TESIS DOCTORAL TITULO: EL DELITO DE ADMINISTRACION DESLEAL EN EL C.P. DE 1995.

DOCTORANDO: RAFAEL VIÑOLO LÓPEZ.

DIRECTORES DE TESIS: ESTEBAN PÉREZ ALONSO, Catedrático de Derecho Penal. ELENA BLANCA MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Profesora Titular de Derecho Penal.

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Editor: Editorial de la Universidad de Granada Autor: Rafael Viñolo López D.L.: GR 1151-2012 ISBN: 978-84-695-1184-8

INDICE GENERAL INTRODUCCIÓN PRIMERA PARTE: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL ART. 295 DEL C.P I. POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL ART. 295 DEL C.P. 1. Doctrina. 2. Jurisprudencia. II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS POSIBLES BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS Y CUESTIONES CONTROVERTIDAS. 1. Patrimonio: A. Concepciones sobre el patrimonio: a) Concepción jurídica b) Concepción económica c) Concepción mixta ( jurídico-económica) d) Concepción personal B. Referencia a la expresión >. C. Cuestiones controvertidas sobre el patrimonio como bien jurídico protegido en el art. 295 C.P.: a) Debate sobre la protección del patrimonio social. b) Protección expresa de terceros ajenos a la sociedad. c) Diversas críticas realizadas al precepto. 2. Buen funcionamiento de la sociedad, permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico. 3. Orden socioeconómico, intereses supraindividuales o metaindividuales: A. Concepto de orden socioeconómico. B. El orden socioeconómico como objeto de protección en el art. 295. C. La protección de intereses supraindividuales o metaindividuales. 4. Vínculo de fidelidad

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III. POSICIÓN PERSONAL SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL CONTEXTO DEL TÍTULO XIII. 1. Delitos contra el patrimonio: A. Dificultad práctica en la conceptuación de los delitos contra el patrimonio. B. Reestructuración del concepto de patrimonio. C. Importancia de las obligaciones en el concepto penal de patrimonio. D. Breve referencia a los simples usos. E. Clasificación de los delitos contra el patrimonio en función de las formas de ataque al mismo. F. Ejemplos de los distintos tipos de delitos contra el patrimonio. G. Determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio sin referencia al perjuicio, económico o no. H. Nueva referencia a los simples usos. I. Especial referencia al servicio empresarial y su importancia en los delitos contra el patrimonio. J. Aproximación al bien jurídico de contenido patrimonial protegido en el art. 295: previa delimitación del bien jurídico objeto de protección en el delito de apropiación indebida del art. 252 C.P. a) La preservación del patrimonio como bien jurídico protegido en el art. 252. b) Extracción de patrimonio como única forma de ataque al bien jurídico preservación del patrimonio: delimitación entre los delitos de apropiación indebida, estafa y administración desleal. c) Inexistencia de un delito de gestión desleal en el art. 252 al requerirse una extracción de patrimonio con animus rem sibi habendi: apropiación de bienes fungibles. d) Idénticas conclusiones aún en el supuesto de entenderse que con la entrega se transmite la propiedad de los bienes fungibles. e) Interpretación del concepto de distracción que utiliza el art. 252: necesidad de animus rem sibi habendi. K. La expansión patrimonial como uno de los bienes jurídicos protegidos en el art. 295.

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L. Resolución de las cuestiones problemáticas en la interpretación del art. 295 en relación con el bien jurídico expansión patrimonial. a) Protección del patrimonio social en el tipo. b) Interpretación de la alusión a terceros ajenos a la sociedad contenida en el artículo. c) Referencia a diversas críticas realizadas al precepto: a´. Exigencia de que el perjuicio se cause >. b´. Arbitrariedad en la selección de los perjudicados. c´. Mención a los > entre los sujetos pasivos. 2. Delitos contra el orden socioeconómico: A. Concepto de partida y breve análisis de la protección del orden socioeconómico en diferentes estadios. B. Protección del orden socioeconómico mediante los delitos societarios. C. El orden socioeconómico como otro de los bienes jurídicos protegidos en el art. 295. D. Comentario sobre las opiniones doctrinales relativas a la protección del orden socioeconómico en el art. 295. 3. Razones para considerar excluidos otros bienes jurídicos como objeto de protección en el art. 295. A. Buen funcionamiento de la sociedad, permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico. B. Intereses supraindividuales o metaindividuales. C. Vínculo de fidelidad. 4. Conclusiones acerca del bien jurídico protegido en el art. 295 C.P.

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SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DOGMÁTICO ADMINISTRACIÓN DESLEAL DEL ART. 295 C.P.:

DEL

DELITO

I. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO. 1. TIPO OBJETIVO: A. Sujetos activos. B. Sujetos pasivos. C. Conducta típica. a) Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad. b) Contraer obligaciones a cargo de la sociedad. D. Objeto material. E. Delito de resultado material de lesión. F. Comisión por omisión. G. El consentimiento. 2. TIPO SUBJETIVO: A. Dolo. B. Elemento subjetivo del injusto. C. Negocios de riesgo. 3. ANTIJURICIDAD 4. CULPABILIDAD A. Conocimiento de la antijuricidad. B. Inimputabilidad. 5. PUNIBILIDAD II. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO. 1. ITER CRIMINIS: A. Tentativa. B. Consumación. 2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN A. Autoría. a) Consideraciones generales. b) Formas de autoría: a´. Autoría inmediata.. b´. Coatoría. c´. Autoría mediata.

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DE

B. Participación. a) Consideraciones generales. b) Formas de participación: a´. Inducción. b´. Cooperación necesaria. c´. Complicidad. . 3. CIRCUNSTANCIAS CRIMINAL

MODIFICATIVAS

DE

4. CONCURSOS A. B. C. D.

Delitos societarios. Insolvencias punibles. Delitos contra la Administración Pública. Apropiación indebida y estafa.

III. PENA. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA JURISPRUDENCIA

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LA RESPONSABILIDAD

INTRODUCCIÓN

El delito de administración desleal del artículo 295 CP es un delito de nueva creación en el Código Penal de 1995, lo que ha hecho que desde su nacimiento se hayan originado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, numerosas dudas y controversias respecto a la correcta aplicación del mismo. Su redacción no ha variado desde su tipificación, siendo la siguiente:

Art. 295 CP: “ Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”

Este delito ha sido estudiado ampliamente por la doctrina, aunque principalmente a través de artículos. Los trabajos más relevantes sobre el tema, por la repercusión que han tenido en la interpretación del tipo, han sido llevados a cabo por MAYO CALDERÓN1, GÓMEZ BENÍTEZ2 y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ3.

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MAYO CALDERON, B. , >, Ed. Comares S.L., Granada, 2005. 2 Fundamentalmente en la obra realizada por GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., > en La Ley, nº 4237, de 26 de febrero de 1997, D-56. Aunque también en las que lleva a cabo posteriormente a raíz de la misma, como son las que a continuación se enumeran: > en La Ley, nº 4680, de 26 de noviembre de 1998, D305, >, Colex, Madrid, 2001, y también en > en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 608, de 22 de enero de 2004. 3 Es de destacar la obra de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., > 2ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia , 2005. Pero este autor anteriormente también se había dedicado a este tema en >, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, >, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, y en >, en Estudios de Derecho Judicial, EDJ, Madrid, 1996.

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En el Derecho Comparado nos encontramos que el delito de administración desleal surge en Alemania, mediante el ya clásico delito de Untreue ( infidelidad ) que se regula en el parágrafo 266 StGB del Código Penal Alemán, y cuya redacción actual es la siguiente: “ Infidelidad. § 266 I. Quien abuse del encargo administrativo o de la competencia concedida, por medio de ley, para un negocio jurídico, para disponer u obligar a otro sobre un patrimonio ajeno, o quien quebrante un encargo administrativo, un negocio jurídico o un compromiso vinculante de una relación de fidelidad para velar intereses ajenos, y, con ello, cause perjuicio a aquel por cuyos intereses patrimoniales deba velar, será castigado con pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa. II. En casos de especial gravedad la pena será de privación de libertad de uno a diez años. III. Procederá aplicar los § § 243, apartado II, así como los § § 247 y 248. “4. Este artículo tradicionalmente ha sido objeto de numerosas críticas debido a su indeterminación que según gran parte de la doctrina alemana quiebra el principio de legalidad y lo hace claramente anticonstitucional.

Quizás sea por esto último por lo que el legislador español no sigue el modelo alemán y se aventura a crear, según la redacción que considera oportuna, el art. 295 CP. Cuando lo introduce en el Código Penal de 1995 lo integra en el Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal denominado “ De los delitos societarios “, de esta manera descarta la posibilidad de instaurar un delito de administración desleal de carácter 4

Esta redacción que se transcribe en el texto del parágrafo 266 del Código Penal Alemán, se corresponde con la traducción llevada a cabo por ORTIZ DE NORIEGA,.J./LARIOS SÁNCHEZ, C./ PEG ROS, J.C./ MONREAL DÍAZ, A. >, Introducidos por el Prof. Dr. h. c. Mult. Claus Roxin, Universidad de Munich, Emilio Eiranova Encinas Dir. IEDC ( Coordinador ), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2000.

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general y se decanta por la tipificación del delito de administración desleal únicamente en el ámbito societario, por lo que será un requisito para su castigo que sea cometido en el seno de una sociedad. Esto, además, no parece haber sido un error del legislador, pues ha tenido oportunidad de enmendarlo en las sucesivas reformas del Código Penal, tanto por L.O. 15/2003, de 25 de noviembre como por L.O. 5/2010 de 22 de junio5, por lo que a la hora de analizarlo habrá que tratar de entender las razones que han llevado al legislador a configurarlo como un delito societario.

La presente tesis aborda el estudio dogmático y político-criminal del referido delito de administración societaria desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal de 1995.

Se parte para ello del análisis pormenorizado de los bienes jurídicos patrimonio y orden socioeconómico cuya protección se pretende en el Título XIII del Libro II del CP, teniendo en cuenta las opiniones doctrinales al respecto. Pues el estudio de dichos bienes jurídicos resulta básico para entrar en el estudio del bien jurídico específicamente protegido en el art. 295.

De este estudio previo se llega fundamentalmente a dos deducciones que permiten entender mejor el contenido de los bienes jurídicos patrimonio y orden socioeconómico a los que se viene haciendo referencia: una, que los delitos contra el patrimonio pueden ser clasificados por las formas de ataque al mismo, y, otra, que en los delitos contra el orden socioeconómico se comprenden aquellos delitos mediante los que se persigue

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Los títulos completos de ambas leyes son los que a continuación se exponen: - L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal - L.O. 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal

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asegurar que la participación de los sujetos en el mercado sea la adecuada para que éstos logren sus fines.

A partir de las anteriores deducciones, que ayudan a que se pueda determinar con mayor exactitud el bien jurídico protegido en cada uno de los distintos tipos penales comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal, se afronta, con más garantías de éxito, la delimitación del bien jurídico protegido en el artículo 295 CP.

Una vez analizado el tema del bien jurídico, como presupuesto básico de la investigación, se lleva a cabo el análisis dogmático del art. 295 CP siguiendo los criterios tradiciones de los elementos del delito.

En este ámbito, cabe mencionar lo complejo que resulta en relación con los sujetos activos del delito obtener un concepto de administrador de hecho, a tal fin se toman en consideración tanto el concepto jurídico-mercantil como el concepto jurídico-penal del mismo, de esta manera se llega a determinar lo que se ha de entender por administrador de hecho, y, también, cuestión que resulta primordial en este aspecto, que el administrador de hecho oculto debe de incluirse en dicho concepto.

Por otra parte, hay que señalar que algunos supuestos problemáticos que se originan respecto a los elementos del delito, tales como si la sociedad es sujeto pasivo del delito o si es correcta la mención a los > que hace el precepto, así como el significado de las expresiones > y >, son tratados, además de en los capítulos dedicados a los sujetos pasivos y

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a la configuración de este delito como de resultado material de lesión, también al estudiar el bien jurídico, por estar en íntima conexión con el mismo.

Especial dificultad plantea el análisis del tipo por lo que respecta a las conductas típicas que en él se describen, pues resulta sumamente complicado determinar qué conductas pertenecen al ámbito exclusivo del delito de administración societaria desleal sin llegar a constituir otro tipo delictivo. Al objeto de ofrecer una respuesta adecuada sobre este particular se realiza un estudio extenso de las diferentes opiniones de los autores acerca de lo que se ha de entender por cada una de estas conductas, para, a través del análisis de las mismas, delimitar ese ámbito exclusivo del delito de administración societaria desleal.

Aunque evidentemente la mayor problemática que se presenta al estudiar el delito del art. 295 CP desde su creación hasta la actualidad es la de diferenciarlo del delito de apropiación indebida del artículo 252 CP. A este problema se da respuesta en el conjunto global de la tesis, partiendo del estudio del bien jurídico, pasando por la determinación de las conductas típicas y, por supuesto, analizando las distintas soluciones ofrecidas por doctrina y jurisprudencia a los problemas concursales entre estos dos delitos. Pero, además, como consecuencia del análisis exhaustivo de esta cuestión, se llegan a elaborar unos criterios que permiten distinguir a estos dos delitos del delito de estafa con el que se encuentran estrechamente vinculados.

Por otro lado, la oportunidad de este trabajo se hace patente debido al momento de crisis económica por el que se atraviesa en la actualidad, en el que proliferan las actuaciones delictivas de los administradores de las sociedades mercantiles tendentes a sacar

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provecho de la posición que ocupan, lo que pone de relieve la importancia de tratar de delimitar el ámbito típico del delito de administración societaria desleal respecto a otros delitos que pueden ser cometidos por los administradores, puesto que de la calificación que se haga del hecho delictivo va a depender también la pena a imponer a su autor.

Y, para finalizar, simplemente añadir que el objetivo de la presente tesis es abrir el debate y la discusión científica sobre el delito del art. 295 CP, pues en relación con el mismo hay todavía asuntos que no han encontrado una respuesta satisfactoria y que merecen ser objeto de un mayor estudio a fin de poder alcanzar un consenso doctrinal en cuanto a su solución.

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PRIMERA PARTE: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL ART. 295 DEL C.P

I. POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL ART. 295 DEL C.P.

1. Doctrina.

No es pacífica la opinión doctrinal acerca del bien jurídico protegido en el delito societario de administración desleal del artículo 295 del C.P, pues, aunque hay que manifestar que la totalidad de la doctrina se muestra de acuerdo en incluir el patrimonio como bien jurídico protegido, dicha afirmación presenta numerosos matices que se expondrán en las siguientes líneas.

a) Efectivamente, y al hilo de lo anterior, gran parte de autores considera que el único bien jurídico protegido en dicho delito es el patrimonio, ahora bien, en este sentido hay que distinguir los siguientes puntos de vista:

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El de un sector que considera que el patrimonio que se protege es el de la sociedad y el de los demás sujetos pasivos que expresamente se enumeran en el tipo, esto es, socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrados6.

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Cfr. FARALDO CABANA, P. > en RDS, nº 18, 2002, pp. 206 y 207, aunque esta autora anteriormente había entendido que junto al patrimonio, como objetivo político-criminal se incluía el buen funcionamiento de la economía de mercado basada en las sociedades, así, en >, 2ª Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 326, y en > Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 561, PÉREZ VALERO, I. > en La Ley, nº 5251, de 20 de febrero de 2001, D-47, pp. 1657 y ss. , SERRANO GÓMEZ A./ SERRANO MAILLÓ A. >, 13ª Ed., Dykinson, Madrid, 2008, pp. 552, MUÑOZ CUESTA, J. >, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 440, 2000 pp. 2, SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, > en RDS, nº 6, 1996, pp. 179 y 180, ALFONSO LASO, D. >, en La Ley Penal, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 15, Madrid, 2005, pp. 13, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. > Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 93, DEL ROSAL BLASCO, B. >, en LH Valle, Pamplona, 2001, pp. 1254, y también en >, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 139 y ss., EIRANOVA ENCINAS, E. > Ed. Montecorvo S.A., Madrid, 1998, pp. 213 y 214, MORALES PRATS, F. > en Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, RdDPP, 1999, nº 2, pp. 52 y 53, MATA Y MARTIN, R. M., , en LH Valle, Pamplona, 2001, pp. 1548, y también en > en Revista de Derecho de Sociedades (RDS), 1999-2, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., > en La Ley 23 de octubre de 2000, nº 5167, D-234, pp. 1286, MUÑOZ CONDE, F., >, 16ª Ed., Tirant Lo Blanch, Valencia 2007, pp. 529, BAJO FERNANDEZ, M., >, en La Ley, nº 5229, de 19 de enero de 2001, D-17, pp. 1715 y 1716, CASTRO MORENO, A., >, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 184 y ss., CALDERÓN CEREZO, A., >, Gaceta Fiscal, nº 171, Madrid, 1998, pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2001, pp. 327, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., > McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 123 y ss. 7 Cfr. RÍOS CORBACHO, J.M., > en Revista de Derecho y Proceso Penal ( RDPP ), nº 16, ThomsonAranzadi, Navarra, 2006, pp. 140, 141 y 142, MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., >, en Derecho Penal Económico, Gimeno Jubero, M.A. ( Director), Estudios de Derecho Judicial 72-2005, CGPJ, Madrid, 2006, pp. 137 y ss., QUERALT JIMENEZ, J.J., >, 5ª Ed., Atelier, Barcelona, 2008, pp. 543 y ss., >, 4ª Ed., Atelier, Barcelona, 2002, pp. 374 y 377, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Madrid, 2003, 1560, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., > 2ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia , 2005, pp. 457 y ss., >, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 270 y ss., y también en >, en Estudios de Derecho Judicial, EDJ, Madrid, 1996, pp. 503, GONZALO RODRÍGUEZ-MOURULLO OTERO, >, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, pp. 29 y 30., MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, AP nº 13, 1997, pp. 296, NIETO MARTÍN, A., >, Praxis, Barcelona, 1996, pp. 254 y ss.

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-

Es frecuente, por otro lado, que parte de la doctrina se limite a señalar que se trata de un delito contra el patrimonio, sin especificar qué patrimonio es el que se debe incluir8.

b) En oposición a la anterior postura, que considera que el único bien jurídico protegido es el patrimonio, un número importante de autores entiende que junto al patrimonio se protege algún otro bien jurídico, pudiendo observarse en favor de este argumento los siguientes planteamientos:

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Aquél que defiende que junto al patrimonio de los socios, depositarios, cuentapatícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrados, se incluye como bien jurídico protegido el buen funcionamiento de la sociedad9 o la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico10.

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El que considera que el bien jurídico protegido es el patrimonio de la sociedad y de los demás sujetos enumerados en el precepto, y, además, el orden socioeconómico11, o intereses supraindividuales o metaindividuales12.

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Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., > en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, pp. 128 y 139, BACIGALUPO ZAPATER, E., > en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, pp. 202 y ss., AGUIRRE LOPEZ, J., >, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, pp. 178 y ss., aunque este autor se refiere concretamente al “ patrimonio administrado por un tercero siempre que pertenezca a una colectividad “ lo que le hace descartar el supuesto de la administración de un patrimonio individual (excluye así las sociedades unipersonales, pp. 190), PÉREZ DEL VALLE, C., > en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, pp. 70. 9 En este sentido: GONZALEZ RUS, J.J., > en Cobo del Rosal, M. (dir.), Compendio de Derecho penal español (Parte Especial) Tomo IX, Ed. Marcial Pons, Madrid 2000, pp. 530. 10 Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Ed. Comares S.L., Granada, 2005, pp. 222 y ss. 11 Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., > , 2ª Ed., en La Ley, Las Rozas (Madrid) 2006, pp. 346 y ss., MESTRE DELGADO, E., > en Carmen Lamarca Pérez (Coord.), Derecho penal, Parte Especial, 2ª Ed., Editorial Colex, Madrid, 2004, pp. 377 12 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., > en Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, RdDPP, 1999, nº 1, pp. 50 y 51, también en >, en Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Asúa Batarrita, A. (Edit.), Bilbao, 1998, pp. 168 y ss. En el mismo sentido se pronuncia en GONZALO QUINTERO OLIVARES (Dir.) / FERMÍN MORALES PRATS (Coord.) >, 7ª Ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 881 y ss. 13 Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, L., > en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, pp. 37 y ss., CARDENAS ORTIZ, R./ GARRIDO PULIDO, T., > en La Ley, nº 4259, de 2 de abril de 1997, D-94 14 Cfr. FARALDO CABANA, P., >, Cit., pp. 320 y ss., >, Cit. pp 554 y ss, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1251 y 1252, y también en >, Cit., pp. 138 y 139, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., nota 2 de la pp 9, RODRÍGUEZ-MOURULLO OTERO, G. >, Cit., pp. 30, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y ss., FERNANDEZ BAUTISTA, S., , Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 267 y ss., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 469, y también en >, Cit., pp. 278 y ss., RÍOS CORBACHO, J.M., >, Cit., pp. 140.

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no forma parte del mismo, tales como las siguientes, SAP Girona de 4 de mayo de 2000 (ARP 2000/1667), SAP Granada de 28 de enero de 2003 (ARP 2003/421), SAP Castellón de 8 de junio de 2001 (JUR 2001/265967), llegando esta última a absolver por tal motivo, expresando “ ...un delito societario previsto y penado en el artículo 295, y la apreciación de dicho delito de administración desleal exige que se produzca un perjuicio a los >, pero no prevé, según se desprende de su tenor literal y según entiende autorizada doctrina, el perjuicio a la propia sociedad, en cuyo caso, una conducta apropiatoria de fondos sociales causantes de un perjuicio exclusivo a la sociedad queda fuera del ámbito penal” .

Otras resoluciones, en cambio, sí que consideran el patrimonio social incluido como bien jurídico protegido, así, SAP Cantabria de 31 de julio de 2000 ( JUR 2000/288741), SAP Cantabria de 8 de junio de 2001 ( ARP 2002/59), SAP Burgos de 24 de febrero de 2004 (JUR 2005/12002), SAP Madrid de 12 de diciembre de 2003 ( JUR 2004/252212 ), SAP La Coruña de 8 de octubre de 2002 (ARP 2003/459 ).

En cuanto al bien jurídico orden socioeconómico, existen resoluciones que entienden que también es objeto de protección por el precepto, en este sentido SAP Madrid de 12 de diciembre de 2003 ( JUR 2004/252212 ), aunque no faltan pronunciamientos en contra de tal opinión, como por ejemplo, la SAP La Coruña de 8 de octubre de 2002 (ARP 2003/459 ), en cualquier caso, parece que esta cuestión no interesa demasiado a la jurisprudencia que suele partir de la base de que el bien jurídico es el patrimonio, sin pronunciarse específicamente sobre el orden socioeconómico.

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El Tribunal Supremo, por su parte, sí que se pronuncia expresamente acerca de la inclusión del patrimonio social y de la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídicoeconómico como bienes jurídicos protegidos en este delito, en tal sentido encontramos las STS 279/2007 de 11 de abril de 2007 ( RJ/2007/3850 ), STS 769/2006 de 7 de junio de 2006 ( RJ/2006/7000 ) “ ... es posible distinguir dentro de esta figura penal...dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico...”.

Y es doctrina jurisprudencial reiterada del TS entender que el patrimonio social forma parte del bien jurídico, pronunciándose en tal sentido en la STS 623/2009 de 19 de mayo de 2009 ( RJ/2009/4874 ) y en la STS 949/2004 de 26 de julio de 2004 ( RJ/2004/4212 ) que expresa “ ... 1.La cuestión planteada por la parte recurrente requiere verificar si la conducta del acusado consiste en una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, realizada con abuso de las funciones propias del cargo, tal como lo prevé el art. 295 CP, en el llamado > cuyo objeto de protección son las relaciones internas entre el administrador y la sociedad.

Este tipo de la infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En ello se diferencia del >, también previsto en el art. 295 CP., cuyo objeto de protección son las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador. En el tipo de la infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante

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obligaciones abusivas, como ocurre en el tipo del abuso, consistente en Cit., pp. 145, FERNANDEZ BAUTISTA, S., Cit., pp. 128, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 457 y ss. , >, Cit., pp. 270, en el mismo sentido en >, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 31, y también en >, Cit., pp. 502, , EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., 1560 17 Dicha exposición se realiza siguiendo fundamentalmente a LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., > Cit., pp 128 y ss., a ZUGALDIA ESPINAR, J.M, >, Akal/Iure. Madrid 1988, pp. 54 y ss., ELGUERO Y MERINO, J.M. >, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, pp. 56 y ss., los cuales tratan el tema ampliamente, aunque con distintas conclusiones, y PASTOR MUÑOZ, N., >, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A, Madrid, 2004, pp. 32 y ss.

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otros casos, como por ejemplo cuando se lesionan bienes de valor económico que no están jurídicamente concretados en derechos subjetivos. También ha sido criticada por su carácter subjetivo, ya que depende del criterio del sujeto pasivo la existencia o no de perjuicio.

b) Concepción económica: entiende que el patrimonio es la suma de

valores

económicos, expresada en dinero, que pertenecen a una persona. También ha sido objeto de criticas, pues se argumenta que esta concepción obliga a incluir en el patrimonio valores poseídos antijurídicamente, aunque en opinión de ZUGALDIA18 éste no es el principal inconveniente debido a que en la práctica no hay problema en aceptar que existe estafa cuando a cambio de una oferta ilícita se produce un desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo que no obtiene lo que efectivamente quería, sino una contraprestación que aún siendo lícita no era lo pretendido por éste. Por tanto, concluye este autor, el verdadero problema de esta concepción es “su marcado carácter objetivo que obliga a valorar la disminución patrimonial privando de significación a las circunstancias del caso individual, dentro de las cuales destacan las necesidades y fines de la víctima de la infracción”19.

c) Concepción mixta (jurídico-económica): es la que se acepta mayoritariamente por la doctrina, y viene a mantener la idea de que el patrimonio son aquellos valores económicos que son poseídos bajo la protección del ordenamiento jurídico. No obstante, esta concepción se divide en dos corrientes fundamentales: la estricta, para la que los valores económicos han de ser 18 19

Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J.M, > Cit., pp. 54 y 55. Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J.M, > Cit., pp. 55.

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poseídos de modo lícito, es decir, a través de una relación reconocida por el derecho. Y, la corriente amplia, que considera que es suficiente que los valores económicos sean poseídos con apariencia jurídica, pues aún la posesión obtenida de forma ilícita requiere para ser dejada sin efecto del uso de vías lícitas.

d) Concepción personal: consiste en entender el patrimonio como una unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo del individuo en el ámbito objetivo, por ello la defensa de la personalidad no se consigue teniendo en cuenta el valor monetario, sino el valor de uso de las cosas.

Ésta es la concepción que viene acogiendo el TS, por ejemplo en Sentencias como las de 17-10-98 ( RJ/1998/6876 ) “... como lo viene sosteniendo esta Sala en su jurisprudencia la distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP. y en el antiguo art. 535 CP. 1973 constituye una hipótesis de administración desleal o fraudulenta que protege como bien jurídico el patrimonio del mandante o del administrado ( confr. STS Nº 224/98 de 26.2.98, entre otras allí citadas). Este tipo penal requiere la producción de un daño patrimonial antijurídico, es decir, que no resultarán típicas aquellas acciones que solo frustren una pretensión carente de aprobación jurídica. Ello es consecuencia de la noción de patrimonio personal, sustentada por la jurisprudencia de esta Sala (confr. STS de 23-4-92), según la cual las pretensiones que conforman el patrimonio deben ser jurídicamente admisibles...”. En la misma dirección la STS de 23-4-92 [sentencia de la colza ( RJ/1992/6783) ], que dispone “... en la doctrina moderna el concepto personal de patrimonio...el juicio sobre el daño... debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho

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de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial...”. 20

También LÓPEZ BARJA DE QUIROGA21 se adscribe a esta teoría, razonando que “ responde a la realidad, pues, el patrimonio no puede considerarse al margen de la función que se le asigne “.

Sin embargo, para ZUGALDIA22 esta teoría no viene a resolver ningún problema que no estuviera ya resuelto por la teoría mixta, puesto que la valoración de la disminución patrimonial “ ha de hacerse en primer término en un plano objetivo, estimando la cuantía según medidas generales... ya que en un segundo término han de tenerse en cuenta, en efecto, las circunstancias del caso individual, dentro de las cuales destacan las necesidades y fines del engañado”.

20

Recientemente se pronuncia en esta misma línea el Tribunal Supremo en las STS 91/2010 de 15 de febrero de 2010 ( RJ/2010/3278 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 841/2006 de 17 de julio de 2006 ( RJ/2006/7697 ), en las que además hace referencia a esta sentencia de la colza de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783). 21 Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., > Cit., pp 134. 22 Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J.M, > Cit., pp. 56 y ss.

28

La gran mayoría de la doctrina se inclina, de entre las posibles concepciones del patrimonio antes expuestas, por la teoría jurídico-económica23 del patrimonio, aunque no faltan partidarios de la concepción personal24.

Por mi parte considero que el concepto mixto jurídico-económico en su corriente amplia es el más adecuado, aunque estimo que con respecto al mismo es necesario realizar ciertas precisiones a las que más adelante me referiré. Pero, en principio, baste aquí decir, que con dicha concepción se pueden deslindar con suficiente precisión del concepto de patrimonio aquellas contraprestaciones de equivalente contenido económico que el desplazamiento realizado que sin embargo no satisfacen

las

necesidades y fines del titular, las cuales como señala ZUGALDIA25 han de ser tenidas en cuenta para una adecuada interpretación de esta teoría, ofreciendo la misma, en consecuencia, a mi modo de ver, una explicación lo suficientemente exacta del concepto de patrimonio que hace innecesario tener que recurrir a la concepción personal del mismo, que no crea sino confusión al vincular el grado de riqueza de un individuo con el derecho al desarrollo de la personalidad, lo que pudiera sugerir que no todo el mundo tiene el mismo derecho al desarrollo de la personalidad, cosa ésta que se evitaría aceptando el referido concepto mixto de patrimonio.

23

Cfr. CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, ZUGALDIA ESPINAR, J.M, >, en Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Asúa Batarrita, A. (edit), Bilbao 1998, pp. 133, también en > Cit., pp. 54 y ss., GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, Cit., pp 1286, . QUINTERO OLIVARES, G., > Cit., pp. 49 y 50, RODRIGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 38 24 Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., > Cit., pp 134 y 139, ELGUERO Y MERINO, J.M. > Cit., pp. 60, PASTOR MUÑOZ, N., >, pp. 32 y ss.. 25 Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J.M, > Cit., pp. 56 y ss.

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B. Referencia a la expresión >.

Al margen de lo anterior, e independientemente del concepto de patrimonio que se admita, la razón de ser de considerar el patrimonio como bien jurídico protegido es la referencia que hace el precepto a >. Expresión que tanto la doctrina26 como la jurisprudencia27 identifican con perjuicio en el patrimonio de los sujetos pasivos, lo cual tiene lógica, pues lo contrario conllevaría o bien tener que admitir la concepción económica de patrimonio, obviando por tanto las 26

Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., > Cit., pp 128, : CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y 327, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 223 y ss., SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, C. (Coord.), >., Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 317 y 318, QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 557, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1549, y también en > Cit., pp. 145, SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit. pp. 180, EIRANOVA ENCINAS, E. >, Cit, pp. 213, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 123 y ss, FARALDO CABANA, P. >, Cit. pp. 206 y 207, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp. 1251 y 1252, PÉREZ VALERO, I. >, Cit., pp. 1658, BAJO FERNANDEZ, M., >, Cit. pp. 1715, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit. pp. 93 y ss., RODRIGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 37 y 38 27

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo que, al referirse al perjuicio económicamente evaluable como elemento del tipo, viene a indicar que el mismo ha de entenderse como daño patrimonial, así, señala en la STS 91/2010 de 15 de febrero de 2010 ( RJ/2010/3278 ) “Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio ( RJ 2006, 7697) , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783) , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 ( RJ 1996, 1897) , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida. “. Y en parecidos términos se pronuncia también en la STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ).

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necesidades y fines de la víctima, o lo que es peor, tener que elaborar una definición de la expresión > distinta al concepto de patrimonio que se viene aceptando en la actualidad ( ya se acepte la concepción mixta o la concepción personal), cosa ésta que apunta RODRIGUEZ-MOURULLO28, que, aunque considera que el bien jurídico protegido es el patrimonio, manifiesta que “ podría pensarse en bienes no patrimoniales cuyo perjuicio sea económicamente evaluable”.

Igualmente, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ29 al hacer referencia a dicha expresión utilizada por el precepto, entiende que puede imposibilitar una concepción amplia de perjuicio patrimonial como la que se viene realizando en la jurisprudencia alemana en relación con el delito de Untreue capaz de abarcar en el precepto las conductas de riesgo para el patrimonio. Por su parte MORALES PRATS, al analizar las diferencias entre apropiación indebida y administración desleal de sociedades apunta que el perjuicio en los delitos societarios alberga un significado de perjuicio económico y no estrictamente patrimonialista, si bien considera que ello no puede ser el fundamento de la distinción de ambos delitos pues no se puede desposeer al delito de apropiación indebida de determinadas connotaciones económicas en la descripción del resultado típico de perjuicio. Y resulta también interesante la opinión de GÓMEZ BENÍTEZ30, que al hablar de los pagos ilícitos relacionados con la corrupción realizados por el administrador, entiende que no existe perjuicio patrimonial cuando aquél compensa con sus bienes dichos pagos o la contraprestación es igual o incluso superior, y lo explica

28

En este sentido: RODRÍGUEZ-MOURULLO OTERO, G. >, Cit., pp. 29 y 30 29 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 461 y 462, también en >, Cit., pp. 275 y 277 30 Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, Cit., pp 1286 y 1287

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aduciendo que el punto de partida del concepto de patrimonio es que éste >.

Sin embargo, en mi opinión, no es factible entender que el perjuicio económicamente evaluable al que se refiere el art. 295, conlleve una interpretación del legislador de lo que ha de entenderse por patrimonio, y ello por el motivo, no de su ubicación sistemática en los delitos contra el patrimonio, pues cabría pensar en lesión de intereses económicos, que podría tener cabida en la rúbrica del Título XIII referente a delitos “ contra el orden socioeconómico”, sino porque no parece plausible que se utilice únicamente en los delitos societarios un concepto diferente del patrimonio distinto al que se viene entendiendo en todos los delitos contra el patrimonio, y, además, si así fuera, realmente no habría que elaborar una definición de > distinta a la de perjuicio patrimonial, sino pensar que el legislador se habría inclinado por la concepción económica del patrimonio, lo cual tampoco parece lo razonable, debido a que dicha concepción ha sido descartada por la doctrina y jurisprudencia por los problemas que planteaba según se dijo al estudiar las diversas concepciones del patrimonio, y, en consecuencia, habrá perjuicio patrimonial aunque exista compensación con bienes propios si no sirven a las necesidades y fines de la víctima, puesto que en este caso existirá un perjuicio patrimonial cuya evaluación económica será equivalente al desplazamiento efectuado por esos bienes que no sirven al perjudicado.

Por otro lado, tampoco hay que obviar la expresión utilizada por el legislador, por ello creo que la adecuada interpretación que merece es la de identificarla con perjuicio en el patrimonio, pero teniendo en cuenta que el legislador consciente de los avatares del

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tráfico mercantil en el que en numerosas ocasiones las operaciones son inciertas, ha querido configurar este delito como un delito de resultado, en el que se exige el efectivo perjuicio en el patrimonio de los sujetos pasivos, en contraposición a lo que ocurre en el delito de falsedad en las cuentas del art. 290 CP en el que no se exige dicho perjuicio para entenderlo consumado, al menos en el tipo básico.

Por tanto, la exigencia de perjuicio económico no es sino la configuración de este delito como de resultado. Por ello, cuando en el tipo se habla de perjuicio económicamente evaluable hay que entenderlo en el sentido de perjuicio en el patrimonio, sin darle un significado distinto al estrictamente patrimonial, pues, como se ha expuesto, la elaboración del concepto de patrimonio ya ha tenido en cuenta la existencia, entre otras muchas cuestiones, de bienes de valor económico que no están jurídicamente concretados en derechos subjetivos, siendo ésta, además, una de las razones por las que se desecha la concepción jurídica del patrimonio, sin que quepa ver en los delitos societarios un motivo para inclinarse por una concepción económica del patrimonio, ni para pensar que existen valores económicos que al no estar concretados en derechos subjetivos han sido objeto de protección por el legislador en los nuevos delitos societarios, entre otras cosas porque tales valores han sido tenidos en cuenta a la hora de definir lo que se ha de entender por patrimonio y por perjuicio patrimonial.

En cualquier caso, dicha expresión hay que entenderla como equivalente a perjuicio patrimonial, por lo que se acaba de apuntar, y por la siguiente idea que desarrollaré a lo largo del trabajo, y que es la referente a que en los delitos en los que se incluye tal expresión el resultado típico no consiste en despojar a la víctima de su patrimonio sino en causar en éste una merma por impedirle un ingreso o incluirle una obligación, con lo

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cual la referencia al perjuicio económico que se hace en el texto es suficientemente significativa del perjuicio causado en el patrimonio, al poder excluirse del mismo el resultado consistente en despojar a la víctima de su patrimonio.

