,El conceptode sístema jurídíco,op. cit, p. ll7. ill 158 BeNTHAM,Jeremy,"A Güleral view ola complete code of Laws", op. c i t . ,p . 1 6 0 .

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De esta manera,Raz concluye que, en una apropiadadescripción de las disposicionesjurídicas, debe evitarse todo aquello que sea lógicamente superfluo pero no a toda costa. El modelo de individualización de las disposicionesjurídicas de Bentham,pues, ofrece mayoresventajasque el de Kelsen; en consecuencia,el papel de la sanciónes más claro para una tesis imperativistacuandose contemplaen una disposiciónjurídica separadaque la prescribe.En esoprecisamentese basala critica que Raz le hace al autor de la Teoría Puro.

jurídicas y dinámica de incoherencia entreestática 3.2.3.Problemas El análisisde las tesis I y llttn da pie para exponeralgunosproblemas de incoherenciaderivadosdel esquemakelsenianoque distingue entre una teoría estáticay una teoría dinámicadel Derecho.Trataremosde ver cuál es el papel de la sanciónen dicho esquema. Cuandohablábamosde las propiedadesde la sanción,señalamosque una de ellas era que quien la aplicasedebía estar autorizadopor una norma válida. Aquí nos encontramoscon el conceptode validez en colisión con el de sanciónporque cadauno de ellos representa-o

parecerepresentar- la base

de cada una de las parcelasde la Teoría Pura: la teoría estáticay la teoría dinámica."La mejor manerade captarla diferenciaentre ambasreside [...] en considerar -a

partir de un análisis sistemático de la Teoría Pura-

el

conceptode 'coacción' [sanción en sentido arnplísimot6o1 como el concepto

tse yu tesis I señalabaque, si se concibe el orden jurídico como orden coactivo,entoncesla normajurídica tiene que o bien estatuirun acto coactivo o bien estaren una relación esencialcon una norma que lo estatuya;y la tesis II decíaque, si el ordenjurídico es un orden normativo, entoncespara que un norma pueda ser interpretadaobjetivamentecomo una norrna jurídica, la noffnajurídica tiene que ser el sentidosubjetivo del acto efectuadoconforme con el procedimientoadecuadoa la norma fundamental. tuo Véaseel g 2.3 de estecapítulo.

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oentralde la teoría estática,y el de 'validez' como el de la teoría dinámica" (comoha escritoAguilé Reglar6l). Esta crítica persigue el objetivo de establecer argumentos que demuestrenque no estáclaro que el de sanciónseael conceptoprimario en la perspectivadinámicadel Derecho,por lo que puededecirseque el tránsito que lleva desdela teoría estáticaa la teoría dinámicadel Derechoy viceversadista mucho de estar claro. Expondré a continuaciónlos temas de la estáticay la dinámicajurídicasy susrespectivosconceptoscentrales,para, posteriormente, enunciarlas posiblesincoherenciasde dicha concepciónkelseniana.

3.2.3.1. El concepto jurídica de sancióncomobasede la estática '

Paraexponerestetema procederédesarrollandolos siguientesaspectos:

1) la distinción entre las teorías estáticay dinámica del Derecho; 2) la distinción entre normasjurídicas independientes y no independientes;y 3) las normasque confierenpoderesy las normasderogatoriascomo casosespeciales de la normasno independientes. 1. Conviene,como he dicho,exponeren primer lugar la distinciónentre la teoría estáticay la teoría dinárnicadel Derecho.En la Teoría Pura queda fijada en los siguientestérminos: "En la evidente af,rrmaciónde que el objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho, se encuentra -menos evidentemente- incluidala afirmaciónde que el objeto de la ciencia del Derecho lo constituyenlas normasjurídicas, y tambiénla conductahumana[...] Dependede cómo se acentúe uno u otro elemento en esta alternativa: las normas que regulanla conductahumana,o la conductahumanareguladaa través de normas, que.el conocimiento se oriente hacia las normas jurídicas producidas,aplicadaso acatadasmediante actos de conducta humana, o bien a determinadosactos de producción, aplicación o acatamiento, determinados por nonnas, pudiendo distinguirseentre una teoría estáticay una teoríadinámicadel Derecho.La primeratiene como objeto el 16r

AcullÓ REGLA, Josep, Sobre la indivídualización de dísposicíones jurídicas,op. cit.,p.23.

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Derecho como sistemade normascon validez; la segunda,el procesojurídico en el que el Derechose producey aplica, es decir, el Derecho en su movimiento. Con todo, debe tenerse presente que este proceso mismo se encuentra también regulado por el Derecho t...] De ahí que los actos de produccióny aplicacióndel Derecho[...] sólo seantomadosen consideración por el conocimiento juridico en cuanto constituyenel contenidode norrnasjurídicas; en cuanto están determinadospor normasdel Derecho;de suerteque también la teoría dinámica del Derecho apunta a norrnasjurídicas, a saber, aquellas que regulan la producción y aplicación del Derecho"l62. 2. Con la distinción entre normas jurídicas independientesy no independientes,Kelsen trata de mostrar que el conceptode acto coactivo es determinantepara poder considerarcomo "Derecho" al materialjurídico que se analice. El resultado de esta distinción serán -como

se mostrará a

que Kelsen calificará continuación- varios tipos de nonnasno independientes como 'Jurídicamenteirrelevantes"o "superfluas".Veamos el cómo y el por qué. Las normas jurídicas independientesson las que establecenuna conductacomo debida al estatuirla conductacontrariacomo condición para una sanción.Su independenciase funda en que ellasparticipande la propiedad que caracteúzael orden jurídico, es decir, de la coacciónl6'. Las normas jurídicas no independientesson enunciadaspor Kelsen en los siguientes ténninos: a) normas que simplementeimponen obligaciones;b) normas que permitenpositivamenteuna determinadaconducta;c) normas (disposiciones) derogatorias;d) normas que confierenpoderesy e) normas que "determinan con mayor especificidadel sentidode otras normas".La no independenciade todas ellas les viene del vínculo necesarioque tienen con otrasnormasque sí Ió4. son independientes 'ut KpLsgN,Hans, TeoríaPura del Derecho(1960),op. cit., pp. 83 y 84. t u tl b í d u *,p .6 3 . t6o l b i dr*,p p .6 7 -7 0 .

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a).- Las normas que simplementeimponen obligaciones,se pueden subdividir en dos tipos: por un lado, si esasnormasno son susceptiblesde entablaruna relación esencialcon las que estatuyenun acto coactivo,entonces hay que considerarlas como jurídicamente irrelevantesl6s;pero, en cambio, si se trata de normas que sí presentanuna conexión esencialcon otras que estatuyenun acto coactivo,entoncesse trata de normas superfluas desdeel punto de vista de la técnica legislativa,toda vez que lo que esasnormas determinanse encuentranegativamentecontenidoen la norma que estatuyela sanción166. b).- Kelsen consideracomo no independientesa las normas perrnisivasporque lo único que hacen es delimitar el dominio de validez de una norma jurídica independienteque prohíbe esa conducta al enlazara la contrariauna sanciónl67. Las normaspermisivassólo tienen sentidoestando junto a la norma independientecorrespondiente;ambas -dice

Kelsen-

constituyenuna unidad y sus contenidospodrían ser expresadosen una sola norma.c).- En cuantoa las normasderogatorias,el autor señalaque "así como una normajurídica puedelirnitar el dominio de otra, tambiénpuede eliminar cornpletarnente la validez de otra. También esasnormasderogatorias[...] sólo pueden entenderseconjuntamente con otras normas que estatuyen actos coactivos"l6s.d).- Las normas que confieren poderes son también no independientes porque "solo determinanuna de las condicionesa las cuales, una norma independiente,enlazael acto coactivo. Se trata de las normas que facultan la producción de normas jurídicas generales; las normas de la constitución que regulan la actividad legislativa, o establecenla costumbre como hecho productor de normas; y también las normas que regulan los judiciales y administrativosmediantelos cualeslas normas procedirnientos generalesintroducidasa travésde leyeso costumbresson aplicadaspor normas tut lbídr*. tuu lbídr*, p. 67. tu' Ibídr*,p.68. 'ur lbídr*.

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individualesproducidaspor órganosautorizadospara ello: las autoridades judiciales y administrativasl6e. En este tipo de normas la condición de la sanción se compone de la conjunción de dos condiciones necesarias:la primera es que un individuo realice la conductaala que se adhierela sanción; la segundaes que se den los requisitos procesalestanto legislativos como jurisdiccionales. e).- Finalmente, las "normas que detenninan con mayor especificidadel sentido de otras normas" son no independientesporque sólo definen un concepto utilizado en la formulación de otra norrna, o bien, interpretande otra manera auténticamenteotra nor-utto. 3. Sin embargo,frentea lo sostenidopor Kelsen,no todaslas normasno independientes son "superfluas", "irrelevantes" o

"redundantes". A

continuaciónveremos que las normas que confieren poderesy las normas derogatoriasson casosespecialesde las normas no independientes. Como hemosvisto, Kelsen admite la existenciade dos tipos de normasjurídicas, las independientesy las no independientes;y en ambas aparece, directa o indirectamente,el concepto de sanción como elemento necesario.Aguiló Regla realiza otra distinción que nos permitirá -rne parece- determinarel distinto grado de relevanciade la sanciónen las teoríasestáticay dinámicadel Derecho:puedenagruparse,por un lado, las normasque simplementeimponen deberes(a); las normasque permitenpositivamenteuna determinadaconducta (b); y las normasque precisanel sentidode otrasnormas(e). Estasnormas(a), (b), y (e) "...tienen una presenciameramente azarosadentro del material jurídico dado, puesto que o bien no aportannada (son redundantes)o bien podría haberse redactado ese material de tal manera que no tuvieran presencia.

Pero,por otro lado, las normas que confieren poderes(d) y

las normas derogatorias (c) constituyen casos especialesde normas no

tun lbídr*, pp. 68-69. "t'71 o lbid"*,p.70. Acult-ó REGLA, Josep, Sobre la índívídualízacíónde disposiciones jurídícas,op. cit., p.26.

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independientesporque, a diferencia de las anteriores'o...estánestrechamente conectadascon el carácterdinámico del Derecho"l" y, po, ende, con el conceptode validez. En efecto,en el contenidode estosdos tipos de normasse observa que no son para nada superfluas o irrelevantesporque de ellas dependeel arranquedel movimiento del Derecho,es decir, de ellas dependela producciónde normas,la regulaciónde la actividadlegislativa,la regulación de los procedimientosjudiciales y administrativosy la derogación de las normas.Evidentementeque están ligadas al conceptode sanción,pero en el sentido de que establecenlas condicionespara que ésta pueda darse en el aspectodinámico.Como hemosdicho anteriormente,consideraral conceptode sanción colno primario para la estáticajurídica no presentaría,en principio, mayoresproblemas;pero para la teoría dinámica del Derecho (por ejernplo, cuando se analizael ejercicio de la sanciónpor la autoridadcompetente),no quedatan claro que la sanciónseael conceptocentral.Dicho en otraspalabras, las normasque confierenpoderesy las normas(o disposiciones) derogatorias no parecenestar basadasen el conceptode acto coactivo.A continuación abordaréestaproblemática.

jurídica 3.2"3.2. El concepto de validezcomobasede la dinámica La dinámicajurídica, como hemosdicho, se refiere al procesojurídico por el cual el Derechose producey aplica.Kelsenseñalaque esteprocesose encuentra,a su vez, regulado por el Derecho, por lo que también la teoría dinárnicadel Derecho está compuestapor normasjurídicas. Dichas normas son, pues, las que regulan la producción y aplicación del Derecho. Si escudriñamosel contenido de tales nonnas observaremosque se trata de un tipo de nonnas no independientes:las normasque confierenpoderes.En este tipo de normas,lo rnás importanteno es la nota de la coacción sino la de la validez.Paracomprobarloconvienetornaren cuentala distinción entresentido

objetivoy sentidosubjetivode los actosde voluntad:el sentidosubjetivode t"

Ibidr*.

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los actos creadores de Derecho es prescribir o permitir una conducta determinada;mientrasque el sentidoobjetivo es el de ser norrnasjurídicasl73. Ahora tomemosen cuentala siguientereflexión de JosepAguiló: "...paÍa que una norna pueda ser interpretadacomo nonna jurídica [en el sistemade Kelsen] no bastacon que su sentido subjetivoseael de ordenarla conductade los demás,sino que además debe poder ser interpretada objetivamente como jurídica. Y ello quiere decir que debe ser el resultadode un acto conforme al procedimiento establecidopor la norma fundantebásicao, en otras palabras,que para serjurídica esa 17a norma debe ser válida" .

r73 En Ia TeoríaPura de 1953,Kelsenviene a decir que de cualquierade los jurídicos se puedendistinguirdos elementos:por un lado, actosdenominados un acto perceptiblepor los sentidosque acaeceen espacioy tiempo y que consistefrecuentementeen una conductahumana;y, por otro, un sentido, es decir, una significación específicade algunamanerainherentea ese acto o a ese acontecimiento.SegúnKelsen, el acto es un fenómenoexterior, pero su significaciónno es perceptiblepor los sentidosde la misma maneraen que se perciben las propiedadesde un objeto. Sin ernbargo,en la medida en que el acto se expresaa través del lenguajepuede,por sí mismo, enunciarsu propia significación.El sentidosubjetivode los actoscreadoresde Derechoes, pues, el de prescribir o permitir una conductadeterminada;mientrasque el sentido objetivo es el de ser normasjurídicas. Uno de los ejemplosde Kelsen es el de la distinción entre una condenade muertey un asesinato:exteriormenteestos pero cuandose los confrontacon el código penaly dos hechosson semejantes, penales,es posiblever en el primeroun acto con el código de procedimientos estataly en el segundoun crimen.El sentidosubjetivopuedecoincidir con la significación objetiva que el acontecimientopuede tener por el lado del Derecho, pero no es necesarioque coincidan. El ejemplo de Kelsen es el siguiente: alguien dispone de su patrimonio en el caso de muerte (sentido subjetivo : testamento)pero puedeno serlo en sentidoobjetivo, fal vez, por un defecto de forma. Ahora bien, la norma que autoriza a ciertos sujetos a no sólo debe cumplir con un sentido subjetivo aplicar normas sancionadoras (ordenar la conducta) sino que además debe ser una norma válida objetivamente, es decir, debe ser el resultado de un acto conforme al procedimientoestablecidopor la nonna básica. Cfr. KBLSEN,Hans, Teoría Pura del Derecho,Introducción a la ciencia del Derecho (1953), op. cit., pp. 36-42. r7o AculLó Recu, Josep, Sobre la índividualización de dísposiciones jurídícas,op. cit., p.28.

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Que una norma sea el resultadode un acto conforme al procedimiento establecido por la norma fundamental significa que dicha norma es genuinamentejurídica. Si de dicha norma parte todo el "movimiento" de creación,aplicacióny extinción del materialjurídico, entoncesel conceptode validezconstituyela basede la dinámicajurídica. Dicho de otro modo: cuando enDerecho se halla en movimiento, es decir, cuandose generano aplican las noÍnas, se requiere,antesque nada,que seannoffnas,y para ello se depende necesariamente del conceptode validez.

3.2.3.3. Algunasincoherencias derivadas de la inversión de las normas y no independientes independientes 1. SegúnAguiló, para determinarlavalidez de una norma,es decir, para frjar la cadenade validez que conduzcahasta la norma básica, se requiere poder aislar aquellasnormasjurídicas que permiten realizarel referido juicio de validez.Esasnormasson uno de los tipos de las normasno independientes, concretamente, las normasque regulanla produccióny aplicacióndel Derecho que son llamadas por Kelsen como normas que confieren "facultades" o "poderesjurídicos". El siguientepaso es analizar-continúa Aguiló-

desde

la perspectivadinámicadel Derechola relación que mantienenlas nonnas que confierenpoderescon las normas que estatuyenla coacción.El resultadode dicho análisis arroja, según el mencionado autor, una inversión de los conceptosde "independencia" y de "no independencia" de las normasporque, cuando se analiza el sistema kelseniano desde la perspectiva dinámica y, evidentemente,cuando se lo ve "desde arriba", es inevitable observar una conexión esencialentre una nofina que estatuyeuna sanción con una nonna que confierepoderes.El argumentose expresade la siguientemanera: "...da la impresiónde que cuandose trata de fijar la validez de una norma que estatuyela coacción a partir de normas que confierenpodereslos calificativos de "independencia"y "no independencia"respectode las normaspareceninvertirse.[...] Decíamosque el carácterjurídicode una nonna que confería un poder o regulabaun procedimientodependía de que ella estuvieraen conexión esencialcon una nonna que estatuyera 244 Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2000

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bajo ciertas condiciones la coacción. Ello era debido a la 'oDerecho"de Kelsen peculiar presión que la definición de ejerce sobre la consideraciónde cada una de sus partes.En concretose tratabaallí de la presión que ejercíala nota de la coactividad.Puesbien, aquí la presión la ejerce la nota de la normatividad(o "validez") en el sentidosiguiente:el carácter jurídico de una norma que estatuyeun acto coactivo (antes norma independiente)dependerá de que ella se halle en una conexiónesencialcon una norma que bajo ciertascondiciones confiere "poderesjurídicos" (antesnofina no independiente). Y ello es así porque sólo si se da esa conexión esencial podremosinterpretartanto sentidosubjetivo como su sentido objetivo"l75. Como puede verse, si se estudia la dinámica jurídica de manera separada,el conceptocentrales el de validezy no el de sanción.Para sabersi un actode creacióno aplicacióndel Derechoesjurídico hemosde recurrira un tipo de normas no independientes(en el esquemakelseniano)que son las norulasque confierenpoderes.Esasnormas,como se sabe,carecende sanción, pero otorgan el poder a ciertos individuos de aplicar normas que sí están dotadasde sanción. Paraestetrabajo,la incoherenciade Kelsenmostradapor Aguiló resulta ad hoc para señalarque no queda suficientementeclaro que el conceptode sanciónsea el mejor criterio para identificar las normasjurídicas o, dicho de otro modo, no estámuy claro que el de sanciónsea el conceptoprimario del Derecho.Entre otras cosasporquepara que un acto coactivo seauna sanción jurídica dependede que seaimpuestopor una autoridad.Es decir alguien con poder normativo. Si ello es así y el concepto de autoridad es un concepto primario, entoncesla idea de sanciónjurídica dependede la de autoridad.En eso se traducela inversiónde los términosdependenciae independenciasegún se mire desdela perspectivaestáticao dinámica.Estáticamentepara que una norma sea jurídica debe estatuir un acto coactivo o estar en una relación esencialcon una de éstas,pero dinámicamentepara que un acto coactivo sea t75lbid"*,pp.28-29.

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jurídico debeestaren una conexiónesencialcon una norma que confierapoder y determine a una autoridad. Con el siguiente cuadro trataré de mostrar la interpretaciónque Aguiló hacede las tesis de Kelsen,en relación al tema de la sancióncomo conceptoprimario o central: Visión desdela teoría estática Visión desdela teoría dinámica Normas Normas Normas Normas independientes: no independientes: independientes: no independientes: Las que disponenla Las que confieren Las que confieren aplicaciónde una poderes(de aplicar, poderes sanción por ejernplo,una sanción)

Las que disponen la aplicaciónde una sanción

2. Kelsendistingue,pues,dos tipos de normasjurídicas:cuandoadopta una perspectivaestática(centradaen la nota de la coactividad,entendidacomo sanción en sentido amplísimo; v. $ 2.3) habla de nornas jurídicas independientesy normasjurídicas no independientes(de las cuales no todas son superfluaso redundantes,como hemos visto); en cambio, cuando adopta una perspectivadinámica(centradaen la validez) se refiere a normasjurídicas que regulan los procedimientosde creacióny aplicación del Derecho como fundamentode la validez de una noffna que estatuyala sanción.Pues bien, segúnAguiló Regla, la anterior distinción perrnitever que en la Teoría Pura ya se hallaba configurada de alguna manera la distinción entre normas que imponen obligaciones estatuyendouna sanción, y normas que confieren poderesjurídicos. Puedeafirmarseque estadistinciónno estabaperfectamente perfilada en la Teoría Pura y que los déficit de claridadvienen dadospor dos obstáculos:uno es la pretensión de poder predicar de las partes lo que se predica del todo; y otro es que el hilo conductorque debe llevar de la teoría estáticaa la teoríadinámicay viceversadistamucho de estarclaro. Respecto del segundo déficit -el

prirnero no merece en este caso

mayores explicaciones- Aguiló Regla se pregunta: ¿cómo ha operado el tránsito que lleva desdela distinción kelsenianade cinco tipos de normasno

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independientesa normasque conf,rerenpoderes?La respuestala encuentraen parte en el mismo Kelsen y en parte en el resultado de un análisis: si se considera,por un lado, la reiterada afirmación de Kelsen de que las tres funciones que podían realizar las normas eran las de ordenar, permitir y auforizart7uy, por otro lado, que de las normas no independientes,se destacan las normasque confierenpoderesy las derogatoriaspor no ser ni superfluas,ni irrelevantesni redundantes,entoncesse podría concluir que "en Kelsen escribeAguilG- hay dos tipos de normasno reductiblesa otras: las normas que imponen obligacionesestatuyendopara la conductacontrariauna sanción y las normasque conf,reren un poderjurídico"l77. Aguiló Regla señalaque muchasde las paradojasque se desprendende la

Teoría Pura -como

la de afirmar que existe un sólo tipo de nornas

jurídicas, a pesar de que claramentese observandos-

podrían disolverse

distinguiendocorrectamentedos discursos:el de la teoría del Derechoy el de la teoría de la cienciajurídicar78.En el caso de la teoria del Derecho se t76 Ha de tenersepresenteque en la Teoría General de las ltlormas,Kelsen añadela función de "derogar".ParaKelsenla función de una nonna que sólo derogaes muy peculiar porque no estableceun deber,sino la ausenciade un deber,un "sin-deber"de una conductao de la abstenciónde la misma, que está dispuestacomo deber en otra norma. Cfr. KelsEN, Hans, Teoría General de las I'{ormar,op.cit., pp.l07 y 115.Por otro lado, Robert Walter,tomandoen cuentalas modificacionesde la Teoría Generalde las Normas,ha indagadola posibilidad de clasificar las normas de conducta a partir de las diferentes funciones normativas que éstas pueden desarrollar; después de aceptar "provisionalmente"la existenciade normas de mandato,de autorización,de permisióny de derogación,considera,como resultadode su ordenación,tres gruposde normas:las de mandato,las de autorizacióny las de derogación;Cfr. WaLteR, Robert, "Las normasjurídicas", traducciónde Manuel Atienza y H. Cordes, en DOXA. Cuadernosde Filoso/ía del Derecho, número 2, Alicante, 1 9 8 5p , p. 1 0 7y ss. t77 Acunó ReclR, Josep, Sobre la índividualízación de dísposiciones jurídicas, op. cit., pp. 38-39. ttt Las desventajasde la concepciónkelsenianade la teoría del Derechoque Aguiló apunta son las siguientes: l. No permite dar cuenta de ciertas obligacionesjurídicas que no se hallan en una conexión esencial con una norma que estatuyauna sanción(un buen ejemplo es el del deberde aplicar el

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distinguen dos tipos de normas: las normas que imponen obligaciones estatuyendoparala conductacontrariauna sancióny las normasque confreren un poderjurídico; mientrasque del discursode la teoría de la cienciajurídica se distingue un sólo tipo de disposicionesjurídicas: aquéllas que describen todaslas condicionesbajo las cualesun ordenjurídico permite la coacción.De lo anterior se puede concluir que para Kelsen existen dos tipos de normas jurídicasy un único tipo de enunciados jurídicosrTe.