C. Cuestiones controvertidas sobre el patrimonio como bien jurídico protegido en el art. 295 C.P.:

a) Debate sobre la protección del patrimonio social.

Interesa aquí, y dejando al margen la problemática expuesta en el párrafo anterior, volver al problema principal que se plantea en el delito societario del art. 295 C.P. en relación con el bien jurídico patrimonio: ¿ se debe incluir el patrimonio de la sociedad dentro del mismo ?. Esta cuestión obtiene distintas respuestas por la doctrina.

a´. Los partidarios de su inclusión ofrecen los siguientes argumentos:

FARALDO CABANA31, considera que el patrimonio social forma parte del bien jurídico por el hecho de que la sociedad es la única titular del objeto de la acción >, y, además, la sociedad es titular de los bienes, valores o capital administrados. En el mismo sentido se pronuncia MORALES PRATS32, que añade que de no aceptar esta conclusión el patrimonio social sólo tendría

31

Cfr. FARALDO CABANA, P. >, Cit. pp. 206 y 207, >, Cit., pp. 329, >, Cit. pp 561 y 563, En este mismo sentido SEQUEROS SAZATORNIL, F., > , Cit. pp. 347. 32 Cfr. MORALES PRATS, F. >, Cit. pp. 53, GONZALO QUINTERO OLIVARES (Dir.) / FERMÍN MORALES PRATS (Coord.) >, 7ª Ed., Cit. pp. 918 y 919.

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protección en los supuestos de autocartera en los que la sociedad es socio de sí misma, y por otro lado nada autoriza a que un delito menor en el ámbito societario (art. 292) prevea la tutela de la sociedad y no tenga protección en el delito más grave del art. 295.

CASTRO MORENO33, lo considera protegido por entender que se puede deducir que el perjuicio es causado a la sociedad por la referencia a los > que hace el precepto, que, según este autor, viene a significar que el perjuicio se causa a la sociedad cuando la conducta recaiga sobre bienes poseídos por ésta a título de depósito, mientras que, cuando los bienes sobre los que se realice la acción típica, los tenga la sociedad por otro título distinto al depósito, el perjuicio causado a ésta podrá encuadrarse en la fórmula genérica acerca de los titulares de bienes, valores o capital administrados

RODRIGUEZ MONTAÑEZ34, lo incluye por el hecho de que la mención a los socios que hace el tipo es en cuanto titulares del patrimonio social. Por tanto éste también es objeto directo de protección. Opción que considera preferible a la de interpretar que la disminución del patrimonio social sólo perjudica indirectamente al patrimonio de los socios, en cuanto titulares del derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, puesto que de ser así resultarían atípicos los actos fraudulentos sobre el patrimonio social.

33

CASTRO MORENO, A., >, Cit. pp. 186, 392 y ss. 34 Cfr. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 124 y 125. En el mismo sentido MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1549 y 1550, y también en > Cit., pp. 145 y 146

35

DEL ROSAL BLASCO35, expone diversos motivos: unos político-criminales, en cuanto que si se excluye a la sociedad como sujeto pasivo las dificultades de prueba con respecto al perjuicio en el patrimonio individual de los socios harían prácticamente inaplicable el tipo; otros de carácter dogmático, ya que el desvalor de la acción se basa en la infracción de los deberes de fidelidad y lealtad que sólo se tienen frente a la sociedad, y sin embargo el perjuicio a ésta sería impune, y tampoco se comprende porqué el objeto material de la acción es el patrimonio social y sin embargo su detrimento es irrelevante. Por último, este autor añade que sistemáticamente tampoco tendría razón de ser la ubicación de este delito entre los delitos societarios recogidos en el Capítulo XIII del Título XIII en los que se exige un perjuicio a la sociedad por parte de los administradores (arts. 290, 291 y 292).

QUINTERO OLIVARES36 llega a la misma conclusión pero por la vía de aceptar que la sociedad puede ser entendida como la totalidad de sus socios, considerando, además, que de haberse construido con mayor rigor el precepto, habría bastado con incluir como potencial perjudicada a la sociedad, pues, en opinión de este autor, los socios individualmente considerados ( sean personas físicas o jurídicas ) pueden encontrar otras vías de tutela de sus derechos.

SANCHEZ ALVAREZ37, busca la inclusión del patrimonio social en motivos históricos, señalando que el Diputado señor Mohedano Fuertes ( GPS), en la Comisión de Justicia e interior del Congreso de los Diputados ( DSCD núm. 512, 35

Cfr. DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1253 y 1254, y también en >, Cit., pp. 139 y 140 36 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., > Cit., pp. 51 37 Cfr. SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit. pp. 179 y 180. En este mismo sentido EIRANOVA ENCINAS, E. >, Cit, pp. 214.

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1995, pag. 15587) realizó una intervención referida al art. 296 (que lo era en aquel momento) en la que afirmaba que el capital social era el objeto de tutela en dicho artículo. No obstante, añade este autor que también de la referencia que contiene el art. 295 a > se desprende que efectivamente se protege el patrimonio de la sociedad.

b´. No faltan, por otro lado, opiniones contrarias a la inclusión del patrimonio social en el bien jurídico protegido en el art. 295. Los argumentos esgrimidos en contra los ofrecen:

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ38, que no considera acertadas las teorías de incluir el patrimonio social en el bien jurídico por el hecho de ser la sociedad titular de los bienes, valores o capital administrados, o por considerar a los socios como titulares del patrimonio social, pues, según entiende, ello no se puede desprender del tenor literal del tipo, que con la cláusula genérica referida a los > hace referencia a terceros ajenos a la sociedad y que no son depositarios ni cuentapartícipes, configurándose de este modo el patrimonio social como el objeto material del delito, pero siendo los bienes, valores o capital de otros titulares los que realmente sufren el perjuicio patrimonial, y, en definitiva, el bien jurídico protegido en el delito; sin que se pueda tampoco identificar a los socios con la sociedad ya que tal interpretación sería atribuir al legislador penal el papel de creador de figuras literarias ( aunque sean modestas

38

Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 457 y ss., también en >, Cit., pp. 270 y ss. En este mismo sentido RODRÍGUEZ-MOURULLO OTERO, G. >, Cit., pp. 29 y 30, y también MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., >, Cit., pp. 139, nota 5.

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metonimias, comenta este autor ) que no le corresponde, pues en su opinión ambos patrimonios son distintos. Además, añade este autor, ello sería una interpretación extensiva contra reo cuando la exégesis alternativa restrictiva es más favorable y se deduce de la literalidad del precepto.

QUERALT JIMÉNEZ39, también manifiesta que del tenor literal del precepto no se puede desprender que la sociedad sea sujeto pasivo del delito, y que cuando únicamente ésta resulte perjudicada sólo procederán las acciones civiles pertinentes ( arts. 133-134 LSA ) pero no las penales.

NIETO MARTIN40, considera también el patrimonio social como el objeto material del delito pero no como el bien jurídico protegido, y además, entiende que la no protección del patrimonio social es un acierto del legislador puesto que la protección de tal patrimonio es un mecanismo para >, y según este autor esos intereses están ya protegidos por otros delitos, como puede ser el de quiebra.

MAYO CALDERÓN41, por su parte, considera que no cabe identificar el patrimonio de la sociedad con el de los socios ya que la redacción que da al art. 127 bis a la LSA la Ley 26/2003 de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores y el texto refundido de la LSA, aprobado por 39

Cfr. QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 553 y ss. Cfr. NIETO MARTIN, A., >, Cit. pp. 254 y ss. 41 Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp 125-135, y 219-228. 40

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el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, sólo permite concluir que la concepción vigente en la legislación española del interés social es el institucional, y ello por hacer referencia dicho artículo a los deberes de fidelidad del administrador con la sociedad en el sentido de >.

Por ello, esta autora, y partiendo de la perspectiva de que el interés de la sociedad es distinto del de los socios42, entiende que en el art. 295 no está protegido el patrimonio de la sociedad, sino el de los sujetos que se enumeran en el precepto, si bien, señala, que siempre que se ponga en peligro el bien jurídico permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico (que junto con el patrimonio de los sujetos enumerados son los que entiende protegidos en el art. 295, aunque, eso sí, con respecto a la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico señala que es un tipo de peligro produciéndose la efectiva lesión de este bien jurídico en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad ) será porque se haya lesionado también el objeto de dicho bien jurídico, esto es, el patrimonio de la sociedad, si bien como dicho patrimonio no es objeto de protección en el delito societario de administración fraudulenta, el modo de resolver esta cuestión es aplicar concurso ideal entre la administración desleal genérica del art. 252 y el delito recogido en el art. 295, de esta manera, entiende, se abarcaría todo el contenido del injusto de la conducta.

42

En este sentido de considerar que el patrimonio de la sociedad es distinto al de los socios se pronuncia también RÍOS CORBACHO, J.M., >, Cit., pp. 140, 141 y 142.

39

b) Protección expresa de terceros ajenos a la sociedad.

Cabe también mencionar, en cuanto al bien jurídico patrimonio, como otra de las cuestiones más controvertidas señaladas por la doctrina, el hecho de que en tal artículo se proteja el patrimonio de terceros ajenos a la sociedad, debido a que si estamos ante un delito de administración desleal dicho deber de lealtad se tiene sólo frente a los socios y a la sociedad, pero no ante terceros con los que podrían incluso existir intereses contrapuestos43, tal circunstancia se ha tratado de explicar, bien por la vía de entender que lo que se protege es el patrimonio social en sentido amplio, que abarcaría el propio de la sociedad y el de afectación, estando éste constituido por el de los socios y terceros acreedores cuyos bienes son ajenos a la sociedad pero entregados a ésta por un título que produce obligación de devolverlos, y, en consecuencia la protección del patrimonio social comprendería el patrimonio de esos sujetos44, o bien por la vía de reconocer que a la vista de cómo está redactado el precepto no es posible excluirlos45.

Sin embargo, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ46, manifiesta que la conducta de disponer de los bienes de esos terceros es atípica pues tales bienes no pueden integrar el objeto material ( que, para este autor, sería el patrimonio de la sociedad). Por tanto, concluye,

43

Cfr. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 123 y 124, MATA Y MARTIN, R. M, > Cit., pp. 148 y 149, FARALDO CABANA, P., >, Cit. pp 564 y 565, SEQUEROS SAZATORNIL, F., > , Cit. pp. 347. 44 Cfr. CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y ss. 45 Cfr. DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1254 y 1255, y también en >, Cit., pp. 140 46 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 459 y ss., también en >, Cit., pp. 272 y ss

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sólo será típica la conducta, cuando a través de la disposición de los bienes de la sociedad se cause un perjuicio en el patrimonio de los sujetos pasivos enumerados.

En cualquier caso, la justificación de tal extensión se encuentra por los autores en la intención del legislador de proteger los intereses de terceros en la actividad bancaria aunque el resultado ha sido más que deficiente47.

c) Diversas críticas realizadas al precepto.

Por último, en relación con este bien jurídico, hay que comentar las siguientes críticas realizadas al tipo, y que, aunque propiamente se refieran a la conducta típica y a los sujetos pasivos, conviene aquí expresarlas por cuanto afectan al patrimonio de los perjudicados, y por tanto tienen connotaciones referentes al bien jurídico.

Entre tales críticas, nos encontramos con la que plantean ciertos autores, especialmente los que entienden que el patrimonio social no es objeto de protección en el precepto, y es el de las enormes dificultades de prueba que conlleva la exigencia del tipo de que el perjuicio sea causado > a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrados, haciendo ello que el precepto sea de muy difícil aplicación48. Si bien se ha tratado de explicar tal exigencia por la

47

Cfr. DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1253 y 1254, y también en >, Cit., pp. 140, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 124 48 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 461 y ss., >, Cit., pp. 274 y ss, también en >, Cit., pp. 503, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1268, TERRADILLOS BASOCO, J., > en Del Rosal Blasco, B. ( editor ), Estudios sobre el nuevo Código penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 287.

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necesidad de excluir del precepto los supuestos de simple mala gestión o de resultados negativos en la gestión49; o también, como recoge la jurisprudencia, simplemente para evitar la sanción de estas conductas si no existe un nexo de causalidad entre la acción típica y el resultado producido, pronunciándose en este sentido, sentencias tales como las de la AP de Cantabria de 8 de junio de 2001 ( ARP 2002/59) y 31 de julio de 2000 ( JUR 2000/288741), que expresan “ Este delito es de resultado, exigiéndose un perjuicio que el Código califica de directo ( - que no es sino expresión de una relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción por ejemplo de disposición, y el perjuicio-)...” 50.

Otra de las cuestiones que han sido más criticadas es la de la arbitrariedad del precepto a la hora de seleccionar

a los perjudicados, y, concretamente, la

exclusión de las

sociedades de seguros de los sujetos pasivos, puesto que los asegurados, tomadores o beneficiarios no son titulares de los bienes, valores o capital administrados51.

Y, como crítica, o como error del legislador, aparece también, la que se hace por la mención entre los sujetos pasivos a los >, que prácticamente por toda la doctrina es considerada un error del legislador y en su lugar se debe entender , Cit. pp. 53, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit. pp. 95. 50 En parecidos términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estableciendo en las STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ) “ El delito es de resultado en su sentido mas tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones “. 51 Cfr. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 125, MUÑOZ CUESTA, J. >, Cit pp. 2, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 458 y 459, >, Cit., pp. 271, también en >, pp. 33

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depositantes >>52 dando de esta manera protección a las personas que depositan sus ahorros en entidades de crédito53. No obstante, como ya se expuso supra, CASTRO MORENO54, ha tratado de explicar esta referencia a los > interpretándola en el sentido de que con ella se protege a la sociedad como sujeto pasivo cuando el título posesorio sea el depósito, mientras que cuando los bienes sobre los que recae la acción típica los tiene la sociedad por otro título distinto al depósito, el perjuicio causado a ésta podrá encuadrarse en la fórmula genérica acerca de los titulares de bienes, valores o capital administrados.

2. Buen funcionamiento de la sociedad, permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico:

El buen funcionamiento de la sociedad o la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico, estos bienes jurídicos son también, para algunos autores, objeto de protección en el art. 295, Así, GONZALEZ RUS55 considera que con el precepto se

52

Dicha crítica también aparece reflejada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en resoluciones tales como las STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ), aunque este Tribunal se limita simplemente a indicar que >. 53 Cfr. FARALDO CABANA, P. >, Cit. pp. 206, MUÑOZ CUESTA, J. >, Cit pp. 2, FERNANDEZ BAUTISTA, S., , Cit., pp 241, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 408, QUERALT JIMENEZ, J.J., >, 5ª Ed., pp. 556 y 557, RODRIGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 40, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 328, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 193, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2002, pp. 617. 54 Cfr. CASTRO MORENO, A., >, Cit. pp. 186, 392 y ss. 55 GONZALEZ RUS, J.J., >, Cit, pp. 530

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salvaguarda el buen funcionamiento de la sociedad, mientras que MAYO CALDERON56, apunta a la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico como bien jurídico colectivo protegido. En cualquier caso, la referencia que realizan estos autores al adecuado funcionamiento de la sociedad, o a la conservación y supervivencia de la misma en perfectas condiciones para realizar operaciones mercantiles, y en definitiva, para conservar su autonomía y vida jurídica propia, viene a definir el contenido de los bienes jurídicos señalados por los mismos, y que no es otro, que la confianza de los ciudadanos en las entidades jurídicas y en la seguridad de las operaciones que se realicen con ellas.

En este mismo orden de cosas, encontramos opiniones de autores que aunque no consideran como bien jurídico protegido la propia figura de la sociedad, sí que apuntan al interés del legislador en su conservación. Así, FARALDO CABANA57 explica que el buen funcionamiento de la economía de mercado basada en las sociedades es un objetivo político-criminal perseguido en el tipo, constituyéndose de esta manera como un delito mixto patrimonial-económico aunque no se incorpore a la materia de prohibición.. CALDERÓN CEREZO58, también cree que entre otros bienes colectivos, como el orden socioeconómico, o la confianza de los ahorradores en el tráfico económico, que se protegen con carácter mediato en el tipo, se encuentra el correcto funcionamiento de las sociedades, pero ello es una simple consecuencia, sin que formen parte del bien jurídico protegido. Por tanto estos autores convergen en que el tipo de administración societaria desleal persigue de alguna manera, aunque no sea el bien 56

Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp 167-180 y 219-228. 57 Cfr. FARALDO CABANA, P., >, Cit., pp. 326, >, Cit. pp 561 58 Cfr. CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191

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jurídico protegido, la conservación de la sociedad en aras de la confianza del ciudadano en su funcionamiento y en la seguridad de las operaciones que se realicen con la misma.

En contra de incluir como bien jurídico el buen funcionamiento o la permanencia de la sociedad, se han pronunciado RODRÍGUEZ-MOURULLO59, para el que la institución social no es el bien protegido por inespecífico y porque es el medio de ataque al objeto (que sería el patrimonio) y no el objeto inmediato de protección, y RODRIGUEZ RAMOS60, que opina que el buen funcionamiento de las sociedades no es el bien jurídico protegido, sino que lo sería la protección del patrimonio administrado por un tercero siempre que pertenezca a una colectividad, por tanto estima que lo que de verdad se trata de proteger es el patrimonio de ciertas personas sobre el que el administrador tiene poder de disposición, negando por tanto que el legislador haya tratado de proteger a la sociedad en sí misma.

3. Orden socioeconómico, intereses supraindividuales o metaindividuales:

El orden socioeconómico o intereses supraindividuales o metaindividuales, con respecto a estos bienes jurídicos cabe en primer lugar, por presentar aparentemente menor dificultad, señalar que por intereses supraindividuales o metaindividuales se entienden aquellos que afectan a la colectividad, a diferencia de lo que ocurre con los intereses puramente individuales o patrimoniales que afectan a sujetos determinados o

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Cfr. RODRÍGUEZ-MOURULLO OTERO, G. >, Cit., pp. 29 y 30 60 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, L., >, en Jornadas sobre el nuevo código penal de 1995, Adela Asúa Batarrita (edit. ) Bilbao, 1998, pp. 190.

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determinables61, y en segundo lugar, abordar, aunque sea brevemente, la problemática de lo que se ha de considerar orden socioeconómico:

A. Concepto de orden socioeconómico.

La definición de lo que se ha de entender por orden socioeconómico es una cuestión ciertamente complicada, tanto por la propia indeterminación del concepto, cuanto por las diversas acepciones que admite. Entre éstas encontramos las que enumeran:

ZUGALDIA62, que señala como posibles: 1) el orden que el Estado trata de imponer en la economía, 2) un interés criminológico que conllevaría

la

agrupación de ciertos hechos punibles, 3) el orden socioeconómico consagrado en la Constitución Española ( que comprendería por ejemplo las desviaciones de la función social de la propiedad, la lesión de los derechos de los trabajadores y consumidores, o la alteración de los precios que deben surgir de la libre competencia). Este autor, no obstante, no se muestra partidario de ninguna de ellas: de la primera porque los delitos contra la Hacienda pública, la Seguridad Social, los relativos al control de cambios y los de contrabando, están fuera del Título XIII; de la segunda porque habría que incluir aparte de los que se acaban de decir, otros , como los relativos a la ordenación del territorio y el medio ambiente, el tráfico de influencias en la vida económica etc; y de la tercera porque habría delitos en el Título XIII que no lesionan el orden económico 61

El que los intereses supraindividuales o metaindividuales sean aquellos pertenecientes a la colectividad o al global de la sociedad es una opinión unánime, y éste es el sentido que en sus obras les da QUINTERO OLIVARES, G., >, Cit., pp. 50 y 51, también en , Cit., pp. 130 y ss.

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constitucional entre ellos el delito de alzamiento de bienes (delito contra el patrimonio) y los delitos societarios.

RODRÍGUEZ RAMOS63 incluye: 1) el orden que el Estado trata de imponer en la economía, 2) lo que sería Derecho penal de la empresa en sus aspectos tanto macroeconómico como microeconómico (delitos contra el mercado, contra los consumidores, contra los trabajadores, etc.), 3) el funcionamiento del mercado libre –oferta y demanda, producción/comercialización y consumo-, mostrándose partidario de esta tercera definición, que más ampliamente describe como >, para este autor patrimonio y orden socioeconómico son bienes jurídicos compatibles, complementarios e incluso pueden llegar a ser concurrentes, si bien no deja de mencionar la dificultad de distinguir los delitos contra cada uno de ellos, debido a la concurrencia de ambos en un mismo título, concluyendo que habrá que estar al caso concreto.

Entiendo que a la vista del contenido del Título XIII del Libro II del CP por orden socioeconómico evidentemente no se puede entender el orden que el Estado trata de imponer en la economía, ni un interés criminológico que conllevaría la agrupación de ciertos hechos punibles, ni el orden socioeconómico consagrado en la Constitución Española, por las razones expresadas por ZUGALDÍA que ya han sido expuestas, y a las que en mi opinión hay que añadir que los delitos contra los derechos de los trabajadores, que teóricamente se incluirían en el concepto de orden socioeconómico 63

Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 37 y 38, y también en >, Cit., 186 y 187

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constitucional, están regulados en un título diferente. Por las mismas razones hay que descartar de las definiciones recogidas por RODRÍGUEZ RAMOS las dos primeras, siendo la tercera ( funcionamiento del mercado libre ) la que a mi juicio mejor describe el contenido de los delitos contra el orden socioeconómico regulados en el Título XIII del Libro II, puesto que de determinados comportamientos típicos surge o puede surgir el quebranto del funcionamiento del mercado libre, y esto es lo que se trata de evitar, que la injerencia del delincuente

quebrante el funcionamiento del mercado libre

impidiéndole al sujeto lograr sus fines a través de él, ocurriendo esto tanto cuando se provoca la caída de la bolsa, como cuando se hurtan bienes de dominio público, o se alteran los precios de las subastas públicas, etc, ya que en todos estos casos finalmente se produce un desequilibrio en el funcionamiento del mercado libre que conllevará que los sujetos no puedan alcanzar los objetivos perseguidos mediante su intervención en el mismo. Sólo de esta manera se pueden compaginar en un mismo título delitos como los relativos al hurto, que atentará contra el orden socioeconómico cuando afecte a cosas de primera necesidad, destinadas a un servicio público (art. 235. 2 ), contra los consumidores ( art. 281), delitos societarios (art. 290 y ss. ), ...etc, pues en todos ellos aparece el común denominador de romper el funcionamiento del mercado libre vigente antes del comportamiento típico.

Ahora bien, llegados a este punto, cuando decimos que el bien jurídico protegido en determinados delitos es el orden socioeconómico, se plantea lo que me parece un problema mayúsculo, y es el de cuándo se produce la efectiva lesión del bien jurídico, el considerar que el orden socioeconómico es un concepto gigantesco que es hasta difícil de imaginar y dejar al juzgador la arbitrariedad de decidir en qué momento se entiende lesionado, dejándolo sólo para circunstancias excepcionales y de magnitud de

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hecatombe, me parece, aparte de arriesgado, que crearía una inseguridad jurídica que llevaría a hacer prácticamente inaplicables aquellos delitos contra el orden socioeconómico. Por tanto, pienso que lo correcto sería hacer una valoración parcial del orden socioeconómico, y considerar que se produce efectiva lesión del orden socioeconómico cuando del comportamiento típico resulte alterado el funcionamiento del mercado libre. Esto ocurrirá siempre que el comportamiento típico imposibilite lo que hubiera sido el normal desenvolvimiento de las relaciones económicas conforme a un correcto funcionamiento del mercado, imposibilitando que los sujetos pasivos logren sus objetivos.

De esta manera, se puede entender lesionado dicho bien jurídico aunque sea en pequeñas parcelas, que al fin y al cabo son, en conjunto, las que configuran el orden socioeconómico, esto es, será lesionado el orden socioeconómico aunque sea un único sujeto el afectado, si lo es como consecuencia de que su intervención en el mercado no se desarrolla correctamente, resultando que no puede lograr sus fines.

Ésta es la interpretación que considero oportuna, y que es coherente con la interpretación de otros bienes colectivos que se recogen en el código penal, como por ejemplo el tráfico de drogas (art. 368 ), de conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas (art. 379), la realización de una construcción en espacios protegidos (art. 319), en los que los bienes colectivos protegidos son, respectivamente, la salud pública, la seguridad del tráfico, y la ordenación del territorio, pero sin embargo su lesión se lleva a cabo por conductas concretas que lesionan parcialmente el bien jurídico colectivo, cuyo mantenimiento depende en definitiva de evitar esas lesiones parciales.

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Por tanto, y aunque más adelante comentaré las diferentes formas en que el legislador protege el orden socioeconómico, unas veces protegiéndolo directamente, y otras veces mediante la protección de bienes jurídicos que están integrados en el mismo, es posible llegar a la conclusión, según lo dicho, de que el orden socioeconómico o el funcionamiento del mercado libre, es una expresión extensa que va más allá del concepto de mercado en sí, y que comprende toda participación de los sujetos en el mercado para alcanzar sus fines, participación que en el caso de las empresas es permanente y en el caso de los consumidores es ocasional, y que en sendos supuestos ha de culminar con el cumplimiento de los objetivos propuestos o al menos con la obtención de un resultado acorde con la intervención realizada y dentro del marco de libre configuración de los precios por medio de la oferta y la demanda.

Es, por esto que se acaba de decir, el orden socioeconómico un concepto de una gran magnitud, que por este motivo dificulta determinar cuando ha sido efectivamente lesionado. Sin embargo, aún teniendo en cuenta los problemas que ello entraña, es preciso determinar un momento en el que se produce la efectiva lesión de este bien jurídico a fin de poder dilucidar si en aquellos preceptos que pretenden su protección el tipo ha sido consumado o no. Dicho momento consumativo, en mi opinión, hay que obtenerlo partiendo del contenido del concepto de orden socioeconómico que anteriormente he mencionado, y en el cual se puede observar que lo verdaderamente importante y lo que le da razón de ser a la propia existencia del orden socioeconómico es la obtención de unos objetivos por parte de los que participan en el mercado. Por tanto, se puede afirmar que el momento en que se produce efectiva lesión del orden socioeconómico es aquél en el que se impide alcanzar los objetivos perseguidos a quién interviene en el mercado, ya que si no se logran los objetivos previstos ha fracasado el

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orden socioeconómico, pues precisamente la base de su existencia es la obtención de unos objetivos por quienes participan en el mercado.

Y todo esto viene a significar, en síntesis, que el orden socioeconómico consiste en que aquellos que intervienen en el mercado logren sus fines, o al menos que los fines o resultados que se obtengan sean la consecuencia directa de esa intervención sin injerencias delictivas externas al propio orden socioeconómico, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que la efectiva lesión del orden socioeconómico o del funcionamiento del mercado libre se produce cuando se impide a aquellos que participan en el mercado lograr sus fines.

B. El orden socioeconómico como objeto de protección en el art. 295.

a) Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho acerca del orden socioeconómico, es hora de analizar las razones de su inclusión como bien jurídico protegido en el art. 295 del CP, siendo las mismas las que apuntan:

SEQUEROS SAZATORNIL64, que encuentra el fundamento de su inclusión en la moderna concepción de la sociedad mercantil que aleja a sus componentes de los órganos de administración lo que provoca que proliferen conductas de corrupción que hacen que a través de la sociedad se pueda dañar el orden económico en su conjunto, en el que aquélla aparece integrada.

64

Cfr, SEQUEROS SAZATORNIL, F., > , Cit. pp. 347 y ss.

51

MESTRE DELGADO65, que aduce que por la conducta del administrador se daña la confianza ciudadana en la participación en el mercado a través de las instituciones societarias.

RODRÍGUEZ RAMOS66, que por su parte considera que el orden socioeconómico es un bien jurídico intermedio protector de los intereses particulares existentes en los mercados, y que sólo se puede entender lesionado en el delito del art. 295 cuándo éste pase a ser público ( es decir, perseguible sin denuncia de la persona agraviada, cosa que ocurrirá cuando haya una pluralidad de personas afectadas o afecte a los intereses generales ), y además afecte a los intereses generales, sólo dándose estas dos circunstancias se lesionará tal bien jurídico. El hecho de que RODRÍGUEZ RAMOS considere protegido el orden socioeconómico en el art. 295 puede chocar con la opinión de este autor al hablar del bien jurídico buen funcionamiento de las sociedades, sin embargo parece que efectivamente mantiene la negación de ese bien jurídico, por la vía de interpretar que lo que se protege es el patrimonio administrado por un tercero siempre que pertenezca a una colectividad pero que en ciertas ocasiones el patrimonio es de tal envergadura que afecta a los intereses generales y en consecuencia daña el orden socioeconómico, entendido como el buen funcionamiento del mercado libre67.

65

Cfr. MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 377 66 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 37 y 38 67 Esta es una interpretación propia, pero que entiendo que será correcta, pues es la única manera de compaginar las dos opiniones de este autor, cuales son, el excluir el buen funcionamiento de las sociedades, y el incluir el orden socioeconómico, siempre que afecte a los intereses generales.

52

b) Encontrada con la consideración del orden socioeconómico como bien jurídico tutelado es la opinión de autores como:

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS68, para la que dicho bien jurídico no es propiamente el bien jurídico protegido, sino que su protección se consigue mediatamente a través de la protección del patrimonio de los sujetos pasivos, y además, entiende que no cualquier lesión del patrimonio de éstos es susceptible de lesionar el orden socioeconómico, sino que ello sólo será posible en sociedades abiertas a la inversión de capital de un número indeterminado de personas, por ello concluye que el orden socioeconómico es un bien jurídico mediato e indirectamente protegido, pero sólo como consecuencia de la protección de lo que opina que es el bien jurídico directamente protegido, y que nos es otro que el patrimonio de los sujetos pasivos.

MUÑOZ CUESTA69, que como motivo para su exclusión arguye que el delito se dirige a la de defensa de los intereses particulares o privados, y encuentra el fundamento de esto en >.

68

Cfr. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 131 y ss. En el mismo sentido CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y 320, que señalan que el orden socioeconómico se encuentra protegido con carácter mediato, pero por vía de consecuencia, sin que pueda hablarse siquiera de pluralidad de bienes jurídicos. 69 Cfr. MUÑOZ CUESTA, J. >, Cit pp. 2

53

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ70, por su parte estima que el orden económico no puede ser el bien jurídico protegido porque su vulneración no es abarcada por el dolo del autor, aunque entiende que el peligro para el referido bien ha podido ser tenido en cuenta por el legislador como motivo de la criminalización de esas conductas.

C. La protección de intereses supraindividuales o metaindividuales.

Un sector doctrinal considera que en el art. 295 son objeto de protección intereses supraindividuales o metaindividuales. Así, expone QUINTERO OLIVARES71, no se puede obviar que del funcionamiento irregular de las sociedades mercantiles se derivan perjuicios para intereses colectivos, pues se puede ver dañado el empleo, la Hacienda pública, la solidez bursátil, etc. Por tanto, la existencia de éste y de los demás delitos societarios se justifica por la protección de bienes que son colectivos, radicando aquí la diferencia con los delitos estrictamente patrimonialistas.

Por otro lado, este autor, al contrario que RODRÍGUEZ RAMOS, estima que el carácter metaindividual o supraindividual, de éste y de los demás delitos societarios, es independiente de la afectación o no de los intereses generales, porque ello sería aceptar que esta clase de delitos mutan de naturaleza según el tamaño de la sociedad mercantil en que se produzcan, siendo la consecuencia de esto tener que admitir que en las pequeñas sociedades el interés social y el de los socios se confunden, sufriendo los

70

Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 458 , >, Cit., pp. 270 y 271, y también en >, pp. 32 y 33 71 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., >, Cit., pp. 50 y 51, también en y no al >, lo que vendría a conferir efectos ultrasociales (y en consecuencia, metaindividuales) a las decisiones adoptadas por las personas jurídicas.

Evidentemente, ni que decir tiene que la anterior opinión tiene detractores, que en definitiva son los mismos y utilizan los mismos argumentos que los relatados en contra de la consideración del orden socioeconómico como bien jurídico protegido, pues tales autores niegan la protección de ningún bien jurídico colectivo en el art. 295, por ello en este aspecto me remito a lo dicho al hablar de los motivos para no entender protegido el orden socioeconómico.

55

4. Vínculo de fidelidad:

El vínculo de fidelidad con la sociedad es un bien jurídico que unánimemente se excluye por la doctrina. Baste decir aquí que la doctrina usualmente entiende por tal un conjunto de deberes que ha de observar en su conducta la persona que administra la sociedad Entre los que se comprenden los de diligencia, que consiste en la no administración negligente de la sociedad, es decir, en prestar la debida ocupación y atención que requiera la actividad desarrollada por la empresa, fidelidad, que conlleva subordinación a los intereses sociales, tanto en el sentido de posponer los intereses propios a los de la sociedad, como en el sentido de realizar una serie de acciones que redunden en beneficio del interés social, y en el deber de lealtad, que exige que en caso de conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador, deban de prevalecer los de aquélla sobre los de éste72.

Surge aquí el inconveniente de que diversas normas legales se pronuncian expresamente sobre los deberes de los administradores y los definen, resultando que el contenido de los mismos no es idéntico, así, nos encontramos, por ejemplo con la definición de los deberes de diligente administración, fidelidad, lealtad, y secreto que realizan los artículos 127, 127 Bis, 127 Ter y 127 Quáter introducidos en la LSA por la Ley 26/2003 de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores y el texto refundido de la LSA, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, de la siguiente manera:

72

Cfr. FARALDO CABANA, P., >, Cit., pp. 320 y ss., >, Cit. pp 554 y ss., EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., 1575

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Artículo 127. Deber de diligente administración.-1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. 2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad.

Artículo 127 Bis. Deberes de fidelidad.- Los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad.

Artículo 127 Ter. Deberes de lealtad.-1- Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas.

2. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador.

3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera. En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la sociedad serán objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo.

4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria.

5. A efectos del presente artículo, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores: 1º El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.

57

2º Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador. 3º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador. 4º Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.

Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes: 1º Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en al artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores. 2º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica. 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como éste se define en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios. 4º Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.

Artículo 127 Quáter. Deber de secreto.-1. Loa administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Se exceptúan del deber a que se refiere el párrafo anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes.

58

2. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre el representante de ésta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación que tengan de informar a aquélla.

Igualmente, la Ley 2/1995 , de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, también hace referencia a los deberes de los administradores, aunque no de manera tan amplia como la LSA, así, se pronuncia con el siguiente tenor:

Artículo 61. Ejercicio del cargo.-1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

2. Deberán guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aun después de cesar en sus funciones.

Si a lo anterior unimos el hecho de que la exposición de motivos de La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en su apartado I.2, señala que ni la LSA ni ninguna otra mercantil tiene el carácter de derecho supletorio, nos encontramos con la circunstancia de que no es posible identificar los deberes de los administradores de un tipo u otro de sociedad, y lo mismo cabe decir del resto de formas societarias, respecto a las que habría que estar a la normativa concreta que las regule.

Sin embargo, con ser este último argumento el correcto, en cuanto a lo que sería una interpretación estrictamente legal de lo que se haya de entender por vínculo de fidelidad, no parece que sea el adecuado a la hora de interpretar el precepto que nos ocupa ( art. 295 CP) y sí más bien el que admite la doctrina, según se expuso supra, y entiendo que ello es así, porque realmente el precepto no hace mención a vínculo de fidelidad alguno, sino a que la conducta se realice “ con abuso de las funciones propias de su cargo “. Tampoco distingue entre quién sea sujeto activo, y es indiferente que lo sea el 59

administrador de hecho, de derecho o el socio, además, es irrelevante que la sociedad esté constituida o en formación. Por último, si se atiende al art. 297 por sociedad se puede entender prácticamente cualquier entidad. Por lo tanto, en este orden de cosas a la hora de aplicar el art. 295 si se estuviera a los concretos deberes derivados del vínculo de fidelidad con cada tipo de forma societaria se crearía una indeterminación que no admite un tipo penal. Y, por otro lado, habría sujetos que habiendo realizado todos los elementos del tipo no podrían ser condenados por no tener deber legal alguno con la sociedad ( por ejemplo los socios ). Por ello, considero que el precepto no se refiere a vínculo de fidelidad ninguno, y lo que sí recoge expresamente es que se actúe con abuso de las funciones propias de su cargo; cosa que es totalmente distinta, y que en definitiva viene a sancionar un abuso de la confianza que se ha depositado en la persona que de forma fáctica administra la sociedad. Abuso que se concreta en un mal uso de las facultades que ostenta, bien sea por nombramiento formal o porque las realiza de hecho.

Por tanto, el tipo se realizará si el sujeto activo abusando de la confianza que se ha depositado en él usa indebidamente las facultades que le permiten disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta, siempre que, claro está, concurran los demás elementos del tipo, pero esto no supone que se haya infringido deber alguno con la sociedad, pues como ya se ha referido hay sujetos que no tienen deber legal con la misma.

Lo que ocurre, y por eso entiendo que es posible aceptar que existe vínculo de fidelidad tal y como expresa la opinión doctrinal, es que el sujeto activo, por la posición que de facto ocupa, puede abusar de ciertas facultades, y cuando lo hace evidentemente quiebra la confianza en él depositada, y esa quiebra de confianza es inherente a la ruptura del

60

vínculo de fidelidad, pero entendido en sentido estándar, es decir, como deber de diligencia, que conlleva no administrar negligentemente, de fidelidad, que supone subordinación a los intereses sociales, y lealtad, que impide que en caso de conflicto los intereses propios prevalezcan sobre los de la sociedad.