3.3.La reducción del Derechoa Ia fuerza 3.3.1.Planteamiento delproblema Comosesabe,la relaciónentreDerecho y fueruaesunode los temas más recurrentesy controvertidosde la reflexión del Derechols0.SegúnBruno Derechoque tiene los jueces de últirna instancia);2. No perrnitedar cuentade la obedienciaal Derecho por razones distintas de las suministradaspor la presenciade la sanción;3. No aclarade qué maneralas normasque confieren poderesdirigen la conductade los destinatarios.En cuantoa las desventajasde la concepciónkelsenianade la teoríade la cienciajurídica, Aguiló menciona éstas: 1. Excesiva rigidez, al consideraruna única manera de describir el ordenamiento;2. Excesiva cornplejidad: para su forrnulación se requiere realizar una revisión completa de todo el material jurídico; 3. Son extraordinariamenterepetitivas, pues cada disposición jurídica reproduce grandespartesdel ordenamiento;4. Distanciaexcesivaentrelo que se propone y lo que losjuristasdogmáticoshacenen realidad.Cfr. Aculló RecLR,Josep, sobre la indívidualizacíónde disposícíones jurídicas, op. cit., pp. 39-40. t'n lbidr*, pp.37 -40. 180 Es irnportantedestacarque "fuerza", en estecontexto,significa poder en una de las múltiples acepcionesde este término: aquella en la cual ,,poder,, equivale a superioridadmaterial, fisica, esto es, a la capacidadde producir ciertosefectosfisicos, en particular,ciertoscomportamientos(como ha escrito cELANo, Bruno, en La teoria del dirítto di Hans Kelsen, op. cit., p. 54). Esta relación entre Derecho y fuerza suscita interrogantes como las que ha formulado Celano en los siguientes términos: ¿el Derecho es, en última instanciapura y sirnple fuerza?;¿lo que el Derecho es en última instanciaes una cuestión de poder?; ¿el Derecho se reduce al poder (por cuanto es un disfraz o una imagensuavizadade la fuerzabruta)?;¿no hay otro Derechoque no seael Derechodel más fuerte?;¿o bien, el Derecho,lejos de reducirsea la fuerza bruta es, más bien, el atamientode la fuerza, del poder a un orden

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Celano,estarelación entre Derechoy fuerzaorigina dos tipos de intuiciones: por un lado, la tesis que sostieneque la palabrao'Derecho"tiene un relación muy estrechacon la amenazay el ejercicio de la fuerza y, por ende, con el poder" La tesis de Kelsen, según la cual, el Derecho es un ordenamiento coactivo, estaría en esta tesitura. Por otro lado, hay una segundaintuición segúnla cual ei Derechono puedereducirsea la pura y simple fverza,al puro y simple poder; el Derechoes algo más noble o más elevadoque la amenazay el ejerciciodel poderrsl. Celano,basándoseen los argumentosde Hart, ha planteadoel problema en los siguientestérminosls2:las innumerablescontroversiasen torno a la definición del concepto de Derecho tienen origen en una circunstancia:el Derecho parece ocupar un territorio intermedio entre la moralidad y la pura fuerza.El Derechono es,por un lado, mera coerción,pero no es tampocouna pura cuestiónde justicia independientede la fuerzao del poder. La teoría del Derecho,en resumidascuentas,pareceser un fenómenobifronte, parecetener un doblerostro:por un lado parecela respuesta a la pregunta(1) ¿quécosaes el Derecho?,buscandoel ideal de la justicia; y, del otro lado, sin embargo, pareceque la respuestaa esapreguntano puede prescindir de Ia respuestaa superior,a una razón o complejo de razonesquejustifiquen, que legitimendeterminandolas condicionesy el límite- la amenazay el ejercicio de la fuerza?;¿el Derechono es fueruajusta;no es poder legitimadodel valor de la justicia; o fuerza ejercida de confonne a principios de justicia; no es, pues, fircrza moralmentejustificada?; ¿no es quizá obvio que el Derecho inspire o deba inspirarse en la justicia, que sea, por así decirlo, empapado de la exigenciade la justicia?;¿el Derecho(jus) no es quizá lo que esjusto?; quien apelaal Derecho¿no pide quizájusticia?;¿lajusticia no es quizáun valor, un idealéticoo moral?(Ibid. p. 53). 'tt Cft. CELANo,Bruno, La teoria del dírítto dí Hans Kelsen,op cit., p.54. Segúneste autor, esta segundaintuición, puede o bien estar fundada o bien resultar una "ilusión pía, una piadosa ficción o una ideología (un engaño interesadoo una forma de autoengafro)".En todo caso, dice, debe tenerse cuidadoen no caeren esteextremo.

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una ulterior preguntat (2) ¿quién detentael poder? o dicho de otra manera, ¿quién está en condición de amenazary ejercer de manera eftcaz la fuerza superior?Y parece,a veces,que la respuestaa la pregunta(1) se identifica con una respuestaa la pregunta(2). La posible definición del Derecho,a causade su colocaciónintermedia entre la rnoralidady la coerción,corre, segúnCelano,un doble riesgo:por un lado, el riesgo de identificar al Derecho con la coerción;y, por otro lado, el riesgode identificar al Derechocon el ideal de la justicia. Segúnesteautor, los aspectosde esteproblemapuedenquedarplanteadosde maneramás precisaen cincoenunciadosl83: 1) ¿Cuál es, precisamente,la relación que media entre Derechoy fuerza?,¿el Derechose identifica con lafuerza? 2) En particular: ¿puedeel Derechoprescindir (fare a meno) del recurso a la fuerza? Según Kelsen, la respuestaa esta preguntaes negativa:la coerciónes un elementoesencialdel Derecholsa.Segúnotros autores,sin embargo,la coerción no es del todo un elemento esencial,sino sólo un elemento secundario, accesoriodel Derecho;la relaciónentreDerechoy fuerzano es un relaciónnecesaria.sino contingente. 3) Admitimos que la fuerza es un elemento esencial del Derecho. Podemos suponer, en este punto, un interrogante ulterior: ¿esposible una sociedadque prescindadel Derecho (y, por tanto, del recurso a la fuerza)?, O bien, ¿cualquier organizaciónsocialnecesitala fuerzao el poder? 4) Si la fuerza es un elemento esencial del Derecho y si, eventualmente,es imposible que una sociedadprescindadel Derecho,¿en qué condicionesla amenazayel ejerciciode la r82HART, H.L.A, El conceptode Derecho, op. cit. pp. 8-10; 16. Véase tarnbiénCELANo,Bruno, La teoria del díritto di Hans Kelsen,op cit., pp. 5455. ttt Cf.. CeLLNo, Bruno, La teoria del dírítto dí Hans Kelsen,op cit., pp. 5657. l8a Jheringy Austin son los progenitoresde estasideas.VéaseJhering,R. v., Der Zweckím Recht,Leipzig,vol. I, 1877, p.320; AuslN, John,TheProvínce of JurisprudenceDetermined,op. cit.,p. 2l .

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fuerza (mediante el Derecho) pueden estar justificadas?,en surna,¿ei poder puede serjusto?, si puede serlo, ¿cuándo,en cuálescondiciones?18s. 5) Una definición satisfactoria de Derecho debe ser el resultado de navegar entre dos obstáculos:la reducción del Derecho a la mera fuerza y su reducción a la moralidad (el ideal de la justicia) t...1. ¿La teoría del Derecho de Kelsen efectivamentees el resultadode recorrerun pasajeentre estas dos f,ormasopuestasde reduccionismo? En lo que sigue, expondréel análisisde algunosargumentosde Celano con los que se pretendedemostrarque las tesisde Kelsenbasadasen la idea de coacción (sanción en sentido amplísimo) pueden llevar a la reducción del

Derechoa la merafuerza.La manerade procederseráexponiendo, en primer lugar, las llamadas"tesis antirreduccionistas" de Kelsen, para después y evaluarlas. sopesarlas 3.3.2.Tesis"antirreduccionistas" de Kelsen ParaKelsen,el Derechono es un ordencoactivoque se baseen la amenaza, sino que se tratade un ordencoactivonormativoen tanto que los actoscoactivosen general,y las sanciones por el en particular,sonestatuidos ordenjurídicolsó.Los argumentos con los que Kelsendefiendeestaideason los siguientes: y el ordenjurídico tienensentidosdiferentes:"el Primero,la amenaza sentidode la amenaza radicaen que seráinfligido un mal bajo determinadas condiciones; [mientrasque]el sentidodel ordennormativoesque,bajociertas condiciones,deben infligirse ciertos males; gue, formulado con mayor ttt

Ett. cuartoproblemaes el de la relación entre el Derechoy la justicia; el de la posibilidad de un Derechojusto (conformea la justicia). Como se sabe, Kelsen no se ocupa demasiadode estas reflexiones porque, según é1, el problema de la justicia no es un problema racional y menos un problema científico. Cfr. KBLSEN,Hans Teoría Pura del Derecho (1934), op. cit., p. 41. Infra. 'tu Kgt-sEN,Hans,TeoríaPura del Derecho(1960),op. cit., p.57.

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generalidad, determinados actos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadascondiciones"l87. Segundo,los actosmediantelos cualesse instaurael Derechotienen al mismo tiernpo un sentido subjetivo (deber) y un sentido objetivo (son reconocidoscomo actos instauradoresdel Derecho,productoresde noffnas o ejecutoresde normas;188. Los actosde un salteadorde caminosque empleala amenazatienen también el sentido subjetivo de un deber, pero carecen de sentidoobjetivo porque en realidadla conductaproducidabajo la amenazano es obligatoria,como sí lo es una orden del Derecho.La orden del salteadorde caminosno es una norma objetivamenteválida. Tercero,si los actos instauradoresdel Derechofueran consideradossin presupuestos-dice

Kelsen- entoncestambién esos actos sólo tendrían el

sentido subjetivo de algo debido. En este orden de ideas cabríapreguntarse: ¿cuáles el fundamentode la validez de la norma que se considerasentido objetivo del acto instauradordel Derecho?La respuestade Kelsen es bien conocida:se trata de una sucesiónde normasque se van validandounasa otras hastallegar a la normabásicade un ordenjurídico estatal.El sentidoobjetivo de los actoscoactivosque no tienenpresupuestos se los da una norma superior que sí reconocemoscomo objetiva y, a su vez, esta norma está validada por otra y así sucesivamente hastallegar al último fundamentodel ordenjurídico; un fundamentoque, como se sabe,es hipotético(o supuesto)para Kelsen. En suma,una primera tesis antirreduccionistade Kelsen, puede quedar formuladaen los siguientestérminos: "El derecho no es mera fuerza, €s, más bien, un , ordenamíento (reglamentacíón, organizacíón) de la fuerza"lge. El poder jurídico no ,i un poder bruto o superíoridadfisica; es, más bíen, un poder normatívo, es 187r,.' TDTdCM.

lbidr*, pp. 16-17. "t tt' Ertu tesisapareceen KELSEN, Hans,TeoríaGeneral del Derecho y del Estado,op cit., pp. 24-25; CnlaNo, Bruno, La teoria del díritto di Hans Kelsen,Ilmulino,Bologna,1999,pp. 59,370.

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decir, un poder conferido, autorízado, legitimado, por normas. Medíante el derecho, el ejercício de la fuerza fisíca (poder coactivo) está sujeto (vínculado, controlado, límítado) a ,eglasteo. La segundatesis antirreduccionistase encuentraen la concepciónde la justicia de Kelsenrer"Lajusticia, en su sentido auténtico(que no se debe confundir con el sentidodel Derecho),es, para Kelsen, un valor absoluto.Su contenidono es asequibleal conocimientoracional,y, por ende,no puedeser determinadopor la TeoríaPura. Dado que el valor de la justicia estámás allá de toda experiencia,es decir, dado su caráctermetafisico,parece imposible precisar en qué consiste. Los intentos que se han hecho para lograr ese objetivo han terminadoen fónnulas completamentevacias del tipo "haz elbien y evita el mal", "a cada quien lo suyo", etc. Incluso, continúa Kelsen, el ''o

Algunos autorescomo Karl Olivecronay Alf Ross sostienenopiniones semejantesa la de Kelsen. Para el primero, el Derechono es un conjunto de normas garantizadopor la fuerza, sino un conjunto de normas que regulan la fuerza: "No es posible sostenerque el Derecho, en su sentido realista, esté garantizado o protegido por la fuerza. La verdadera situación es que el Derecho-el cuerpode reglasresumidoen el conceptode Derecho- consiste principalmenteen reglasacercade la fuerza,en reglasque contienenpautasde conductapara el ejercicio de la fuerza" (OLtvecRoNA,Karl, Law as Fact, Iu. edición, Oxford University Press, Londres, 1939, p. 134, hay traducción castellanade Gerónimo Cortés,El Derecho como hecho,Depalma,Buenos Aires, pp. 103-104.Hay una segunday renovadaediciónde estaobratitulada El Derecho como hecho.La estructuradel ordenamientojurídico, traducción castellana de Luis López Guerra, Editorial Labor, Barcelona, 1980; las variantesentre la primera y la segundaedición son notorias,véaseel prefacio de la segundaedición, p. 7) Ross, por su parte, sostiene:"Un ordenjurídico nacionales un cuerpointegradode reglasque determinanlas condicionesbajo Ias cuales debe ejercersela fuerza física contra una persona (...); o más brevemente:un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimientoy funcionamientodel aparato de fuerza del Estado"; "lJn ordenjurídico nacionales un cuerpode reglasconcernientesal ejercicio de la fuerzafisica"; Tenemosque insistir,por ende,que tal relaciónentrelas nofinas jurídicasy la fuerzaconsisteen el hechode que ellas se refierena la aplicación de ésta y no en el hecho de que estén respaldaspor la fuetza" (Ross, Alf, Sobreel Derechoy la justícía, op.cit., pp. 34;51-52; respectivamente).

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imperativo categóricoestátotalmentedesprovistode contenido.Si se acudea la ciencia para determinar lo que debe ser, lo único que se obtiene son férmulastautológicasdel tipo: "lo que es bueno es buenoy no malo"; "lo justo es lo justo y no lo injusto", etc.,lo que equivalea decir "a es igual a a y no a no at'.

Larazón, pues,sólo puedeconocernormas,pero no crearlas(la ciencia del Derecho,como se sabe,es una ciencia que describenormas,pero no las crea). Las normas de justicia de carácterrnetafísico(como la ley eterna del Derechonatural) emanande una instanciatrascendente, su contenidono puede ser comprendidopor la razón humana y encarnanun ideal absoluto de la justicia que excluye cualquierotro. Por el contrario,las normasde justicia de caráctetracional son establecidas por actoshumanos-por la voluntad,no por la razón humana-, su contenidoes aprehensibleracionalmentey presuponen la existenaicde una pluralidadde idealesde justicia: los valoresde la justicia son, en consecuencia,relativos. En fin, todos estos razonamientosllevan a Kelsen a aftrmar que la 'Justicia absoluta"es un ídeal ircacional. tal como se muestraen el siguientetexto: "Desde el punto de vista del conocimientoracional sólo hay interesesy, por tanto, conflictos de interesescuya soruciónes dadapor un orden de interesesque, o bien satisfaceun interés contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensación,un compromisoentre interesescontrapuestos. Mas por vía del conocimientoracionalno puedefundarseque sólo uno de los órdenestengavalor absoluto,es decir, que sea el a favor de la razón imparcial y del antidogmatismo,labor concretadaen una concepción política que trata de integrar las conquistas históricas del liberalismo con el impulso hacia la igualdad del socialismo; c) el metodológico,en el que ha propuestomodelos de estudio rigurosos,claros, conectadoscon los hechos, plasmadosen los valores de la ciencia como gatantíade objetividady revisabilidad;d) el hístóríco,con el que ha tendido a ampliar la perspectivade los temas tratados en los anteriores campos de interés".Rutz MIcuEL, Alfonso, "Estudio preliminar: Bobbio y el positivismo jurídico italiano", en Bogglo, Norberto, Contribucíóna la teoría del Derecho, Edición a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, Editorial Debate,Madrid, 1990,pp. 13-t4.

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análisis estructural del Derecho a un análisis que tenga más en cuenta los aspectosfuncionaleso sociológicos2.Precisamente,partiendo del primero de los extremoscomienzoesteanálisisdel conceptode sancióny lo concluyo en el segundo.Debo advertir que mi recorrido es más bien simple: se dirige a recogerlas principalestesis sobre la sanción sin detenerseen las intrincadas discusionesque se van generandoen el camino y que tocan una variedad de temastan diversoscomo interesantes, pero quizáalgo alejadosde los fines que estetrabajopersigue. Llama particularmente la atención el hecho de que Bobbio, para elaborarsustesisde la función promocional, haya sacadodel baúl de la teoría del Derechoun tema como el de las sanciones positivas.Digo sacadodel baúl porque prácticamentedesde Bentham este concepto se había considerado como irrelevante;sobretodo, evidentemente, por el imperativisrno.Pareciera como si Bobbio hubiesesido quien empezasea hacer realidad la profecía hechaen 1877por Ihering de que un día los juristas volverían a ocuparsedel Derechopremial3.Las tesis de Bobbio se encargan,pues, del estudiode las sancionespositivasy de otras medidasafines, como medios de los que el Derecho,en su funciónpromocional,se sirveparaguiar la conducta.

" SegúnRuiz Miguel, la vía de Bobbio podría formar parte de un cuarteto junto a las teorías del realismo jurídico americano,de la sociología del Derecho y de la teoría marxista. cfr. Ruz MtcuEL, Alfonso, ,,Estudio prelirninar:Bobbio y el positivismojurídico italiano", en Bonelo, Norberto, Contríbucíóna la teoría del Derecho, op.cit., p. 45. Escribe Ihering: "Nos podemospreguntar si en el curso del tiempo esta .3 situación cambiaráy si también para el sistemade la recompensaestatal se cumplirá aquella transformación,que hace tiempo se ha verificado en el sistema de punición estatal (es decir, la transición del arbitrio subjetivo a reglasbien precisas,es decir, al Derecho,lo que no es otra cosaque un retorno a lo antiguo); a este propósito cada cual es libre de creer lo que quiera: yo estoy convencidode que tal retorno tendrá lugar". Ihering se refiere aquí al retorno al antiguo Derecho premial romano. Cfr. IHenlNG,R. von, Lo scopo nel dírítto, a cura di Mario G. Losano,Einaudi, Turín, rg7z, pp. 140-141 ¿d. G

r877).

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2"[-a primera parte del capítulo estádedicadaa exponerlas tesis de la sanciónen lo que podemosllamar etapaestructuralde Bobbio. Aquí veremos un análisissimilar al de Kelsen en el que la sanciónes consideradacomo un criterio de identificaciónde las nonnasjurídicas; la diferencia,como se verá, es que Bobbio no es tan contundentecomo Kelseny considerael criterio de la sanción,no como necesario,sino como oportunoparala individualizacién. La parfe restantedel capítulo analizalas principalestesis del análisis funcional en general, y las principales tesis de la función promocional, en particular.Además de los factoreshistóricos,podremosver en qué consistela función promocionaldel Derechoa través de un análisiscomparativocon las tradicionalestesis relativasal ordenamientorepresivo.Más tarde, la atención se centra en las medidas promocionales:sancionespositivas e incentivos. Hacia el final del capítulopuedenhallarsealgunascríticasdirigidas a estas tesis, enriquecidas con las réplicas del autor, para terminar con las conclusiones del capítulo. 2. La sanc¡ón en la Teoría de la Norma Jurídica de 1958 Durante el curso académico1957-1958Norberto Bobbio elaboró su Teoría de la Norma Jurídicaaen la que desarrollóalgunostemas específicos de la teoría generaldel Derecho;entreellos el conceptode sanción.El rnismo autor se dice influido en aquel tiempo por las tesis de Carneluttiy de Kelsen, influencia que le llevó a elaborarun análisisestructuraldel Derechosy, por

o BoBBIo,

Norberto, Teoria della norma giurídíca, Turín, G. Giappichelli, 1958;aquí se utiliza la traduccióncastellanade EduardoRozo Acuña incluida en Teoría Generaldel Derecho,Editorial Debate,Madrid, 1991. 5 En el prólogo a la edición castellanade la Teoría General del Derecho, firmadapor Bobbio en Turín en 1987,puedeleerse:"No consideronecesario tener que ocultar el hecho, evidentea todo lector bien informado, de que la orientación académicade mis estudios de aquellos años se centrabaen el análisisestructuraldel ordenamientojurídico, segúnla enseñanzade la teoría pura del Derecho",Boggto, Norberto, Teoría Generaldel Derecho, op. cit., p. E.

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ende,de la sanción(a partir de los años sesentaBobbio dirige su interéshacia el análisisfuncional del Derecho).En esteapartadome dedicaréa exponerlos aspectosestructuralesde la sanción tal como los estudia nuestro autor; concretamente,veremosel análisis del conceptode sanción como criterio de identificaciónde las normasjurídicas.

2.1"Algunos criterios de identificación de las normasjurídicas Bobbio divide el universo de criterios de identificación de las normas jurídicas básicamenteen dos grupos:criterios formalesy criteriosno formales. Los primerosson rechazadosde plano por el autor.En su opinión, el problema de distinguir entre norrnasjurídicas y otros tipos de normas no se resuelve limitándosea un estudio puramenteformal de las proposicionesnormativas, porque para ello se necesitaríaque las prescripcionesjurídicas tuvieran, en cuanto prescripciones,un carácter que las distinguiese de otros tipos de prescripciones, es decir, un carácter inherente a su naturaleza de prescripciones. Por esa razón, Bobbio rechaza tentativas formales de identificación tales como las siguientes:a) considerar que el elemento característicode las normas jurídicas es que éstas están constituidas por imperatívosnegativos,mientras la moral estaríaconstituidapor irnperativos positivos;b) considerarque las normasjurídicas estánconstituidaspor normas técnicas,en tanto que la moral se constituyepor noflras éticas;c) considerar que las normas jurídicas están constituidaspor normas heterónomds,por imperativos ímpersonales,etc., mientras que la moral está constituida por normasautónomas,mandatospersonales,etc. Según Bobbio, todas esas teorías buscan la respuestaa la pregunta (¿qué cosa es el Derecho?>en la forma del imperativo jurídico, lo cual es rechazableporque el elementodiferencial de las normasjurídicas no consiste en ser formalmente diferente de las demás normas. Bobbio señala que la fórmula kelseniana no es exclusiva de las normas jurídicas, sino que puedeaplicarsea muchosotros tipos de normas.Escribe

el

autor: "Abro una gramática latina y leo: :a dar señalesde impaciencia.Es hora de dejar de molestar"l65.

r65Bogglo, Norberto, "La funzionepromozionale del Diritto rivisitata",op., cit.,p.27.

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En el apartadode las conclusionesque viene a continuación,tomaré la anteriorinvitación de Bobbio intentandoperfilar el análisissobre las medidas promocionales.