Pero en ningún caso supondrá tener que haber trasgredido un deber legalmente impuesto, ya que, insisto, en mi opinión, el tipo en ningún momento se refiere a ningún vínculo de fidelidad, y su lesión sólo es posible encontrarla por la vía de considerar que al abusar de las facultades que ostenta el sujeto activo quiebra la confianza en él depositada y el vínculo de fidelidad, pero esto es sólo una consecuencia más del abuso de las facultades que tiene, y en ningún caso un elemento del tipo, pues será suficiente con constatar que la disposición de bienes o la contracción de obligaciones ha sido fruto de las facultades que tenía atribuidas ( pues en otro caso estaríamos hablando de otro tipo penal), sin que sea necesario entrar a conocer en cada caso concreto qué deber es el que ha infringido y si se contiene en alguna disposición legal o incluso en los estatutos de la sociedad.

De cualquier manera, el motivo principal para excluir el vínculo de fidelidad como bien jurídico protegido lo encuentra la doctrina73 en la consideración de que la infracción del deber constituye el desvalor de la acción pero no la razón de que se imponga sanción alguna, ya que ésta se prevé para la agresión patrimonial. Por tanto, la infracción de tal 73

Cfr. FARALDO CABANA, P., >, Cit., pp. 320 y ss., >, Cit. pp 554 y ss, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1251 y 1252, y también en >, Cit., pp. 138 y 139, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., nota 2 de la pp 9, RODRÍGUEZ-MOURULLO OTERO, G. >, Cit., pp. 30, RÍOS CORBACHO, J.M., >, Cit., pp. 140.

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deber es el medio a través del cual se produce la lesión patrimonial, resultando una modalidad de ataque especialmente peligrosa para el bien jurídico realmente protegido, que es el patrimonio.

Sin embargo, con ser éste el principal motivo no es el único que se aduce, así, CALDERÓN CEREZO Y CHOCLÁN MONTALVO, opinan que el legislador ha configurado el delito como de resultado, pues si hubiera querido sancionar la defraudación de confianza hubiera elaborado un delito de peligro, adelantando las barreras de protección del bien jurídico bastando para ello el desvalor de la conducta mediante un juicio “ex ante”74. FERNÁNDEZ BAUTISTA, por su parte, entiende que aunque configura el fundamento del desvalor de la acción, no es posible considerarlo como bien jurídico protegido, puesto que ello conllevaría que únicamente con la infracción del deber se pudiera atribuir la autoría al sujeto, y ello no es posible ya que es necesario además que se produzca un resultado75. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ entiende que será suficiente con que concurra la infracción de un deber de salvaguardar el patrimonio ajeno, sin que sea necesario que se infrinja, además, un deber legalmente impuesto76.

74

Cfr. CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y ss. 75 Cfr, FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 267 y ss, , Cit. pp. 469, también en >, Cit., pp. 278 y ss.

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III. POSICIÓN PERSONAL SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL CONTEXTO DEL TÍTULO XIII.

Seguidamente pasaré a exponer mi opinión acerca del bien jurídico protegido en el art. 295 del CP, que no he expresado hasta el momento por considerar el tema lo suficientemente complejo para tratarlo de manera unitaria, aunque en pos de una mayor claridad de mi postura he preferido comentar los diferentes bienes jurídicos que se pueden entender protegidos a fin de que el lector se pueda hacer una idea del contenido de cada bien jurídico y de las distintas opiniones en contra o a favor de la inclusión de los mismos, así como de mi posicionamiento sobre algunas cuestiones que estimo trascendentales a la hora de abordar el tema, siendo aquél en resumidas cuentas, la equiparación entre perjuicio patrimonial y perjuicio económicamente evaluable, el entender por orden socioeconómico el funcionamiento del mercado libre, y considerar que el vínculo de fidelidad sólo se quebranta como consecuencia del abuso de las facultades que el sujeto tiene atribuidas por el cargo que desempeña. No obstante, como ya me he pronunciado en lo referente a estos aspectos anteriormente, me remito a lo dicho hasta el momento, si bien tales opiniones habrán de ser tenidas en cuenta en las siguientes líneas como el punto de partida que tomo a la hora de manifestarme en cuanto al bien jurídico que entiendo protegido en el tipo objeto de estudio.

Siendo en definitiva, según mi parecer, bienes jurídicos protegidos en el art. 295, el patrimonio, aunque no en su conjunto, cosa ésta que más adelante explicaré, y el orden socioeconómico. Los motivos de entender protegidos dichos bienes jurídicos se encuentran en diversas reflexiones fundamentalmente acerca de los delitos contra el

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patrimonio y contra el orden socioeconómico, y que son las que a continuación se exponen:

1. Delitos contra el patrimonio:

A. Dificultad práctica en la conceptuación de los delitos contra el patrimonio.

En cuanto al patrimonio, hay que decir que el problema fundamental al que se enfrenta uno cuando estudia los delitos contra el patrimonio recogidos en el Título XIII del Libro II CP es el hecho de saber qué delitos son contra el patrimonio, y en este sentido caben tres opciones:

a) Una primera, que sería entender que todos los delitos en los que se produzca un perjuicio económico patrimonial son contra el patrimonio, como, por ejemplo, el delito de hurto ( art. 234 ), la extorsión ( art. 243 ), la usurpación de inmuebles ( art. 245 ) y la distracción del curso de las aguas ( art. 247 ), estos dos por la utilidad reportada que significa el consiguiente perjuicio patrimonial en la víctima, la estafa ( art. 248 ), la apropiación indebida ( art. 252 ), las insolvencias punibles ( art. 257 a 259), imposición de acuerdos abusivos ( art. 291 ), la administración societaria desleal ( art. 295 ), entre otros. Esta interpretación es muy discutible, pues sin ir más lejos en el hurto se discute si el bien jurídico es la propiedad, ya que puede ocurrir que se hurten cosas sin valor económico o que en el lugar de lo hurtado se deje otro objeto de igual valor, ocurriendo en estos dos casos que no existiría hurto puesto que no hay perjuicio económico patrimonial. Sin embargo esto choca con la concepción tradicional

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del delito de hurto como un delito contra la propiedad. Pero es que además, con esta interpretación habría que excluir de los delitos contra el patrimonio aquellos que no exijan perjuicio económico patrimonial, como puede ser el delito contra la propiedad industrial ( art. 273 ).

b) Otra posibilidad es considerar que sólo son delitos contra el patrimonio aquellos en los que específicamente se protege éste. Pero en este caso nos encontraríamos con el hecho de que son realmente pocos; en concreto, la extorsión (art. 243 ) que en el propio precepto recoge la exigencia de perjuicio en el patrimonio, y también se podría incluir la estafa ( art. 248 ) puesto que el concepto de patrimonio se elabora para este delito. Pero esta solución no sería lógica, ya que aún incluyendo todos los artículos dedicados a las estafas ( arts. 248 a 251 bis ), serían realmente pocos los artículos dedicados al patrimonio dentro del Título XIII y por tanto carecería de sentido tal rúbrica, pues aunque la interpretación sistemática no deba prevalecer, sino el contenido del precepto, y teniendo también en cuenta que dentro de dicho Título existen delitos contra el orden socioeconómico, el que sólo se dedicaran seis artículos a los delitos contra el patrimonio dentro del Título que se ocupa de ellos en el CP no sería acorde con tal rúbrica ni con la sistematización perseguida por el legislador.

c) Queda una tercera opción que sería entender que los delitos que se recogen bajo tal enunciado son todos ellos delitos contra el patrimonio, salvo, claro está, los dedicados al orden socioeconómico, sin olvidar que en determinados preceptos puedan coincidir ambos bienes jurídicos.

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Esta última es la posición que considero preferible, pero evidentemente hay que realizar ciertas matizaciones al respecto En primer lugar hay que decir que el enunciado del Título XIII no es significativo del concreto bien jurídico protegido en cada delito, sino que la mención que se hace a “ Delitos contra el patrimonio ...” se lleva a cabo a fin de abarcar unos concretos derechos, bienes o valores, que se protegen en cada tipo encuadrado en el Título y que forman parte del patrimonio. Por ello, a la hora de estudiar los delitos tipificados bajo tal denominación, habrá que estudiar el concreto bien jurídico que protege cada uno de ellos, pero sin que quepa generalizar entendiendo que son delitos que protegen como bien jurídico el patrimonio todos los que exijan un perjuicio patrimonial económico; pues como se ha dicho esto lleva a confusión a la hora de interpretar algunos preceptos, como por ejemplo el delito contra la propiedad industrial ( art. 273 ) en el que el bien jurídico protegido es el derecho de uso o explotación exclusiva de la propiedad industrial, sin que se exija perjuicio patrimonial económico alguno, sin embargo es obvio que la propiedad industrial pertenece al patrimonio del sujeto, ello es así porque este concreto derecho es susceptible de lesión con el mero uso, que normalmente sería atípico, pero que en este caso como forma parte del contenido del derecho de propiedad industrial y por ende del bien jurídico protegido, es típico, y lesiona en consecuencia el derecho de propiedad industrial y al formar parte del patrimonio también a éste, si bien no como bien jurídico protegido en el precepto sino como una unidad mayor en la que se integra.

Esto último exige elaborar un criterio que nos permita diferenciar con claridad qué delitos protegen como bien jurídico el patrimonio y qué otros protegen como bien jurídico concretos derechos, bienes o valores, que aún formando parte del patrimonio ( y precisamente por ello son delitos contra el patrimonio ) son objeto de protección

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independiente en los diferentes preceptos. Este criterio delimitador a mi modo de ver no es excesivamente complicado y se puede encontrar en la sencilla fórmula de entender que es el patrimonio el bien jurídico protegido, en el tipo en cuestión, cuando no sea posible identificar otro concreto derecho, bien o valor, de contenido patrimonial que sea el bien jurídico protegido independientemente en el precepto. De esta manera, cuando ya se haya determinado el bien jurídico protegido será el momento de analizar las concretas formas de ataque de las que puede ser objeto el mismo.

Optando por este planteamiento se evitarían muchos inconvenientes que surgen a la hora de estudiar los delitos contra el patrimonio, puesto que en función del concreto derecho, bien o valor protegido en el precepto las modalidades de ataque son distintas. Así, por ejemplo, en el delito de hurto el bien jurídico protegido es la disponibilidad real sobre la cosa que corresponde al propietario o al poseedor legítimo. Por tanto si se sustraen cosas sin valor económico o se dejan otras del mismo valor en su lugar es notoria la lesión al bien jurídico protegido, pues se está privando al sujeto pasivo de la disponibilidad real sobre la cosa. Por tanto, al igual que en el ejemplo de la propiedad industrial, también en el hurto de cosas sin valor económico se estaría lesionando el patrimonio, pero no como bien jurídico sino como una unidad en la que se integran derechos concretos.

Todo lo anterior, y principalmente mi posicionamiento a favor de la tercera opción expresada, conlleva algunas conclusiones a las que inevitablemente hay que hacer referencia, así:

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- No se puede dejar pasar por alto el hecho de que en los dos ejemplos propuestos no exista perjuicio patrimonial económico y sin embargo se mantenga por mi parte que se lesiona el patrimonio aunque sea por la vía indirecta de ser lesionado como consecuencia de la lesión a un concreto derecho que admite formas de ataque que no causan perjuicio patrimonial económico alguno La explicación de esto es que existen derechos patrimoniales que forman parte del patrimonio aunque no tengan valor económico los mismos o los bienes sobre los que recaen. Tal es el caso del derecho de uso o explotación exclusivo de una patente que ya ha fracasado en el mercado, o de la propiedad de un objeto con mero valor sentimental77. Y forman parte del patrimonio, aparte de porque el tipo del art. 273 no exija perjuicio patrimonial económico, por el hecho de que para adquirirlos es necesario extraerlos del legítimo titular, y ello sólo es posible mediante compra, con lo cual adquirirían un valor económico, mediante acciones delictivas, que si se manifiestan en robo sería delito aunque el derecho o bien siguiera sin tener valor económico, o mediante transmisión voluntaria y gratuita del titular, por tanto esta claro que forman parte del patrimonio del titular porque la única forma legal de adquirirlos, en caso de que el titular no los regale, es mediante compra. Pero también por otras razones, que son a mi entender de suficiente peso, siendo la más contundente la que expresa el art. 349 77

En este sentido de incluir bienes sin valor económico en el patrimonio se pronuncian diversos autores, aunque los mismos no siguen la concepción mixta del patrimonio que es a favor de la que me he posicionado en el presente trabajo, y por tanto utilizan diferentes argumentos de los que a mi juicio fundamentan la inclusión de estos bienes en el patrimonio y que a continuación expresaré en el texto. Tales autores son, PASTOR MUÑOZ, N., >,Cit., pp. 80 y 81, y GALLEGO SOLER, J.I., >, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 332, la primera por entender que estos bienes pueden convertirse en objeto de una relación económica, y además, al seguir esta autora la concepción personalista del patrimonio, entiende que quien se mantiene en la posesión de un bien carente de valor en el mercado está llevando a cabo un juicio de valor que demuestra que su interés en la conservación de ese bien >, y el segundo por entender que el derecho de propiedad es un valor en sí mismo para quien lo mantiene en su patrimonio aunque carezca de valor económico, es decir, lo determinante es el posicionamiento de su titular acerca del bien, conllevando esta interpretación evidentemente también la aceptación de la concepción personalista del patrimonio por parte de este autor.

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C.C. que dispone “ Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad Competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado “, pero es que además el art. 33.3 de la C.E. dispone “ Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes “. No se trata en este supuesto de entrar a valorar la autonomía del Derecho Penal para elaborar sus propios conceptos, sino que lo verdaderamente trascendente en mi opinión es que en estos dos preceptos se establece bien claro que para privar a alguien de sus bienes y derechos tiene que mediar una contraprestación. Por lo que la deducción inmediata es que quién sea propietario de una cosa tiene derecho a ser reintegrado por ella, con lo cual el derecho de propiedad es un valor patrimonial autónomo, con independencia de que el concreto bien sobre el que recaiga no tenga valor monetario ninguno.

La última razón a tener en cuenta, y que también considero trascendente, es la referencia que se hace en ocasiones a las obligaciones como parte del patrimonio. Así, MUÑOZ CONDE78 define el patrimonio como > También ELGUERO Y MERINO79 las incluye por estimar que su incumplimiento puede provocar perjuicios en el patrimonio del obligado. Esta mención a las obligaciones no es 78

Cfr. MUÑOZ CONDE, F. > Universidad de Sevilla, 1983, pp. 182 y ss. 79 Cfr. ELGUERO Y MERINO, J.M. > Cit., pp. 59 y 60

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ni mucho menos descabellada, por el motivo de que no se puede entender un patrimonio sin tener en cuenta las obligaciones a las que tiene que hacer frente, porque en función de éstas los derechos patrimoniales o los valores económicos que posea el sujeto sufren una importante merma monetaria en la medida en que tienen que responder de tales obligaciones. Por tanto, si las obligaciones forman parte del patrimonio en la medida en que lo disminuyen, no veo ningún inconveniente en que la propiedad de un objeto sin valor monetario forme parte del patrimonio, pues también forma parte de él una deuda que lo reduce, y que es por tanto de menor valor que el objeto carente de valor monetario.

- Otra de las conclusiones que no se debe obviar, y que viene al hilo de lo expresado en el párrafo anterior, es el hecho de que tradicionalmente se viene exigiendo un perjuicio patrimonial económico al menos en el delito de estafa ( ya que en el hurto resulta más discutible ) para entender que existe este tipo delictivo. Sin embargo, y siguiendo con la inclusión de la propiedad aunque no tenga valor monetario ninguno en el patrimonio, creo que nuestra legislación penal actual admite perfectamente ésta como integrante del patrimonio y susceptible de ser objeto de una estafa. Y ello tiene la sencilla explicación de que el ánimo de lucro que se exige en la estafa es el de obtener cualquier utilidad o ventaja, incluyéndose los meros beneficios contemplativos según disponen entre otras las STS de 25-3-04 ( RJ 2004, 3743 ), 13-6-02 ( RJ 2002, 8051 ), 21-1-02 ( RJ 2002, 1320 ). Lo que quiere decir que el que estafa a otro para obtener, por ejemplo, un cuadro que no tiene ningún valor en el mercado está obteniendo una utilidad o ventaja, y por la misma regla de tres, cualquier propiedad que se

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obtenga proporciona un beneficio aunque sea el mero hecho de haber adquirido ese derecho de propiedad.

Corrobora esta afirmación el hecho de que la falta de estafa tipificada en el art. 623.4 CP prevé la comisión de la misma “ en cuantía no superior a 400 euros “, lo que significa que se admite perfectamente la posibilidad de la estafa cuyo objeto sea el derecho de propiedad sobre una cosa sin valor monetario. Y si bien en contra de esto se puede decir que el art. 623.4 hace mención a cuantía y por tanto es necesario al menos un valor monetario por mínimo que sea, este argumento no es válido porque también se exige que la cuantía sea inferior a 400 euros en la falta de apropiación indebida recogida en el mismo precepto. Y creo que nadie discutirá que una cosa mueble sin valor monetario puede ser objeto de una apropiación indebida, que al no exceder de 400 euros se castiga como falta. Además, esto es coherente con la interpretación del delito de hurto como un delito contra la propiedad en el que si el valor de lo sustraído no excede de 400 euros se castiga como falta en el art. Art. 623.1, formando, en definitiva, el derecho de propiedad parte del patrimonio con independencia del valor monetario del objeto sobre el que recaiga.

B. Reestructuración del concepto de patrimonio.

Todo lo anterior nos conduce a que haya que volver sobre el concepto de patrimonio, y más concretamente sobre la concepción mixta ( jurídico-económica ) de patrimonio, que es por la que me decanto, para realizar ciertas precisiones según ya señalé supra. En primer lugar, hay que decir que tal concepción no es tan mixta como parece, sino que es

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una concepción económica limitada, ya que finalmente incluye en el patrimonio únicamente valores económicos, eso sí, con el apoyo jurídico, pero deja totalmente fuera derechos patrimoniales subjetivos que eran los que se defendían en la concepción jurídica, la cual no era válida, se decía,

por que se incluían derechos sin valor

económico y porque no se incluían valores económicos que no estaban concretados en derechos subjetivos, siendo el resultado de aceptar estas dos críticas, que la concepción mixta no lo sea tanto sino que sea únicamente económica limitada. Pero a mi modo de ver y por los motivos que he expresado, hay que buscar una concepción que sea realmente mixta, y esto acarrea que haya que desestimar la crítica que se realiza a la concepción jurídica de que incluye derechos patrimoniales subjetivos sin valor económico, pues tales derechos siguen perteneciendo a su titular siempre que no medie una contraprestación y por tanto forman parte del patrimonio. Por ello, la concepción mixta debe de serlo más en el sentido de incluir tales derechos. En consecuencia, y sin ánimo de presentar un concepto novedoso de patrimonio, entiendo que el mismo se debe de definir, más que como resultado de una técnica jurídica exquisita en su definición, con las miras de entender lo que efectivamente es el patrimonio en la sociedad actual y en la legislación vigente, de la siguiente manera:

“ Aquellos derechos patrimoniales y valores económicos, junto a las obligaciones de las que deben responder, que poseídos con apariencia jurídica sirven a las necesidades y fines del titular “

Con la anterior definición de patrimonio, se resuelve el problema de la inclusión de la propiedad de cosas sin valor monetario en el patrimonio , y también el problema que

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tradicionalmente plantea la concepción jurídica de no incluir valores económicos por el hecho de no estar concretados en derechos subjetivos.

C. Importancia de las obligaciones en el concepto penal de patrimonio.

En cuanto a la circunstancia de incluir las obligaciones en el concepto de patrimonio, creo que llevan razón MUÑOZ CONDE y ELGUERO Y MERINO80 al considerarlas comprendidas en el mismo. En contra de esto se puede argumentar que si alguien libera a una persona de una obligación no se puede afirmar que existe perjuicio en el patrimonio y por tanto las obligaciones quedan fuera del concepto penal de patrimonio Pero esta explicación no es satisfactoria, ya que, por ejemplo, si una persona tiene una casa y sobre la misma tiene una hipoteca, siguiendo tal razonamiento, la casa sería el patrimonio del sujeto y la hipoteca no lo sería. Pero a nadie escapa que si el sujeto deja de pagar la hipoteca, inmediatamente perdería la casa, y además los intereses y las costas, con lo cual la casa ya no formaría parte del patrimonio Por lo que es evidente la importancia de las obligaciones en la concepción del patrimonio

No obstante, aún haciendo un esfuerzo por aceptar que el concepto penal de patrimonio deja fuera las obligaciones por considerar que el que una persona despoje a otra de una obligación no causa perjuicio patrimonial alguno, nos encontraríamos con el hecho de que en la interpretación de los tipos penales tienen importancia las obligaciones a efectos de considerar si existe perjuicio patrimonial. Al respecto es muy ilustrativa la SAP Alicante de 9 de marzo de 2005 ( JUR/2005/165677 ) que dispone “ SEGUNDO: Se calificó, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, los hechos 80

Cfr. ELGUERO Y MERINO, J.M. > Cit., pp. 59 y 60, MUÑOZ CONDE, F. > Universidad de Sevilla, 1983, pp. 182 y ss.

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como así mismo constitutivos de un delito societario del art. 295 del CP. Este artículo sanciona a los administradores de hecho o de derecho que en beneficio propio o de un tercero dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad causando un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, cuentapartícipes, etc.

Los hechos sobre los que se asienta esta acusación se concretan en dos datos: 1) El acusado vendió el único bien de la sociedad por un precio declarado de 150 millones de ptas. cuando el valor del inmueble asciende a 1.627.776 euros, es decir, más de 260 millones de aquella época; 2) El inmueble se vendió a una entidad - > - de la que el acusado hasta el día anterior a la venta, había sido Presidente del Consejo de Administración.

Comenzando por el primer hecho que sustenta esta acusación hay que señalar que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular parten de una concepción parcial de los hechos. Sea cual fuere el valor real del edificio > es obvio que para una comprensión real de lo sucedido hay que fijarse no sólo en el activo sino también en el pasivo de la sociedad >, y consecuentemente en las cargas que pesaban en dicho edificio dado que se trataba del único activo patrimonial de la sociedad. Esta necesidad de comparar el activo y el pasivo no solo deviene de la propia lógica del actuar humano sino que es una exigencia del tipo del artículo 295 del CP dado que exige >.

Y la inexistencia de este perjuicio es fácilmente comprobable sin que sea necesario siquiera la práctica de una pericial, tal como solicitó en su momento la defensa.

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El edificio > tenía una carga hipotecaria por importe superior a 200 millones. Dicha carga había sido adquirida nueve meses antes de que Don Carlos hubiese ingresado en la sociedad. El gravamen se encontraba debidamente documentado.

La venta del edificio sirvió para hacer frente al pago de esa carga. Y el pago de esa carga mediante la venta no fue un capricho del acusado, sino que la sociedad > ya había sido objeto de un procedimiento judicial y el bien iba a ser subastado tal como se acredita con la documentación presentada por la defensa junto con su escrito de calificación.

Es decir o se pagaba, y la reclamación judicial, incluidos intereses y costas, ascendía a algo más de 260 millones de ptas., lo cual era imposible dada la situación de la entidad >, o el bien salía a pública subasta con la depreciación que en este último caso se produce. En todos los supuestos el bien salía de la entidad propietaria.

Se podría argumentar que el bien se vendió por un precio muy inferior al real. Este aserto no puede ser admitido. El edificio había sido hipotecado por un importe de 209 millones de ptas. y se vendió por 150 millones. En el acto del juicio se explicó sobradamente que el grupo societario del acusado se encontraba en plena crisis, y por el testigo D. Felix, en aquel entonces director de zona del Banco Central Hispanoamericano, entidad prestamista a cuyo favor se había constituido la hipoteca, se afirmó que la propia entidad estuvo trabajando en la forma de hacer efectivo las

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numerosas deudas que dicha sociedad tenía, aceptando una rebaja o quita de la deuda con tal de conseguir algún efectivo.

Se podría decir que el acusado ingresó en su cuenta o en la de terceros parte del precio cobrado. Sin embargo hay que señalar que el acusado ni por sí mismo, ni por > ni por cuenta de otra entidad cobro nada. En el acto del juicio oral el testigo D. Jesús Ángel fue claro al afirmar que con el dinero recibido por la venta, junto con otras partidas, se pagaron la deuda que el grupo del acusado tenía con el Banco Central Hispanoamericano . Que todas estas actuaciones – venta del inmueble, pago de la deuda, cancelación de la hipoteca – se realizaron prácticamente en una unidad de acto, lo cual queda reflejado en las escrituras obrantes al Tomo III de los autos, y que el acusado no llegó ni a tocar los cheques con los que el Banco de la Exportación – entidad que financiaba la compra del edificio Flamingo Arenas al Sr. Gaspar – hizo efectivo el pago, sino que directamente fueron recogidos por los representantes del Banco Central Hispanoamericano y sirvieron para levantar la hipoteca y otorgar carta de pago.

De todo lo expuesto hasta ahora se deduce que por las acusaciones no sólo no se ha acreditado un perjuicio evaluable a los partícipes, sin que pueda aceptarse la actitud simplista de dividir el activo entre los partícipes y asignarle al resultado la cualidad de perjuicio, dado que no se tiene en cuenta el pasivo de la sociedad, sino que era imposible hablar de beneficios en dicha sociedad dada su situación económica.

El art. 295 del CP, según recoge la STS de 2-11-04 ( RJ 2004, 8091 ), se configura como un delito de resultado en el que éste se constituye expresamente en el perjuicio

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económicamente evaluable de sus socios. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva es el patrimonio de tales personas. Y es obvio, a tenor de todo lo dicho, que el patrimonio de los partícipes de la entidad > no sufrió ningún quebranto por la venta del edificio >.

Sólo quedaría , en este orden de la cuestión, examinar el dato de que el acusado fuera hasta el día antes de la venta Presidente del Consejo de Administración de la entidad >, sociedad que compró el edificio. Este hecho más que constituir un elemento del tipo estudiado planea como una sospecha de la conducta del acusasdo.

En el acto del juicio oral el testigo D. Gaspar, administrador de > fue claro y convincente. El se había hecho cargo de esta entidad mediante una ampliación de capital y como mayor cuentapartícipe exigió que se le nombrara Administrador de la misma. También indicó que al Sr. Arturo le quedaron unas participaciones en garantía de posibles deudas que pudieran surgir tras la ampliación de capital y que de hecho nunca llegó a cobrar dividendos de la misma.

En definitiva y dado que el perjuicio que exige el tipo del artículo 295 del CP no se ha producido procede la absolución del acusado por este concepto.”.

Por último, es posible argumentar que las obligaciones no forman parte del patrimonio porque podría darse el caso de que las obligaciones fueran superiores a los derechos patrimoniales subjetivos y a los valores económicos del sujeto, en cuyo caso no habría

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patrimonio ninguno sólo obligaciones Pero aún en este caso entiendo que sí que forman parte del patrimonio, pues si el sujeto viniera a mejor fortuna, tendría que seguir respondiendo de las obligaciones.

D. Breve referencia a los simples usos.

Resta en este orden de cosas detenerse, aunque sea brevemente, en el espinoso tema de los simples usos ( furtum usus ) de las cosas, que por regla general son atípicos pero que si se acepta la interpretación de considerar que existe perjuicio patrimonial únicamente cuando haya perjuicio patrimonial económico y que todo uso tiene un valor económico ( cuestión esta con la que no estoy de acuerdo y a ello me referiré infra ), podría entenderse que es típico y que es constitutivo de un delito contra el patrimonio todo uso que se haga de una cosa ajena Sin embargo considero que esto no es así, pues, en principio, y aunque más adelante volveré a abordar el tema, el hecho de que una persona use una cosa ajena y la devuelva no lesiona el bien jurídico protegido en los diferentes delitos contra el patrimonio, conservando por ello los titulares de los respectivos bienes jurídicos a éstos intactos. De esta manera, por ejemplo, el que el vecino coja un martillo del sujeto, lo use para colgar unos cuadros y lo devuelva, en modo alguno lesiona el derecho de propiedad que es el bien jurídico protegido en el delito de hurto en el que se encuadraría tal conducta, pues el titular sigue siendo el propietario del martillo y por tanto no se podría hablar de que el bien jurídico protegido en dicho precepto ha sido lesionado, por tanto sería un uso atípico aún en el caso de que se entendiera que todo uso tiene un valor, porque el concreto bien jurídico protegido en el tipo no ha sufrido lesión.

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E. Clasificación de los delitos contra el patrimonio en función de las formas de ataque al mismo.

Una vez expuestas las conclusiones anteriores a las que se llega a través de la opción que considero preferible en cuanto a lo que se haya de entender como delitos contra el patrimonio, y antes de entrar a discernir sobre el por qué considero que forma parte del bien jurídico protegido en el delito de administración desleal el patrimonio, aunque no en su conjunto, conviene abordar algunas aclaraciones que estimo pertinentes en cuanto a los delitos contra el patrimonio, entendidos éstos como un conjunto de tipos delictivos en los que se protegen concretos bienes jurídicos que pertenecen al patrimonio, siendo en algunos casos, los menos, el propio patrimonio el bien jurídico protegido en el tipo ( caso de la extorsión o la estafa ).

En este trabajo se parte de la idea de que existen, en general, tres clases de delitos contra el patrimonio, si atendemos a los diversos modos de perjudicar el patrimonio. Dichas formas de lesión son: extraer activo, impedir que ingrese activo y aumentar el pasivo. De aquí podemos distinguir, como se viene diciendo, las siguientes clases de delitos contra el patrimonio:

-

Delitos contra el patrimonio, que admiten cualquiera de las formas de ataque antedichas.

-

Delitos contra la integridad patrimonial o contra la preservación del patrimonio, que sólo admiten como forma de ataque la extracción patrimonial, en el sentido de despojar a la víctima del contenido patrimonial del que es titular. Consisten por

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tanto estos delitos en actos predatorios sobre el patrimonio ajeno, y suelen ser los más frecuentes.

-

Delitos contra la estabilidad patrimonial, que conllevarían el hacer que aumente el pasivo de la víctima y por tanto la desestabilización del patrimonio, que en este caso sería objeto de una mera lesión sin más por parte del sujeto activo.

-

Delitos contra la expansión patrimonial, que consistirían en impedir que aumente el activo y que por consiguiente no son propiamente actos predatorios o de extracción, ni tampoco de mera lesión con el fin de desestabilizar el patrimonio preexistente, sino que lo que impiden es el desarrollo del patrimonio de la víctima.

No obstante, estas dos últimas clases de delitos contra el patrimonio, que son contra la estabilidad y contra la expansión patrimonial, se pueden reconducir a una, cuya denominación más acertada sería la de delitos contra la expansión patrimonial, que consistirían en impedir que aumente el activo o hacer que crezca el pasivo, o las dos cosas a la vez, es decir, en definitiva, en obstaculizar el crecimiento patrimonial. Y ello es así porque no me consta que exista ningún delito patrimonial que contemple únicamente la conducta de incrementar el pasivo patrimonial como determinante para calificar el hecho como delictivo. Por ello entiendo que no sería correcto incluir este grupo de delitos como independiente, ya que no existe ningún delito que sea exclusivamente de esta clase. Pudiendo hablarse, por tal circunstancia, de que, a fin de cuentas, las clases de delitos contra el patrimonio son tres, a saber:

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1) Delitos contra el patrimonio, que admiten las tres formas de ataque, 2) Delitos contra la integridad patrimonial o la preservación del patrimonio, que sólo admite como forma de ataque la extracción de activo, y 3) Delitos contra la expansión patrimonial, que por oposición a los delitos contra la integridad patrimonial, cuyo objetivo es la extracción del patrimonio de la víctima y la consecuente disminución del mismo, serían aquellos que admiten como formas de ataque el impedir el aumento de activo o el incrementar el pasivo, adoptando la denominación de delitos contra la expansión patrimonial por los motivos, anteriormente explicados, de impedir el crecimiento patrimonial, y que no son exactamente disminuciones del patrimonio de la víctima, porque ésta conserva el patrimonio que tenía sólo que el mismo ve frenado su crecimiento por la incorporación de pasivo o por la falta de ingreso de activo.

Resta por decir, que aunque propiamente los delitos contra el patrimonio son los que admiten cualquiera de las tres formas de ataque dichas, por el hecho de que en este caso el patrimonio puede ser dañado por cualquier forma de ataque posible y esto es lo que tratan de evitar los delitos cuyo bien jurídico es el patrimonio. Es posible que pudiéramos encontrarnos con algún tipo que contemple como formas de ataque la extracción de activo junto únicamente con una de las otras dos ( el aumento de pasivo o el impedimento de incorporación de activo ), pero en este caso considero también que sería un delito contra el patrimonio en su conjunto, pues al concurrir las otras dos clases de delitos contra el patrimonio ( contra la integridad y contra la expansión patrimonial ) estaríamos en un supuesto en el que confluirían las dos vertientes en las que finalmente

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se agrupan los delitos patrimoniales, y que según se ha dicho son, la que provoca una disminución patrimonial y aquella otra que no disminuye literalmente el patrimonio, sino que impide su crecimiento, lo cual acontece porque no es posible distinguir como una clase independiente de delitos contra el patrimonio a los que son contra la estabilidad patrimonial, por la circunstancia de que no existe ningún precepto que prevea exclusivamente esta forma de ataque en el tipo, lo cual no es óbice para que en algún supuesto concreto esté tipificada expresamente esta conducta en algún tipo penal aunque sea concurriendo con otras formas de ataque pero teniendo la virtualidad de por sí sola ser constitutiva de delito, tal sería el caso de la estafa prevista en el art. 251.2º cuando dispone “ el que habiéndola enajenado como libre, la gravare “, o el mismo artículo 295 que establece “ o contraigan obligaciones a cargo de ésta “, pero el no poder distinguir ningún delito en concreto contra la estabilidad es lo que me hace inclinarme por la distinción de unos y otros basada en los dos polos opuestos del daño patrimonial, cuales son, el despojo efectivo y el impedimento de progreso.

Por último, en esta clasificación de los tipos de delitos contra el patrimonio, hay que señalar que no se debe ver paralelismo alguno entre la misma y la clasificación que algunas veces se realiza entre delitos de enriquecimiento patrimonial y delitos sin enriquecimiento o de mero daño patrimonial, pues esta clasificación está basada no en la forma de ataque al patrimonio, sino en los resultados obtenidos o buscados por el sujeto activo, es decir, que parte de elementos del tipo subjetivo para realizar la distinción, olvidando el bien jurídico, y sin embargo la distinción que estoy proponiendo en este trabajo está basada en las formas de ataque al patrimonio a tenor del bien jurídico protegido en cada tipo delictivo.

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Así y para dejar más claras las diferencias entre una y otra clasificación se pueden utilizar algunos ejemplos significativos, como puede ser la calificación entre los delitos de enriquecimiento del alzamiento de bienes, que en la clasificación que defiendo sería un delito contra la expansión patrimonial. No porque yo lo diga, sino porque aquí realmente no existe ningún enriquecimiento patrimonial, pues los bienes que se alcen ya pertenecen al sujeto activo. Ahora bien, lo que sí existe es la evitación de un ingreso de activo en el patrimonio del sujeto pasivo al no poder hacer efectivo su derecho de crédito que es el bien jurídico protegido en este delito ( sobre este particular volveré más adelante ), existiendo en consecuencia una evitación de progreso del patrimonio que comporta que se pueda hablar de un delito contra la expansión patrimonial.

Otro caso en el que se observa la distinción entre sendas clasificaciones es en el delito de daños, que en la clasificación que parte del enriquecimiento o no en el autor, es considerado como un delito sin enriquecimiento o de daño patrimonial, y en la clasificación aquí propugnada es un delito contra la integridad o la preservación del patrimonio, pues lo que se persigue es el ataque al patrimonio por medio de la extracción del mismo del derecho de propiedad que es el bien jurídico protegido en el tipo. Puede verse, en consecuencia, que no existe paralelismo entre ambas clasificaciones, pues si así fuera, los delitos a los que me estoy refiriendo como de extracción de patrimonio ( que son contra la integridad patrimonial ) coincidirían con los de enriquecimiento, y como se ha visto en el ejemplo del delito de daños esto no es así. Y tampoco resulta de esta manera en el delito de estafa ( art. 248.1 ), puesto que éste se viene clasificando como de enriquecimiento, ya que el sujeto activo obtiene una ventaja patrimonial que conlleva una perdida patrimonial del sujeto pasivo. Sin embargo en la clasificación propuesta es simplemente un delito contra el patrimonio,

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pues admite cualquiera de las formas de ataque al mismo, y entiendo que es más correcta porque sin ir más lejos en una estafa consistente en que el autor engaña a la víctima para que invierta en la empresa ruinosa de su hijo con el objetivo de salvarla convenciéndolo de que es una empresa prospera y de alta rentabilidad, habría estafa porque el autor consigue una utilidad o ventaja, pero realmente no habría enriquecimiento ninguno del autor, pues no ingresa nada en su patrimonio y ni tan siquiera se libera de una obligación, por tanto no hay un enriquecimiento real, pero lo que sí hay es una extracción patrimonial que es una de las formas de ataque al patrimonio que se pueden dar en el delito de estafa, que como se ha dicho es contra el patrimonio porque admite las tres formas de ataque posibles.

F. Ejemplos de los distintos tipos de delitos contra el patrimonio.

Dicho esto, y partiendo, por los motivos expresados, de la existencia de tres clases de delitos contra el patrimonio, que son: 1) Delitos contra el patrimonio; 2) Delitos contra la integridad o la preservación del patrimonio ( en adelante me referiré a estos delitos únicamente como contra la preservación del patrimonio para evitar la confusión con la expresión de > comúnmente utilizada para referirse a cualquier tipo de menoscabo patrimonial económico ); y 3) Delitos contra la expansión patrimonial. A continuación se exponen algunos ejemplos de delitos pertenecientes a cada una de las tres clases de delitos contra el patrimonio que vengo distinguiendo:

Y para ello nada mejor que empezar con el delito de extorsión ( art. 243 ) que creo que es un claro exponente de un delito contra el patrimonio en su conjunto, ya que admite

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cualquier forma de ataque, tanto de extracción de activo, como de evitación de ingreso de activo o como aumento de pasivo, al referirse dicho tipo a cualquier forma de perjudicar el patrimonio tanto con la realización como con la omisión, admitiéndose en consecuencia tanto una extracción patrimonial como la simple inactividad que conlleva el no ingreso de un activo, o la asunción de una obligación. En consecuencia pertenece a la clase de delitos contra el patrimonio en su conjunto, pero además, utilizando el criterio delimitador al que más arriba me referí, el bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio en su conjunto, pues no es posible identificar otro concreto bien jurídico de contenido patrimonial

sobre el que recaiga la conducta, ya sea un

determinado derecho patrimonial o valor económico.

También se incluye en la clase de delitos contra el patrimonio el delito de estafa del art. 248.1 que se toma como prototipo de los delitos patrimoniales y en el que se viene entendiendo que el bien jurídico protegido es el patrimonio en su conjunto, y efectivamente es así, pues siguiendo el criterio que se viene usando, no es posible distinguir otro bien jurídico de contenido patrimonial en dicho artículo, y además en tal precepto caben las tres formas de ataque que se vienen diciendo, porque tanto si se extrae activo, como si se deja de ingresar activo o si aumenta el pasivo existe un perjuicio en el patrimonio, ello es así por la interpretación que se realiza de la expresión “ acto de disposición “ que

se identifica con cualquier comportamiento –activo,

omisivo, de permisividad o tolerancia-, del sujeto inducido a error que conllevará de manera directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en un tercero81, por

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Cfr. VALLE MUÑIZ, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G., >, en Gonzalo Quintero Olivares (Dir.) / Fermín Morales Prats (Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 7ª Ed., Cit., pp. 645. En este mismo sentido se pronuncian las STS 821/2001 de 14 de mayo de 2001 ( RJ/2001/5592 ), STS 247/1996 de 3 de abril de 1996 ( RJ/1996/2871 ), SAP de Salamanca 6/2005 de 16 de marzo de 2005 ( JUR/2005/103393 ), SAP de Barcelona de 9 de octubre de 2000 ( JUR/2001/21921 ), SAP de Cáceres 75/1998 de 30 de noviembre de 1998 ( ARP/1998/4891 ), Consulta nº 4/1993 de 23 de

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tanto si simplemente a consecuencia del engaño sufrido el sujeto pasivo asume una obligación del sujeto activo ( es decir aumenta su pasivo ) esperando una contraprestación de éste, que desde el principio tiene intención de no cumplir, existiría estafa, y lo mismo ocurriría si lo que se persigue es que deje de ingresar algún activo con la esperanza de obtener una ventaja ( típico ejemplo de esto es el de engañar al sujeto para que deje prescribir una acción de reclamación), y ni que decir tiene que si se extrae activo concurre el delito de estafa. No es posible decir lo mismo de la modalidad de estafa prevista en la letra a) del apartado 2 del art. 24882, pues este supuesto no admite las tres formas de ataque al patrimonio, ya que nítidamente se puede ver que sólo es posible su comisión a través de la transferencia de un activo patrimonial, en consecuencia es un delito contra la preservación del patrimonio, en el que la forma de ataque es la extracción de patrimonio, y el bien jurídico protegido, es asimismo la preservación del patrimonio, al tratarse de evitar en el mismo el despojo de un activo patrimonial, y por tanto, en mi opinión, no es el patrimonio en su conjunto el bien jurídico protegido, que es el que tradicionalmente se señala por la doctrina, pues el único modo de ataque al mismo es la extracción de patrimonio excluyéndose las otras dos formas de ataque. Y ya que se está viendo este artículo es pertinente hacer mención a las otras dos modalidades de estafa tipificadas en su apartado 2: - En la letra b) se castigan actos preparatorios para la comisión del resto de estafas previstas en el artículo, aquí el bien jurídico es el patrimonio en su conjunto al poderse dar los otros tres casos de estafas previstos en el precepto, incluido el del apartado 1, por medio de la utilización de programas informáticos. – En la letra c) se castiga la utilización de

diciembre de la Fiscalía General del Estado ( JUR/2007/114366 ). Y en parecidos términos se manifiestan también las STS 237/2009 de 6 de marzo de 2009 ( RJ/2009/1349 ), STS 512/2008 de 17 de julio de 2008 ( RJ/2008/4289 ), STS 856/2005 de 14 de julio de 2005 ( RJ/2006/1539 ), STS 1485/2004 de 15 de diciembre de 2004 ( RJ/2005/43 ), STS 1641/2001 de 19 de septiembre de 2001 ( RJ/2001/7827 ). 82 Según redacción dada a dicho apartado por L.O. 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal

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tarjetas ajenas, o cheques de viaje, en perjuicio de su titular o de un tercero, si bien esto se lleva a cabo con tal amplitud en la descripción de la conducta típica, en la que se incluyen expresamente la utilización de > y la realización de >, que hace que sea posible la comisión de esta estafa mediante las tres formas de ataque al patrimonio, por tanto, también en esta modalidad el bien jurídico protegido es el patrimonio en su conjunto.

Puede acontecer, por otro lado, y a diferencia de los casos que se acaban de exponer, en los cuales el bien jurídico es el patrimonio en su conjunto o una parte diferenciada de éste como puede ser la preservación del patrimonio, el supuesto frecuente de que un delito pertenezca a una de las tres clases de delitos contra el patrimonio que se vienen diciendo, pero que el bien jurídico protegido sea perfectamente distinguible y haya que estar a las concretas formas de ataque al mismo. Así nos encontramos con delitos que perteneciendo a la clase de delitos contra la preservación del patrimonio, y que por tanto la forma de ataque al mismo es la extracción de patrimonio, tienen un bien jurídico claramente identificado. Entre otros se pueden encuadrar en tal clase, la usurpación (art. 245) puesto que el autor pretende extraer un activo del patrimonio del sujeto pasivo, ya sea dicho activo el derecho a la propiedad del inmueble o la titularidad de los derechos reales, o bien, como se dice en ocasiones, el derecho a la posesión pacífica del inmueble o de los derechos reales sobre el mismo. Por tanto este delito pertenecería a la clase de delitos contra la preservación del patrimonio aunque en el mismo se aprecia un concreto bien jurídico consistente en los derechos referidos que son los que realmente se tratan de extraer por medio de la acción delictiva del patrimonio de la víctima.

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Lo mismo se puede decir del delito de usurpación por alteración de los límites inmobiliarios (art. 246) en el que el bien jurídico protegido es el derecho de exclusión inmobiliaria que a todo propietario corresponde sobre el resto de predios, y la alteración de los límites de los predios constituye la extracción de tal derecho configurándose de este modo, igual que el anterior, como un delito contra la preservación del patrimonio También el delito de distracción de aguas de su curso o de su embalse natural o artificial (art. 247), es de los de la clase delitos contra la preservación del patrimonio, pues en el mismo el bien jurídico protegido son los derechos a la propiedad y posesión de los bienes inmuebles, al tener las aguas tal consideración ( art. 334.8º C.Civil), resultando que la distracción de las mismas supone la extracción de la propiedad y posesión de ellas y por tanto el despojo de ese derecho que es el activo patrimonial concretamente protegido en este artículo.

En el mismo grupo de delitos se encuentran los delitos contra la propiedad intelectual ( art. 270 ) y contra la propiedad industrial ( art. 273 ) en los que los bienes jurídicos protegidos son la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra y el derecho de uso o explotación exclusiva de la propiedad industrial, respectivamente. Por tanto cualquier utilización de tales derechos sin la autorización de su titular comporta la extracción de un activo de la víctima, con la singularidad en este caso de que es suficiente el mero uso para consumar la extracción porque tal uso exclusivo forma parte del contenido del derecho del titular.

Algo parecido sucede con el art. 256 en el que el bien jurídico protegido es el uso del equipo terminal de comunicación exclusivamente por su titular, pues en esto consiste el patrimonio del mismo, es decir, precisamente en el uso que es el objeto del servicio. Por

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ello el hacer uso sin su consentimiento supone extraer del patrimonio del sujeto un activo que consiste en el uso únicamente bajo su consentimiento del equipo terminal, y aunque cabría pensar en que es un supuesto en el que lo que se hace es aumentar el pasivo del sujeto, esto realmente no es así, porque el autor con su conducta no pretende que la víctima asuma una obligación, sino que únicamente persigue obtener el uso de un equipo de otro titular y hacerlo sin el consentimiento del mismo. Otro sería el caso si con engaño se consigue acceder al uso y en consecuencia se aumenta el pasivo del sujeto, resultando que en tal caso estaríamos ante un supuesto de estafa que no tendría cabida en dicho precepto. Por ello lo decisivo para que concurra el presente delito es el hacer uso del equipo terminal sin consentimiento del titular, extrayendo de esta manera un activo del patrimonio del sujeto pasivo, que en este caso sería el uso del equipo terminal bajo su consentimiento, uso que por otro lado es el objeto mismo del contrato suscrito por el titular y que por tanto se configura como un derecho de uso exclusivo o con su autorización del equipo, que, en definitiva, pertenece a su patrimonio.

A este grupo pertenecen también tanto el delito de defraudación de fluido eléctrico y análogos ( art. 255 ) que consiste precisamente en la extracción de dichos fluidos del patrimonio del titular, aunque se viene entendiendo que al ser una defraudación el concreto bien jurídico protegido es el patrimonio y no los fluidos en sí mismos. Pero a mi parecer se pueden distinguir con claridad los concretos bienes protegidos en el tipo, que en este caso son los fluidos enumerados. Por ello este delito es contra la preservación del patrimonio al no consistir la conducta típica en impedir un ingreso de activo o aumentar el pasivo patrimonial, pues el autor lo que persigue es extraer patrimonio del sujeto pasivo. Patrimonio que es perfectamente identificable en los referidos fluidos.

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Lo mismo cabe decir del delito de sustracción de cosa mueble de su legítimo titular ( art. 236 ), en el que el bien jurídico protegido es el derecho a la posesión de la cosa, suponiendo la sustracción el desposeer a quien tiene legitimidad para poseerla de ese derecho, y en consecuencia extraer un activo de su patrimonio.

Merece especial mención dentro de la clase de delitos contra la preservación del patrimonio, el delito de hurto ( art. 234 ) en el que el bien jurídico es la propiedad y con la sustracción de cosas muebles a su dueño siempre se extrae tal derecho de su titular, produciéndose de esta manera el ataque al patrimonio consistente en la extracción de un activo que es el derecho de propiedad aunque la cosa mueble en cuestión carezca de valor monetario por los motivos ya expuestos a los cuales me remito.

En cuanto al otro grupo de delitos que queda por ejemplificar, esto es, a los de la clase de delitos contra la expansión patrimonial, es menester decir que también hay numerosas muestras de los mismos. En concreto, todos los delitos de insolvencias punibles (arts. 257 a 261 bis ), puesto que el ataque al patrimonio se realiza por la vía de impedir que ingrese activo el sujeto pasivo en su patrimonio. Aunque el bien jurídico protegido es el derecho de crédito del acreedor, en este caso no se produce una extracción de ese activo consistente en el derecho de crédito al no ser la intención del autor extraer patrimonio ninguno, sino simplemente impedir que el acreedor pueda ingresar activo. Por ello estos delitos son contra la expansión patrimonial pues impiden la misma por la vía de evitar el ingreso de activo en el patrimonio de la víctima. Sin embargo el concreto bien jurídico protegido es el derecho de crédito que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos contra la preservación patrimonial, no se extrae del

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patrimonio del sujeto pasivo, pues éste sigue conservando su derecho de crédito sólo que no puede realizarlo ( a mi modo de ver realmente el bien jurídico protegido no es el derecho de crédito en sí mismo, sino el derecho a hacer efectivo el crédito, pero no es este el momento de entrar a analizar esa cuestión ). Además, como se puede fácilmente observar en este caso el autor no realiza injerencia alguna en el patrimonio de la víctima, sino en el suyo propio.

También son de la clase de delitos contra la expansión patrimonial los delitos societarios de los artículos 290 y 291, ya que en estos delitos la forma de ataque al patrimonio se lleva a cabo por medio de impedir el ingreso de activo o hacer que aumente el pasivo de los sujetos pasivos. Como se puede ver en la redacción de tales preceptos no existe una extracción de activo del patrimonio de la víctima sino que lo que se consigue es que el sujeto pasivo deje de ingresar el activo que le correspondería por ser acreedor de la sociedad o por su participación en los beneficios de ésta, o bien, aumente su pasivo al tener que hacer frente a mayores obligaciones, pero no se le despoja de ningún activo patrimonial. Y esto aunque se pueda pensar que en el art. 290 sí es posible la extracción de patrimonio por parte del sujeto activo, pues entiendo que tal conducta sería una estafa al requerirse un acto de disposición por parte de la víctima. Sin embargo en este tipo no se exige acto de disposición, sino que es la propia falsedad la que ha de producir o ser la causa del perjuicio patrimonial. Lo que nos indica que el autor no persigue extraer patrimonio de la víctima sino impedir un aumento de activo o aumentar el pasivo de ésta. Entre otras cosas porque si lo que se pretendiera fuera extraer patrimonio de la sociedad, de algún socio o de un acreedor con patrimonio en poder de la sociedad, estaríamos sin más ante una apropiación indebida, y si fuera de un tercero estaríamos ante una estafa que precisaría un acto de disposición, cosa que aquí

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no ocurre porque como digo es la propia falsedad la que ha de producir el perjuicio. Y lo mismo cabe decir de que constituiría apropiación indebida la conducta consistente en extraer patrimonio de los sujetos pasivos mencionados en el art. 291. Por ello pertenecen todos a la clase de delitos contra la expansión patrimonial. Pero es que además en ellos el bien jurídico protegido, aparte de otros con los que concurre, como la veracidad de la información social y el orden socioeconómico en el art. 290 o los derechos de los socios minoritarios en el art. 291, es la expansión patrimonial, al no ser posible reconocer otro concreto derecho, bien o valor de contenido patrimonial protegido por el precepto.

G. Determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio sin referencia al perjuicio, económico o no.

En numerosos preceptos se hace mención a una cantidad determinada de la que se despoja al sujeto pasivo, o a que la utilidad obtenida sea de una cuantía determinada, o bien a un perjuicio en el patrimonio, que unas veces se exige que sea económico y otras no. Estas referencias legales podrían hacer pensar que no es acertada la teoría que estoy manteniendo y que el criterio que sigue el CP es el de entender que son delitos contra el patrimonio aquellos en los que el tipo hace referencia a un perjuicio económico ( bien por el deterioro causado o por la utilidad obtenida que se corresponde con un beneficio dejado de obtener) o simplemente a un perjuicio, aunque no disponga expresamente que sea económico; pudiendo encontrarse un número elevado de artículos que hacen referencia a esa determinada cantidad, utilidad, o perjuicio, económico o no, como por ejemplo el delito de hurto ( art. 234 ), el de distracción de las aguas de su curso ( art. 247 ) el delito de estafa ( art. 248.1 ), el de apropiación indebida ( art. 252 ) los delitos

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de defraudación de fluido eléctrico y análogos ( arts. 255 y 256 ), el de alzamiento de bienes ( art. 257.1 ), el delito contra la propiedad intelectual ( art. 270.1 ), los delitos societarios de los arts. 290 y 291, entre otros. Sin embargo hay que aseverar al respecto que cuando el CP recoge en el precepto referencias a perjuicio, económico o no, a cantidades despojadas, o a utilidades obtenidas que consiguientemente han dejado de ser ingresadas por la víctima, no lo hace para evidenciar que esos preceptos son delitos cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio, sino que lo hace para incluir tales conceptos como elementos del tipo

Elementos que normalmente pertenecen al tipo objetivo, así sucede sin ir más lejos en el delito de hurto ( art. 234 ), en el que se exige que la cuantía de la cosa sustraída exceda de 400 euros, en el de distracción de las aguas de su curso (art. 247 ) en los que la utilidad reportada debe exceder de 400 euros, en el delito de estafa ( art. 248.1 ) en el que se exige un perjuicio propio o ajeno configurándose en consecuencia como un delito de resultado, en los de defraudación de fluido eléctrico ( arts. 255 y 256 ) en los que se exige que la cuantía del fluido obtenido sea superior a 400 euros y que el perjuicio causado al titular del equipo sea superior a 400 euros, y también en el delito societario de imposición de acuerdos abusivos ( art. 291 ) en el que es necesario que el acuerdo abusivo cause un perjuicio a los demás socios para entenderlo consumado.

Otras veces, por el contrario, esos conceptos constituyen elementos del tipo subjetivo, tal es el caso del delito de alzamiento de bienes ( art. 257.1 ), en el que el perjuicio que se exige forma parte del dolo sin ser necesario que se llegue a producir, bastando la intención de perjudicar a sus acreedores en el que realiza el alzamiento, y lo mismo cabe decir, a mi juicio, del delito contra la propiedad intelectual ( art. 270.1. párrafo

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primero ) en el que es necesario el dolo de actuar en perjuicio de tercero, sin que sea necesario un perjuicio económico, porque con el mero plagio ya se está perjudicando al autor en cuanto a la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de su obra83.

En otros supuestos los referidos conceptos se incorporan incluso como elementos del tipo objetivo y subjetivo, así sucede en el delito de falsedad en las cuentas ( art. 290 ) en el que pertenece al dolo la intención de cometer la falsedad de forma idónea para causar un perjuicio, y sin embargo pertenece al tipo objetivo el resultado del perjuicio económico que hace que la pena se imponga en su mitad superior, y lo mismo sucede en el delito de apropiación indebida ( art. 252 ) en el que el dolo del autor consiste en causar un perjuicio a otro, por tanto aquí el perjuicio pertenece al tipo subjetivo, perteneciendo al tipo objetivo el resultado de que la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

En consecuencia, según se observa de todo lo expuesto, la referencia que el CP realiza en los distintos tipos a perjuicio económico o no, a cuantía despojada o a la utilidad obtenida, no es significativa de que el bien jurídico protegido en tales tipos sea el patrimonio, sino que como se viene diciendo habrá que estar al concreto bien jurídico protegido en cada artículo y a las diversas formas de ataque al mismo. Prueba de que la mención de tales conceptos en el tipo no es indicativa del bien jurídico protegido en ellos, es el delito contra la propiedad industrial ( art. 273 ) que como se ha comentado es

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En relación a este delito hay que significar que tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, se sigue regulando el clásico delito contra la propiedad intelectual en el párrafo primero del apartado 1 del art. 270, con independencia de que en el párrafo segundo del referido apartado 1, introducido por la citada reforma, se prevea una rebaja de la pena exclusivamente para los casos de distribución al por menor cuando, además, concurran determinados requisitos que se recogen en dicho párrafo segundo.

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un delito que pertenece a la clase de delitos contra la preservación del patrimonio y cuyo bien jurídico protegido es el derecho de uso o explotación exclusiva de la propiedad industrial, en el que no se hace mención a ninguno de ellos, pues el mero uso ya supone un perjuicio en el patrimonio del titular de la propiedad industrial debidamente registrada, sin que sea necesario a la hora de definir la conducta típica recurrir a esos conceptos como integrantes del tipo.

De lo anterior se deduce que en aquellos tipos en los que el legislador echa mano de los referidos conceptos es porque le es necesario a la hora de definir la conducta típica, bien sea porque si no se dan no concurre el dolo en el sujeto, y por tanto la conducta es atípica, caso del perjuicio en el delito de alzamiento de bienes ( art. 257.1 ), o bien porque se configuran como un resultado del tipo, caso del delito de estafa ( art. 248.1 ), que en otro caso tendría que ser castigada como tentativa, o también es posible que la mención se haga únicamente para diferenciar el delito de la falta, como por ejemplo ocurre en el hurto ( art. 234 ), o en los de defraudación de fluido eléctrico y análogos ( arts. 255 y 256 ).

Pero el que el legislador en determinados preceptos tenga que hacer referencia a los términos comentados a la hora de definir la conducta típica, no quiere decir que en todos los delitos patrimoniales se exija un perjuicio en el patrimonio, pues por ejemplo no es necesario en el delito de alzamiento de bienes ( art. 257.1 ) en el que es suficiente la intención de causarlo, pero tampoco quiere decir que dicho perjuicio sólo sea posible y necesario en los delitos en los que expresamente se prevea, puesto que por ejemplo en el delito contra la propiedad industrial ( art. 273 ) el perjuicio se produce con el mero uso de la propiedad industrial debidamente registrada.

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Por ello, hay que concluir diciendo que el empleo de dichos conceptos en los tipos se hace por el legislador por necesidades en la definición de las conductas típicas pero únicamente se incorporan a los tipos como elementos del tipo objetivo o subjetivo, con independencia del bien jurídico protegido en el precepto concreto. Así, siguiendo con el ejemplo del delito de alzamiento de bienes ( art. 257.1 ) se puede decir que el bien jurídico protegido es el derecho de crédito de los acreedores, pero para entender que el autor lo ha lesionado será condición inexcusable que se haya alzado con sus bienes con el propósito de perjudicar a sus acreedores. Lo que quiere decir que el ánimo de causar el perjuicio es totalmente independiente del bien jurídico protegido, y pertenece al dolo del autor. Y en el sentido contrario, se puede ver el referido delito contra la propiedad industrial ( art. 273 ) en el que el bien jurídico protegido es el derecho de uso o explotación exclusiva de la propiedad industrial debidamente registrada, produciéndose el perjuicio con el mero uso de esa propiedad, pero sin embargo tal perjuicio no se recoge en el tipo al ser inherente a la propia conducta de uso y no ser por tanto necesario a la hora de definir la conducta típica, puesto que se incardina en ella.

H. Nueva referencia a los simples usos.

Dicho esto, es hora de volver sobre el tema de los usos, pero esta vez desde la perspectiva de la teoría que aquí se defiende De esta manera es preciso explicar que los meros usos son en general atípicos, porque no suponen un ataque al patrimonio. Esto es así porque el hecho de que una persona use un objeto de otra y seguidamente lo devuelva no supone ninguna extracción de patrimonio, pues su titular conserva el objeto en cuestión. Tampoco implica impedir que ingrese un activo, pues no se tiene derecho

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ni se espera el ingreso de ese activo. Y por último, tampoco supone aumentar el pasivo del sujeto, ya que ninguna obligación se desprende para el titular del uso del objeto por otra persona84.

Se podría pensar, no obstante, que el mero uso supone una extracción de patrimonio de la víctima, pues las cosas tienen un valor de uso, el cual sería el equivalente al enriquecimiento del autor y correlativo empobrecimiento de la víctima. Pero este razonamiento no tiene en cuenta el fundamento del derecho a una indemnización, y que no es otro que la imposibilidad de reponer las cosas al estado en que se encontraban antes de la acción ilícita Por ello cuando el autor devuelve el objeto procede a reparar el daño sin que quepa indemnización alguna ya que ha repuesto las cosas al estado en que se encontraban. Por tanto el patrimonio de la víctima no ha sufrido menoscabo alguno. Y aunque en contra de esto se puede argumentar que sí que ha sufrido menoscabo el patrimonio de la víctima por no haber sido indemnizado por el valor de uso de la cosa, no es una razón de suficiente peso, puesto que una consolidada jurisprudencia exige para tener derecho a ser indemnizado la existencia, bien de un daño emergente, que hay que probar y que se ha de concretar en gastos que el perjudicado ha realizado o deba realizar para reponer las cosas al estado en que se encontraban, bien de un lucro cesante, que necesariamente ha de concretarse en ganancias dejadas de percibir que han de ser probadas, cosa que tampoco ocurriría con el uso y devolución del objeto, o bien la existencia de un enriquecimiento injusto, pero que en todo caso exige un correlativo empobrecimiento del perjudicado, que no concurriría en este caso, pues el patrimonio

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Surge en este punto la problemática de aquellos supuestos en los que el uso provoca una disminución en el valor del objeto o se prolonga de tal manera que es dudoso que el poseedor no se esté comportando como el propietario del objeto. Surgiendo diversas teorías que pretenden establecer con precisión cuándo es atípico el uso y cuándo comienza a ser típico, siendo estas teorías las de la sustancia, del valor y de la función, si bien su contenido y desarrollo no se abordan en este momento por exceder los objetivos del presente trabajo.

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del perjudicado sigue teniendo el mismo valor antes y después de la acción ilícita, muestra de esta jurisprudencia es la STS de 2 de abril de 1997 ( RJ 2727/97 ) que dispone:

“ Establece la Sentencia de 10 enero 1979 ( RJ 1979, 18 ) que la entidad del resarcimiento ( según lo proclama el artículo 1106 del Código Civil ), presupuesto el evento perjudicial y la conducta sancionable, abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo; en igual sentido se manifiesta la Sentencia de 13 de abril 1987 ( RJ 1987, 2706 ), citada en la de 28 abril 1992 ( RJ 1992, 4466 ), al decir que no existen en nuestro derecho positivo principios generales rectores de la indemnización de daños y perjuicios, vacío que autoriza a interpretar que el concepto de reparación en que se manifiesta la responsabilidad del dañador comprende ( artículos 1106 y 1902 del Código Civil ), tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, sanciones bastantes en cada caso a lograr la indemnidad, que es el único designio de la norma “.

Por tanto, sólo cuando el que ha utilizado el objeto ha provocado con su conducta el derecho a una indemnización del perjudicado, por haber causado un daño en el objeto que ha disminuido su patrimonio, se podría hablar de una extracción patrimonial, pero, claro está, siempre y cuando no haya sido por caso fortuito, sino únicamente por el uso que el sujeto ha hecho de la cosa ajena, porque en este caso se ha comportado sobre la cosa como si fuera su propietario y consiguientemente la ha extraído de la esfera

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patrimonial de su titular. En consecuencia, en los supuestos de furtum usus, y no en aquellos en los que simplemente exista el incumplimiento de una obligación, cuando el autor haya causado un daño que ocasione un gasto para ser reparado por el titular del patrimonio, el uso será típico, porque se ha comportado sobre la cosa como su propietario. Se llega por tanto a la siguiente conclusión en el tema de los furtum usus, y es que éstos son atípicos porque no suponen un menoscabo del patrimonio del titular, pudiendo, no obstante, ser típicos si el sujeto produce intencionadamente unos daños en el patrimonio de la víctima que impiden reponer las cosas al estado en el que se encontraban únicamente con la devolución.

Ahora bien, en algunos supuestos la cosa no es tan sencilla y se complica de tal manera que nos encontramos con usos que son típicos, pero esto tiene también su explicación, y no es otra que la de que el legislador ha decidido tipificar determinados usos por ser conductas que provocan una gran alarma y reproche social, tal es el caso del hurto de uso de vehículos, o porque en ciertos casos es el mismo uso exclusivo por parte del titular el contenido del derecho patrimonial o el objeto de una relación contractual, y por tanto el uso por parte del sujeto activo supone ya en sí mismo un despojo o una extracción patrimonial, este es el caso del uso de un equipo terminal ( art. 256 ) que es el objeto en sí del negocio jurídico, o de la propiedad intelectual o industrial ( arts. 270 y 273 ) en el que el uso exclusivo forma parte de la propiedad. En este aspecto me parece muy interesante comentar una sentencia emanada de la jurisprudencia civil del TS de fecha 21 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 3729 ) en la que se prohíbe el uso que se venía haciendo de una denominación por parte de una cafetería al coincidir con una marca registrada pero se niega el derecho a una indemnización al titular de la marca registrada por no acreditar unos daños, ya que según expresa la citada sentencia:

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“ ... es doctrina de esta Sala la de que no puede condenarse a un resarcimiento de daños o perjuicios si éstos no se han probado y que si bien es presumible que toda infracción de las modalidades de propiedad industrial produce perjuicios, ello no basta para darlos por probados en su existencia ( Sentencia de 21 de abril 1992 ( RJ 1992/3316 ) y, en el presente caso, no se ha acreditado ésta en absoluto, no obstante incumbir al actor reclamante la carga de su prueba [ Sentencias de 6 mayo 1960 ( RJ 1960/1716 ), 11 marzo 1967, 5 marzo 1992 ( RJ 1992/2391 ), entre otras ], todo lo cual conduce, como ya se ha dicho, a la desestimación de esta segunda parte del motivo cuarto bis... “.

Deduciéndose de todo esto que no todos los usos suponen un perjuicio económico y que el mero uso puede ser el contenido mismo de un derecho patrimonial, lo que conlleva que el uso por otro sujeto suponga ya la extracción de este derecho del patrimonio de su titular. Y es en este razonamiento en el que, a mi parecer, se basa el legislador para elaborar el delito contemplado en el art. 273 del CP en el que el bien jurídico es la propiedad industrial pero sin embargo no se exige un perjuicio económico para entenderlo consumado, pues con el mero uso por el sujeto activo se está causando un perjuicio en el patrimonio, aunque no sea económico, ya que se está extrayendo un derecho patrimonial del titular, derecho que en este caso consiste en el uso exclusivo en el que se funda la propiedad industrial y sin el cual ésta queda vacía de contenido.

No obstante, existen casos aún más complejos, en los que el mero uso que sería atípico pasa a ser típico, y sin ir más lejos podríamos hablar del polizonaje, que se viene castigando como estafa, siendo la razón de ello, en mi opinión, que aquí realmente se

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produce una extracción de patrimonio del sujeto pasivo, consistiendo tal extracción en el servicio prestado, que es en definitiva el patrimonio de la empresa. No hay que olvidar que determinadas actividades empresariales consisten precisamente en prestar un servicio, y el obtenerlo sin contraprestación es tanto como extraer patrimonio de la empresa, bien sea este patrimonio el mismo servicio, cosa que es evidente en el caso del polizonaje, o bien el ingreso que se deja de percibir, como podría ser el contratar un pintor a sabiendas que no se le va a pagar. En ambos casos lo que se extrae es el servicio de la empresa que constituye su actividad empresarial y su patrimonio. Y aunque en el caso del pintor hay ciertamente un ingreso que se deja de percibir, ello es consecuencia directa de la extracción que realiza el sujeto activo del servicio que es lo que se corresponde con el débito, siendo en definitiva una injerencia en el patrimonio ajeno y por tanto un despojo patrimonial.

Obteniéndose de esto la conclusión de que en determinados supuestos el mero uso es típico porque con él se puede lesionar el patrimonio ajeno, pero para ello es necesario, y teniendo en cuenta las formas de ataque al mismo, que: 1) suponga extraer un servicio de una actividad empresarial, que es el patrimonio de la misma, si bien habrá que examinar muy detenidamente si tal extracción es ciertamente un servicio, pues no todo uso de los factores de producción de una actividad empresarial supone una extracción de un servicio, siendo por tanto necesario que el despojo sea única y exclusivamente del servicio y no de los factores de producción y que no sea únicamente un uso independiente del autor sino realmente un servicio, 2) que el uso, aún no suponiendo el despojo de un servicio, lo cual es posible porque como se viene diciendo el servicio es el que ciertamente se desarrolla en la actividad empresarial y no el uso que se lleva a cabo de manera independiente o por cuenta y riesgo del autor, impida un ingreso de

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activo por haber dedicado el factor de producción a un objetivo distinto del que hubiera sido preciso para la obtención del activo, y por último, 3) que el mero uso implique el aumento de pasivo del titular del factor de producción.

Dicho esto, acerca de estos tres casos en los que el mero uso puede resultar típico, y resultando a primera vista un poco complejo, hay que decir que efectivamente lo es. Por ello es conveniente ejemplificarlo para una mejor comprensión de cuándo concurre cada uno de los tres supuestos y cuándo es atípico el uso. Así, imaginemos que un particular convence a otro particular para que le deje una barca de remos dos días, y después la devuelve a los siete días. En este caso el uso es atípico, ya que no supone una merma del patrimonio del que recibe la barca cinco días después, pues no esperaba contraprestación alguna. Lo que quiere decir que no se ha extraído un servicio de su actividad empresarial, tampoco ha dejado de percibir ningún activo por la devolución tardía ya que la barca en sí no era el factor de producción de ese activo, y no ha sufrido aumento de pasivo alguno por el retraso en la devolución, pudiéndose afirmar que el patrimonio del sujeto sigue intacto siendo, por ello, el uso atípico. Otra cosa sería que no devolviera la barca, que la devolviera habiéndole consumido su vida útil, o que habiéndola pedido para darse apacibles paseos por un lago, la hubiese destrozado bajando rápidos. Este caso sí sería típico, pero no propiamente el uso, sino la atribución de la barca como propia.

Siguiendo con la barca y por poner otro ejemplo, en el que sí podríamos encontrar tipicidad, es posible pensar en el caso de que una persona alquilara una barca a una empresa de alquiler de barcas con la intención de no pagar y después la devuelve. Aquí sí que se obtiene un servicio de una actividad empresarial, obteniéndose el objetivo

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buscado de despojar a la empresa del servicio que presta, que se corresponde con un ingreso que se deja de percibir, pero suponiendo, en rigor, una extracción de activo consistente en el servicio. Nótese que la diferencia entre el primer ejemplo y éste es que en el segundo sí que existe un servicio prestado por la empresa en el que se espera una contraprestación, y en el primero no existe servicio prestado por el que se espere obtener contraprestación alguna, es por esto por lo que en el segundo ejemplo hay estafa y en el primero solamente un uso atípico.

Siendo el ejemplo último propuesto un claro caso en el que se produce una extracción de un activo con el mero uso, es posible imaginar también que lo que se produzca sea un impedimento de ingreso de activo. Así por ejemplo, si el administrador de la empresa de alquiler de barcas se lleva tres para su uso privado e impide de esta manera que éstas generen unos beneficios al ser alquiladas, se está impidiendo un aumento de activo y en consecuencia el uso sería típico. Sin embargo sería atípico este supuesto, si el administrador se lleva las barcas para su uso privado en los días en los que la empresa no trabaja, puesto que no se impide aumento de activo alguno.

Y en cuanto a los supuestos en los que con el mero uso se produce un aumento de pasivo o se contrae una obligación, son difíciles de imaginar, pero es posible que se den. Así por seguir con el ejemplo que nos ocupa, si el administrador de la empresa de alquiler de barcas tiene autorización para usarlas, pero hasta un cierto límite del río porque a partir de ahí al ser propiedad privada hay que pagar una cuota, y sin embargo sobrepasa ese límite, realmente está generando una obligación y este uso sí que sería típico. Aunque en la práctica estos casos no suelen ser frecuentes, por añadir un ejemplo más, se podría pensar en el administrador de una empresa al que se le da una tarjeta de

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crédito con altísimas comisiones, para que la use sólo en casos de auténtica necesidad para los fines de la empresa, pero tal administrador la usa para fines propios, y al día siguiente devuelve el dinero, sin embargo el uso es típico porque ha generado la obligación de pagar las altísimas comisiones que se cobran por el uso de la tarjeta.

I. Especial referencia al servicio empresarial y su importancia en los delitos contra el patrimonio.

Todo lo que se acaba de expresar sobre los usos hace que se tenga que hacer a continuación una reflexión sobre el servicio empresarial al que se ha hecho mención, puesto que el mismo es ciertamente un activo patrimonial y hay que pensar en él como equivalente a dinero, pues a medida que se presta el servicio se genera la deuda para con la empresa que lo presta. Por tanto, no es posible hablar de servicio y no de dinero o de crédito a favor de la empresa, ni viceversa, y es esta circunstancia la que explica que el polizonaje sea una estafa, porque el obtener el servicio subrepticiamente es tanto como extraer patrimonio de la empresa al tener tal servicio siempre su equivalente en dinero o crédito de la empresa que lo presta Si bien, conviene aclarar que lo que realmente se extrae es el servicio, ya que la empresa conserva su crédito en contra del que ha obtenido el servicio Por tanto aquí la extracción patrimonial tiene lugar directamente sobre el servicio, y ello porque el autor en ningún momento llega a tener el dinero o el crédito de la empresa a su disposición, lo que ocurre es que quién lleva a cabo el despojo del servicio lo realiza con la intención de no satisfacer contraprestación alguna por el mismo. Con lo cual, aunque la empresa conserve su crédito, el mismo es ficticio porque no podrá llegar a hacerse efectivo, siendo en definitiva el activo patrimonial extraído el servicio en sí mismo, por la razón de que en ningún momento el autor ha

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tenido a su disposición el dinero de la empresa, ni ésta se ha despojado de él, sino únicamente del servicio que al no ser satisfecho produce al fin y al cabo una pérdida patrimonial al no poder hacer efectivo el crédito que la empresa aún tiene y conserva.