7. Conclusiones Ei conceptode sanciónen la primerapartede la obra de Bobbio es un conceptoque sirve como pilar de la estructuradel Derecho. Se trata de un elementoque, además,identifica al Derechodistinguiéndolode otros órdenes normativos:la nota de la coactividades la basede esa identificación.Como vimos, el autor consideraque la sanciónes un criterio más que nada oportuno para identificar al Derecho, es decir, que no se trata de la nota clave de la juridicidad o de que sea la quíntaesencíadel Derecho: simplemente,frente a otrossistemasnormativos(como la moral, las reglassociales,la religión...)las sancionesexternas y organizadasde forma institucional por el Derecho parecenserun criterioútil parala distinción. Una observaciónque podría hacerseacerca de estas primeras ideas sobrela sanciónes que Bobbio,al descartarlas tesis"no-sancionistas" (las que destacanla existenciade normasjurídicas sin sanción),no tomó en cuentaa las reglas que confierenpoderes"En efecto, recordemosque el autor italiano señalabaque las normas no provistas de sanción eran, o bien normas cuya eficacia estará garantizadapor la adhesiónespontánea,o bien normas de la más alta jerurquia;en el primer casola sanciénresultabainútil y en el segundo imposible.Así las cosas,Bobbio señalabaque el argumentode las normassin sanción no era suficiente para afirmar que la sanción es un concepto no necesarioen el Derecho.pero g'obbio no habló de las normas que confieren poderes(tal vez las normas sin sanción más irnportantesdel sistema). Sin embargo,Bobbio señalabaque, en el nivel de las normas en particular (ya no del sistema),el criterio de juridicidad no era el de la sanciónsino el de la validez, lo cual nos hace intuir que en aquel tiempo (años cincuenta)Bobbio nos hubiera contestadocon este criterio para dar cuenta de la juridicidad también de las reglas que confieren poderes. Éstas -y 346

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todas las dernás

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normas- seríanjurídicas en virtud de los criteriosde validez del sistema,y es el sistemajurídico en su conjunto el que se distinguiríade los demásórdenes normativosno jurídicos por la nota de la coactividad. Ahora bien, Bobbio no parecíasatisfechocon analizar etrconceptode sanciónexclusivamentecomo elementodefinidor del Derecho,por lo que, con el corcer del tiempo, indagaría en cómo las sancionescontribuyen a la búsquedade los fines socialesdel Derecho,es decir, cómo es que cumplenun papel funcional. Evidentemente, su

anterior concepto de

sanción

(eminentementeabocadoal aspectorepresivo del Derecho) dejaba fuera el tema de las sancionespositivas;por ello, en su paso "de la estructuraa la función" se dedicaa estudiarlasy a darlesun lugar en el Derecho. Abordar el tema de la sanción desde la perspectivapromocional descubreuna parte del rostro del Derechoque no habíasido apenastomadaen cuentapor los teóricos.Esa parte resultaparticularmenteinteresanteno sólo por la novedadmisma que supone,sino porqueofreceuna visión sociológica del fenórnenode la sanción;una visión que presentaa la sanciónno sólo como respuestaa las conductasno querida,rsino tarnbiéna las conductasqueridas por el Estado. Bobbio se da cuentade que la funciónpromocionaldel Derechono se agota con el ernpleo de expedientesjurídico-formales como pueden ser las sancionespositivas en sentidoestricto: la función promocional demandaotro tipo de expedientesque promuevanel cumplimiento de las normas no sólo mediante la promesa de un bien, sino, por ejemplo, facilitando la conducta querida.Aquí es donde se aprecianalgunasdificultades conceptualesen las tesis de Bobbio. No quedamuy clara la diferenciaentre prernios(sanciones positivas),incentivosy facilitaciones. Lo importante -me

parece- no es sólo determinar si las medidas

promocionalesse dan ex ante o ex post de la conducta (eso responderíaal cuándo),sino tambiéndeterrninarqué es lo que dichasmedidaspersiguen(eso respondería al para qué).

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Desdemi punto de vista, Bobbio no define con suficienteclaridad las diferentesmedidaspromocionales,pues, paro.empezaÍ,no todas las medidas mencionadaspor é1 promocionan las mismas cosas ni utilizan las mismas técnicas.Es decir, debemosdistinguir,por un lado, entre el fin a promocionar y las técnicaso mediospromocionales;y, por otro lado, el modo particular de promocionarde cadauna de las medidas. Para realizar estas distincionesvoy a utilizar como base un reciente trabajo de Juan A. PérezLledó'uuen el que apareceun análisisconceptualde las distintas medidas promocionales.Voy a ordenar el discurso en tantos apartados como medidas promocionales resulten, pero antes conviene respondera la pregunta¿quées lo que se promociona?,es decir, ¿cuáles el denominadorcomúnde las medidaspromocionales?. Los objetosperseguidos, promovidos,favorecidos,etc.,por la función promocionaldel Derechoson, por un lado, fines generales,es decir, bienes, que se traducenen "estadosde cosas"o en "valores"considerados deseables, ya seapor razonesde utilidad social o por razones',de principio',,es decir, porque son valiosos; y por otro lado, conductas o clases de conductas particulares, es decir, cursos de acción que se considerandeseables,o al menosvaloradospositivamentepor el Derecho. con esta distinción se pretendediferenciar,por un lado, los fines u objetivos a promocionar,es decir, los bienes y valores que acabamosde señalar (podemos estipular que las palabras "promoción", ,,promocionar", "función promocional",etc. las utilicemoscuandonos refiramosa dichos fines u objetivos).Por otro lado estánlas medidas o técnicas de diverso tipo que operan,colno medios,sobredeterminadasconductas o determinadasclasesde conductaspara promocionar aquellos fines (aquí podemos estipular el uso, respecto de estas conductas, de palabras como ,,incentivación,, o

t66

PÉRezLLPDÓ,Juan Antonio, "Sobre las técnicaspromocionalesdel Derecho",Alicante,2000 (en prensa).

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"motivación", pero no "promoción"). El común denominadorde todas las medidas es pues que todas favorecen (promocionan) fines generales,pero pretenden promocionarlos de manera diferente: bien, incentivando, bien reconociendo,o bien posibilitandoconductasvinculadasa aquellosfines). Es importante destacar que lo que se toma en cuenta en estas distincioneses el propósito de quien otorga la medida (el Estado),y no cómo de hecho la medida es interpretadao consideradapor el destinatario.Por supuestoque, desdeun punto de vista sociológico,tanto o más (seguramente más) interés tendría clarificar las diversasmedidas según la función que de hechocumplensobrela conductadel destinatario.Eso nos llevaría quizáa una clasificacióndistinta.En todo caso,requeriríacontinuarel análisismás allá de lo que aquí pretendo.Y exigiría,rnásaún que mi análisis(el cual no niego que también"lo pide") un estudiosociológicoempírico.Ese segundoanálisissería verdaderamente complejo,dado que para los diversosdestinatariosuna misma medida promocional podría de hecho operar (o ser interpretada)de distintas maneras(comoreconocimiento, como incentivoo como facilitación) Otra observaciónpreliminar. Como acabode avanzar,estaclasificación pretendeser un análisisconceptualmás que empírico:lo que se buscano es tanto describir qué es 1o que hay (qué medidas promocionalesexisten en concreto en nuestrosordenamientosjurídicos), cuanto establecerun marco conceptualadecuadopara dar cuenta de, y comprenderrnejor, eso que hay. Por eso mis categorías hay que entenderlas como "tipos ideales" conceptualmente diferenciados, aunque luego, en la realidad, lo que encontremos sean frecuentemente medidas consistentes en

alsuna

cornbinaciónde esostipos, más que los tipos en estadopuro. En este sentido, existen tres categorías autónomas de técnicas o expedientespromocionales:los premios puros, los incentivos puros y las facilitaciones.Hay, empero, una cuarta categoría(que, de hecho es la más empleadapor los sistemasnormativosy en particularpor el Derecho)que es una combinación de las dos primeras: las promesasde premio (o premios-

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incentivo), que son a las que Bobbio se refería como sancionespositivas. Veámoslasuna a una. 1. Premios puros (o premios en sentido estricto) son las medidas o técnicas promocionales que cumplen exclusivamenteuna función retributiva, de premio y "reconocimiento" o elogio de ciertas conductaso trayectorias vitales especialmentevirtuosas o supererogatorias.Es menester señalar algunasmatizaciones: a) Este tipo de medidasno cumplen la función de motivar la conducta, aunquepueden llevar aparejadoun beneficio material o económico para el premiado.Puede,incluso, darseel casoque el premio consistaexclusivamente en esebeneficio,pero aun así,su función no es motivacional. b) La función que cumplen los premios puros es una función exclusivamentede reconocimiento,encomio o elogio de ciertasconductasque se consideranvaliosaspor el Estado. c) Una figura ideal de premio puro deberíadeterminarcomo condición el hecho de que la posibilidad de obtenerel premio se mantuvieseen secreto absoluto por parte del dador. Esto €s, eliminar cualquier componente rnotivador como puede ser la publicidad del premio futuro. Un tipo ideal de premio puro tendría,pues,no sólo que estarideadopara concederseex post la conducta,sino que ni siquiera tendría que ofrecerseo prometerseantes de realizadala mismarut.

tut

Podríahaber ciertamentepremiospuros cuya posibilidad de obtenciónno se publicitara (es decir que fueran mantenidos en secreto) pero que, no obstante,podrían ser susceptiblesde tener una intención motivadora en el sentido de servir para otros como ejemplos de lo que se puede llegar a alcanzar.Paraello, PérezLledó apunta:"El casoextremode premio puro sería pues el de aquel que, además de no haber sido ofrecido ni publicado de antemano, se hubiera concedido por haber realizado un conducta especialmenteúnica y extraordinariaque ya nadie puede volver a realizar(ni siquiera serían posibles conductasdel mismo o similar tipo), de modo que nadiepodría ser motivado en el futuro y no se puedeni siquierasospecharque el dadortuviera esaintenciónde ulterior motivación.En suma,seríaun premio

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d) Considerandoque seael Estadoquien otorgueel premio puro, debe tenerseen cuenta que el Estado no tiene (o no debe tener) la pretensiónde o heroicas.No obstante,el Estado no incentivasconductassupererogatorias permanece indiferente ante ciertas conductas meritorias que considera valiosas. La razón de considerara los premios como un tipo de medidas promocionaleses, precisamente,que los premios en algún sentidopromueven o favorecen ciertos fines (ciertas virtudes o valores) pero no motivan conductas.No setrata de una contradicciónen los términosporqueuna cosaes promocionar (a través del reconocimiento o elogio de conductas)ciertos valores y

virtudes cívicas que el Estado considera dignos de un

favorecimiento,y otra cosa es que el Estado quiera, para ese mismo fin, o heroicas;a esto último no aspira. incentivaresasconductassupererogatorias La prueba de que esos valores o virtudes sí se ven promocionados o favorecidos,pesea que no se motivan las conductasque los expresan(por lo que la técnicaresultamás débil), es que los premiospuros no se concedensin más ante cualquíer conductameritoria, extraordinariao fuera de lo normal, sino que se trata de cierto tipo de méritos, aptitudes, logros, etc. que el Derechoconsideravaliosos,porquerepresentanla expresiónde ciertosvalores o contribuyen a la obtención de ciertos bienes consideradospositivos. En efecto, el Derechono premia actos extraordinariosy meritorios como "pintar la Últirna Cena en la cabezade un alfiler" o "bailar sin para varios días", etc.,

creado(o al rnenospublicitado)ad hoc y ex post, por conductasirrepetibles" del Derecho",op. cit. PérezLledó, JuanA., "Sobrelas técnicaspromocionales p. 6. Hay que advertir, no obstante,que PérezLledó se refiere aquí al "caso extremo", para "enfatizar los rasgosconceptualesde esta categoría",pero su construcción del "premio puro" no exige la no publicidad, el carácter inepetible de la conducta,etc.; éstossólo son "síntomas"de lo que de verdad cuenta:la intenciónpuramenteretributivay no motivadoradel dador.