Es por esto que se acaba de expresar por lo que no es posible apreciar apropiación indebida cuando hablamos de un servicio, porque el servicio no hay obligación de devolverlo. Por ello en estos casos en los que el acto predatorio está encaminado a la obtención del servicio en sí mismo, únicamente cabe estafa, porque aquí el engaño se produce ex ante para propiciar el acto de disposición consistente en el servicio. Ahora bien, lo que sí podría suceder es la apropiación indebida del crédito que se corresponde con el servicio, aunque como digo no el servicio en sí mismo. Como ejemplo de estos casos en los que cabe la apropiación del crédito correspondiente al servicio, es posible pensar en el administrador de un hotel que aloja a sus amigos en el mismo y posteriormente decide no cobrar confiando en que por su posición logrará que nadie se entere. Aquí no hay estafa porque la decisión de no cobrar es posterior, pero lo que sí que hay es apropiación indebida, evidentemente no del servicio, que no hay obligación de devolverlo, pero sí del crédito que el hotel tiene contra sus amigos, y tal crédito que es un activo patrimonial de la empresa es la consecuencia inmediata y sin solución de continuidad que se produce cuando se presta el servicio, al que va indisolublemente unido, pudiendo encontrarse pronunciamientos jurisprudenciales que resuelven como apropiación indebida supuestos similares a este que se acaba de poner como ejemplo, así la STS de 8-3-02 ( RJ 5438, 2002 ) establece:

“ ...la reprochable conducta del recurrente consistió, como describe la Sala, en apoderarse directamente de diversos efectos que llegaron a su poder en el estricto

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ámbito de la operativa bancaria, apoderándose de dichos efectos y destruyendo los soportes contables que los acompañaban, de manera que el desplazamiento patrimonial no fue aquí subsiguiente a engaño alguno sino previo a la ocultación de las pistas contables, transformando la inicial titularidad legítima de la tenencia de los efectos, al recibirlos para operar con ellos según las normas de la entidad y en beneficio de ésta, en otra ilegítima incumpliendo el destino que había de dar a los efectos al quedarse con ellos en su exclusivo beneficio, lo que constituye la esencia de la apropiación indebida.

Por otro lado, es preciso señalar, que no concurrirá este supuesto de extracción de activo consistente en el crédito que se genera con el servicio y que se apropia el administrador, cuando en lugar de prestar el servicio el hotel, como en el caso del alojamiento de sus amigos, lo que hace el administrador es que se reserva varias habitaciones con el fin de realizar ensayos musicales, con lo cual el hotel no presta servicio alguno, porque nadie se ha hospedado en el mismo y lógicamente no se produce crédito alguno contra los huéspedes, pero sí que sufre un quebranto patrimonial al impedirse el aumento de activo que supondría el que se pudieran ocupar las habitaciones destinadas a los ensayos, aquí habría una administración societaria desleal.

Se puede de esta manera apreciar la diferencia entre lo que es el extraer un activo patrimonial de la empresa, consistente en el servicio o el crédito que se corresponde con el mismo, y el impedir el ingreso de un activo pero sin que se produzca el despojo de servicio o crédito alguno.

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Y para apreciar todavía más nítidamente las tres diferentes formas de ataque al patrimonio cuando están relacionadas con un servicio empresarial, podemos reparar en aquellas actividades empresariales cuyo único patrimonio es la prestación de servicios.

Tal es el caso de una empresa de limpieza que consta sólo de personal humano pues los productos se los facilitan en los sitios dónde trabajan. Aquí si el administrador de la misma, arrienda sus servicios y luego no los paga, existe una extracción de activo, que es el servicio de limpieza si su intención desde un principio era no pagar ( que sería estafa porque utiliza engaño ), o bien el crédito de la empresa, que como se ha referido se corresponde con la deuda generada, si su decisión de no pagar es posterior y va encaminada a hacer desaparecer dicho crédito de la empresa ( en este caso sería una apropiación indebida ). Si por el contrario lo que hace es enviar al personal a sus propiedades a realizar chapuzas que nada tienen que ver con la limpieza, impidiendo de esta manera que puedan trabajar en otros servicios propios de la sociedad que sí están remunerados, impide el aumento de activo y además aumenta el pasivo de la empresa al tener que pagar unas horas que no han sido trabajadas para la misma. Pero en este caso no se produce una extracción de activo propiamente dicha, porque ni se procede directamente contra el servicio de la empresa ni contra el crédito correspondiente ya que la misma no presta esos servicios. Estaríamos en este caso ante una administración societaria desleal consistente precisamente en impedir el ingreso proveniente de servicios remunerados y en aumentar las obligaciones de la empresa, en este caso para con los trabajadores.

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J. Aproximación al bien jurídico de contenido patrimonial protegido en el art. 295: previa delimitación del bien jurídico objeto de protección en el delito de apropiación indebida del art. 252 C.P.

Teniendo en cuenta que en la actual redacción del delito de apropiación indebida se incluye cualquier activo patrimonial, habrá que concluir que el bien jurídico protegido en el art. 252 es la preservación del patrimonio, pues con este tipo lo que se trata de evitar es la extracción de patrimonio del sujeto pasivo, por tanto no caben las otras dos formas de ataque al mismo, ni siquiera una de ellas, ya que el precepto no admite el impedir que aumente el activo ni el incrementar el pasivo, puesto que el mismo en todo momento hace referencia a que el sujeto se haya apropiado del objeto del delito ( ello se pone de manifiesto en la expresión “ cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros”). Por ello y al no poder distinguirse otro bien jurídico concreto y el admitir únicamente como forma de ataque la extracción de activo es por lo que este delito pertenece al tipo de delitos contra la preservación del patrimonio, y el bien jurídico concreto protegido es la preservación del patrimonio. Todo esto que se acaba de decir merece ser aclarado y para ello es necesario ir por partes:

a) La preservación del patrimonio como bien jurídico protegido en el art. 252.

En primer lugar hay que decir que evidentemente se pueden distinguir concretos bienes jurídicos protegidos en el precepto, más específicamente la propiedad de los bienes que expresamente se mencionan, que era el único bien jurídico protegido en la redacción del antiguo art. 535 del CP de 1973, y la preservación del patrimonio que es el bien jurídico que se puede distinguir tras la inclusión de

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la expresión “ cualquier ... activo patrimonial “ en la redacción del art. 252 del CP de 1995. De este modo nos encontramos con que este delito surge como un delito contra la preservación del patrimonio en el que el concreto bien jurídico protegido es la propiedad ( que como ya he dicho en mi opinión pertenece al patrimonio ). Pero por el ánimo del legislador de abarcar no sólo los concretos bienes muebles a los que se hacía mención y que pertenecían sin duda al activo patrimonial sino éste en su conjunto, se introduce ese activo patrimonial de manera expresa en el precepto, pero incluyendo también, como tradicionalmente se venía haciendo, otros bienes muebles. Esto es totalmente innecesario porque los mismos son activos patrimoniales y quedan dentro de este concepto Por ello, en definitiva, el bien jurídico protegido es la preservación del patrimonio, el cual sólo es posible lesionarlo con la extracción de activo del mismo.

b) Extracción de patrimonio como única forma de ataque al bien jurídico preservación del patrimonio: delimitación entre los delitos de apropiación indebida, estafa y administración desleal.

El afirmar que la única manera de lesionar el bien jurídico protegido es la extracción de patrimonio choca con la interpretación que se viene realizando por parte de la doctrina85 y jurisprudencia86 de que en este artículo se pueden

85

Se pronuncian en este sentido autores como RODRIGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 42,43 y 44, BACIGALUPO ZAPATER, E., > Cit, pp. 195 y ss, JIMÉNEZ VILLAREJO, J. > en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, pp. 157 y ss 86 STS 797/2010 de 16 de septiembre de 2010 ( RJ/2010/7497 ), STS 46/2008 de 29 de enero de 2008 ( RJ/2008/1718 ), STS 162/2008 de 26 de mayo de 2008 ( RJ/2008/2982 ), STS 802/2007 de 16 de octubre de 2007 ( RJ/2007/7313 ), STS 852/2005 de 30 de junio de 2005 ( RJ/2005/6513 )., STS 2339/2001 de 7 de diciembre de 2001 ( RJ/2003/355 ), STS 1217/2004 de 2 de noviembre de 2004 ( RJ/2004/8091 ), STS 830/2004 de 24 de junio de 2004 ( RJ/2004/5070 ), STS 1191/2003 de 19 de septiembre de 2003 ( RJ/2003/8869 ), así como en la STS 224/1998 de 26 de febrero de 1998 [Caso Argentia Trust ( RJ/1998/1196 ) ].

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distinguir dos tipos: uno que es de apropiación indebida y para el que se exige animus rem sibi habendi, y otro de gestión fraudulenta, en el que basta con que se produzca un perjuicio en el patrimonio del titular, sin que sea necesario el animus rem sibi habendi aunque tampoco pueda excluirse. El motivo de entender que existen estos dos tipos dentro del precepto es el hecho de que en el caso del dinero u otros bienes fungibles el que los recibe adquiere su propiedad y el que los entrega conserva un derecho de crédito contra el mismo. Por ello se viene entendiendo que no es posible la apropiación de estos bienes, pues al recibirlos se adquiere la propiedad, sino la distracción de los mismos al darle un destino diverso al pactado perjudicando de este modo a su titular.

Se aproxima más, en todo caso, la referida afirmación de considerar la extracción de patrimonio como única forma de lesionar el bien jurídico, a aquellas opiniones doctrinales que siguen la línea argumental de entender que el delito de administración desleal del art. 295 comprende los usos ilícitos no dominicales, mientras que los usos ilícitos dominicales que conllevan apropiación serían los pertenecientes al ámbito del delito de apropiación indebida87, o bien considerar que el art. 295 comprende los usos dominicales abusivos no apropiatorios, y el art. 252 comprende aquellos usos dominicales apropiatorios88.

87

Cfr. BAJO FERNANDEZ, M., > Cit. 1715-1719 Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., > en La Ley, nº 4237, de 26 de febrero de 1997, D-56, pp. 2053 y ss., > en La Ley, nº 4680, de 26 de noviembre de 1998, D-305, pp. 2174 y ss., >, Colex, Madrid, 2001, pp. 141, y también en > en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 608, de 22 de enero de 2004, pp. 1-6, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. >, Cit. pp 464-468 y 476-486, que si bien habla de usos temporales ilícitos no apropiatorios y por ello en mi opinión se aproxima más a la postura de Bajo Fernández, M., lo incluyo aquí porque según 88

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En cualquier caso, a mi modo de ver, estas interpretaciones expuestas no son enteramente satisfactorias por las razones que se expondrán en las siguientes líneas:

En concreto la argumentación jurisprudencial89 que considera que con la entrega del dinero u otro bien fungible se transmite la propiedad y que la conducta típica consiste en dar un destino diverso al pactado al dinero en forma contraria al deber, se encuentra con el gravísimo inconveniente de tener que excluir el dinero u otro bien fungible de los bienes de la sociedad ( que son sobre los que recae la disposición fraudulenta del art. 295 ). Pero esto no tiene apoyo legal ninguno, porque está claro que el dinero es un bien de la sociedad, y, es más, casi la totalidad de las Sociedades Limitadas cuentan únicamente con una aportación inicial de dinero que es la que configura su capital social. Y aunque cabría también la posibilidad de entender que no sólo el dinero sino la disposición de cualquier bien con un destino diverso al pactado sería apropiación indebida en su modalidad de distracción, esta solución conllevaría que estuviera sobrando el artículo 295 de administración societaria desleal, al menos en su modalidad de

manifiesta comparte “ las premisas conceptuales “ de Gómez Benítez, si bien es cierto que realiza con respecto a este autor una matización, que es la de que para MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ “ también los comportamientos de hecho o simples usos “ tienen cabida en el delito del art. 295 ( pp. 465 ). En este sentido se pronuncia también MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., >, Cit., pp. 137-191, quien además añade que por usos dominicales abusivos no apropiatorios hay que entender actos de riguroso dominio ( enajenar, gravar, arrendar, prestar, donar etc ), siendo únicamente ilícitos mercantiles los usos abusivos de bienes sociales que no constituyan actos de disposición en el sentido normativo antes expuesto, pp. 190 y 191. 89 STS 797/2010 de 16 de septiembre de 2010 ( RJ/2010/7497 ), STS 46/2008 de 29 de enero de 2008 ( RJ/2008/1718 ), STS 162/2008 de 26 de mayo de 2008 ( RJ/2008/2982 ), STS 802/2007 de 16 de octubre de 2007 ( RJ/2007/7313 ), STS 852/2005 de 30 de junio de 2005 ( RJ/2005/6513 ), STS 2339/2001 de 7 de diciembre de 2001 ( RJ/2003/355 ), STS 1217/2004 de 2 de noviembre de 2004 ( RJ/2004/8091 ), STS 830/2004 de 24 de junio de 2004 ( RJ/2004/5070 ), STS 1191/2003 de 19 de septiembre de 2003 ( RJ/2003/8869 ), así como en la STS 224/1998 de 26 de febrero de 1998 [Caso Argentia Trust ( RJ/1998/1196 ) ].

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disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. Por todo ello hay que descartar esta interpretación que a mi juicio tiene lagunas insalvables según se acaba de exponer.

Y en cuanto a las opiniones doctrinales que distinguen el delito de apropiación indebida del delito de administración desleal fundamentándose bien en que los usos ilícitos sean no dominicales o dominicales que conllevan apropiación, o bien, en que los usos dominicales sean abusivos no apropiatorios o simplemente apropiatorios, estimo que no tienen en cuenta que no todos los usos tienen las mismas consecuencias, pues como se ha visto anteriormente existen usos ilícitos que suponen la extracción de un servicio, y estos en modo alguno pueden pertenecer al ámbito del delito societario de administración desleal, siendo en todo caso estafas, y ello por los motivos que siguen:

La única manera de atacar el patrimonio disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad es impedir un ingreso de activo o aumentar el pasivo de la víctima, ya que si el resultado fuera la extracción de un activo no estaríamos hablando de una disposición fraudulenta sino de un auténtico despojo de los bienes de la sociedad que en consecuencia habrían dejado de pertenecer a ésta, y como digo ya no se podría hablar de disposición fraudulenta sino de extracción de dichos bienes, y esto es precisamente lo que ocurre cuando mediante el uso de tales bienes se extrae un servicio, que es un activo de la sociedad y en consecuencia un bien de la misma. Por tanto en estos casos estaríamos ante una estafa, puesto que no sería posible hablar de administración societaria desleal ya que este delito jamás contempla la posibilidad de que los bienes de la 112

sociedad dejen de pertenecer a ésta. Por ello, se puede concluir que cualquier extracción de activo patrimonial o bien es estafa, si el dolo es anterior a tener el patrimonio en su poder ( cosa que sucede cuando se extrae un servicio ), o bien es apropiación indebida si el dolo es posterior a tener el patrimonio, pero nunca administración societaria desleal pues este tipo no contempla la posibilidad de un despojo patrimonial por parte del autor.

De esta manera se distingue perfectamente el delito de administración societaria desleal del delito de apropiación indebida que exigirá en todo caso una extracción patrimonial que no cabe en la administración desleal. También queda claramente delimitado respecto al delito de estafa cuando ésta consista en un ataque al patrimonio que suponga una extracción patrimonial, pues en el tipo del art. 295 no es posible admitir la conducta consistente en que los bienes dejen de pertenecer al sujeto pasivo. Pero también se distinguirá con nitidez del delito de estafa cuando éste consista en impedir un ingreso de activo o aumentar el pasivo patrimonial de la víctima, porque en estos casos el autor ha de llevar a cabo la acción típica sobre un patrimonio que no tiene en su poder, y en el delito societario de administración desleal el autor impide el ingreso de activo o aumenta el pasivo de un patrimonio que tiene en su poder.

Y aunque evidentemente contra esto último se puede argumentar que tampoco una obligación que asume el administrador se encuentra en su poder y que por tanto es la misma conducta que la consistente en extraer

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un servicio y que por ello también sería una estafa, entiendo que no existe esa total identidad en las conductas, por el motivo de que en la extracción de un servicio ( u otro activo que no esté en poder del administrador ) lo que se hace es excluir un elemento del patrimonio de la sociedad que por consiguiente deja de pertenecer a éste dejando la sociedad de detentar poder sobre el mismo. Sin embargo cuando se asume una obligación lo que se hace es incluir un elemento en el patrimonio de la sociedad que pasa a formar parte de éste conservando la sociedad poder sobre el mismo, por ello la extracción de ese activo constituye una estafa al excluir un elemento de la esfera de poder de la sociedad y del administrador en nombre de ésta, y la asunción de una obligación se torna en administración desleal al incluir un elemento en la órbita de poder de la sociedad y del administrador en su nombre, es decir, el primer supuesto es estafa porque es una negación del poder sobre el patrimonio ( al excluirlo ) y el segundo supuesto es gestión desleal porque se conserva el poder sobre el patrimonio ( aunque evidentemente también resulte dañado, pero en ningún momento se impide a la sociedad el poder de gestión sobre su patrimonio, cosa que sí ocurre cuando se extrae activo de éste, porque tal activo ya resulta imposible de gestionar ). Además, conviene también recordar, que el tipo del art. 295 no admite despojo patrimonial alguno ya que dejaría de ser disposición fraudulenta, de lo que resulta que las conductas son ciertamente diferentes, porque cuando el administrador decide extraer un servicio u otro activo que aún no esté en su poder, pues en otro caso sería apropiación indebida, realmente está realizando una conducta encaminada a extraer un

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patrimonio que no está en su poder y por tanto le es ajeno, cosa que no ocurre en la administración societaria desleal, en la que la conducta del administrador siempre recae en el patrimonio que tiene en su poder y en ningún caso supone una extracción de patrimonio.

Así que, en definitiva, y según lo que se acaba de exponer, el delito de administración societaria desleal comprenderá los usos, pero no todos, sólo los que impidan un ingreso de activo o aumente el pasivo patrimonial, y nunca los que supongan un despojo de patrimonio, así como los no usos que den el mismo resultado, y además, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, que igualmente suponga impedir un ingreso o aumentar el pasivo, pues en este caso el administrador sí que tiene el patrimonio en su poder y decide gestionarlo deslealmente incluyendo en el mismo una obligación, al contrario de lo que ocurre con la extracción de un servicio, porque si estuviera en poder del administrador le bastaría con apropiárselo, y esto no es posible, precisamente por esa circunstancia de serle ajeno y tener que realizar por tanto una estafa para obtenerlo.

c) Inexistencia de un delito de gestión desleal en el art. 252 al requerirse una extracción de patrimonio con animus rem sibi habendi: apropiación de bienes fungibles.

Ahora bien, y volviendo a la interpretación jurisprudencial que se viene haciendo sobre la existencia de un tipo de gestión desleal en el artículo 252

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basada en la adquisición de la propiedad del dinero u otro bien fungible por quien los recibe, no es posible obviarla, y por tanto hay que detenerse en ella y analizarla para ver si es correcta y hay que seguir distinguiendo dos tipos dentro del artículo 252 coincidiendo uno de ellos, el de gestión desleal, con lo preceptuado en el art. 295, o si por el contrario hay que descartarla por no superar graves inconvenientes interpretativos, y para ello hay que partir del punto que genera toda la confusión existente y que impide distinguir con claridad ambos delitos, y este punto es la opinión unánimemente aceptada por la jurisprudencia tanto civil90 como penal91 de que con la recepción del dinero u otra cosa fungible se adquiere la propiedad.

Sin embargo, estimo que no es así, como también señala GOMEZ BENITEZ92, cuando aduce como motivos para considerar que no se adquiere la propiedad el que ello es incompatible con la lógica y con el derecho, ya que en todo caso en el ámbito societario sería la sociedad la titular de los bienes, y en ningún supuesto los administradores, pues esto supondría, concluye este autor, confundir el patrimonio social con el de los administradores y éstos no son los titulares de tal patrimonio sino que tienen un poder de disposición sobre el mismo derivado de un contrato de administración ( en una línea similar, pero con matices importantes, se pronuncia MAGALDI PATERNOSTRO, M.J.93 ).

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STS 631/2001 de 25 de junio de 2001 ( RJ/2001/5080 ), STS de 7 de octubre de 1997 ( RJ/1997/7101 ), STS de 19 de septiembre de 1987 ( RJ/1987/6069 ), STS de 25 de febrero de 1986 ( RJ/1986/937 ). 91 STS 797/2010 de 16 de septiembre de 2010 ( RJ/2010/7497 ), STS 46/2008 de 29 de enero de 2008 ( RJ/2008/1718 ), STS 162/2008 de 26 de mayo de 2008 ( RJ/2008/2982 ), STS 802/2007 de 16 de octubre de 2007 ( RJ/2007/7313 ), STS 852/2005 de 30 de junio de 2005 ( RJ/2005/6513 )., STS 2339/2001 de 7 de diciembre de 2001 ( RJ/2003/355 ) 92 Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., > Cit. pp. 1-6. 93 Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., >, Cit., pp. 160 y ss., utiliza para ello el siguiente razonamiento: esta autora parte de que el bien jurídico protegido en el art.

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Pero en mi opinión, aparte de éstos, existen motivos suficientemente fundados para realizar tal afirmación, motivos que se extraen de nuestra legislación civil más importante, que es el Código Civil. En concreto, en los arts. 609 y 1095 el C.c. sigue para la transmisión de la propiedad la teoría del título y el modo, resultando que si falta uno de estos dos requisitos no se transmite la propiedad. 252 es la propiedad, y entiende que la protección del mismo se lleva a cabo en el delito de apropiación indebida estructurando el tipo, independientemente del negocio jurídico por el que se reciba la cosa, en función de unos parámetros, que son: a) Que estos efectos hayan sido recibidos por un título b) que, si bien otorga al sujeto la posesión de los mismos, c) genera la obligación de entregarlos ( a terceros ) o devolverlos ( a su titular ) y d ) se consuma cuando el sujeto poseedor los hace suyos ( no los entrega o devuelve ) integrándolos definitivamente en su esfera de dominio bien de manera dinámica, esto es, disponiendo de la cosa como el dueño que no es, bien de manera estática, es decir, simplemente quedándosela o negando haberla recibido, en consecuencia, considera en cuanto al dinero que la titularidad formal que se atribuye en el ámbito civil al que lo recibe, es una titularidad ficticia y puramente instrumental ya que si no se admitiera esta consecuencia sería imposible el tráfico mercantil, corroborando esta idea de que la titularidad es ficticia el hecho de que el depósito y la administración no son títulos válidos para transmitir el dominio y además el ser el dinero un bien mueble susceptible de apropiación según lo dispuesto en los artículos 335 y 337 del C.C ( tales preceptos también los tiene en cuenta GÓMEZ BENÍTEZ en su argumentación ), por todo lo cual , concluye, MAGALDI PATERNOSTRO, nada obsta sino al contrario para que el administrador societario haga suyo el dinero recibido en administración. Al hilo de lo anterior opina esta autora algo parecido a lo que se viene manteniendo en esta tesis en cuanto a la extracción patrimonial como única forma de ataque al bien jurídico protegido en el art. 252, en concreto, considera que los usos dominicales apropiatorios, que son los que entiende comprendidos en el tipo de apropiación indebida ( según se señaló en la nota 88 de este trabajo ), no son llevados a cabo mediante dos acciones distintas como son la apropiación y la distracción sino que definen la expropiación o expolio llevados a cabo con quebranto de la confianza negocial bien apropiándose materialmente de la cosa, bien disponiendo de los bienes dándoles un destino distinto al previsto comportándose como su dueño sin serlo con fines de lucro propio o de tercero, pp. 186-191. Pero en mi opinión toda esta argumentación que ofrece MAGALDI PATERNOSTRO es algo confusa, pues esta autora admite las consecuencias civiles de la transmisión de la propiedad con la entrega de los bienes fungibles ( recuérdese que arguye que si no se atribuyera esta consecuencia sería imposible el tráfico mercantil ) y considera que el bien jurídico protegido en el art. 252 es la propiedad, sin embargo también admite que al darle un destino diverso al pactado se produce el expolio definitivo de estos bienes, y esto presenta dos inconvenientes, uno, que no se puede admitir que civilmente se transmita la propiedad y penalmente se considere que no se ha transmitido y que es posible la expropiación de algo que ya se ha transmitido pues esto supondría aceptar una concepción desfavorable al reo más severa en el ámbito penal que en el civil, y otro, que no se puede argumentar que el sujeto al darle un destino diverso al previsto se esté comportándose como su dueño sin serlo, ya que si se admite ex ante la transmisión de la propiedad no se puede argumentar ex post que aquél que tiene la propiedad no es el dueño del bien fungible. Y presenta también la interpretación de esta autora un problema que conduce a la confusión de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, y que es el siguiente: en su opinión los usos dominicales abusivos no apropiatorios que serían los que entrarían en el ámbito del art. 295 serían actos de riguroso dominio, entre los que cita enajenar y donar ( nota 73 de esta tesis ), pero estos dos actos de disposición conllevan a la vez la expropiación o expolio de los bienes, siendo precisamente la expropiación o expolio de los bienes los que según dicha autora definían el delito del art. 252, observándose, en consecuencia, que esta interpretación lleva a que se confundan ambos delitos, pues hay conductas de expropiación o expolio ( por ej: enajenar, donar ), que se encontrarían dentro del ámbito típico de ambos preceptos.

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Dicho criterio es seguido por la jurisprudencia de manera unánime, así, por ejemplo, la STS 31 mayo 1996 (RJ 1996, 3866) dispone “ La propiedad no se transmite por la mera perfección de los contratos, si no va seguida de su tradición, conforme a los artículos 609 y 1095, ya que sólo la conjunción de los dos elementos, título y modo de adquirir, determinan la transformación del originario > en ”. En el mismo sentido la STS 18 febrero 1995 (RJ 1995, 882) expresa “ Al haberse alegado una adquisición derivativa de dominio, ha de tenerse en cuenta el sistema seguido en nuestro derecho positivo en el art. 609 del Código Civil, fundado en la teoría del título y el modo, de forma que faltando uno de esos requisitos , faltará la prueba del dominio que se alega “. Y en parecidos términos la STS 4 enero 1991 (RJ 1991, 106), afirma “...según los artículos 609 y 1095 del CC, la transferencia de la propiedad exige título (contrato) y además el modo o entrega”.

Por tanto, en estos supuestos en los que se transfiere un bien fungible o dinero por un título que produce obligación de conservarlos y devolverlos, no se está transmitiendo la propiedad, ya que, efectivamente, hay modo, pero no existe título, faltando en consecuencia uno de los dos requisitos imprescindibles para adquirir la propiedad. A esto hay que sumar la interpretación jurisprudencial contenida entre otras en la STS 18 enero 1996 (RJ 1996,245) que se pronuncia así: “ Esta Sala tiene dicho, desde Sentencias tan antiguas como las de 27 marzo 1901 y 14 diciembre 1943 (RJ 1943, 1313), que de ninguna disposición legal se infiere que el mandatario esté autorizado para aplicar a sus propios fines los valores recibidos del mandante en comisión, depósito o administración “. De todo ello podemos concluir que no existe disposición legal alguna que permita al

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que recibe el bien, aunque sea dinero u otro bien fungible, disponer del mismo, por lo que puede afirmarse que con la recepción de la cosa por un título de los que producen la obligación de conservarla y devolverla no se adquiere la propiedad en ningún caso.

Y para comprobar que esto que se acaba de decir es cierto no hay más que echar un vistazo a los artículos del Código Civil donde se regulan algunos de los contratos más significativos de aquellos en los que el título produce obligación de conservar y devolver lo entregado. Así en el mandato (arts. 1718 y ss. C.C. ) en ningún momento se dice que el mandatario adquiera la propiedad de lo que recibe. Es más en el art. 1720 se dice que habrá de abonar al mandante todo lo recibido en virtud del mandato. Y en el art. 1724 se dice que debe intereses al mandante de las cantidades que aplicó a usos propios, lo que quiere decir que siguen perteneciendo al mandante porque si fueran suyas podría hacer con ellas lo que quisiera. En el comodato ( arts. 1741 y ss, C.C. ) se especifica bien claro en el art. 1741 que el comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. En el depósito ( arts. 1758 y ss. C.C. ) se dice también muy concretamente en los arts. 1758, 1766 y 1767 que el depositario está obligado a guardar la cosa y restituirla cuando le sea pedida y además no puede servirse de ella. Y haciendo referencia concreta al dinero el art. 1770 establece las mismas consecuencias que se prevén en el art. 1724 para el mandatario, lo que inevitablemente lleva a la conclusión de que tampoco el depositario adquiere la propiedad del dinero porque si no podría destinarlo a lo que quisiera al ser el dueño. En la prenda ( arts. 1857 y ss. C.C. ) igualmente se dispone expresamente en los arts. 1859 y 1869 que el acreedor no adquiere la cosa y que el dueño es el deudor. Y lo mismo que en

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éstos se determina en los demás contratos que no son títulos válidos para adquirir la propiedad. Por ello, como se viene diciendo, en todos estos contratos que no son títulos válidos para transmitir la propiedad aunque se trate de bienes fungibles ésta no se transmite. De ahí que por mi parte defienda que en aquellos supuestos en los que únicamente existe modo pero no título, aún tratándose de bienes fungibles no se transmite la propiedad y por tanto serían susceptibles de apropiación indebida estos bienes fungibles.

De todas formas, el que por la doctrina y jurisprudencia se afirme que cuando la cosa entregada sea dinero u otro bien fungible se transmite la propiedad, no se puede dejar pasar por alto y habrá que ver cuales son los motivos que se tienen en cuenta para realizar tal afirmación. Y estos son fundamentalmente dos: uno se centra en los arts. 1740 y 1753 del C.C. que disponen que quien recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad. Y el otro es simplemente la opinión jurisprudencial de que al recibir un bien fungible, éste se confunde con el patrimonio del que lo recibe y por tanto adquiere su propiedad.

Pero, entiendo que estos dos motivos no son muy convincentes. El primero porque el extender los efectos de lo dispuesto para el préstamo a los demás contratos no es de recibo, puesto que si se hubieran querido dar los mismos efectos a los demás contratos se hubiera dispuesto expresamente, y esto no es así. Es más, en el mandato y en el depósito se prevén expresamente las consecuencias de la disposición del dinero ajeno, lo que quiere decir que en modo alguno el que lo tiene es su propietario, pues si lo fuera podría hacer con él

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lo que quisiera. Por tanto, la propiedad del dinero y demás bienes fungibles se adquiere en el préstamo por expresa disposición legal que es lo que hace que éste sea un título hábil para la transmisión de la misma ( junto con el modo ). De hecho el préstamo de dinero nunca es susceptible de ser calificado como apropiación indebida, siendo en todo caso estafa.

En cuanto al segundo de los motivos, esto es, la confusión de estos bienes con el patrimonio del que los recibe y consecuentemente la adquisición de la propiedad, está basado a mi modo de ver en una cuestión meramente física, es decir, que si una persona le da a otra en depósito 10 litros de agua para que los vierta en un embalse en el que tiene 1000 litros y posteriormente se los devuelva, evidentemente es imposible devolver exactamente los 10 litros dados. Tendrá que devolver 10 litros cualesquiera de los que tiene en el embalse. Pero entiendo que esto no es óbice para que el depositante mantenga la propiedad sobre sus 10 litros, porque el depositario sabe perfectamente que puede disponer de los 1000 litros que son de su propiedad, pero que tiene que devolver 10 litros al depositante que es su legítimo propietario. Por tanto, al no basarse la entrega en un título de los que transmiten la propiedad, el que recibe el bien tiene la obligación de conservar la misma cantidad para restituirla al propietario cuando éste la requiera.

En consecuencia, el que exista una imposibilidad física de distinguir el objeto material entregado no quiere decir que exista esa misma imposibilidad física de determinar la cantidad exacta entregada de ese bien. Por ello, al poderse determinar perfectamente la cantidad entregada, ésta será de la que no pueda

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disponer el que recibe la cosa, debiendo conservar tal cantidad y restituirla, siendo en caso contrario apropiación indebida, porque el que sabe que no es propietario de una determinada cantidad de un bien y dispone de ella, se la está apropiando. Y esto es obviamente aplicable al dinero, pues si alguien recibe un ingreso en su cuenta para destinarlo a un fin concreto, es lógico que no sepa cual es físicamente el monetario recibido, pero lo que sí sabe es la cantidad exacta que ha recibido y de la que no puede disponer porque no le pertenece.

Por todo lo que acabo de explicar, es por lo que entiendo que también el dinero y demás bienes fungibles son susceptibles de apropiación indebida, porque como se viene comentando el que los recibe no adquiere la propiedad de los mismos y si decide disponer de ellos como si fueran suyos se los está apropiando en la cantidad que sabe que no le pertenece y que tiene que conservar. Nos encontramos entonces ante una auténtica apropiación indebida, que exige consecuentemente animus rem sibi habendi en todo caso. No sería posible excluir este animus rem sibi habendi por considerar que en el art. 252 también existe un tipo de gestión fraudulenta que se lleva a cabo con darle a lo recibido un destino diverso al pactado, pues, como se observa, también los bienes fungibles pueden ser apropiados, y sólo en el caso de que el destino diverso al pactado sea con el ánimo de tener la cosa como propia existirá apropiación, no dándose ésta cuando no concurra este ánimo porque el precepto lo que castiga es la apropiación y la misma es posible también de los bienes fungibles.

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d) Idénticas conclusiones aún en el supuesto de entenderse que con la entrega se transmite la propiedad de los bienes fungibles.

No obstante esto último, y entendiendo que el que los bienes fungibles sean también susceptibles de ser apropiados por lo dicho y ser en consecuencia extracciones patrimoniales de la víctima, dando como resultado que el bien jurídico protegido en el art. 252 sea la preservación del patrimonio, considero que no se puede dejar pasar por alto una consolidada interpretación doctrinal y jurisprudencial que es la que entiende que con la recepción del dinero y otros bienes fungibles se transmite la propiedad. Por ello es pertinente ofrecer también una explicación del por qué a mi juicio el bien jurídico protegido es la preservación del patrimonio y éste sólo puede ser atacado mediante la extracción de activo pero partiendo de la situación jurisprudencial actual de la cuestión, es decir, considerando como se hace tradicionalmente que con la recepción de los bienes fungibles se adquiere la propiedad.

Y tal explicación es la siguiente, si se parte de la base de que el que tiene el dinero ha adquirido la propiedad, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera que el que se lo ha dado conserva un derecho de crédito en contra de aquél. Con lo cual sólo el darle un destino diverso al pactado al dinero es la conducta típica porque no es posible la apropiación del mismo ya que el que lo ha recibido tiene la propiedad y consecuentemente un poder ilimitado sobre el mismo. Por ello la conducta típica consiste en actuar en contra de un deber y es la infracción de este deber la que constituye la infracción penal y la que debe ser penada. Y, además, tampoco sería posible entender que el dar un destino diverso

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al pactado al dinero supusiera una conducta típica por atentar contra el derecho de crédito porque sería criminalizar las obligaciones civiles, como apunta BACIGALUPO, que además señala que esto sería desproporcionado94.

En este punto se puede añadir que tampoco supondría realmente un ataque al derecho de crédito del que ha entregado la cosa porque éste conservaría íntegramente su derecho de crédito, aunque no pudiera hacerlo efectivo.

En este estado de cosas, en el que se transmite la propiedad del dinero u otro bien fungible y a cambio surge un derecho de crédito del que realiza la entrega, evidentemente no queda más remedio que buscar la infracción penal en ese actuar contrario al deber y calificarlo como incluido dentro del concepto de distracción. Pero discrepo de que esto tenga que ser necesariamente de esta manera, porque admitiendo que el que recibe el dinero u otro bien fungible adquiera la propiedad de los mismos, la consecuencia no es exactamente el surgimiento de un derecho de crédito a favor del que los entrega, y ello por varios motivos, que se expondrán en las siguientes líneas.

En primer lugar, porque lo que surge no es un derecho de crédito, que consiste en que su titular puede dirigirse contra los bienes del deudor hasta verse resarcido y la consiguiente obligación de pago de éste con sus propios bienes, cosa que ocurriría si se produjera la división de ambos patrimonios, sino que lo que ocurre es que el que recibe el bien fungible, aunque adquiera la propiedad por la propia naturaleza del bien, tiene en su poder un patrimonio ajeno, que 94

Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, E., > Cit, pp. 200

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pertenece al que sea su legítimo titular, concretándose dicho patrimonio en la obligación de conservarlo y entregarlo cuando le sea solicitado. Por ello aquí no llega a producirse la división de ambos patrimonios y lo que sucede es que parte del patrimonio ajeno está en manos del que recibe el bien fungible, resultando que si decide no conservarlo y entregarlo cuando le sea solicitado está apropiándose definitivamente del mismo, con la consiguiente extracción del patrimonio de la víctima, y con el consecuente animus rem sibi habendi sobre el mismo, produciéndose, ahora sí, la división de ambos patrimonios.

Y esto que se acaba de decir no es una interpretación forzada y ajena a la realidad, más al contrario, teniendo en cuenta la opinión dominante, antes expuesta, de considerar que la infracción típica consiste en la infracción de un deber al darle al dinero u otro bien fungible un destino diverso al pactado, incluso en ésta subyace la idea de que el autor tiene en su poder un patrimonio ajeno. De ahí que sea posible infringir un deber que en caso de ser propio no existiría, lo que a fin de cuentas viene a confirmar la teoría que aquí se defiende de que efectivamente el patrimonio que se tiene en posesión es ajeno y por tanto susceptible de apropiación, debiéndose por tanto exigir animus rem sibi habendi sobre el mismo y excluyéndose del ámbito típico del art. 252 aquellas disposiciones que no conlleven apropiación, que a lo sumo se incluirán en la administración societaria desleal del art. 295.

Esto que se comenta puede presentar algún inconveniente para alguien que piense que sí que existe una división de ambos patrimonios, puesto que el que recibe el bien fungible es cierto que tiene la obligación de conservar otro tanto

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de lo mismo y entregarlo cuando le sea solicitado, pero su legítimo titular tiene el derecho a que el que lo ha recibido lo conserve y lo entregue cuando se le solicite. Con lo cual se podría decir que sí que existe esa división de patrimonios, pues se pueden distinguir perfectamente tal obligación y tal derecho. Sin embargo esto no es así, por una sencilla razón, si ahondamos en el contenido de los mismos, nos damos cuenta que son imposibles de dividir por su propia naturaleza, que se basa principalmente en el concepto de conservación. Dicho concepto nos indica que una parte equivalente a la recibida ha de mantenerse siempre para ser entregada en caso de ser solicitada. Y esto ha de ser lógicamente por un motivo, porque quién recibe el bien no puede desprenderse de una determinada cantidad del mismo, ya que realmente no le pertenece, pues si le perteneciera podría hacer con él lo que quisiera y en todo caso tendría una obligación de devolución o de pago, pero no de conservación. Esta obligación de conservación se correspondería con el derecho del titular a que la otra persona conserve determinada cantidad del bien recibido. Lo que nos viene a indicar que si se tiene tal derecho es porque dicha cantidad determinada le pertenece, pues de otra manera no se podría impedir que el que lo tiene se desprenda del bien, porque como suyo que es podría disponer de él libremente. Por tanto, en cuanto decide no conservar la cantidad recibida existe un animus rem sibi habendi sobre el patrimonio que no le pertenece y en consecuencia una apropiación indebida. En definitiva, y por expresarlo con otros términos, que el derecho del titular a la conservación de determinada cantidad del bien por quién lo ha recibido va inevitablemente unido a la obligación de conservarlo que tiene éste, pues si no lo conserva inmediatamente extrae del patrimonio de la víctima su derecho a que se conserve determinada cantidad, concurriendo un animus rem sibi habendi sobre

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el patrimonio de la víctima al tener tal derecho como propio y privarlo de su contenido, que es la conservación de la cosa.

Y es precisamente la obligación de conservación lo que distingue estos supuestos de aquellos otros en los que únicamente existe la obligación de devolución o de pago, entre ellos el préstamo de dinero u otro bien fungible recogido en el art. 1753 C.C.. En estos casos en los que sólo existe obligación de devolución o de pago sí que existe una división de patrimonios, porque si el obligado al pago o devolución, que habrá de hacer con sus propios bienes, incumple su obligación, el acreedor sigue teniendo intacto su derecho de crédito, que puede hacer valer hasta resarcirse con los bienes del deudor. De este modo puede decirse que efectivamente existe una división de patrimonios, porque el incumplimiento de la obligación del deudor en nada afecta al derecho del acreedor, que lo sigue teniendo en las mismas condiciones. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de la conservación de una cantidad para ser entregada en el momento de la solicitud, como se ha dicho, no es posible la división de patrimonios porque el derecho del titular va unido a la obligación del tenedor, que si la incumple lo deja vacío de contenido, porque es imposible ejercer el derecho a la conservación de algo que ya no existe.

Surge, no obstante en este aspecto, la cuestión de por qué considero que el derecho a la conservación y entrega de lo recibido no es exactamente un derecho de crédito. La explicación más evidente se encuentra en el articulado del C.C., en la regulación de aquellos contratos, algunos de los cuales han sido referidos supra, en los que se establece no la obligación de pago o de devolución de lo

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recibido, sino de guardarlo y restituirlo a su titular. Así el art. 1720 establece la obligación de abonar todo lo recibido por el mandatario y el art. 1724 prevé las consecuencias del uso propio de lo recibido. Lo que permite deducir con claridad que la obligación del mandatario es la de conservación y entrega, pues si fuera simple devolución o pago no tendría porqué pagar intereses por los usos propios, ya que sería suficiente con devolver o pagar lo que recibió sin tener que dar explicación alguna del uso que hizo de ello. Los arts. 1740 y 1743 establecen la obligación del comodatario de conservar la cosa. Los arts. 1758, 1766 y 1767 disponen la obligación del depositario de conservar lo recibido. Y en los arts. 1859, 1867 y 1869 se observa cómo el acreedor tiene que cuidar de la cosa dada en prenda y no puede disponer de ella, de lo que nace también la obligación de conservación de la misma.

Resultando por tanto que no es el derecho de crédito la consecuencia de la recepción del bien por el poseedor sino el derecho a que éste la conserve y la restituya. Y ello, además de por lo que se ha expuesto, por un motivo fundamental, como es el hecho de que cuando se procede a pagar a un acreedor con un bien del deudor que otra persona tiene, no se está produciendo una cesión o venta de crédito sino un pago con bienes del deudor, y, así, las consecuencias del incumplimiento de pago al acreedor son distintas a las de la cesión de un crédito que no se puede hacer efectivo. De esta manera, si se cede o vende un crédito y resulta que quién debe responder de ese crédito es insolvente, el vendedor del crédito no responde por tal insolvencia ( art. 1529 C.C. ). Sin embargo si lo que se hace es indicar al acreedor quién tiene un bien suyo para

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que se cobre con dicho bien y finalmente el que lo tiene no se lo entrega al acreedor, la deuda sigue vigente.

Así, a modo de ejemplo, imaginemos que una persona teniendo dinero suficiente en el banco entrega a otra un cheque para que vaya al banco y cobre la deuda. El acreedor se persona en el banco y no le pagan el cheque alegando que el banco no tiene liquidez. Vemos en este caso que el derecho que tiene el deudor no es exactamente un derecho de crédito, porque si así fuera, con la entrega del cheque al acreedor se hubiera producido una cesión de ese derecho de crédito hacía el banco y la deuda hubiese quedado extinguida porque no tendría porqué responder de la insolvencia del deudor del crédito. Pero en este caso la deuda no queda extinguida porque el art. 1170 C.C. dispone expresamente que mientras los documentos mercantiles no hayan sido realizados la acción por la obligación primitiva quedará en suspenso. De aquí se deduce que el pago realizado con patrimonio propio que está en poder de tercero no es una cesión de crédito, sino una disposición del patrimonio propio que en caso de no poder realizarse no extingue la obligación. Ello viene a confirmar que el derecho a la conservación y restitución de la cosa es distinto al derecho de crédito, pues si de éste se tratara el pago que se intenta llevar a cabo con la cesión del crédito extinguiría la deuda del cedente aunque no se pudiera hacer efectivo, ya que éste no tiene porqué responder de la insolvencia del deudor del crédito.

En conclusión, siguiendo cualquiera de los caminos propuestos, tanto entendiendo que en determinados contratos no se transmite la propiedad por faltar el título, como entendiendo que aún transmitiéndose la propiedad el

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patrimonio de la víctima está en manos del autor, o considerando que se transmite la propiedad pero surge la obligación de conservación de la cosa que se corresponde con un derecho de igual contenido y no con el derecho de crédito, y que por tanto no existe posible división de patrimonios, el final de tales caminos

es idéntico. Y se concreta en que el autor se apropia del

patrimonio de la víctima cuando dispone del mismo como propio, con el consiguiente animus rem sibi habendi. Aunque con esto no quiero decir que en todos los casos en los que no se produzca la entrega con la solicitud exista apropiación indebida, porque habrá que comprobar que existen todos los demás elementos del delito, sucediendo que por ejemplo si el incumplimiento es por imprudencia no habría dolo ni animus rem sibi habendi, pero esto habrá que analizarlo caso por caso.

e) Interpretación del concepto de distracción que utiliza el art. 252: necesidad de animus rem sibi habendi.

Una última cuestión, no poco trascendente, aparece en este ámbito, y es la de si, según vengo manteniendo, es cierto que el delito de apropiación indebida siempre exigirá animus rem sibi habendi, porqué razón el precepto utiliza el verbo distraer y más específicamente la expresión “ ...se apropiaren o distrajeren... “ . Y esa razón, bajo mi punto de vista, es la siguiente: el legislador utiliza el verbo distraer porque es consciente de que determinados bienes, como por ejemplo los fungibles, no son idóneos para su apropiación física ( aunque sí para la apropiación de determinada cantidad, según se ha expuesto anteriormente ), porque los mismos se pueden llegar a confundir con los de quién los recibe

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hasta el punto de que es imposible distinguirlos ( recuérdese el ejemplo del agua vertida en el embalse ). Por tanto, para evitar que basándose en esa imposibilidad de distinguirlos quedaran fuera del ámbito penal conductas que son realmente apropiaciones patrimoniales es por lo que emplea el verbo distraer para evitar la impunidad del autor cuando se trate de bienes que no son aptos para la apropiación física, abarcando de este modo las conductas apropiatorias que recaen en tales bienes, porque al fin y al cabo suponen extraer o distraer patrimonio de la víctima. Y no sólo falta la idoneidad para la apropiación física en los bienes fungibles, tampoco los inmuebles, que se incluirían dentro del concepto de activo patrimonial, son idóneos para la misma. En consecuencia las apropiaciones que se lleven a cabo sobre los mismos siempre serán distracciones del patrimonio del sujeto pasivo, pues está claro que el inmueble sigue en el mismo sitio y que no es posible la aprehensión física del mismo. Aunque lo que evidentemente si cabe es que el administrador lo extraiga del patrimonio del administrado y lo incorpore a su patrimonio propio. Pero como digo, en todos estos casos, que se incluyen dentro del concepto de distracción, también es posible la apropiación del patrimonio del sujeto pasivo, y en consecuencia habrá de concurrir el animus rem sibi habendi sobre el mismo para calificar el hecho como apropiación indebida95. 95

En otro sentido se pronuncia GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., > Cit. pp. 3 y en > Cit. pp. 2176, para el que las dos expresiones diferencian al beneficiario de la acción, considerando que la expresión apropiarse se refiere a que la apropiación sea en beneficio propio, y la expresión distraer va referida a que la apropiación se realice en beneficio de un tercero. De igual opinión es MARTÍNEZBUJÁN PÉREZ, C. >, Cit. pp. 480 y ss. Por su parte MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., >, Cit., pp. 186 y ss. considera que por distracción hay que entender el darle a los bienes un destino distinto al previsto siempre y cuando se disponga de ellos como dueño con fines de lucro propio o de tercero contra el título o lo que es lo mismo rompiendo la esencia misma del negocio, constituyendo por tanto un acto de apropiación. Sin embargo, entiendo que la explicación que plasmo en el texto es más satisfactoria en cuanto a lo perseguido por el legislador en el precepto, y que no es otra cosa que el evitar que queden fuera del

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K. La expansión patrimonial como uno de los bienes jurídicos protegidos en el art. 295.

Llegados a este punto, es hora de explicar por qué entiendo que uno de los bienes jurídicos protegidos en el delito societario de administración desleal es el patrimonio, aunque no en su conjunto. Considero que en el art. 295 no es posible comprender aquellas conductas que supongan una extracción patrimonial, conforme a lo dicho al hablar del bien jurídico protegido en el delito de apropiación indebida, remitiéndome en este momento a lo allí expuesto, aunque a modo de resumen y recordatorio, se puede sintetizar de la siguiente manera:

-

el administrador que decide extraer patrimonio del administrado, comete apropiación indebida, si ya lo tenía en su poder, y comete estafa si aún no lo tenía en su poder y por tanto no podía disponer del mismo ( caso de la extracción de un servicio ) ,

-

y si el administrador lo que hace es que con su conducta impide un ingreso o aumenta el pasivo patrimonial, comete administración desleal sobre el patrimonio que tiene en su poder, pero no lleva a cabo ningún despojo patrimonial.

mismo aquellas conductas que recaigan sobre bienes que no son idóneos para su apropiación física, ya que es evidente que el apropiarse de un bien del patrimonio administrado y dárselo a un tercero es una apropiación indebida que realiza el administrador en perjuicio del titular, con lo cual el hacer referencia a que se “ distraiga “ a favor de un tercero hubiera sido una reiteración innecesaria, y en cuanto a interpretar ( como hace MAGALDI PATERNOSTRO ) que la conducta de distraer consiste en dar a los bienes un destino distinto al previsto actuando por tanto como dueño, considero que no viene a ser más que una apropiación, con lo cual no se comprende bien porque el precepto utiliza dos expresiones para referirse a la misma conducta Por ello con la interpretación que vengo sosteniendo sí que cobra todo su sentido el que el legislador utilice la expresión distraer a fin de evitar la impunidad de ciertas conductas que son difíciles de encuadrar en la idea de apropiarse, pero no en la de distraer, y éstas conductas son las que recaen sobre bienes que no son idóneos para la apropiación física.

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Y esto que se acaba de decir, y que supone las diferencias básicas entre estos tres delitos, tiene su manifestación concreta en la redacción del artículo 295. Donde observamos que la conducta típica se realiza mediante una disposición fraudulenta de los bienes o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, y el resultado exigido es causar un perjuicio económico a los sujetos pasivos, sin que en ningún momento se contemple la posibilidad de que el sujeto activo cause un despojo patrimonial de los bienes de la sociedad ni de los demás sujetos enumerados. Pues, disponer fraudulentamente de los bienes no es apropiárselos, sino usarlos para otros fines diversos a los previstos. Por tanto si mediante esos usos distintos a los previstos o si directamente mediante la contracción de obligaciones se causa un perjuicio económico a los sujetos pasivos, es porque se impide un ingreso o se aumenta el pasivo. Pues no es posible que con dichas conductas se produzca una extracción patrimonial, por la sencilla razón de que el autor únicamente está dándole un uso distinto a los bienes, pero sin que éstos dejen de pertenecer a la sociedad. Por ello es imposible que el perjuicio consista en una extracción patrimonial, teniendo, por ende, que manifestarse en que se impida un ingreso o se aumente el pasivo de las víctimas. Y más nítidamente se ve esto cuando la conducta consiste en contraer obligaciones, al ser evidente que el sujeto no extrae patrimonio de la víctima sino que puede perjudicar a ésta aumentando su pasivo o impidiendo un ingreso a consecuencia de la obligación contraída.

Sobre esto último que se apunta en relación con la conducta típica consistente en contraer obligaciones conviene aclarar ciertas cuestiones. En particular, qué es lo que se quiere decir cuando se afirma que con la contracción de obligaciones se puede aumentar el pasivo o impedir un ingreso, porque alguien podría pensar que siempre que

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se contrae una obligación se aumenta el pasivo patrimonial, y en consecuencia siempre habrá delito. Pero esto no es tan sencillo, porque hay que partir de la base de que una función del cargo de administrador es contraer obligaciones. Por tanto habrá que analizar si con una concreta obligación el administrador ha causado el perjuicio económicamente evaluable al que se refiere el precepto.

De aquí se deduce que a partir de la obligación contraída pueden darse diversas situaciones: una, que sería la de que la obligación aún siendo en beneficio del administrador o de un tercero fuera necesaria o en el desarrollo de las actividades mercantiles de la sociedad. En este caso, aunque evidentemente aumenta el pasivo patrimonial, no existe delito, porque la referida obligación se habría contraído de todos modos, con lo cual el perjuicio no se le puede imputar al administrador. La segunda de las situaciones sería aquélla en la que la obligación no fuera necesaria ni en el desarrollo de la normal actividad mercantil. Aquí existe un aumento del pasivo de la sociedad, y consecuentemente delito, ya que ese aumento de pasivo siempre se puede evaluar económicamente. Aunque pudiera darse el caso de que el perjuicio no provenga directamente de la obligación contraída, como por ejemplo cuando se avalan deudas propias del administrador con bienes de la sociedad siendo finalmente el administrador el que responde de ellas. Pero sin embargo sí que causa un perjuicio a la sociedad por no poder solicitar un préstamo o por impedirle firmar un contrato beneficioso al no ser solvente. Pero en estos casos es muy dudoso que dicho perjuicio sea imputable al administrador, pues su dolo normalmente no abarcará tal circunstancia, sino que simplemente irá destinado a avalar sus propias deudas. En estos casos considero que el perjuicio imputable seguirá siendo la obligación contraída y no lo dejado de percibir ( salvo que se acredite que el autor preveía tal resultado ), bastando, en definitiva, que

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haya contraído la obligación y aumentado el pasivo de la sociedad para entender causado el perjuicio, aunque la sociedad no responda de dicha obligación, pero sin embargo su pasivo sí que ha aumentado de manera innecesaria. No obstante, pudiera darse el caso de una sociedad con mucha solvencia económica a la que no le impidiera ningún tipo de ingreso el hecho de que el administrador avalara con algunos bienes de la misma deudas propias, y ni siquiera tuviera que responder por las deudas de aquél, al ser el propio administrador el que las pagara. Pero sigo opinando que aquí el resultado típico ya se ha producido, porque con la obligación contraída ya se ha causado un perjuicio que es económicamente evaluable. Considero que esto es así porque en caso contrario no se podría interponer denuncia alguna contra el administrador hasta ver si finalmente hace frente a su deuda. Hay que tener en cuenta, además, que pueden existir deudas hipotecarias de hasta cuarenta años, por lo que no parece lógico tener que esperar ese tiempo para ver si el administrador incumple o paga su deuda, por ello entiendo que es suficiente con el aumento de pasivo para entender consumado el delito.

En este orden de cosas, por otro lado, podríamos encontrarnos con la eventualidad de que el administrador contrae una obligación con cargo a la sociedad, únicamente con la intención de que ésta deje de ser solvente y beneficiarse de este modo de la concesión de un contrato para otra sociedad dominada por él o por un tercero. Aquí sí que le sería imputable el ingreso dejado de percibir, porque el dolo abarcaría completamente este resultado. Incluso pudiera ser que la obligación contraída sea en el desarrollo de la normal actividad de la empresa, pero en un momento totalmente inadecuado. Aquí pienso que sí que se le podría imputar el ingreso dejado de percibir, aunque esto será ciertamente difícil de demostrar.

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En consecuencia, a tenor de lo expuesto, hay que descartar que el delito societario de administración desleal sea posible cometerlo mediante un despojo patrimonial. Únicamente cabrá su comisión impidiendo un ingreso o aumentando el pasivo en el patrimonio de las víctimas. Por ello pertenece al tipo de delitos contra la expansión patrimonial. Pero, además, recurriendo al criterio delimitador que se viene utilizando, observamos que no es posible distinguir otro concreto bien jurídico de contenido patrimonial protegido en el precepto; ya que en el mismo no se hace mención a unos determinados bienes sobre los que ha de recaer la disposición fraudulenta, ni a unas concretas obligaciones que haya de contraer el administrador. Siendo, por otro lado, éstos los medios a través de los cuales se ha de llegar al resultado típico, de impedir un ingreso o aumentar el pasivo, y no éste en sí mismo. Debido a la imposibilidad, igualmente, de especificar qué ingreso es el que se debe impedir o qué pasivo es el que ha de aumentar, es por lo que no es posible distinguir otro concreto bien jurídico de contenido patrimonial protegido en el tipo, debiéndose concluir que, un bien jurídico protegido en el art. 295 CP es la expansión patrimonial, y como se ha indicado anteriormente, no el patrimonio en su conjunto, al no admitir este delito como forma de ataque la extracción de patrimonio.

L. Resolución de las cuestiones problemáticas en la interpretación del art. 295 en relación con el bien jurídico expansión patrimonial.

a) Protección del patrimonio social en el tipo:

Partiendo desde este punto de vista, en el que se entiende que en lo atinente al patrimonio en el delito societario de administración desleal el bien jurídico protegido es

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la expansión patrimonial, es hora de analizar la problemática que según la doctrina se encuentra en la interpretación del precepto. El mayor problema que se plantea es el de determinar si se ha de incluir el patrimonio social dentro del bien jurídico patrimonio.

Hay que empezar haciendo una matización, pues la doctrina, entendiendo que el bien jurídico protegido es el patrimonio, discute si el patrimonio social forma parte del mismo, es decir, se pregunta qué patrimonios son los que se protegen en el artículo. Sin embargo desde el prisma de esta tesis, la pregunta a formular es esta otra: la expansión de qué patrimonios es la que se protege en el precepto. Cuestión ésta que aunque pueda parecer intrascendente, no lo es, pues supone finalmente la diferencia entre este delito y el de apropiación indebida, puesto que como se ha dicho este último conlleva un despojo patrimonial, que no es posible en la administración desleal, y si se habla, como hace la doctrina, de que el bien jurídico es el patrimonio en ambos delitos, éstos terminan por confundirse.

Por ello, la cuestión a resolver, según la postura que vengo manteniendo, es la de determinar la expansión de qué patrimonios es la que se protege en el tipo. A partir de aquí, sí que es posible entrar a discernir ya si uno de los patrimonios cuya expansión se protege en el art. 295 es el patrimonio social. A este respecto, debo decir, siempre teniendo en cuenta la matización que se acaba de hacer, que es absolutamente evidente que el patrimonio social forma parte del bien jurídico protegido en el tipo por diversas razones, entre las que se encuentran:

-

el hecho de que el autor no es el administrador de los sujetos que enumera el precepto, es decir, los > no han puesto su patrimonio a disposición del administrador de la sociedad, sino a disposición de ésta. Por tanto, la única manera de, a través de su gestión, causar un daño en el patrimonio de tales sujetos, es por medio del patrimonio social que es el único que administra, pues no es el administrador de los demás sujetos enumerados, que en ningún momento han nombrado al autor como el administrador de sus patrimonios.

Y de esta circunstancia de que únicamente a través del patrimonio social pueda el administrador causar perjuicio a los sujetos relacionados en el texto, hay que extraer unas conclusiones que se presentan como inevitables. En concreto, la de que el autor sólo puede abusar de las funciones propias de su cargo con respecto al patrimonio que administre. Dicho patrimonio sólo puede ser el de la sociedad porque, insisto, los demás sujetos en ningún momento le han conferido al sujeto activo la administración de sus bienes. Por ello si se quiere entender que el patrimonio de la sociedad no está protegido en el tipo, sino únicamente el de los sujetos relacionados, nos encontramos con un tremendo problema; pues si el autor causa un perjuicio en el patrimonio de tales sujetos, no podremos hablar de que lo haya hecho con abuso de las funciones propias de su cargo, ni tampoco sobre patrimonios administrados por él ( y éstos son dos requisitos del tipo ), porque tales patrimonios le son ajenos y no debe de responder ante sus titulares puesto que no es el administrador de sus patrimonios.

Esto nos lleva evidentemente a una segunda conclusión, consistente en que el razonamiento referido a la exclusión del patrimonio social y a la protección del patrimonio de los demás sujetos no es acertado, porque no se darían los demás

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requisitos exigidos por el tipo. En concreto, que el daño se cause con abuso de las funciones del cargo y que sea sobre patrimonios administrados por el autor. Pero, sin embargo, es una evidencia que en el artículo se protegen o intentan proteger los patrimonios de esos sujetos.

Esta aparente incoherencia nos lleva a una tercera conclusión: hay que buscar una interpretación que haga que el tipo no sea absurdo. Cosa que sucedería si se entendiera que el patrimonio protegido es sólo el de la sociedad, porque entonces para qué menciona a los demás sujetos. Pero, también se daría si se entendiera que el patrimonio protegido es el de los sujetos que aparecen, porque en este caso el resultado típico no se produciría al no llevarse a cabo con abuso de las funciones del cargo, ni sobre patrimonios de los que sea administrador el autor.

Esta interpretación que concilia ambas posturas es a mi modo de ver la siguiente: el tipo lo que persigue es la protección del patrimonio administrado por el sujeto activo, y éste es el patrimonio social porque cualquier otro patrimonio es ajeno a la sociedad y no está en poder del administrador. Ahora bien, con la mención expresa a los demás sujetos pasivos se viene a proteger el de todo titular de patrimonio en poder de la sociedad y consecuentemente gestionado por el administrador. Pero siempre teniendo en cuenta que el único patrimonio administrado por el autor es el de la sociedad. Lo que sucede es que también el patrimonio de los otros sujetos se encuentra en la sociedad y es gestionado por ésta, aunque en última instancia, sea el administrador el encargado de administrarlo, pero únicamente como consecuencia de pertenecer al patrimonio empresarial, pues de otro modo no podría llevar a cabo gestión alguna sobre el mismo al no ser el administrador.

139

Por tanto, en definitiva, a mi juicio, el precepto protege el patrimonio de aquellos titulares de patrimonio gestionado por el administrador, entre los que evidentemente se encuentra la sociedad, porque sólo el patrimonio que se halle en la misma puede ser administrado por el autor. Por ello, una premisa para que el patrimonio de los demás titulares pueda ser dañado por la gestión del administrador es entenderlo comprendido en el patrimonio social. Estando éste, en consecuencia, protegido en el precepto en la medida en que el patrimonio de dichos titulares se incluye dentro del mismo. Por tanto, si el legislador ha decidido optar por la inclusión del patrimonio de estos titulares dentro del patrimonio social con el ánimo de proteger el patrimonio de todo titular que esté gestionado por el administrador de la sociedad, no sería lógico excluir el patrimonio de la sociedad del bien jurídico protegido, porque ello supondría disociar el patrimonio de la sociedad del de los demás sujetos, y volveríamos nuevamente al problema de que el autor no es el administrador de los otros sujetos. Por tal motivo la única solución posible que evita todos estos problemas es la de entender que el tipo protege el patrimonio de todos los titulares de patrimonio que se encuentre en la sociedad y gestionado por el administrador.

Con esto no quiero decir que no sea posible distinguir el patrimonio de la sociedad del de los demás sujetos, ni tampoco que sean el mismo, porque evidentemente la sociedad puede tener intereses contrarios a esos sujetos. Lo único que pretendo expresar es que el tipo ha optado por entender el patrimonio social en sentido amplio, es decir, como manifiestan CALDERÓN CEREZO/ CHOCLAN MONTALVO, aquél que abarcaría el propio de la sociedad y el de afectación, estando éste constituido por el de los socios y terceros acreedores cuyos bienes son

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ajenos a la sociedad pero entregados a ésta por un título que produce obligación de devolverlos. En consecuencia, la protección del patrimonio social comprendería el patrimonio de esos sujetos96.

Ahora bien, y aunque creo que la definición que ofrecen estos autores es lo suficientemente precisa, entiendo que para evitar confusiones es necesario puntualizar que no es posible integrar en el precepto el patrimonio de quienes sólo sean acreedores, siendo lo decisivo, a este respecto, que sean titulares de patrimonio que se encuentre en la sociedad. Por ello, sintetizando lo expuesto, se puede concluir que lo que protege el tipo es el patrimonio de todo titular que lo tenga gestionado por el administrador, es decir, se trata de proteger a los titulares de patrimonio en poder del administrador de los daños patrimoniales que puedan sufrir a consecuencia de una gestión desleal por parte del encargado de la administración de su patrimonio. Y entre estos titulares está la sociedad, pero también todo aquél que sea titular de patrimonio que se halle en poder de la misma y, por ende, gestionado por su administrador.

-

Todas estas razones son suficientes para entender incluido el patrimonio social en el bien jurídico, aunque cabría pensar que para evitar problemas se debía de haber mencionado expresamente a la sociedad. Sin embargo opino que esto no ha sido así porque la única interpretación coherente del precepto pasa por entender que el único patrimonio administrado es el de la sociedad, en el que se incluye el de los demás titulares que tengan patrimonio en la misma. Por ello, estando el precepto

96

Cfr. CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y ss.. En este mismo sentido de entender por bienes de la sociedad las propiedades sociales y el patrimonio de afectación se pronuncia MUÑOZ CONDE, F., >, 16ª Ed., Cit., pp. 529.

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encaminado a proteger a quienes sean titulares de patrimonio gestionado por el administrador de la administración desleal de éste, cabe también entender que siendo el único patrimonio protegido el social en sentido amplio, y siendo además, como señala FARALDO CABANA97 la sociedad titular de los bienes, valores o capital administrados, el hacer mención expresa en el tipo hubiera sido una reiteración totalmente innecesaria, ya que el patrimonio de la sociedad aparece en el artículo por partida doble, en primer lugar mediante la inclusión en el mismo del patrimonio de los demás sujetos, y además, por ser titular de los bienes, valores o capital administrados.

Por todo lo anterior, es por lo que considero que no son acertadas las críticas que se realizan a la inclusión del patrimonio social en el bien jurídico protegido, así, en concreto:

La crítica realizada por MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ98, referida a que la cláusula genérica contenida en el precepto hace mención a terceros ajenos a la sociedad y que no son depositarios ni cuentapartícipes, y que el patrimonio social es únicamente el objeto material del delito siendo el patrimonio de esos terceros el que sufre el perjuicio, no es correcta. Y no lo es porque si se parte de la idea de que el patrimonio de esos terceros es ajeno a la sociedad, el perjuicio causado al mismo jamás podría ser cometido con abuso 97

Cfr. FARALDO CABANA, P. >, Cit. pp. 206 y 207, >, Cit., pp. 329, >, Cit. pp 561 y 563, En este mismo sentido SEQUEROS SAZATORNIL, F., > , Cit. pp. 347, CASTRO MORENO, A., >, Cit. pp. 184 y ss 98 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 457 y ss , también en>, Cit., pp. 270 y ss. En este mismo sentido RODRÍGUEZ-MOURULLO OTERO, G. >, Cit., pp. 29 y 30, y también MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., >, Cit., pp. 139, nota 5.

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de las funciones del cargo de administrador, con lo cual faltaría un elemento del delito. Pero es que, además, el administrador no tendría porque responder del perjuicio que sufran terceras personas con las que no tiene relación ninguna, porque si se entiende que el administrador no gestiona el patrimonio de esas personas y que sólo actúa sobre el patrimonio social que es el objeto material del delito, qué motivo hay para imputarle el perjuicio causado a esos terceros. A mi modo de ver ninguno, porque si se considera que son dos patrimonios totalmente independientes y que además la actuación del administrador no recae sobre el patrimonio de esos terceros sino sobre el de la sociedad, el perjuicio sufrido por esas terceras personas le es totalmente indiferente, porque ni es su administrador ni siquiera su acción ha ido dirigida a causar un daño en su patrimonio. A lo sumo estaríamos ante un supuesto de culpa exclusiva de la víctima que no ha sabido cuidar su patrimonio. Por ello, la única manera de imputarle una responsabilidad penal al administrador, es entender comprendido en el patrimonio empresarial el patrimonio de esos terceros, y de esta forma poder considerar que el administrador al tener la gestión del patrimonio empresarial, dentro del que se incluiría el de estos sujetos, puede ocasionar un perjuicio a los titulares de patrimonio que se encuentre en la sociedad.

Otro tanto de lo mismo se puede decir de la opinión de QUERALT JIMÉNEZ99, que manifiesta que del tenor literal del precepto no se puede desprender que la sociedad sea sujeto pasivo del delito, y que cuando únicamente ésta resulte perjudicada sólo procederán las acciones civiles pertinentes ( arts. 133-134 LSA ) pero no las penales. Y ello por lo expresado anteriormente y por el hecho de que en los artículos 133-134 LSA no sólo se prevé la responsabilidad del administrador para los casos en los que exista

99

Cfr. QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 553 y ss.

143

delito, sino que puede ocurrir que no dándose todos los elementos del tipo subsista la responsabilidad civil del administrador. Tal es el caso de cuando la conducta no se realice en beneficio propio o de un tercero, sino únicamente en beneficio de la sociedad pero de manera ilegal o contraria a los estatutos. Y aún en los casos en los que se den todos los elementos del tipo, entiendo que dichos artículos sólo son los preceptos en los que se ha de fundar la responsabilidad civil del administrador.

Tampoco creo oportuna la crítica de NIETO MARTÍN100, que al igual que MartínezBuján Pérez opina que el patrimonio social es el objeto material pero no el bien jurídico protegido y que además el no haber protegido el patrimonio social es un acierto del legislador porque la protección de éste es un mecanismo para >. Y, según este autor, esos intereses están ya protegidos por otros delitos, como puede ser el de quiebra.

Este planteamiento no parece acertado por diversas cuestiones. En primer lugar, en cuanto a ser el patrimonio social únicamente el objeto del delito por lo dicho al comentar la opinión de Martínez-Buján Pérez, comentario al cual me remito. Y en segundo lugar, por la circunstancia de que creo que no existe total identidad entre los intereses de otros terceros totalmente ajenos a la sociedad, y que efectivamente son protegidos en otros delitos de insolvencias punibles, y los intereses protegidos en el delito de administración desleal, en el que también se protegen intereses de terceros que no son la sociedad, pero con la diferencia de que sí que son titulares de patrimonio en

100

Cfr. NIETO MARTIN, A., >, Cit. pp. 254 y ss.

144

poder de la sociedad, y que por ende forma parte del patrimonio empresarial, cosa que no ocurre con los trabajadores o simples acreedores, pues en este caso éstos no son titulares del patrimonio empresarial, y una vez que la sociedad salde su deuda tampoco lo serán, sino que se producirá una transmisión de patrimonio de la sociedad al de estos sujetos, sin que en ningún momento llegue a estar el patrimonio de estos sujetos en poder de la sociedad sino siendo simplemente dos patrimonios distintos. Con lo cual no será posible castigar la administración desleal del patrimonio de estos sujetos, porque en todo momento el patrimonio pertenece a la sociedad, y es por ello por lo que hay que recurrir a otros tipos penales en los que no se castiga la gestión desleal sino las insolvencias punibles que impiden que los sujetos pasivos hagan efectivo su crédito.

Peculiar es la teoría de MAYO CALDERÓN101, aunque creo que también presenta inconvenientes, pues esta autora considera que el interés de la sociedad es distinto al interés de los socios. Por ello entiende que el bien jurídico protegido es el de los sujetos que enumera el precepto y que no son la sociedad. Si bien opina que estando protegido en el tipo como bien jurídico colectivo la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico siempre que éste sea lesionado será porque lo haya sido también el patrimonio de la sociedad, resultando que para abarcar todo el contenido del injusto habrá que aplicar concurso ideal entre el artículo 252 por la lesión al patrimonio de la sociedad y el artículo 295 por la lesión al patrimonio de los demás sujetos y la puesta en peligro de la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico.

Los inconvenientes a los lleva este razonamiento son los siguientes: esta autora considera que el patrimonio de la sociedad y el de los demás sujetos son independientes, 101

Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp 125-135, y 219-228.

145

siendo objeto de protección únicamente el patrimonio de estos sujetos, pero esto no es sino la misma cuestión que planteaba Martínez-Buján Pérez, y que según mi opinión presenta el problema de que no se puede hacer responder al administrador por la gestión de un patrimonio que no administra. No obstante, al haber sido esto comentado anteriormente me remito a lo dicho respecto a la crítica de Martínez-Buján Pérez acerca de la inclusión del patrimonio de la sociedad en el bien jurídico protegido.

Otro inconveniente que plantea es que no se comprende porqué siempre que se lesione el patrimonio de los sujetos que enumera el tipo, se habrá de lesionar previamente el patrimonio de la sociedad y simultáneamente poner en peligro el bien jurídico permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico cuya lesión se concretará cuando efectivamente se disuelva y liquide la misma. Y no se comprende por la razón de que si el interés de la sociedad y el de los socios son distintos, no alcanzo a ver el motivo por el que cuando se haya de lesionar el patrimonio de los sujetos enumerados en el precepto haya que lesionar también el patrimonio de la sociedad, pues si son distintos será perfectamente posible su lesión independiente. Con lo cual no necesariamente habrá que lesionar el patrimonio de la sociedad y consecuentemente la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico. Y por tanto tampoco habrá que aplicar concurso ideal de delitos para abarcar todo el contenido del injusto, ya que, insisto, si no se lesiona el interés de la sociedad, que incluso puede salir beneficiado con la lesión del patrimonio de los demás sujetos, no será posible aplicar el art. 252 en cuanto a la gestión desleal del patrimonio de la sociedad, pues éste no se ha lesionado. Pero es que además, tampoco el bien jurídico permanencia de la sociedad en el tráfico jurídicoeconómico tiene porque verse afectado, pues puede darse el caso de que la lesión del

146

patrimonio de esos otros sujetos beneficie a la sociedad, con lo cual ésta no correrá el riesgo de no permanecer en el tráfico jurídico-económico.