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puesello resultajurídicamenteirrelevante(en cambio podríanmerecerestarel Líbro Gwinnessde los Records'u'). e) Según lo anterior, podemos afirmar que los premios puros no correspondeno no se vinculan con la dimensión regulativa, sino con la valorativadel Derecho. f) Veamos algunos ejemplos:un premio creadopara Champollion por haber descifrado la piedra Rosetta; un premio creado para Amundsen por haber sido el primero en llegar a Polo Sur, etc., serían casos extremos de "premios puros". Serían poco comunes.Otros ejemplos: condecoraciones civiles o militares, doctorados honoris causa o nombramientos de hiio predilecto. 2. La segundarnedidao técnicapromocionalson los incentivos puros (o incentivos en sentido estricto). Éstos pueden definirse como aquellas medidaso técnicaspromocionalesque cumplenexclusivamente una función "motivadora", de incentivo o guía de la conducta, suministrando"razones operativas para la acción" respecto de ciertas conductas. También aquí conviene matizar: a) i-os incentivos puros únicamentebuscan motivar ex ante, lo que significa que, una vez realizada la conducta, la concesión del incentivo prometido no representaningún tipo de reconocimientoo elogio alguno por méritos o virtudes encomiables,sino simplementeel cumplimiento del deber al que se había comprometidoquien ofreció el incentivo. El incentivo puro, por tanto, sólo pretende funciones motivadoras ex ante, nunca funciones retributivasexpost" b) El otorgamiento del beneficio propio del incentivo puede ser entregadoal sujeto incentivadosin publicidad porque no se buscaningún tipo de reconocimientosocial. En cambio, la oferta del incentivo sí necesita

tut

Cft. PÉnpzLLgoÓ, JuanAntonio, "Sobre las técnicaspromocionalesdel Derecho",op. cit. p. 8.

3s2

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paraquepuedan destinatarios serpublicitadaentrelos potenciales obviamente sentirsemotivadospor la medida. c) Normalmente la conducta que se incentiva es una actividad económica o empresarial,cuya realización se desea favorecer creando o incrementandoel interésparticular del destinatarioen rcalizarla, por su propio provecho.Pero el Estadoincentivala actividadmencionadanoparabenefrciar al receptor directo de la medida, sino porque objetivamenteella redundaen beneficio de un fin público o general,normalmenteuna polícy que se desea promocionar" d) El tipo de beneficio con que se incentiva suele ser también de tipo económicoo material. e) En el incentivo puro la conductadel destinatariono es considerada digna de encomio;o al menos,aunquede hecho por el dador especialmente seameritoria, no es intención del dador emplearel incentivo como medio de reconocimientode esemérito. f) Muchos incentivos se ofrecen no a cualquiera sino únicamentea o cualificacionesy/o hayan realizadocierto quienesreúnanciertascapacidades tipo de conductasen el pasado.Aquí convienerecordarla crítica de Gavazzi, quien señalabaque los incentivos se tornabanen una especiede premios o reconocimientosen el sentido de que el Estado hacia cierta distinción al incentivar a quieneshubiesenrealizadocierta trayectoria de conducta.Ante dicha crítica se puedereplicar señalandoque muchasvecespuedeque así sea (y entoncesse trataría de un premio consistenteen haber sido elegido como destinatariode un incentivo). Pero que en rcalidad,normalmente,no se trata de ningún reconocimientosino de una simple forma de seleccionara los destinatariosque de hecho son más idóneospara ofrecerlesel incentivo por encontrarseen mejor situacióno capacidadde realizar con éxito la conducta que se deseaincentivar;es decir, la selecciónse hace por razonesmeramente técnicasy de economíaque garantizanla máxima utilidad del incentivo,y no por razonesde elogio.

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g) No hay simetría entre sanción negativa e incentivo. Las sanciones negativasno puedenprescindir de su dimensiónde reprochey de castigo que es sólo imponible a quien se le ha demostradola culpabilidad del hecho en cuestión.En el incentivo puro no existe un elogio que pudiera compararseo 'nsersimétrico" al de la medida represiva,sino que bastacon la realizaciónde la conductaexternao conforme. h) Ejemplos de incentivos puros son las subvencionesa determinadas actividadeseconómicasrealizadascon ánimo de lucro; las ayudasy créditos blandos que se otorgan de antemano a los empresarios;muchos tipos de desgravaciones y beneficiosfiscales. 3. Pasemosa la tercera categoríade medidas promocionales:las facilitaciones"Se trata de medidaso técnicaspromocionalescuya función consiste en: 1) o bien posibilitar al destinatario la realización de ciertas conductasque de otro modo le resultaríaempíricamenteimposible realizar;2) o bien facilitar o hacer"razonablementeposibles" determinadasconductasque de otro modo, aunqueempíricamenteposibles,le resultaríantan dificiles y gravosasque realizarlassupondríaun acto supererogatorioque ni se pretende ni sería razonableesperarque llevara a cabo; 3) o bien, en algunos casos, simplementehacer más facil una conductaque de otro modo resultaríamás gravosa (pero ni

estrictamente imposible, ni tampoco especialmente

heroica'un). Las facilitacionesno pretendenotorgarun "beneficioneto" o un "bien" de una entidad suficiente colno para que éste opere en el razonamientodel destinatariocomo un motivo para actuar; tampoco significan algún tipo de reconocimiento, premio o

elogio de rnéritos. Simplemente intentan

proporcionar al destinatariolos medios necesarioso la infraestructurapara hacerposible o menosgravosala conducta.La facilitación no da "razonespara la acción". Más concretamente,no da "razones operativas" para la acción

'unlbídr*,p. 16.

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(como diría Raz), sino simplemente"razonesauxiliares" que por sí solasson insuficientespara mover a la acción. Ejemplos de facilitacionesson muchas de las medidaspromocionales que adoptael Estadorespectode los discapacitadosfísicos: los exámenesen versión Braille para los invidentes(éstossuponenposibilitar accionesde otro modo empíricamenteimposibles, es decir, se encuadranen el supuesto1); suprimir las barrerasarquitectónicaspara posibilitar la libre circulaciónde los discapacitados(aquí se pretende lograr que sea para ellos "razonablemente posible" la conductaque de otro modo seríaquizá empíricamenteposible,pero tan gravosa que, en la práctica, su dificultad vendría a equivaler a su imposibilidad); o la provisión de contenedoresde basurasadecuadospara el no sería reciclaje,separandolos de vidrio, papel, etc. (sin los contenedores "razonablementeposible" la conducta del ciudadano que tiene conciencia ecológica;aquí se trata de la coordinaciónde conductasen todo un colectivo). Los últimos dos ejemplos correspondenal supuesto 2. Un ejemplo del supuesto3, es decir, una facilitación de una conductaque no es estrictamente heroica,es el de poner en anunciosluminosos imposible ni especialmente visibles en la calle el número de plazas disponiblesen los aparcamientos públicos del centro de las ciudades; aquí se facilitan las cosas para el conductor que quiere aparcarmás rápida y cómodamentesu coche, pero la conductamisma de aparcar(sin estamedida)no es estrictamenteimposibleni resultaríaparticularmenteheroica. 4. Ahora me voy a referir a la categoríamixta de las promesas de premio. Estas medidas son una mezcla entre reconocimientoy motivación (también podríamos llamarlas "premios-incentivo")

que

cumplen

simultáneamente,por un lado, una función retributiva (de prernio y "reconocimiento" o elogio de ciertas conductas meritorias consideradas valiosas por el Derecho), y, por otro lado, una función "motivadora" (de incentivo o guía de conducta, suministrando "razones operativas para la acción" respecto de esas mismas conductas). Las promesas de premio incentivanla conductaex ante,v la reconocenex post.

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Esta categoríamixta carecede rasgosadicionalesdistintos de los que proceden del premio y del incentivo en sentido estricto. No obstante su "impureza", esta es la medida que más se da en Ia prácticay que tiene una "'fvetzapromocional" tal quejustifica formar con ella una categoríaautónoma. Por otro lado con esta medida sí se puede trazar una simetría con las sanciones negativas tradicionales de los ordenamientos represivos. Su estructuracondicional es análogaala de las normas sancionadoras negativas: "Si alguien rcaliza A [acto ilícito en un caso, conductadeseableen el otro], debe ser B fsanción negativa o premio, respectivamente]".Ahora que, la analogiaestructuralpoco nos dice porque de hecho todas las normas poseen una estructuracondicional; lo más importante, es, según creo, su analogía (simetría)funcional: las tradicionalesfuncionesretributiva-negativa(castigo) y preventiva (disuasoria) de la sanción negativa tienen su reflejo en las funciones retributiva-positiva (premio) y motivadora (incentivadora) de la "promesade premio". Esto coincidecon las tesisde Bobbio de reservarla expresión"sanción positiva" precisamenteparalos premios.Pero creo que era necesarioclarificar mejor su ideade premio como sanciónpositiva,perfilandoesteconceptocomo "promesa de premio", y distinguiéndolode los otros conceptospróximos como los incentivosy los premiospuros. Ejernplosde estetipo de medidasson: las promesasde promociónen el puesto de trabajo (o de nombramiento de "empleado del mes") a quienes destaquenen la realización de ciertas tareas; los premios por puntualidad ofertadosal iniciar el mes y entregadosal finalizar el mismo que se hacen en algunas

dependencia públicas;

los

premios

extraordinarios de

aprovechamiento académico en las escuelas; premios de investigación científica,etc. Las promesas de premio son una técnica promocional mucho más "fuerte" que los premiospuros, y más fuerte también que los incentivospuros y que las facilitaciones. En los premios puros se "promocionan" ciertas virtudes y valores sólo en el muy débil sentido de que premiarlos o 356

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reconocerlossuponeun cierto

'otratode favor" simbólico frente a otros valores

o méritos que no reciben premio; pero no se pretendeincentivar la conducta que no obstantese premia. Los incentivospuros son una técnicamás fuerte que los premiospuros en el sentido de que dan razonespara actuar; pero las promesas de premio todavía son más fuertes los incentivos puros porque añaden a la fuerua motivadora del incentivo la (débil) fuerza del reconocimientoo elogio que tenía el premio puro. Se puede decir que las promesasde premio toman la fverza de las medidas puras (premios e incentivos) y la arrojan sobre la conductade los destinatarios,de ahí su gran eficacia. Por otro lado, las facilitacionesson claramentemás débiles(en cuantoa su carácterpromocional) que las promesasde premio y que los incentivos, porque no suministranrazón algunapara actuar,sino que simplementehacen posible o "razouablementeposible" la conducta.En el casode las conductasa las que se refieren los incentivos puros y las promesasde premio no cabe hablar de "posibilitación" porque se supone que esas conducta ya era razonablementeposibles.La facilitación aporta pues un elementonecesario pero no suficiente, y ese prerrequisitoya se daba en el incentivo y en la promesade premio, los cualesaportanalgo más. En los premiospuros, en cambio, la "posibilidad razonable"de rcalizar la conducta no se presuponeporque, precisamente,esas conductasresultan posibles".Con la dignasde encomiopor parecera priorí "no razonablemente facilitación la conducta deja de ser heroica porque aporta la posibilidad razonable;por lo cual pareceresultarpromocionalmentemás útil que la simple función digamosideológicadel premio puro. Dicho lo anterior, podrían ordenarseestas cuatro medidas, según su diversa"fiJerzapromocional", de menor a mayor fiierza como sigue:premios puros,facilitaciones,incentivos,y promesasde premio.

El siguiente cuadro sintetiza la distinción entre las cuatro técnicas promocionales:

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Técnicaspr omocíonales -\r-Finalidad Reconocer ----__ Técnica promocional -\\ Premiopuro SI Incentivonuro no Facilitación no Promesade premio S I

Motivar

Posibilitar Ejemplos

no

no no

sl

no

SI

SI

no

Nombramiento de hiio predilecto Subvencionesa empresas Contenedoresde basura para reciclaie Matrícula de honor

Paraterminar quiero señalarque, segúnparece,desdela teoría general del Derechose han agotadocon Bobbio las tareascorrespondientes al análisis de la función promocional.El mismo autor sostieneque la salida a estos problemas no se agota con el análisis conceptual sino que debe apelarse también a la investigaciónempírica. De todas formas la aventurano parece fácill7O. En general,la aportaciónde NorbertoBobbio a la teoríade la sanción ha marcadoun cambio significativo. Haber planteadola importancia de las medidaspromocionalesdel Derecho analizadas,en su aspectofuncional, es algo que, segúncreo, la teoríadel Derechoya no perderá.La caraamablede la sanciónes el resultadoque para estetrabajo tal vez más interese:si se quiere elaboraruna teoríade la sanciónno puededejarsefueraesteaspecto.

t70 Lasiguiente frasede Bobbio bien puedeservir como auguriopara quienes se aventurena continuar, desde la sociología, el análisis de este problema: "Reconozco haber cometido la imprudencia de haberme aventuradoen el intrincadísimo bosque, del cuar ninguno hasta ahora ha salido vivo, del análisisfuncional y en generaldel funcionalismo',,BoBeto, Norberto, ,,La funzionepromozionaledel Diritto rivisitata,',op., cit., p.20.

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CONCI,USIONES FINALES

Dividiré este capítulo de conclusionesen dos partes. En la primera presentaréuna síntesisde 1o que cabe considerarcomo la concepciónde la sanción en la obra de Bentham,Austin, Kelsen y Bobbio. En la segunda expondréalgunasobservacionespersonalessobre problemasque recorren la obra de los cuatro autores y QUe, en rni opinión, tienen una especial irnportanciade caraa construiruna teoríade la sanción.

I. 1. El estudiode los presupuestos ontológicosen la obra de Benthampermite entender que los enunciados que contienen conceptosjurídicos que son "entidadesficticias" son susceptiblesde ser parafraseadoso sustituidospor otros lógicamenteequivalentesen los cualesno aparezcadicha entidadficticia sino una "entidad real". Una de las entidadesrealescandidatasa sustituir de estemodo a las entidadesficticias (la cuestiónseplantearespectodel concepto de deber)seríala sanción,entendidacomo la probabilidadobjetiva de un mal o dolor. Se dice que la ontologíade Benthames factualistaporquepara é1sólo cuentancomo jurídicos'aquellosenunciadosque tienen un referente(o al rnenosson parafraseables) en la realidad;el lenguajede la cienciajurídica benthamitase refiere,pues,a eventosque son entidadesreales. La relaciónentreel debery la sanciónes,podría decirse,el fundamento de las normas jurídicas benthamianas.La mencionada ontología de tipo "factualista" de Bentham, al menos interpretadade un modo estricto,parece

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abocarnosa sostenerla controvertidatesis de que alguien tiene un deber de haceralgo cuandola omisión de esaacciónsignifica incurrir en una sanción. Por otra parte, según Bentham, la obligación

puede verse desde dos

perspectivaso utilizando dos "arquetipos"diferentes:por un lado, se dice que alguien "'estábajo una obligación" cuandosobreuna personapendeuna carga apremianteque hacenecesarioun modo determinadode actuaro de no actuar; y, por otro lado, la idea de "actuar como es debido" se refiere a estarligado a una fuerza obligatoria que limita el curso de la conducta. En el primer arquetipo, la imagen que lo representaes la de un peso que pende sobre nuestra cabeza,mientras que en el segundose recurre a la imagen de una cuerdaque ata a alguiena un curso de acción. En el análisis estructuraldel Derecho que efectúaBentham se parte de una distinción entre el objeto y el aspectode las normas:el objeto es un acto de alguna clase sobre el que reeae una volición del legislador(por ejernplo, matar);y el aspectoes el tipo de deseoo de volición del que el acto es objeto (en eseejemplo,respectode matar,la prohibición).Por otro lado, el aspecto de las normaspuede ser: directivo (decided)o neutral (undecided).Si se trata de un acto directivo,entoncesse hablade un mandatoo de una prohibición;y, si se trata de un acto neutral, entoncesse está frente a un no-mandatoo a una no-prohibición,es decir,frentea una permisión. Bentharndistingue ademásentre ley (law), disposición(statute),y provisión legislativa o prescripción (legíslativeprovision). Por ley, Bentham entiende una normajurídica, estoes, el significadode una disposición(de un statute). Como una nonna (rn law) constituiríaparaBentham una simple abstracción, una entidadficticia, es necesar.io parafrasearlaen términos de una disposición (un statute);las disposiciones debenentenderse como oraciones(inscripciones externas)que sí tienen un lugar en la ontología factualistade Bentham.A su vez,

las normas (laws) pueden analizarseen términos de provisiones

(ltrovísíons)y de cláusulas(clause) . Las provisionesconstituyenel elemento prescriptivo(bien se trate de un mandato,o bien de un permiso)de la norma,y en las mismas cabe distinguir siempre un objeto (un acto) y un aspecto(el 360

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operadordeóntico).Las cláusulasno tienen carácterprescriptivo,sino que,por ejemplo, especificanlas circunstanciasen las que se aplica una norma o bien establecenrecompensaso sancionespara el caso de que se haga o no lo que establecela norma (la provisión). De acuerdocon Bentham, las cláusulassancionadorassólo se encuentranen las normas obligatorias(en donde se incluyen tanto las normas que obligan como las que prohíben realizar una determinadaacción). En ese tipo de normas puede distinguirseuna parte directiva (la prescripción,la provísíon) que es la expresión completa de la voluntad del legislador, y una parte ínícíativa o sancionadoraque expresauna predicción de lo que ocurrirá al destinatarioque no cumple con lo ordenado(sanciónconminativa)o de lo que ocurrirá si cumple con lo ordenado(sancióninvitativa o premio) Desdeel punto de vista funcional,las sancionesse traducenen motivos parala acción; es decir, en motivos que necesitael destinatariode las normas para curnplirlas.Esos motivos puedenrepresentarun mal o un bien. En el primer casose llarnancoercionesy se traducenen castigos.En el segundose trata de que se traducenen recornpensas o premios.La razón de motivos seductores, fondo que Bentham señalacomo fundamentode las sancionesjurídicas es la eficacia, es decir, la efectiva observanciade las normas.El dolor y el placer son, pues,para Bentham,los únicos motivos por los cualesel hombre actúa. Además,teniendola fuentedondese originan,Benthamclasifica las sanciones en físicas (la naturaleza),políticas (el Estado, el Derecho), morales (la comunidad, la moral social) y religiosas (Dios, o una similar voluntad sobrenatural). Bentharnes uno de los.primerosen darsecuentade la importanciaque tienen las sancionespositivas en la teoría del Derecho.Aunque para él el elemento fundamentalde un sistemajurídico se encuentraenla idea de coerciónque se manifiesta mediante las sancionesnegativas, los premios tienen, desde el punto de vista funcional,la misma raz6nde ser que los castigos,en el sentido de que en amboscasosse trata de mecanismosde motivación de la conducta. De maneraque la importanciaque atribuyó al castigono le llevó a descartarla

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idea de que la conducta también se puede normar mediante motivaciones seductoras. Por otro lado, la conexiónentre los conceptosde debery de sanciónen la obra de Bentham ha sido objeto de diversas interpretaciones.En términos generales, se puede distinguir entre una interpretación predictiva (o probabilística)y otra imperativa. De acuerdo con la primera, alguien está obligadojurídicamenteen la medida en que es previsible como consecuencia del incumplimiento del deber un probable mal. y

según la segunda

interpretación,decir que un sujetoestáobligadoa algo significa que existeuna autoridad,un soberano,que ha ordenadoque se cumpla esa acción (debida), siendo la aplicación efectiva de la sanción una mera consecuenciadel no cumplirniento;la sanciónconstituyeaquí un elementosecundariorespectodel genuino deseo del soberano.Pero estas no son todas las interpretaciones posibles. Existe ademásuna teoría mixta que entiendeque el análisis predictivo y el imperativo coexistenen Bentham,porque los deberessurgentanto de la idea de autoridad(del que ordena)como de la previsibilidad del mal (para el que obedece);para que exista un deber se necesitala concurrenciade ambos elementos.Una denominada"teoría dual irnperatiya" (que viene a ser una especiede ampliación de la concepciónimperativa) que traslada al terreno imperativo la idea de probabilidad de la sanción; para ello se parte de la concepciónde Benthamde la normajurídica, de acuerdocon la cual,todaslas prescripcionestienen una parte directiva (idea de autoridad) y una parte sancionadora(idea de probabilidad);los deberes,para esta interpretación, existen porque existe un mandato de la autoridad soberana de que el destinatarioactúede una determinadamaneray, al misrnotiempo, un deseode la misma autoridadde sancionara quien no cumpla con dicho mandato(este deseose plasmaríaen una segundanorma (norma secundaria)que impone el deber a los jueces de aplicar sanciones).y,finalmente, hay también autores (como Moreso) que señalan que, en realidad, la posición de Bentham no coincideexactamentecon ninguno de los anterioresanálisis;la concepciónde 362

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Benthamsería en el fondo de tipo deóntico,es decir, no predictivao probabilística sinonormativao imperativa,por lo queMoresose situaríamás bien del lado de estaúltima teoriaal interpretara Bentham.Lo que ocuffe, segúné1,es que Benthamexplica los enunciadosde obligaciónmediante enunciados metalingüísticos (proposiciones normativas) acerca de las disposicioneslegislativas, las cuales pueden hacer o no referencia a las sanciones.Tendríamosasí una secuenciade enunciadosa los que se les va aplicando el método de la paráfrasis con el objeto de ir eliminando las entidadesficticias. Utilizando la clasificaciónde Bentham de las normas en primarias y secundariasy su distinción entre las "principal provisions" (prescripciones, parte directivade las normas)y las cláusulassancionadoras en las normas,Moreso llega a la conclusiónde que, en los enunciadosobtenidos, algunas veces hay referencia a la sanción (como ocurre en los casos de provisiones predictivas) y otras veces no la hay (como en el caso de las provisionesdirectivas).Esta interpretacióntiene la ventaja de que utiliza un gran número de recursosde la teoríajurídica benthamianaque parecenhaber sido creadosparatal efecto. En el capítulode las críticasa la concepcióndel debery de la sanciónen la obra de Bentham, cabe destacarlas formuladaspor Hart, por Hacker y por StuartMill. El primero reprochaa Bentham la definición del deberjurídico en términos de probabilidad de la sanción, porque ello supone asumir una perspectivaexclusivamenteexterna,que deja de lado la contemplaciónde las normas (del deber) desde el punto de vista interno; además,Hart señala también que la concepcióndel deber de Bentham llevaría a afirmar (lo que pareceabsurdo)que en los casosen los que la sanciónno ha tenido lugar por las razonesque fuere-, no existiríaun deber. Hacker critica a Bentham el hecho de haber separarado(con su tesis predictivade los deberesen relacióncon las sanciones)los conceptosde deber jurídico (d"ty) y de deber moral utilitario (ought). La norma de conducta establecidapor la declaración de la voluntad del soberano requiere de sanciones para que se cumpla; si esto es así, entonces los deberes