Es por todo esto por lo que opino que la única manera de interpretar el precepto es entender que el patrimonio social está formado por el patrimonio de todos los titulares del mismo en poder de la sociedad, incluyéndose lógicamente ésta, ya que esta es la única forma de que no se rompa el nexo causal entre la conducta del administrador y el perjuicio causado a los titulares del patrimonio por él administrado. Y con esto, repito, no quiero decir que no se pueda distinguir el interés de la sociedad del de los demás sujetos, y que incluso técnicamente sea lo correcto, ni que siempre que se lesione el patrimonio de los demás sujetos se haya de lesionar el patrimonio social en sentido estricto, sino que lo que quiero expresar es que el legislador para sancionar la conducta del administrador desleal en el ámbito penal ha optado por entender el patrimonio social en este sentido, es decir, el formado por el patrimonio de la sociedad y por el de todos los demás titulares que lo hayan puesto en poder de la misma. Así, con esta fórmula abarca toda la gestión desleal del administrador sobre el patrimonio que administra, y que no es otro que el propio de la sociedad y el de los demás titulares que lo hayan puesto en poder de ésta y consiguientemente del administrador.

b) Interpretación de la alusión a terceros ajenos a la sociedad contenida en el artículo.

Al hablar del patrimonio como bien jurídico protegido en el tipo, hice mención a que una de las cuestiones más controvertidas era la inclusión de terceros ajenos a la sociedad en el precepto. Pero creo que la explicación de esto ya ha quedado expuesta en los párrafos precedentes, y no es otra que la referente a que el tipo parte de una concepción

147

del patrimonio social en sentido amplio, en el que se comprenden tanto el patrimonio de la sociedad como el de los demás titulares de patrimonio en poder de ésta, pero siempre que sean titulares y no meros acreedores, porque con respecto a éstos no cabe la gestión desleal y habrá que recurrir a otros tipos penales para el castigo de las conductas que les afecten.

No obstante queda a este respecto abordar una cuestión, y es el impedimento que señala MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ102 para aplicar el tipo en estos casos, manifestando que la conducta de disponer de los bienes de esos terceros es atípica pues tales bienes no pueden integrar el objeto material ( que, para este autor, sería el patrimonio de la sociedad ). Por tanto, concluye, que sólo será típica la conducta, cuando a través de la disposición de los bienes de la sociedad se cause un perjuicio en el patrimonio de los sujetos pasivos enumerados. En mi opinión este impedimento queda resuelto desde el momento en el se acepta la concepción del patrimonio social en sentido amplio. Por tanto, el disponer de los bienes de esos terceros es tanto como disponer de los bienes de la sociedad, siendo en definitiva típica la conducta.

c) Referencia a diversas críticas realizadas al precepto:

Más arriba también hice mención a diversas críticas realizadas al precepto y que, aunque propiamente se refieran a la conducta típica y a los sujetos pasivos, tienen connotaciones referentes al bien jurídico, por cuanto afectan al patrimonio de los perjudicados. Por ello interesa comentarlas:

102

Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 459 y ss., y en >, Cit., pp. 272 y ss

148

a´. Exigencia de que el perjuicio se cause >.

Entre éstas encontramos la concerniente a las enormes dificultades de prueba que conlleva la exigencia del tipo de que el perjuicio sea causado > a los sujetos pasivos, haciendo ello que el precepto sea de muy difícil aplicación103. Si bien se ha tratado de explicar tal exigencia por la necesidad de excluir del precepto los supuestos de simple mala gestión o de resultados negativos en la gestión104. Aunque en mi opinión esta referencia a que el perjuicio se cause directamente, no hay que interpretarla en el sentido de que el administrador con su conducta haya perseguido el perjuicio de los sujetos pasivos, sino que es suficiente con que lo haya previsto.

Ésta es la interpretación que recoge alguna jurisprudencia, como las SAP de Cantabria de 8 de junio de 2001 ( ARP 2002/59) y 31 de julio de 2000 ( JUR 2000/288741), que expresan “ Este delito es de resultado, exigiéndose un perjuicio que el Código califica de directo ( - que no es sino expresión de una relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción por ejemplo de disposición, y el perjuicio-)...”

105

, y considero que esta es la interpretación correcta porque en este

delito rara vez el administrador va a perseguir la causación sin más de un perjuicio 103

Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 461 y ss ., >, Cit., pp. 274 y ss, también en >, Cit., pp. 503, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1268 104 Cfr. MORALES PRATS, F. >, Cit. pp. 53, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit. pp. 93 105 En parecidos términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estableciendo en las STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ) “ El delito es de resultado en su sentido mas tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones “.

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en las víctimas, sino que normalmente será una consecuencia inevitable de su actuación, y en este sentido es en el que se ha de entender la exigencia de que el perjuicio se cause >, es decir, en el sentido de que sea consecuencia de una actuación del administrador llevada a cabo con abuso de las funciones propias de su cargo que a la postre signifique el correlativo perjuicio a los sujetos pasivos.

b´. Arbitrariedad en la selección de los perjudicados.

Otra de las cuestiones que han sido más criticadas es la de la arbitrariedad del precepto a la hora de seleccionar a los perjudicados. Concretamente, la exclusión de las sociedades de seguros de los sujetos pasivos, puesto que los asegurados, tomadores o beneficiarios no son titulares de los bienes, valores o capital administrados106. Sin embargo, esta crítica no tiene consistencia porque, como se viene exponiendo, el tipo lo que trata de castigar es la gestión desleal, y ésta no es posible sobre un patrimonio que no administra, que es lo que sucede con el patrimonio de los asegurados, tomadores o beneficiarios de las sociedades de seguros. Y por lo que respecta a la arbitrariedad a la hora de elegir a los sujetos pasivos, considero que más que una arbitrariedad lo que existe es un interés muy grande del legislador en incluir a determinados sujetos pasivos para que no queden fuera del precepto. Dicho de otro modo, que la mención expresa a los socios, depositarios y cuentapartícipes, obedece a un interés por incluir a estos sujetos como titulares de patrimonio social en sentido amplio, a fin de que no sean excluidos de la 106

Cfr. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 125, MUÑOZ CUESTA, J. >, Cit pp. 2, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 458 y 459, >, Cit., pp. 271, y también en >, pp. 33

150

aplicación del tipo, ya que si hubiera sido una enumeración arbitraria hubiera utilizado una fórmula de numerus clausus y no una fórmula abierta en la que además de los que nombra expresamente se incluyen todos los demás titulares de bienes, valores o capital.

c´. Mención a los > entre los sujetos pasivos.

Por último entre las críticas más incipientes encontramos la que se realiza por la mención entre los sujetos pasivos de los >, que prácticamente por toda la doctrina es considerada un error del legislador y en su lugar se debe entender >107 dando de esta manera protección a las personas que depositan sus ahorros en entidades de crédito108. Salvo CASTRO MORENO109, que ha tratado de explicar esta referencia a los > interpretándola en el sentido de que con ella se protege a la sociedad como sujeto pasivo cuando el título posesorio sea el depósito. Mientras que cuando los bienes sobre los que recae la acción típica los tiene la sociedad por otro título distinto al depósito, el perjuicio

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Dicha crítica también aparece reflejada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en resoluciones tales como las STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ), aunque este Tribunal se limita simplemente a indicar que >. 108 Cfr. FARALDO CABANA, P. >, Cit. pp. 206, MUÑOZ CUESTA, J. >, Cit pp. 2, FERNANDEZ BAUTISTA, S., , Cit., pp 241, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 408, QUERALT JIMENEZ, J.J., >, 5ª Ed., pp. 556 y 557, RODRIGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 40, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 328, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 193, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2002, pp. 617. 109 CASTRO MORENO, A., >, Cit. pp. 186, 392 y ss.

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causado a ésta podrá encuadrarse en la fórmula genérica acerca de los titulares de bienes, valores o capital administrados.

Ésta la que a mi juicio plantea mayores problemas en su resolución, y aunque creo, como hace la doctrina mayoritaria, que efectivamente el precepto trata de proteger el patrimonio de las personas que depositan sus bienes en la sociedad, no veo tan claro que tenga que decir > ni que sea imposible causar un perjuicio entre los depositarios de la sociedad. Así, por ejemplo, en los depósitos en garantía es posible asumir otras obligaciones que impidan al depositario hacer efectivo su crédito o que hagan que éste sufra una merma.

No obstante, me inclino por la interpretación que se lleva a cabo en el sentido de que el tipo protege a las personas que depositan sus bienes en la sociedad, porque si fuera a los depositarios de ésta tendría que haber sido más específico en el sentido de que no todos los depósitos son en garantía, y es más, ésta es la excepción. Por tanto, esta interpretación concerniente a que la protección es de los depositarios de la sociedad hay que descartarla, y consecuentemente, partiendo de la idea de que el patrimonio que se protege es el de los sujetos que depositan sus bienes en la sociedad, tratar de discernir si la redacción del precepto es correcta o si por el contrario debería decir depositantes. Y esto que a priori parece sencillo, no lo es tanto, porque evidentemente las personas que depositan sus bienes en la sociedad son depositantes. Ahora bien, si el tipo usara la expresión > a continuación del determinante posesivo > tendríamos que entender que los depositantes son de la sociedad. Esto es, personas que perteneciendo a la sociedad depositan sus bienes a un tercero que sería el depositario, ya que de otro modo no se

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podría utilizar la palabra > correctamente como pertenecientes a la sociedad. En todo caso tendría que hablar el precepto de > depositantes de la sociedad, pero no de > depositantes.

En consecuencia, y descartando estas dos hipótesis, es decir, la de que se refiera a los depositarios de la sociedad y la de que sea correcta la expresión >, habrá que buscar una explicación de porqué el tipo hace referencia a >. Esta explicación se encuentra en la idea de la que parte CASTRO MORENO, es decir, en el presupuesto de que el tipo con esta expresión se refiere al depósito como título posesorio por el que la sociedad posee los bienes. Pero a partir de aquí no veo porqué interpretar, como hace este autor, que la mención a > quiera indicar que el perjuicio se causa a la sociedad, cuando la conducta recaiga sobre bienes poseídos por ésta a título de depósito, siendo por ello ésta sujeto pasivo del delito, porque si así fuera no habría porqué mencionar a los depositarios como receptores del perjuicio, ya que al fin y al cabo el perjuicio que debería importar sería el que sufriera la sociedad que para ello sería el sujeto pasivo. Y puede ocurrir que, más al contrario que sufrir perjuicio, pueda verse beneficiada por la disposición de los bienes que posee en depósito. Por tanto, si el perjuicio de > no tiene porqué corresponderse con el de la sociedad no parece oportuno admitir esta interpretación. No obstante, hay que reconocer que esta interpretación parte del acierto de entender que el precepto se está refiriendo a la conducta del administrador cuando recaiga sobre bienes poseídos por la sociedad a título de depósito. Pero, la deducción pertinente creo que no es considerar que el perjuicio es el causado a la sociedad por la disposición de los bienes que tiene en depósito, sino concluir que el perjuicio es el causado por el

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administrador no a la sociedad sino a sus depositarios. Es decir, personas respecto a las cuales la sociedad es depositaria, a las que es posible referirse como >, por la circunstancia de que el texto siempre nombra a la sociedad como el titular del patrimonio sobre el que recae la acción, siendo el administrador el que la realiza. Lo cual sitúa a la sociedad, desde la perspectiva de éste, únicamente como una parte del contrato de depósito.

Es por ello por lo que podemos referirnos a las personas respecto de las cuales la sociedad es depositaria como a >. Cosa que no sería posible si se mencionara a la sociedad como un sujeto que realiza una acción, porque entonces > sí que serían las personas a las que la sociedad hubiera dado en depósito sus bienes. Sin embargo, al referirse a ésta sólo como titular del patrimonio sobre el que recae la acción, habrá que entender que el perjuicio es causado a las personas que han depositado sus bienes en la sociedad y a los que al ser más de uno podemos nombrarlos como > para indicar que efectivamente han depositado sus bienes en aquélla.

Lo dicho se puede apreciar mejor con un ejemplo: supongamos que somos los administradores de la sociedad; si pretendemos causar un perjuicio disponiendo de los bienes que la sociedad tiene en depósito, distinguiremos dos partes con nitidez, una que es la sociedad, que es la depositaria de los bienes, y otra que son las personas que depositan sus bienes en ella, que son los depositantes, pero no de la sociedad sino de tales bienes. Por tanto, cuando efectivamente disponemos de los bienes en depósito el perjuicio que se causa no podemos decir que con respecto a la sociedad se cause a >, porque esto sería como afirmar que lo

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que posee la sociedad en depósito son los titulares de los bienes, esto es, los depositantes. Sin embargo esto no es así, porque lo que está claro que posee la sociedad son los bienes de los depositantes. Por ello al disponer de los bienes se causa el perjuicio a los titulares de los bienes que la sociedad tiene en depósito, siendo ésta con respecto a los bienes titularidad de los depositantes su depositaria ( es decir, la depositaria de los bienes ). Por ello cuando se afirma que el perjuicio se causa no a la sociedad sino a > lo que se indica es que el perjuicio se causa a las personas que han depositado sus bienes en la sociedad en virtud del contrato de depósito.

2. Delitos contra el orden socioeconómico:

A. Concepto de partida y breve análisis de la protección del orden socioeconómico en diferentes estadios.

Hasta ahora nos hemos ocupado del análisis de uno de los dos bienes jurídicos que, a mi juicio, se protegen en el artículo 295, en concreto la expansión patrimonial. A partir de ahora analizaremos los motivos que llevan a considerar que en el tipo se protege también como bien jurídico el orden socioeconómico. Para ello partiremos de la concepción que se defiende del orden socioeconómico y de cuándo ha de entenderse lesionado el mismo. Cuestión ésta sobre la que me posicione al hablar de los argumentos utilizados por los distintos autores para incluirlo o no como objeto de protección en el tipo. Por ello me remito a lo allí comentado, si bien antes de pasar a exponer las razones que me inclinan a entenderlo protegido en el art. 295, considero

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pertinente recordar brevemente lo que se entendía por dicho bien jurídico y su efectiva lesión, así como profundizar un poco más en el contenido y amplitud de tal concepto:

Decíamos, pues, que el orden socioeconómico o el funcionamiento del mercado libre es una expresión extensa que va más allá del concepto de mercado en sí, y que comprende toda participación de los sujetos en el mercado para alcanzar sus fines. Participación que en el caso de las empresas es permanente y en el caso de los consumidores es ocasional, y que en sendos supuestos ha de culminar con el cumplimiento de los objetivos propuestos o al menos con la obtención de un resultado acorde con la intervención realizada y dentro del marco de libre configuración de los precios por medio de la oferta y la demanda.

De lo que deducíamos que el orden socioeconómico consiste, en resumidas cuentas, en que aquellos que intervienen en el mercado logren sus fines, o al menos que los fines o resultados que se obtengan sean la consecuencia directa de esa intervención sin injerencias delictivas externas al propio orden socioeconómico. De donde cabe afirmar, en definitiva, que la efectiva lesión del orden socioeconómico o del funcionamiento del mercado libre se produce cuando se impide a aquellos que participan en el mercado lograr sus fines.

Ahora bien, hay que decir que antes de que se produzca el momento consumativo de la lesión del bien jurídico es posible que existan conductas que aún no suponiendo una efectiva lesión del funcionamiento del mercado libre, que como se ha mencionado sería en el momento de haber impedido el cumplimiento de los fines de los que participan en el mercado, sí que influyan no en los fines o los objetivos directamente, sino en la

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propia participación en el mercado. Que al ser distorsionada a la postre va a significar que no se alcancen los fines de los que la están llevando a cabo. Es por ello, por lo que en muchos casos se trata de impedir la desestabilización de esta participación en el mercado para evitar que a la larga se impida alcanzar los objetivos esperados por los que inician la cadena necesaria de intervención en el mismo. Esto lo logra el legislador mediante la protección de bienes jurídicos que forman parte del orden socioeconómico, aunque pueden ser identificados independientemente, con la finalidad de impedir que se lesionen dichos bienes jurídicos que aseguran que la participación en el mercado sea idónea para alcanzar los fines propuestos, pues la lesión de los mismos va a suponer la distorsión de la propia participación y va a derivar en la frustración de los objetivos perseguidos y consecuentemente en la lesión del orden socioeconómico.

Y la protección de tales bienes jurídicos la consigue el legislador en numerosas ocasiones creando delitos de peligro en los que se adelantan las barreras de protección en aras a asegurar que mediante la participación en el mercado se logren los objetivos marcados. Cabe mencionar como ejemplos de estos delitos de peligro que tienden a asegurar que la participación sea la adecuada, los previstos en el artículo 278 que castiga al que realice las conductas en él recogidas para descubrir un secreto de empresa. De esta manera se da protección al bien jurídico capacidad competitiva de la empresa, que forma parte del orden socioeconómico, aunque su lesión no suponga ya la lesión de éste porque aún no se puede decir que se ha impedido alcanzar los objetivos propuestos a la víctima mediante su intervención en el mercado. Aunque lo que sí es evidente es que si se llega a descubrir el secreto de empresa la participación permanente que está llevando a cabo en el mercado resultará distorsionada y hará que finalmente la

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empresa no pueda alcanzar los objetivos previstos mediante su participación en el mercado.

Por ello, para evitar que esto ocurra, es por lo que se adelantan las barreras de protección, para impedir la lesión de un bien jurídico ( que es la capacidad competitiva de la empresa ) que es vital para que mediante la participación en el mercado se alcancen los fines propuestos. Por tanto aún siendo un objetivo la protección del orden socioeconómico, en este artículo no se protege directamente el mismo, sino que lo que se hace es proteger un bien jurídico de ámbito menor para lograr impedir que la lesión de éste suponga a la larga también la lesión del orden socioeconómico, por conllevar la imposibilidad de conseguir los objetivos perseguidos mediante la intervención en el mercado.

Y al igual que sucede en el artículo 278, podemos observar en el artículo 281 cómo se adelantan las barreras de protección para salvaguardar que a través de la participación en el mercado se obtengan los objetivos perseguidos. De esta manera cuando el tipo castiga la detracción del mercado de las materias o productos que se mencionan sin que se llegue a causar daño o lesión alguna, lo que hace es crear un delito de peligro abstracto en el que el bien jurídico protegido es o los intereses de los consumidores o el equilibrio relativo entre la oferta y la demanda, sin que exista una respuesta unitaria por parte de la doctrina. Si bien la disquisición concerniente a cual es el bien jurídico protegido en este precepto excede los objetivos del presente trabajo, por ello en lo que aquí interesa podemos aceptar que es posible que sea uno u otro, aunque lo que verdaderamente nos importa es observar lo que hace el legislador en este delito adelantando las barreras de protección para evitar la lesión de un bien jurídico (

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cualquiera de los dos que sea ) cuya lesión va a impedir que se alcancen los fines perseguidos mediante la participación en el mercado. Por ello en este delito, al igual que en el tipificado en el art. 278, el legislador protege un bien jurídico que forma parte del orden socioeconómico para evitar que la participación en el mercado resulte viciada y derive en la frustración de los fines de las víctimas, momento en el cual ya sí que se podría hablar de efectiva lesión del orden socioeconómico. Si bien se puede apreciar entre estos dos artículos, el art. 278 y el art. 281, una diferencia importante y es la de que en el primero la participación en el mercado ya ha comenzado a realizarla la empresa y la lleva a cabo de forma permanente en el mercado para lograr sus objetivos, y en el segundo la participación aún no ha empezado, pues los consumidores pueden participar o no en el mercado para alcanzar sus fines. Lo que ocurre es que el legislador ha considerado oportuno proteger el bien jurídico comprendido en el art. 281 con el ánimo de impedir que la participación nazca ya distorsionada y a la postre determine la frustración de los objetivos de los que la inicien.

Otras veces por el contrario, el legislador protege bienes jurídicos que forman parte del orden socioeconómico mediante delitos de mera actividad en los que el comportamiento típico es ya de por sí relevante para lesionar el bien jurídico protegido en el precepto. Tal es el caso del bien jurídico protegido en el apartado 1º del artículo 284 concerniente a la formación de los precios de las cosas muebles o inmuebles a través de la libre concurrencia en el mercado, que el precepto protege mediante la tipificación de determinadas conductas que por sí solas influyen en que la formación de los precios no sea la consecuencia de la libre concurrencia en el mercado.

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Y también podemos encontrar para la protección de bienes jurídicos que forman parte del orden socioeconómico delitos de resultado, como es el caso del abuso de información privilegiada recogido en el art. 285. El bien jurídico protegido aquí es el correcto funcionamiento del mercado de valores, exigiéndose el resultado de que efectivamente se produzca un anormal funcionamiento del mercado de valores. Cuestión ésta que lleva a cabo el precepto señalando una cuantía idónea para lesionar dicho bien jurídico. Cuantía que en mi opinión no indica que en este precepto se proteja el patrimonio de determinados sujetos, ni que el perjuicio causado sea perseguido por el dolo del autor y signifique el haber impedido a los sujetos alcanzar sus fines con la conducta típica. En tal caso, no se habría tenido que fijar una cifra tan elevada sino que se hubiese penado cualquier perjuicio causado a terceros. Por ello entiendo que lo que se protege y lo que el autor realmente daña con su conducta es el funcionamiento del mercado de valores, y los perjuicios que se irrogan provienen no directamente de la conducta del sujeto activo sino del mal funcionamiento del mercado de valores que es el bien jurídico que efectivamente ha lesionado. Lo que ocurre es que se exige una cifra elevada para poder entender lesionado el funcionamiento de dicho mercado de valores, porque por debajo de esas cantidades su funcionamiento no sufre merma ninguna. Por tanto me posiciono a favor del sector doctrinal que considera que el perjuicio al que hace mención el precepto es una condición objetiva de punibilidad que no ha de ser abarcada por el dolo del autor.

En cualquier caso, lo determinante de la exposición de estos ejemplos, no es el bien jurídico protegido en cada uno de los artículos, ni si el legislador ha previsto su protección mediante delitos de peligro o de resultado lesivo. Lo importante a los efectos que aquí interesan es que se puede apreciar que al legislador le interesa la protección del

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orden socioeconómico en su conjunto. Por eso a través de diferentes figuras delictivas preserva toda participación en el mercado hasta la obtención de los fines de los que la llevan a cabo. Y para ello tipifica conductas que unas veces pueden impedir el inicio de dicha participación en condiciones adecuadas para alcanzar los fines perseguidos, tal es el caso del art. 281; otras, pueden impedir que quién ha iniciado la participación pueda seguir desarrollándola con normalidad en el mercado, este es el supuesto previsto en el art. 278; y en otros supuestos pueden impedir que mediante la participación en el mercado se puedan alcanzar los fines propuestos, como sucede en el delito contemplado en el art. 285.

B. Protección del orden socioeconómico mediante los delitos societarios.

Y por lo que respecta, en concreto, a la protección de la participación de los sujetos en el mercado para lograr sus fines a través de los delitos societarios, hay que decir que éstos tipifican conductas que por sí solas no lesionan el orden socioeconómico, pues surgen de las relaciones existentes entre el sujeto que las realiza y aquél otro en nombre del que las realiza. Por tanto suceden al margen de la participación que se pueda llevar a cabo en el mercado, la cual se desarrolla correctamente y da el resultado esperado en función de la participación realizada en el mismo. Otra cosa es que esa participación no sea la esperada por el sujeto en nombre del que se hacen. Pero esto, como digo, pertenece al estricto ámbito privado de las relaciones entre dichos sujetos y es por ello que penalmente no interesan al legislador.

No obstante, éste centra su atención en los sujetos en nombre de los que tiene lugar la participación en el mercado, cuando tal participación es permanente, por el motivo de

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que en este supuesto los referidos sujetos pasan a formar parte del mercado, configurándolo. Por ello siendo parte del mercado interesa su protección por dos razones. La primera porque es preciso asegurar que esa participación permanente que se está realizando sea la adecuada para alcanzar los fines perseguidos, pues sólo si es la adecuada para lograrlos se justifica su permanencia en el mercado y su pertenencia al mismo. En estos supuestos, el sujeto que actúa en su nombre sí que puede interferir en el desarrollo mismo de la participación en el mercado, dejando por tanto su actuación de pertenecer al estricto ámbito privado de las relaciones entre ambos sujetos, ya que interfiere en la participación permanente que se está llevando a cabo al no ser coherente con la misma y privarla del objeto de su existencia que es la consecución de unos fines a través de ella, puesto que cuando se comienzan a realizar actuaciones contrarias a esa participación permanente se impide que ésta sea adecuada para lograr los objetivos perseguidos y consecuentemente carece de sentido.

Y la segunda de las razones es que al pertenecer tales sujetos, fruto de esa permanencia en la participación, al mercado, es preciso garantizar que aquellos otros sujetos que participan en él porque interactúan con ellos logren sus fines, y siendo necesario evitar que dicha participación sea distorsionada es por lo que se tipifican conductas que naciendo en el ámbito privado de las relaciones entre dos sujetos trascienden el mismo debido al hecho de la participación permanente de uno de ellos en el mercado al integrarse en éste y pasar a formar parte del mismo. De esto se deriva que las actuaciones contrarias a esa participación permanente la desestabilizan y lógicamente impiden que los sujetos que participan en el mercado, en este caso por su interacción con quienes lo hacen permanentemente, logren sus fines.

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Siendo estas dos razones que acabo de comentar las que a mi juicio llevan al legislador a tipificar estas conductas, creo conveniente hacer la siguiente precisión, y es la de que a mi modo de ver no es la permanencia en el mercado de los sujetos que participan de esta manera lo que el legislador trata de proteger en los delitos societarios, pues considero que no le mueve ningún ánimo de perpetuar la participación de ningún sujeto en el mercado, sino que lo que pretende es que una participación tal que integre a un sujeto en el mercado, configurando a éste, sea, mientras se siga produciendo, evidentemente la adecuada para lograr los fines de este sujeto y de los que participan en el mercado porque interactúan con él.

C. El orden socioeconómico como otro de los bienes jurídicos protegidos en el art. 295.

El art. 295 CP protege el orden socioeconómico porque en este tipo penal el comportamiento del autor que desestabiliza la participación de los sujetos pasivos en el mercado provoca la frustración de los fines perseguidos por éstos e inherentemente lesiona su patrimonio. Lo que a fin de cuentas quiere decir que quiebra el funcionamiento del mercado libre y por ende, lesiona el orden socioeconómico.

Evidentemente, contra esto se puede argumentar que puesto que es la lesión patrimonial de los sujetos pasivos lo que conlleva también la lesión del orden socioeconómico, éste no es objeto de protección, sino una mera consecuencia de un delito eminentemente patrimonial. Pero, esto no es así por el hecho de que en este artículo se está protegiendo el patrimonio de los sujetos pasivos de las lesiones que pueda sufrir en el seno de una sociedad. Esto nos indica que el legislador lo que quiere garantizar, con éste y con el resto de delitos societarios, es que los sujetos que participan en el mercado logren sus

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fines, entendiendo que el administrador sólo puede distorsionar la participación que se desarrolla en el mercado cuando ésta es permanente; pues en otro caso el resultado que se obtendría sería el acorde con la participación ejecutada y las posibles responsabilidades que pudieran surgir pertenecerían al ámbito privado. Sin embargo cuando la participación es permanente el administrador puede realizar conductas que desestabilicen esa participación permanente haciendo que no sea adecuada para alcanzar los fines de los que la están llevando a cabo o de los que interactúan con ellos precisamente por su pertenencia al mercado fruto de esa permanencia en el mismo.

Por ello, en lo que se refiere al art. 295, cuando el administrador realiza conductas contrarias a la participación permanente de la sociedad en el mercado y frustra los fines de la sociedad o de los que interactúan con ella, está lesionando directamente el orden socioeconómico. Al desestabilizar la participación permanente de la sociedad en el mercado, impidiendo que sea adecuada para lograr sus fines o los de aquellos que interactúan con ella. Lo que viene a significar que también en este último caso el anormal desarrollo de la participación de estos sujetos proviene de la conducta del administrador, que influye en el mercado al modificar la participación continua de la sociedad en el mismo. No hay que olvidar que una parte de esa participación permanente, que es la que justifica su pertenencia al mercado, consiste en su interacción con estos otros sujetos, que en este supuesto como consecuencia de la influencia de la administración desleal en el mercado sufren el anormal desarrollo de su participación en éste.

Y no sólo por lo que se acaba de comentar se vislumbra que en el precepto objeto de estudio se protege el orden socioeconómico, también se aprecia esto por el motivo de

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que si sólo se hubiera tratado de evitar la lesión patrimonial de los sujetos pasivos, no habría sido necesario incluir en la descripción típica que la misma se lleve a cabo en el seno de una sociedad, sino que hubiera sido suficiente con crear un delito patrimonial de administración desleal. Sin embargo el legislador opta por penalizar estas conductas únicamente cuando se produzcan en una sociedad. Creando con ello, eso sí, una de las mayores polémicas que se suscitan en torno al delito de administración desleal, que se refiere al por qué de la razón de castigar al administrador de una sociedad y no al de un particular. Dicha razón residiría en el hecho de que el legislador entiende que la gestión desleal por parte del administrador de un patrimonio no tiene en sí misma la suficiente gravedad como para incluirla en un tipo penal porque, independientemente de las responsabilidades civiles que puedan surgir de su conducta, el que el administrador realice una gestión desleal que impida un ingreso de activo o aumente el pasivo en el patrimonio del perjudicado no es una conducta que tenga la misma gravedad que el extraer patrimonio de la víctima, que sería apropiación indebida de un patrimonio que no le pertenece. Ni tampoco la misma gravedad que impedir un aumento de activo o aumentar el pasivo de un patrimonio que ni siquiera está en su poder, que constituiría estafa. Por tanto, partiendo de la idea de que la simple administración desleal de un patrimonio que tiene en su poder no es una conducta que por sí sola sea suficiente para ser castigada como delito, exige para su castigo que esa gestión desleal comporte también la lesión del funcionamiento del mercado libre, es decir del orden socioeconómico, truncando de esta manera la obtención de los fines de los que participan en el mercado, es por ello por lo que prevé que la comisión de este delito se realice en el seno de una sociedad.

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Y aunque podría criticarse lo anterior argumentando que también el particular ve frustrados sus fines por la conducta del administrador, opino que dicha crítica no es acertada porque parte de un error, que es considerar que la gestión desleal que realiza el administrador de un particular es igual que la que realiza el administrador de una sociedad. Pero esto no es exacto por lo expresado hasta el momento, es decir, porque el administrador de un particular cuando actúa en nombre de éste en el mercado no desestabiliza su participación en el mismo, sino que simplemente lleva a cabo una participación distinta a la esperada. Pero ésta da los resultados oportunos conforme a la misma. Ahora bien, el administrador de una sociedad sí que desestabiliza la participación que ésta lleva a cabo, porque, al ser permanente, la actuación distinta del administrador sí que influye en el conjunto global de esa participación continua y la desequilibra, influyendo en ella negativamente.

Se podría pensar, no obstante, que esta diferencia que se apunta no es de suficiente peso y que no ha sido tenida en cuenta por el legislador, puesto que también en el art. 295 se castiga la administración desleal sobre el patrimonio de particulares, como por ejemplo los socios. Pero entiendo que este razonamiento no es acertado porque el administrador no lo es de los socios sino de la sociedad a cuya disposición ponen su patrimonio. Por tanto el administrador cuando con su conducta lesiona el patrimonio de los socios, frustrando sus fines, lo hace como fruto de desestabilizar la participación permanente de la sociedad en el mercado, pues la relación con sus socios forma parte de la misma, siendo el motivo de que los socios interactúen con la sociedad la participación que permanentemente está desarrollando en el mercado y por la cual forma parte de él. Por tanto los socios cuando se relacionan con ella lo hacen como modo de intervenir en el mercado, resultando que cuando el administrador realiza actuaciones contrarias a la

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participación permanente de la sociedad y frustra los fines de los socios, está distorsionando la participación permanente de la sociedad y consecuentemente la participación de los socios al influir negativamente en el mercado haciendo que la participación de éstos se desarrolle anormalmente en el mismo.

Por tanto, y por resumir un poco la diferencia entre la administración a un particular y a una sociedad, se puede decir que con su conducta el administrador de un particular no distorsiona la participación de éste en el mercado, que se desarrolla con normalidad. En cambio el administrador de una sociedad sí que distorsiona la participación de la sociedad, al ser ésta permanente. Y además distorsiona la de aquellos que interactúan con la sociedad al influir en el mercado e impedir el normal desarrollo de la participación que estos últimos ejercen en el mismo.

En consecuencia, al desestabilizar el administrador, con su gestión desleal, la participación permanente de la sociedad en el mercado frustrando los fines de ésta o del resto de sujetos pasivos que se relacionan con ella a raíz de tal permanencia en el mercado, lesiona, además de la expansión patrimonial del administrado, el orden socioeconómico; pues ha impedido que la participación que se está llevando a cabo dé los resultados previstos, es decir, impide que los sujetos que participan en el mercado logren sus fines. Aquí se encuentra el fundamento de que en la gestión desleal de una sociedad se lesione simultáneamente el patrimonio y el orden socioeconómico, esto es, en la circunstancia de que al impedir que se alcancen los resultados previstos con la participación llevada a cabo, se lesiona la expansión del patrimonio de la víctima al ser perjudiciales los resultados obtenidos en relación a los que se hubieran conseguido con el correcto desarrollo de la participación permanente que se estaba realizando y además

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se lesiona también el orden socioeconómico al haber frustrado los fines que la víctima debía de obtener con su participación en el mercado.

Es necesario, no obstante, realizar, en relación con lo expuesto en el párrafo precedente, un breve inciso que estimo de gran importancia, y es el relativo a que si según se viene diciendo los delitos societarios y el delito de administración societaria desleal tratan de proteger el orden socioeconómico asegurando que la participación permanente de la sociedad en el mercado sea la adecuada para lograr los fines de ésta y de los que interactúan con ella, porqué no se hace mención ninguna a terceros ajenos a la sociedad ( acreedores o no ) en el artículo 295; pues por ejemplo también los trabajadores y acreedores que no sean titulares de patrimonio en poder de la sociedad se pueden ver perjudicados.

Es posible ofrecer diversas soluciones a este problema. Una de ellas sería la propuesta por MAYO CALDERON, que partiría de la idea de que en este artículo se protege el patrimonio de los sujetos pasivos que expresamente se mencionan y además la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico, cuya protección lo sería mediante un tipo de peligro en el que la conducta típica consistiría en la lesión del objeto de este bien jurídico, que sería el patrimonio social. Pero sin que todavía se hubiera lesionado el bien jurídico ya que su contenido sería el relativo a la permanencia de la sociedad en pos de los intereses de otros terceros, como acreedores o trabajadores, que dependen en definitiva de la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídicoeconómico. Y, por tanto, la efectiva lesión de este bien jurídico se produciría en el

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momento de la disolución y liquidación de la sociedad110. Otra solución sería considerar que el único bien jurídico protegido en el artículo es el patrimonio administrado, por lo que el patrimonio de terceros que interactúan con la sociedad en nada interesa al legislador.

Pero en mi opinión ni una ni otra solución son satisfactorias, por cuanto la que entiende que el único bien jurídico protegido es el patrimonio no sopesa el hecho de que tal conducta tiene que ser cometida en el seno de una sociedad. Por ello, como ya he referido, si únicamente se tratara de un delito patrimonial no habría tenido que ser concebido como un delito societario cuya comisión sólo es posible en una sociedad. Más plausible parece la otra solución que ofrece MAYO CALDERON. Sin embargo considero que tampoco es acertada porque si leemos el resto de delitos societarios observamos que el patrimonio de terceros no sólo es posible lesionarlo cuando se lesiona efectivamente el bien jurídico permanencia de la sociedad en el tráfico jurídicoeconómico, ya que en el artículo 290 se incluye expresamente como sujeto pasivo a cualquier tercero sin que para la lesión del patrimonio de éste haya sido previamente necesaria la lesión de la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico. Por tanto, si con la conducta del administrador se puede lesionar el patrimonio y los fines que pretenden obtener mediante su participación en el mercado a través de la sociedad terceros ajenos a ésta, qué ocurre, porqué el legislador no incluye a esos otros terceros que no son titulares de patrimonio en poder de la sociedad en la descripción típica, pues a mi modo de ver la explicación de esto pasa por entender que no se incluyen esos terceros porque la conducta de gestión desleal no es idónea para que tales terceros sean sujetos pasivos del delito, por el motivo de que jamás podrá el 110

Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp 177, nota 684, pp. 219 y ss.

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administrador lesionar únicamente el patrimonio de terceros ajenos a la sociedad, puesto que se trata de un patrimonio independiente al de la sociedad, por tanto su perjuicio tiene que pasar forzosamente por la lesión del patrimonio de la sociedad, ya que mientras ésta conserve patrimonio los terceros que se relacionan con ella podrán hacer efectivo su crédito, en consecuencia, se puede afirmar que el motivo de que no se mencione a terceros en el precepto es porque éstos por sí solos no pueden ser sujetos pasivos del delito de gestión desleal, por ello considero que el legislador en este artículo protege el orden socioeconómico tipificando la conducta del administrador que lesiona el patrimonio y frustra los fines de la sociedad al desestabilizar la participación permanente que ésta lleva a cabo en el mercado, haciendo que la misma no sea adecuada para lograr sus fines o los de aquellos que interactúan con ella, pero creo que aquí no hay un tipo de peligro y otro de resultado, sino únicamente un delito de resultado, ya que el resultado se produce con la lesión del patrimonio de la sociedad que frustra sus fines al desestabilizar la participación que permanentemente está ejerciendo en el mercado impidiendo que la misma sea idónea para lograr sus objetivos o los de aquellos que se relacionan con ella.