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coffespondientesson actos cuyo incumplimiento acaffea una probable sanción.Pero si el conceptode deberse redujeraa esto,es decir, si los deberes se redujerana la mera coffespondenciacon un probablemal establecidopor el soberanoen la sanción,entoncesla coincidenciade deberes(dutíes)y "actos que deben ser hechos" (oughts) sería puramentecontingente, porque no se estaríatomandoen cuentala dimensiónmoral utilitaria del deber,sino sólo la dimensión,digamos,puramenteprudencial:lo que es rn deberjurídíco (en el sentido de mera probabilidad de sufrir el daño de la sanción) no coincide necesariamentecon lo que realmentedebe hacersesegúnla moral utilitarista. En suma, Hacker señala que ha de partirse de un concepto más amplio de deber que no sólo abarque el duty, sino también el ought, y que, para adentrarnosen el terrenojustificativo, permita conectarambosal menospríma facíe. Finalmente,John StuartMill critica el aspectofuncional o motivacional de la sanción.Para esteautor, las tesis de Benthamsólo atiendena un aspecto de la concienciahumana: el interés por la obtencióndel placer o por la evitacióndel dolor. Pero la concienciahumana,dice Mill, es mucho más amplia:en ocasionesse deseancosasporquesuponenen sí mismasun bien,no porquese espereningunarecompensa;e igualmentehay cosasque se rechazan no porque se supongaque han de acaffearnosun mal. A Benthamse le escapa la naturalezahumana,entre otras cosasporque no es capaz de dar cuenta de queprovienende la propiaconciencia. las sanciones 2. El estudiodel conceptode sanciónen Austin se puedeabordardesde dosperspectivas:una estructuralen la que se lo ubica en el nivel de las normas de mandato y se lo define como uno de los elementosnecesariosde toda norma; y otra funcional en la que se considerael aspectoexterno, materialo motivacional de la sanción:la compulsióna la obedienciay la formación de un hábito de comportamientoconforme. En cuanto al aspectoestructural,las sanciones,junto con el deseodel soberano de que los destinatariosde la norma realicen una deterrninada conducta,forman parte de una norma de mandato.El conceptode mandato(de 364

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normajurídica completa)es correlativoal de deber:sólo se tiene un deber si existe un mandato, y viceversa.Las sancionesjurídicas son definidas por ,Austin como el daño anexadoal deseo del soberanode que el destinatario realice una determinada conducta (contenido del deber), daño que será probablemente aplicado en caso de que dicha conducta (el deber) sea incumplida. Para Austin, es importante distinguir entre la sancióny la mera compulsión fisica. La sanción,como hemosdicho, es un dañoprobableque viene anexado al deseodel soberano;ello implica que el destinatariode las normastiene la opción, cumpliendoo incumpliendoel deber,de dar lugar o no al daño de la sanción.La compulsiónfísica, en cambio. suponela realizaciónde un daño o la existenciade un estadode irnposiciónque no permite la elección al que la sufre. Los mandatos(en el sentidode normas)son correlativosde los deberes jurídicos;y los mandatosse componendel deseodel soberanoy de la sanción. Si lo que hubiera fuera una simple compulsión fisica, no hablaríamosde mandatos,porque faltaúa el deseodel soberano;y, por tanto, tampocopodría haberdeberescorrelativosa esemandato. En su aspectofuncional,la sancionestienenun objeto directo y otro indirecto. El objeto directo o próximo se refiere a la compulsióna la obedienciapuesta en prácticaen aquelloscasosen los que una personano muestrael sentimiento provechosoo utilitario propio de la obediencia.Dado que este sentimiento puedeestarausenteo ser anormalen algunossujetos,la sanciónsirve como un factor de corrección.Las sancionesoperanprovocandoun procesogradualde asociaciónentre deseosy consecuenciasen el destinatariode la norma; un procesoque regularmenteda como resultadoel cumplimiento de las normas porquecoincidecon el deseomás fuerte que los individuos tienen: escapardel mal o de las consecuencias nesativasde las sanciones. El objeto indirecto o pedagógicode la sanciónes el de la formación del hábito de obedienciaen los destinatariosde las normas.Graciasa las sancioneslos sujetos van eliminando gradualmentelos llamados "deseos siniestros", es decir, deseos contrarios al Derecho, para sustituirlos por otros deseos

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conformes oon la utilidad general. Mediante este proceso educativo de las sanciones,los sujetosllegan a cumplir las normasde forma espontánea, llegan a tener una predisposición hacia la justicia. Este objeto indirecto de las sancioneses empleadopor Austin para demostrarque los destinatariosde las normasno cumplen con lo ordenadopor éstassimple y exclusivamentepor el temor a las consecuencias negativasde la sancióncorrespondiente, ya que eso signif,icaríaque los destinatariosno están adheridosa la idea de justicia; la sanciones,ademásde operar -mediante su objeto directo- como refuerzos para el cumplimiento de los deberes,digamos a corto plazo, también operan indirectarnentesirviendo como auxiliares a largo plazo en la guía de la conducta. En una interpretaciónamplia de las tesis austinianas,Roger Cotterrell señala que el estudiode las sancionesno se agotacuandose las consideracomo un elementoanalíticamente esencialde las normas;la sancióntambiénpuedeser vista como un elementonecesariodesdeuna perspectivasociológica.A partir de esa premisa, cotterrell

consideraque lo que, según Austin, guía la

conductano son sólo las normasde mandato,sino tarnbiénotro tipo de normas desprovistas de sanción a las que Austin llama "normas imperfectas" (equivalentesa las reglas que confierenpoderes),las cualesempleancomo refuerzoanálogoa las sancionesla consecuencia jurídica de la nulidad. De esta forma la guía de la conductaparecemás completa: los mandatosy sus sancionescompelen al destinatarioal curnplirnientode las obligaciones rnediante la amenazadel castigo; mientras que las reglas que confieren poderesy sus nulidadesmotivan a los destinatariosmediantelas desventajas que acaffean.Cotterrell propone una interpretaciónamplia del concepto de sancióna partir de la idea austinianade considerarcomo sancionesaquellas medidasque reportenal sujeto "la más mínima posibilidaddel más mínimo oano'" Austin admite básicamentedos tipos de sanciones:las privadasy las públicas. Las privadascorrespondena la violación de ciertosdeberesrelatívos,es decir, deberes que han de cumplirse ante derechos subjetivos de personas 366

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determinadas;aquí las sancionesse demandan a instancia de parte. Las sancionespúblicas, en cambio, correspondena la violación de deberes absolutos,es decir, deberesque no se aolrespondencon derechossubjetivos de personasdeterminadas,sino que son debereserga omnes;son impuestosa del Estado.Huy, además,un discreciéndel soberanoo de los representantes tipo especialde sanciones:las sancionesvicarias.Se trata de sancionesque se aplican a un individuo pero que tienen efectossobrelos allegadosde ésteque nada tienen que ver con el ilícito que dio lugar a la sanción; los males recibidospor estosallegadosinocentesson sancionesvicarias. La existencia de este último tipo de sanción y su justificación está relacionadacon una moral utilitarista que se basa en el logro del bienestargeneral,aunqueello supongaatentarcontraderechosde los individuos. Los principalesproblemasque planteala concepciónde la sanciónde Austin (puestos de manifiesto por autores como Hart, Kelsen, Agnelli, Tapper, Coterrell,Olivecronao Raz) son los siguientes:el oscurecimientodel carácter prescriptivodel Derecho,al mezclarcecuestionesconceptualescon cuestiones de tipo motivacional;el regresoal infinito. al fonnarseuna cadenade normas la posibilidado no de interpretarlas nulidadescomo sanciones; sancionadoras; y, finalmente, la posibilidad de admitir la existenciade normas imperativas carentesde sanción. Mezclar los análisisformal y funcional de las normas sancionatoriastiene la jurídico: el análisisdel Derecho de alejarnosdel análisispuramente desventaja no jurídicas. Austin no debe,segúnalgunos,ser alteradocon consideraciones

combinael análisisnormativocon el psicológicoal introducir sus tesis a la obediencia) de la sanción:los objetosdirecto(compulsión motivacionales Kelsen,Agnelli, Finch o e indirecto(formacióndel hábito de obediencia). Tappercoincidenen esta crítica. Sin embargo,cabe tambiéndefenderla posiciónde Austin, en el sentidode que ambosanálisisse puedenllevar a puestoque se trata de análisis diferenciadas, cabo por vías perfectamente la sancióntieneun lugaren la normajurídicay se totalmenteindependientes: puededefinira partirde los conceptos de mandatoy de deber,es decir,no se

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requiere una nota de tipo motivacional para definirla. Separadamente,las sancionespuedenser vistascomo motivos parcla obediencia. El problemadel regresoal infinito de las normassancionadoras se le planteaa Austin, ya que la personaencargadade aplicar la sanciónevidentementetiene un deber de aplicarla; y ese deber, para que lo sea, ha de tener como correlativoa una norma de mandatoque naturalmentedispondrála aplicación de una sanción en caso del incumplimiento de aquel deber, y así sucesivamentehasta formarse una cadena infinita de deberesy de normas sancionadoras"Pero también este problema admite alguna solución. Según Hart, si existe una norma que estableceel deber de sancionarla transgresión de una serie de deberesentre los que se incluye esemismo deberde sancionar que ella misma establece,entonces la presunta cadena al infinito queda cortada.Si tenemosuna norma I que establece"prohibido asesinar"y una norma II que ordenaque "un juez deberácastigara quien incumpla cualquier norma, incluida esta norma", entonces ello quiere decir que la norma II prescribeuna sanciónparael casode violaciónde otrasnonnasy de sí misma; es decir, la norma II es una norma parcialmenteautorreferente. Ello significa que siempre habrá un juez (aunque no sepamos quién) que castigue el incumplirnientode cualquiernorrla del sistema:la normaII frenael regresoal infinito porque se incluye a sí misma, de manera que no hay necesidadde pensaren una normaIII, IV, etc. Raz, por su parte, señalaque las tesis de Austin no se ven envueltasen el regresoal infinito porque cuandola expresióndel soberanode causarun daño a travésde la sanciónes indirecta,es decir, cuandoordenaa sus subordinados aplicardichassanciones,existeun respaldode dicha ordenque no necesita,a su vez, el respaldode otra norma,porque se trata de unapolítica de sanciones dispuestapor el soberano;dado que esta política de sancionesno es una disposiciónjurídica independiente,no impone deberesy, por tanto,no necesita serrespaldada por ningunaotra disposiciónjurídica punitiva. En cuanto al tema de las nulidadesvistas como sanciones,Cotterrell señala que la equivalenciapuededarsesi se toma en cuentaque las nulidadesgeneran 368

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comunescomoa los funcionarios. En esas tantoa los ciudadanos desventajas puedeverseuna mínima idea de reproche.Por ejemplo,en las desventajas reglasque confierenpoderespúblicos puedeentenderseque hay un reproche al ejercicio de la capacidadprofesional de un funcionario cuando éste ve anuladao invalidada su actividad; las consecuenciasnegativasque sufie se manifiestanen el desprestigioo la afectacióna su reputación.Cotterrell aclara que, para que haya una sanción de nulidad en estos casos,es necesarioque existaun deberde ejerciciopor parte del titular del poder. Por otro lado, en el ámbito privado, en los negociosjurídicos, la nulidad implica muchasvecesel no nacimiento de ciertos derechos subjetivos, lo cual puede verse perfectamentecomo una sanción. Hart, por su parte, no admite que la nulidad pueda ser consideradacomo una un daño,pero no así la nulidad.El sanción:la sanciónimplica necesariamente contratanteque ve anulado el contrato por algún vicio del consentimientono tiene por qué ver necesariamentecomo un daño esa anulación. Para Hart, la relación entre las nonnas que establecenobligacionesy la sanciónno es una relación intrínsecaporque puede haber norunasde este tipo sin sanciones;en cambio,la relaciónentrelas reglasque confierenpoderesy la nulidad sí es una relación intrínseca toda vez que no puede haber noffnas de este tipo sin una referenciaa la validez o a la nulidad de los actosjurídicos realizados.Hart distingue,pues, la función de los diferentestipos de reglasy con ello muestra quenulidady sanciónjueganpapelesdistintos:mientrasque las sanciones tienen como función desalentaro evitar ciertas conductasfuturas dado su carácter

la funciónde imposibilitarqueun la nulidadcumple simplemente amenazador, acto tenga fuerzao efectosjurídicos. Carlos Nino ofreceuna posible soluciónpara el problemade la sancióncomo nulidad: verla no como motivo parc la acción,sino como la privación de un bien. Si tratamos de buscar cuál sería el bien afectado por la nulidad tendríamosque considerarque se trata, como dice Nino, de "la negativaa