Esto es así según mi parecer porque en este tipo y en general en los delitos societarios, no se protege la permanencia de la sociedad, pues ningún interés tiene el legislador en perpetuar la participación de ningún sujeto en el mercado, y sí en que una participación tal que al ser permanente integre a un sujeto en el mercado, configurándolo, sea, mientras se siga produciendo la adecuada para lograr los fines de este sujeto y de los que interactúan con el mismo, siendo, por tanto, lo que se protege, el correcto desarrollo de la participación permanente que lleva a cabo la sociedad para lograr sus objetivos, debido a que cuando el autor la desestabiliza impidiéndole lograr sus fines hace que la

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misma carezca de sentido y que no sea la adecuada para alcanzar sus objetivos ni los de aquellos que se relacionan con ella, algunos de los cuales se incluyen como sujetos pasivos en el tipo por ser titulares de patrimonio en poder de la sociedad y ser posible su lesión por la actuación del administrador, lesión que, en definitiva, es el reflejo de la desestabilización de la participación permanente de la sociedad en el mercado ya que su relación con estos sujetos forma parte de la misma, no siendo posible que esa desestabilización consista únicamente en la lesión del patrimonio de un tercero, porque si la única intención del administrador es lesionar el patrimonio de un tercero a lo sumo estaríamos ante una insolvencia punible de los arts. 257 y ss. pero nunca ante una administración desleal.

De todo lo anterior se desprende que el momento en el que se puede afirmar que efectivamente se ha producido la lesión del orden socioeconómico o funcionamiento del mercado libre es el mismo que el del perjuicio patrimonial causado a la víctima, pues hasta ese instante no se puede aseverar que se haya impedido al sujeto pasivo lograr sus fines mediante su participación en el mercado. Dicho perjuicio es el que configura al delito societario de administración desleal como un delito de lesión, en el que simultáneamente se lesionan la expansión patrimonial del perjudicado y el orden socioeconómico.

Pese a que se pudiera pensar que si el legislador hubiera querido proteger un bien jurídico colectivo ( en este caso el orden socioeconómico ) lo habría hecho mediante un delito de peligro y no a través de un delito de lesión, considero que en este delito no tiene que ser necesariamente así, ya que al legislador lo que le interesa es el orden socioeconómico, pues de lo contrario no habría tenido que prever la comisión de este

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delito en el seno de una sociedad. Lo que ocurre es que en el delito del art. 295 si se hubiesen adelantado las barreras de protección no se hubiera podido proteger el bien jurídico colectivo que el legislador trata de proteger ( orden socioeconómico ), ya que al no haberse frustrado los fines de la víctima aún no se habría lesionado, y como mucho se podría haber hablado de que el bien jurídico colectivo protegido hubiese sido el buen funcionamiento de la sociedad.

Sin embargo al legislador lo que realmente le interesa es el funcionamiento del mercado libre. Por ello supedita la protección del bien jurídico colectivo orden socioeconómico a la producción de un resultado que suponga la frustración de los fines de los que participan en el mercado. En este caso la causación de un perjuicio patrimonial, porque es en este momento cuando se puede afirmar que la gestión desleal del administrador ha lesionado el funcionamiento del mercado libre, debido a que antes de ese instante lo único que se puede acreditar es que el administrador ha introducido una modificación en la participación permanente que se ésta realizando. Pero no se puede constatar que con esa actuación el administrador haya impedido alcanzar sus objetivos al sujeto pasivo, puesto que hasta que ese resultado no se produce no se puede afirmar que se ha impedido a quién participa en el mercado lograr sus fines. Aunque lo que sí se podría afirmar es que se ha lesionado el buen funcionamiento de la sociedad, ya que se ha modificado la participación que está teniendo lugar, siendo, en consecuencia, completamente distinta a la esperada. Aunque todavía no se puede decir que sea perjudicial, pues es posible que aún siendo distinta sea beneficiosa. Ahora bien, cuando ya se produce el resultado perjudicial es cuando se puede efectivamente constatar que se ha impedido lograr los objetivos propuestos, lesionándose en definitiva el orden

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socioeconómico al impedir que un sujeto que participa en el mercado haya podido conseguir sus metas.

Considero, pues, que, independientemente de algunos supuestos que, si se acredita que finalmente hubieran causado un perjuicio patrimonial impidiendo lograr los fines perseguidos a la víctima mediante su participación en el mercado, serán castigados como tentativa, el legislador en este artículo exige un resultado que es el que lesiona el orden socioeconómico, porque con este tipo no persigue únicamente realizar una actuación supervisora de la gestión del administrador, entre otras cosas porque a ello dedica el art. 294 CP, pero también porque muchas de las conductas del administrador, aún siendo realizadas subrepticiamente, finalmente no serían adecuadas para producir un perjuicio patrimonial y ni siquiera para desestabilizar potencialmente la participación permanente en el mercado, que es lo que se trata de evitar con la conducta tipificada en el art. 294. Por ello, no interesándole al legislador penal el control absoluto de toda la gestión del administrador, sino sólo aquélla que desestabilice la participación permanente de la sociedad en el mercado impidiendo a ésta o a los que interactúan con ella lograr sus fines, es por lo que en el art. 295 tipifica únicamente la gestión desleal que cause un perjuicio que frustre los fines de las víctimas al desestabilizar la participación permanente de la sociedad o la participación de los que se relacionan con ella a raíz de esa permanencia, por, como se viene diciendo, impedir de esta manera alcanzar sus objetivos a los sujetos pasivos mediante su participación en el mercado, lesionando, en fin, el orden socioeconómico.

Por tanto, la interpretación relativa a considerar el orden socioeconómico como toda participación de los sujetos en el mercado para alcanzar sus fines, es acorde con la

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redacción de los delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II del CP relativo a los >. Asimismo, el considerar que el objetivo de los delitos societarios, en general, es la protección de dicho bien jurídico al tratar de asegurar que la participación permanente de los sujetos en el mercado por la que forman parte del mismo, así como la participación en él de los que la realizan porque se relacionan con ellos, sean adecuadas para lograr sus objetivos, es la conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta que en tales delitos siempre se exige que las conductas se lleven a cabo en el seno de una sociedad, y que, por su parte, el art. 297 a los efectos de definir lo que ha de entenderse por sociedad establece como característica que ha de cumplir cualquier entidad para poder ser englobada en tal concepto la de que ésta >. A tenor de todo ello, finalmente, se llega también a la conclusión de que no sólo el objetivo sino el concreto bien jurídico protegido en el art. 295, en particular, es el orden socioeconómico al exigirse la frustración de los fines de las víctimas.

De lo expuesto se deduce que en el caso concreto del art. 295, que es el que aquí nos interesa, el legislador además de la expansión del patrimonio trata también de proteger el funcionamiento del mercado libre que se concreta en la obtención de los fines de los que participan en el mismo. Por ello cuando se impide alcanzar esos objetivos, no sólo se lesiona el patrimonio sino también el orden socioeconómico. Y, siendo precisamente esa frustración de los fines lo que lesiona el orden socioeconómico, se puede concluir que el momento de efectiva lesión del orden socioeconómico es cuando se impide alcanzar esos fines, que coincidirá con el del perjuicio patrimonial ocasionado, debido a que hasta ese instante no se puede constatar que con su actuación el administrador haya

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impedido alcanzar sus objetivos al sujeto pasivo. Por tanto, según se ha puesto de manifiesto, es posible afirmar que en el delito de administración societaria se protege el orden socioeconómico, y que éste es lesionado en el momento en el que se ha impedido el cumplimiento de los fines de las víctimas.

Resta en este orden de cosas en el que se parte de que el orden socioeconómico es el logro de los fines por los que participan en el mercado, abordar una laguna que puede parecer que se produce en este razonamiento. En efecto, si se está diciendo que la diferencia entre la administración desleal a un particular y a una sociedad es que en la primera no se lesiona el orden socioeconómico al no participar la víctima permanentemente en el mercado y en la segunda sí que se lesiona al participar permanentemente en el mercado el sujeto pasivo, qué sucede con el particular o la persona física que es titular de una empresa que actúa permanentemente en el mercado. En mi opinión la respuesta es sumamente sencilla ya que si vemos la redacción del art. 297 podríamos englobar a dicha empresa en el concepto de sociedad, puesto que el tipo define como sociedad a las que expresamente menciona y además a “ cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado “. De aquí cabe inferir que el empresario individual también es abarcado por esta definición, pues evidentemente toda empresa es una entidad que participa de modo permanente en el mercado. Además, es de análoga naturaleza a las mencionadas en dicho artículo, ya que sin ir más lejos el art. 39.1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ( LDIEC ), comienza definiendo a la entidad de crédito como “ Toda empresa...” para a continuación pasar a describir la actividad que dicha empresa lleva a cabo. De esto se puede deducir que al tener el empresario individual también la consideración de

175

empresa y desarrollar su actividad en el mercado resulta ser una entidad de análoga naturaleza a esta que se menciona.

Lo mismo ocurre con las Comunidades de Bienes, que se encuentran formadas por personas físicas, y participan permanentemente en el mercado. Por tanto tienen análoga naturaleza a las demás entidades que se relacionan en el artículo, por lo que no veo motivo alguno para excluir al empresario individual. Por ello, también el empresario individual que participa de modo permanente en el mercado para alcanzar sus fines puede sufrir una administración desleal si ha delegado en un administrador, pues al gestionar éste deslealmente tal entidad, o empresa individual en este caso, lesiona además de la expansión patrimonial de la víctima el orden socioeconómico. No así cuando la gestión desleal que lleva a cabo se produce en el estricto ámbito privado de las relaciones entre el administrador y el particular.

En consecuencia lo decisivo para poder castigar penalmente al administrador desleal de un empresario individual es que éste participe permanentemente en el mercado, configurándolo, porque al igual que se dijo al hablar de las sociedades en general, en este caso sí que el administrador desestabiliza esa participación permanente haciendo que no sea adecuada para lograr los fines perseguidos, lesionando de esta manera el orden socioeconómico.

Esta interpretación que se propone es la más adecuada, pues resulta perfectamente admisible si se tiene en cuenta la redacción de los artículos 295 y 297 del CP, y conduce a que sean supuestos excepcionales los que queden sin penar por la administración desleal a un particular. Supuestos que a mi parecer tampoco interesan al legislador

176

penal, que para castigar la administración desleal exige que también se lesione el bien jurídico orden socioeconómico.

En este sentido de incluir cualquier empresa en el concepto de sociedad, se han pronunciado autores como SEQUEROS SAZATORNIL y DEL ROSAL BLASCO, cuando manifiestan que la interpretación de la fórmula residual del art. 297 referida a cualquier otra entidad de análoga naturaleza >111

De conformidad con lo expuesto, habría que cuestionarse ahora por qué el legislador considera menos grave la administración desleal que impide un ingreso de activo o aumenta el pasivo del sujeto pasivo, exigiendo para su castigo el plus de la lesión del orden socioeconómico, que la apropiación indebida, que directamente extrae un activo del patrimonio de la víctima. Al profundizar en tal razonamiento descubrimos que el mismo obedece a un argumento de peso y que encuentra su fundamento en la propia dinámica comisiva de la conducta típica. Dicho argumento reside en que cuando el autor en lugar de provocar el anormal desarrollo de la participación de los sujetos en el mercado, causando que no alcancen sus fines, al evitar un ingreso en su patrimonio o aumentando su pasivo, lo que hace es despojarlos directamente de su patrimonio, no 111

Cfr, SEQUEROS SAZATORNIL, F., > , Cit. pp. 540, , DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp. 76 y ss.

177

está impidiendo que los sujetos alcancen sus objetivos mediante su participación en el mercado, sino que lo que está haciendo es eliminar la posibilidad de que dicha participación se produzca. Esto es, no está desestabilizando la participación de los sujetos pasivos provocando una lesión patrimonial que simultáneamente frustra los fines de las víctimas. Lo que está haciendo es hacer imposible que esa participación se produzca al no existir patrimonio con el que llevarla a cabo.

Se observa, por ello, que la propia dinámica comisiva es distinta en estos delitos, pues en uno se impide la participación en el mercado ( en la apropiación indebida ), y en el otro se impide que tal participación se desarrolle adecuadamente, frustrando de esta manera los fines de las víctimas ( evidentemente, en la administración desleal ). Por ello, el de apropiación indebida se configura como un delito eminentemente patrimonial, frente al de administración societaria desleal en el que conviven la lesión de la expansión patrimonial y del orden socioeconómico como bienes jurídicos objeto de protección, que se ven simultáneamente afectados por la conducta del delincuente

D. Comentario sobre las opiniones doctrinales relativas a la protección del orden socioeconómico en el art. 295.

Llegados a este punto, es preciso remontarnos a lo comentado supra cuando me referí al contenido del bien jurídico orden socioeconómico y a la opinión de los distintos autores sobre su protección en el tipo, pues a tenor de lo que acabo de exponer, muestro ciertas discrepancias, tanto con los que lo consideran protegido como con los que lo excluyen.

178

a) Así, en concreto, conviene comentar en cuanto a los argumentos utilizados por aquellos que entienden que sí que es objeto de protección en el tipo:

Que el razonamiento de SEQUEROS SAZATORNIL112 que basa su inclusión en el hecho de que a través de la sociedad se puede dañar el orden económico en su conjunto, en el que aquélla aparece integrada, presenta el problema de que no hay ninguna definición del orden económico en su conjunto, lo cual, como ya he mencionado, conlleva una indefinición del concepto que lo hace inaplicable o en el mejor de los casos lo deja al arbitrio del juzgador. Por ello sigo posicionándome en el sentido de entender el orden socioeconómico como el funcionamiento del mercado libre, siendo el mismo lesionado siempre que se distorsione la participación en el mercado de los sujetos pasivos de tal manera que se les impida alcanzar sus fines.

Igualmente, no encuentro correcto el posicionamiento de

MESTRE

DELGADO113, que aduce que por la conducta del administrador se daña la confianza ciudadana en la participación en el mercado a través de las instituciones societarias, porque no es exactamente la confianza de los ciudadanos en las instituciones societarias lo que se daña, sino directamente los fines de éstos o de la propia institución societaria. Por ello creo que lo que efectivamente se daña es el adecuado funcionamiento del mercado libre, es decir, se imposibilita que la participación en el mercado sea el cauce adecuado para el cumplimiento los objetivos de los sujetos pasivos.

112

Cfr, SEQUEROS SAZATORNIL, F., > , Cit. pp. 346 y ss. 113 Cfr. MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 377

179

Tampoco me parece acertado el planteamiento de RODRÍGUEZ RAMOS114, que considera que el orden socioeconómico es un bien jurídico intermedio protector de los intereses particulares existentes en los mercados, y que sólo se puede entender lesionado en el delito del art. 295 cuándo éste pase a ser público ( es decir, perseguible sin denuncia de la persona agraviada, cosa que ocurrirá cuando haya una pluralidad de personas afectadas o afecte a los intereses generales ), y además afecte a los intereses generales, sólo dándose estas dos circunstancias se lesionará tal bien jurídico. Pues a mi modo de ver lleva razón QUINTERO OLIVARES115 cuando, al hablar de la protección de intereses supraindividuales o metaindividuales en el precepto, estima que esto es independiente de la afectación o no de los intereses generales, porque ello sería aceptar que esta clase de delitos mutan de naturaleza según el tamaño de la sociedad mercantil en que se produzcan, y esta solución difícilmente encontraría soporte legal en el que apoyarse. Por ello entiende que la condición de perseguibilidad del art. 296 que exige para la persecución del delito sin denuncia de la persona que haya una pluralidad de personas afectadas o que afecte a los intereses generales no es una prueba del carácter público o privado del bien jurídico, sino una manera de filtrar los casos en los que ha de intervenir de oficio el Ministerio Fiscal.

Y entiendo que le asiste la razón a QUINTERO OLIVARES, por la sencilla razón de que el orden socioeconómico siempre va a resultar afectado cuando por 114

Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 37 y 38 115 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., >, Cit., pp. 50 y 51, también en , Cit., pp. 131 y ss. En el mismo sentido CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y 320, que señalan que el orden socioeconómico se encuentra protegido con carácter mediato, pero por vía de consecuencia, sin que pueda hablarse siquiera de pluralidad de bienes jurídicos.

182

conllevaría que la conducta típica no consistiera en distorsionar la participación del sujeto en el mercado hasta impedirle lograr sus fines, sino que consistiría en despojar al sujeto de su patrimonio y eliminar directamente la posibilidad de dicha participación. Pero a mi entender esta conducta típica sólo se podría incardinar en el tipo de apropiación indebida. Por tanto sigo manteniendo la idea de que en la administración societaria desleal ambos bienes jurídicos se lesionan simultáneamente.

En relación a lo manifestado por esta autora en el sentido de que la lesión del orden socioeconómico sólo es posible en sociedades abiertas a la inversión de capital de un número indeterminado de personas, ya me he pronunciado al respecto al comentar el contenido de este bien jurídico, por ello me remito a lo expuesto en ese momento. Recordar únicamente que a mi modo de ver la alteración del funcionamiento del mercado libre se lleva a cabo en pequeñas parcelas que son las que en conjunto configuran el orden socioeconómico, resultando el mismo lesionado siempre que el comportamiento típico imposibilite lo que hubiera sido el normal desarrollo de la participación del sujeto en el mercado para conseguir sus fines, por ello aunque sea afectado un único sujeto, resultará lesionado el orden socioeconómico.

Tampoco comparto el razonamiento de MUÑOZ CUESTA117, que como motivo para su exclusión arguye que el delito se dirige a la de defensa de los intereses particulares o privados. Pues aunque efectivamente algunos de los posibles sujetos pasivos tienen intereses particulares, el tipo protege, aparte de éstos, el 117

Cfr. MUÑOZ CUESTA, J. >, Cit pp. 2

183

adecuado funcionamiento del mercado libre para que tales intereses privados puedan ser desarrollados con normalidad en el mismo. Insisto, si sólo se hubieran querido proteger intereses privados, no habría sido necesario prever la comisión del delito de gestión desleal en el ámbito societario. Hubiera bastado con crear un delito patrimonial de administración desleal. Sin embargo, esto no es así y lo que se trata de proteger es el patrimonio de los sujetos pasivos, pero además que la participación en el mercado sea la idónea para obtener los resultados perseguidos y, como se ha dicho anteriormente, la lesión de estos dos bienes jurídicos no sucede cuando el que comete la acción típica es el administrador de un particular cuya participación en el mercado no es permanente, porque en este supuesto no desestabiliza la participación en el mercado, simplemente lleva a cabo otra distinta cuyo desarrollo es el correcto.

Por último, cabe mencionar el problema que apunta

MARTÍNEZ-BUJÁN

PÉREZ118, que estima que el orden económico no puede ser el bien jurídico protegido porque su vulneración no es abarcada por el dolo del autor. Sin embargo, creo que el orden socioeconómico entendido como la participación de los sujetos en el mercado para el logro de sus fines y su lesión por la distorsión de dicha participación sí que es abarcado por el dolo del autor. Éste al realizar la conducta típica, es perfectamente conocedor de que la misma va a provocar el anormal desarrollo de la participación de los sujetos pasivos, impidiéndoles alcanzar el resultado esperado. Por ello este comportamiento incluye en el dolo del autor la desestabilización de la intervención en el mercado de la víctima, es decir, la conducta del autor consiste en ocasionar el incorrecto desarrollo de la 118

Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 458, >, Cit., pp. 270 y 271, también en >, pp. 32 y 33

184

participación del sujeto pasivo causando de esta manera el perjuicio patrimonial. Lo cual quiere decir que el dolo del sujeto activo abarca los dos resultados, que son, el distorsionar la participación que se está realizando frustrando los fines de las víctimas y el perjuicio patrimonial consiguiente.

3. Razones para considerar excluidos otros bienes jurídicos como objeto de protección en el art. 295.

Habiendo esgrimido en lo precedente las motivaciones que me llevan a considerar como bienes jurídicos protegidos en el artículo 295 CP la expansión patrimonial y el orden socioeconómico, resta por hacer un breve comentario de aquellas otras motivaciones que hacen que no me incline por entender como protegidos en el tipo los otros bienes jurídicos que por la doctrina se plantean como posibles, siendo éstas las relativas a:

A. Buen funcionamiento de la sociedad, permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico.

En cuanto a los bienes jurídicos que señalan GONZALEZ RUS119 y

MAYO

CALDERON120, que consideran protegidos, respectivamente, el buen funcionamiento de la sociedad y la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico, el hecho de que si se hubiera querido proteger a la sociedad, es decir, el adecuado funcionamiento de ésta o simplemente su mantenimiento para que siga operando en el

119

GONZALEZ RUS, J.J., , Cit., pp 219-228

185

mercado, no habría sido necesario centrar la conducta típica en el perjuicio económico que se cause a los sujetos pasivos. Este dato nos indica que al legislador realmente no le interesa proteger en sí la figura de la sociedad, sino que lo que le importa es que la participación en el mercado a través de la misma no se vea truncada por la acción delictiva del autor. Esta circunstancia nos revela que lo que verdaderamente se protege en el tipo es el orden socioeconómico, tratándose de evitar de esta manera cualquier tergiversación de la participación realizada por los sujetos pasivos. Con esto no quiero decir que no sea posible la protección de la propia figura de la sociedad, y que incluso en este artículo se proteja. Pero la protección que se lleva a cabo del buen funcionamiento de la misma o de su permanencia en el tráfico jurídico-económico se realiza porque resulta necesaria para la protección del orden socioeconómico. Por tanto estos bienes jurídicos, por hacer un símil, son parte del orden socioeconómico como lo era la propiedad del patrimonio en el delito de hurto, esto es, forman parte de un bien jurídico más amplio en el que aparecen integrados.

Esto no significa que piense que no es posible la protección independiente en un tipo de dichos bienes jurídicos, únicamente que en el art. 295 no acontece tal eventualidad, al ser el objetivo primordial del mismo el funcionamiento del mercado libre. Sin embargo, por poner un ejemplo imaginario que ayude a discernir las diferencias entre estos bienes jurídicos, supongamos que en el artículo 290 CP se elimina el párrafo segundo, quedando redactado de la siguiente manera >121. En este caso sí se podrían entender como bienes jurídicos objeto de protección, el buen funcionamiento o la permanencia de la sociedad, porque no se exige el perjuicio económico. Sólo que se manipule el funcionamiento de la sociedad con tal fin, siendo suficiente para que se produzca la conducta típica el haber realizado una acción tendente a provocar un anormal funcionamiento de la misma, que teóricamente va a tener como desenlace un perjuicio económico. Pero que al no ser preciso para que se den todos los elementos del tipo, impide determinar que en el mismo se proteja el orden socioeconómico, bastando la lesión del bien jurídico buen funcionamiento de la sociedad o la puesta en peligro del bien jurídico permanencia de la misma en el tráfico jurídico para que sea posible aplicarlo. No obstante, y para evitar dudas, considero que en la redacción actual del art. 290 se protege también el orden socioeconómico, por la posibilidad contemplada en el párrafo segundo del mismo de que se produzca el perjuicio económico, lo cual quiere decir que es también intención del legislador dar protección con este artículo a la participación en el mercado para cumplir los objetivos de los sujetos pasivos.

B. Intereses supraindividuales o metaindividuales.

Por otro lado, en cuanto a la consideración de ser objeto de protección en el art. 295 intereses

supraindividuales

o

metaindividuales,

según

expresa

QUINTERO

OLIVARES122 por no poderse obviar que del funcionamiento irregular de las sociedades mercantiles se derivan perjuicios para intereses colectivos, como el empleo, la Hacienda pública, la solidez bursátil, etc., me parece que no es totalmente exacta esta 121

Esta redacción es un ejemplo imaginario, que en nada tiene que ver con la redacción actual del art. 290 del Código Penal. 122 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., >, Cit., pp. 50 y 51, también en , Cit., pp.1258 y 1259, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 349, >, Cit., pp. 160, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 322, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 192, SUAREZ GONZALEZ, CARLOS J.,

190

En mi opinión no es necesario hacer mención ni al nombramiento válidamente realizado, ni a su inscripción en los registros correspondientes, pues sin ir más lejos el Código Civil al regular la sociedad civil no exige la inscripción de los administradores en ningún registro, y ni tan siquiera nombramiento alguno, ya que en su artículo 1695 confiere la facultad de administrar a todos los socios. Por tanto como se ve no es necesario en algunos casos ni el nombramiento ni la inscripción, por ello habrá que estar al caso concreto, y a la normativa aplicable en cada supuesto.

b) En cuanto al administrador de hecho, se manejan dos conceptos por la doctrina, el jurídico-mercantil, que viene a entender que es aquél administrador cuyo nombramiento adolece de alguna irregularidad, como falta de aceptación o de inscripción, caducidad, etc,... pero que ha sido realizado ateniéndose a la normativa mercantil si bien tiene algún defecto de tipo formal125. Y por otro lado el concepto jurídico-penal que considera que

>, en Derecho Penal de la empresa, Corcoy Bidasolo, Mirentxu (Dir.), Lara González, (Coord.), Universidad Pública de Navarra, Pamplona 2002, pp. 217, MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 379, LACABA SANCHEZ, FERNANDO, Responsabilidad penal de los administradores de sociedades mercantiles, La Ley, nº 5225, de 15 de enero de 2001, D-13, pp. 1686-1687, GONZÁLEZ VIZCAYA, EDUARDO, Los delitos societarios en el nuevo Código penal, AP (Actualidad Penal), nº 10, 1997, pp. 233, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit., pp. 45, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 114, 115. 124 Cfr, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 328, FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 278, , 5ª Ed., pp. 547, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO JULIO/ POLO VEREDA, JAVIER, Problemas generales de aplicación de los delitos societarios, Madrid 2002, pp. 64, NUÑEZ CASTAÑO, ELENA, Responsabilidad penal en la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pp. 67-73. 125 Cfr. . GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2002, pp. 580, MARTÍNEZBUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 347-354 y 469-472, >, Cit., pp. 161, SUAREZ GONZALEZ, CARLOS J., >, Cit., pp. 217, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 78-79, LACABA SANCHEZ, FERNANDO, >Cit., pp. 1686-1687, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit., pp. 45 y ss, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 114, 115 126 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 349, >, Cit., pp. 160, >, Cit., pp. 66-69, y también en >, Cit., pp. 473, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., , pp. 580, , MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 379, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 78-79, LACABA SANCHEZ, FERNANDO, >Cit., pp. 1686-1687, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 115 y ss.. 127 Hay que decir, no obstante, que algunos autores sí que se muestran de acuerdo en que éste es el concepto que se debe acoger también en el ámbito penal ya que consideran que el administrador ha de contar por lo menos con un nombramiento que dé cobertura formal a su actuación, pues de otro modo sería “ un extraño a efectos de lo dispuesto en el art. 295 “., en este sentido se pronuncian CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 192, y también CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 322, GONZÁLEZ VIZCAYA, EDUARDO, >, Cit., pp. 233. A la misma conclusión llega SUAREZ GONZALEZ, CARLOS J., >, Cit., pp. 217 y 218, pero por entender que el juez penal se encuentra vinculado por la legislación mercantil, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit., pp. 45 y ss..

192

penal. Esto llevaría a que el sujeto que pretende delinquir eluda cualquier tipo de nombramiento, quedando por tanto impune su conducta en el ámbito penal128.

Más problemático es el concepto jurídico-penal de administrador de hecho, pues si bien se puede entender por éste el que fácticamente realiza las funciones de administración, hay que delimitar más precisamente cuándo se puede considerar que efectivamente tiene ese control fáctico que permita imputarle la conducta. El criterio a seguir es el de acceso al bien jurídico129, que es el que acoge la gran mayoría de la doctrina, FERNÁNDEZ BAUTISTA130 ofrece una definición bastante exacta cuando señala que por “ administrador de hecho debe entenderse toda persona que pueda acceder al bien jurídico en el ejercicio de una función esencial en el ámbito de responsabilidad o competencia propio, esto es, la de gestión social asumida fácticamente “131.

128

Cfr. QUERALT JIMENEZ, J.J., >, 5ª Ed., pp. 547-548, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 351, >, Cit., pp. 161, MUÑOZ CONDE, F., >, 16ª Ed., Cit., pp. 520, FARALDO CABANA, P., >, Cit., pp. 139 129 Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 332-333, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp. 1259 y 1260, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 350, >, Cit., pp. 161, >, Cit., pp. 66-69, y también en >, Cit., pp. 473, FARALDO CABANA, P., >, Cit., pp. 147-148, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO JULIO/ POLO VEREDA, JAVIER, >, Cit., pp. 65, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 78-79, 151, LACABA SANCHEZ, FERNANDO, >Cit., pp. 1686-1687, NUÑEZ CASTAÑO, ELENA, >, Cit., pp. 73 y ss., RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 115 y ss. 130 Cfr, FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 316. 131 Aunque a decir verdad, esta autora, FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 283, 284 y ss., también exige las mismas condiciones en el administrador de derecho para poder considerarlo autor del delito del art. 295, pues considera que para ello “ será exigible, en todo caso, que el sujeto calificado como administrador de derecho ostente materialmente el acceso al bien jurídico en el ejercicio de una función esencial en el ámbito de su responsabilidad o competencia “.

193

Ahora bien, partiendo de que el acceso al bien jurídico es lo que permite imputar la conducta delictiva, no termina aquí toda la problemática concerniente al administrador de hecho, pues normalmente la doctrina considera que el poder de administración comprende el poder de gestión y el de representación132, de lo que resulta que el tratamiento a dar al administrador de hecho que se comporta como tal ante terceros y al administrador de hecho oculto es distinto, así:

-

En cuanto al administrador de hecho que se comporta como tal frente a terceros, la doctrina estima que realmente sí que está representando materialmente a la sociedad, siendo esa representación fáctica la que se tiene en cuenta para considerarlo efectivamente como administrador de hecho. De ello se desprende que en este caso no hay ningún inconveniente en admitir que desarrolla las funciones de administración en toda su extensión, es decir, abarcando los poderes de gestión y de representación de la sociedad. Por tanto su conducta puede ser incardinada en el tipo penal.

-

Por lo que se refiere al administrador de hecho oculto, la doctrina sí que encuentra dificultades para admitir que puede ser considerado efectivamente como administrador de hecho y por tanto sujeto activo del delito. Se considera que sí que tiene el poder de gestión pero no el poder de representación, con lo cual no puede

132

Cfr, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 350, >, Cit., pp. 161, FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 314, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO JULIO/ POLO VEREDA, JAVIER, >, Cit., pp. 61, GALLEGO SOLER, JOSE-IGNACIO, El concepto de administrador de hecho como criterio de imputación de la autoría en derecho penal, en Derecho Penal de la empresa, Corcoy Bidasolo, Mirentxu (Dir.), Lara González, (Coord.), Universidad Pública de Navarra, Pamplona 2002, pp. 172, . RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 38 y 39, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 115-122, 147 y ss..

194

ser considerado administrador de hecho al no ostentar el poder de representación aunque sea fácticamente. Por ello muchos autores niegan la posibilidad de que pueda ser considerado administrador de hecho y en consecuencia lo excluyen de los posibles sujetos activos del tipo133. No obstante, FERNANDEZ BAUTISTA, sí que considera al administrador de hecho oculto como administrador de hecho, si bien no le atribuye representación sino que opina que para ello debe poder demostrarse que “ las decisiones acerca de la gestión social son obra suya “134.

Por mi parte, creo que el administrador de hecho oculto es un verdadero administrador de hecho y por tanto sujeto activo del delito. Aunque evidentemente es cierto que no se le puede atribuir la representación de la sociedad, entiendo que tampoco es estrictamente necesario, pues en mi opinión el poder de administración no comprende el poder de gestión y el poder de representación de la sociedad, sino únicamente el poder de gestión que se materializa en el poder de decidir la organización y el desarrollo de los

133

Cfr. CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 322, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 192, estos autores excluyen la posibilidad de que el administrador de hecho oculto sea considerado sujeto activo, lo cual es lógico, ya que parten de que el tipo alude al concepto jurídico-mercantil de administrador de hecho. Por su parte FARALDO CABANA, P., >, Cit., pp. 149, sí que admite como administrador de hecho al administrador fáctico, pero considera que el administrador oculto no puede ser considerado administrador “ puesto que falta la exteriorización de las funciones “, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO JULIO/ POLO VEREDA, JAVIER, >, Cit., pp. 76-78, LACABA SANCHEZ, FERNANDO, >Cit., pp. 1686-1687, GALLEGO SOLER, JOSE-IGNACIO, >, Cit., pp. 172. 134 Cfr. FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 314 y 337, MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 379-380, NUÑEZ CASTAÑO, ELENA, >, Cit., pp. 134 y ss, MUÑOZ CUESTA, J. >, Cit., pp. 2. También para GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., , pp. 580 y ss. que parte de considerar que el “ administrador de hecho es quien tiene el dominio social del hecho delictivo, lo que quiere decir que, sin ser administrador de derecho, puede, no obstante, realizar las concretas conductas típicas como autor directo, coautor o autor mediato “, el administrador de hecho oculto debe incluirse en el concepto de administrador de hecho. “. Y por su parte MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 332-335, también acepta su inclusión, pero entendiendo que es autor mediato.

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negocios, y este poder sí que lo ostenta el administrador de hecho oculto. Y en cuanto al poder de representación sí que es un poder que se le atribuye al administrador, pero el administrador no tiene porqué realizar actos en representación de la sociedad para controlar el curso de los negocios si tales actos no son necesarios, y además hay que tener en cuenta que en ocasiones se atribuye la representación a varios administradores mancomunadamente, y el hecho de que no realicen labores de representación conjunta no les exime de su deber de gestionar la sociedad Todo esto viene a significar que sé es administrador antes que representante. Por ello se puede concluir, en definitiva, que para tener la condición de administrador lo que se ha de ostentar es el poder de decidir la organización y el desarrollo de los negocios135.

Lo anterior, también resolvería algunos supuestos problemáticos, como por ejemplo cuando únicamente se encomiende la realización de un acto. En estos casos gran parte de autores también niegan la posibilidad de considerar que a la persona que lo lleva a cabo se le pueda atribuir la condición de administrador136. Sin embargo, lo que habrá que determinar es si el sujeto tenía poder de decisión sobre el acto encomendado, esto es, que no se trate simplemente del incumplimiento de una orden, en cuyo caso podría

135

En parecidos términos se pronuncian QUERALT JIMENEZ, J.J., >, 5ª Ed., pp. 547, que expresa que el CP al referirse “ al administrador de hecho alude a algo tan simple como a la persona que, en realidad, manda en la empresa “, y también ALFONSO LASO, D. >, Cit. pp. 9-10, que aunque no alude expresamente al administrador de hecho oculto, sí que expresa que para entender que el sujeto es administrador “ lo fundamental, estriba en la facultad o el poder de gestión y decisión “. 136 En este sentido se pronuncian “, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO JULIO/ POLO VEREDA, JAVIER, >, Cit., pp. 63, que consideran que “ Administrar debe englobar aquellas facultades de representación y gestión necesarias para dirigir en general la sociedad. Quien realiza un acto de administración no dirige, sólo ayuda al que lo hace, y mientras el administrador responde de sus actos y de los de los demás, aquel sólo del suyo. El administrador es garante de la administración social, el apoderado singular sólo lo es del buen fin de la operación encomendada “.

196

existir otra figura delictiva, sino que el sujeto ha de tener poder de decisión sobre el acto encomendado137.

c) Conviene aquí abordar la cuestión de la mención expresa que hace el precepto al socio, que para casi toda la doctrina es innecesaria138, puesto que el socio no va a poder llevar a cabo labores de administración al no tenerlas atribuidas. Por tanto sus actos van a devenir normalmente en ineficaces. Además, en caso de que tuviera atribuidas funciones de administración estaríamos ante un verdadero administrador de hecho, con lo cual tampoco tendría porque haberlo mencionado el precepto. Por otro lado, el socio tampoco va a poder actuar con abuso de las funciones propias de su cargo, porque la condición de socio no es un cargo.

Tales críticas doctrinales son bastante acertadas, pues ciertamente todos aquellos casos en los que el socio puede llevar a cabo una gestión desleal tienen cabida en las figuras de administrador de hecho o de derecho. Aunque es probable que su mención expresa 137

A favor de considerar administradores de hecho a los apoderados para actos concretos se muestra GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., , Cit., pp. 616, ., >, Cit., pp. 128, ya que aduce que “ en caso contrario, quedarían fuera del tipo penal una parte muy importante de las conductas abusivas que justifican su existencia “. 138 Cfr. DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1256, y también en >, Cit., pp. 141 y 142, FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 324, . Universitat de Barcelona, 2005, pp. 504 y 505, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp. 471, >, Cit., pp. 67-68, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 327, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 192, MORENO CHAMARRO, I., >, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2005, pp. 130-132, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1551-1552, y también en > Cit., pp. 147-148, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 336-339, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 122 y 123.

197

en el precepto obedezca a que el legislador estaba pensando en las sociedades civiles en las que, cuando no se ha estipulado el modo de administrar, es la condición de socio la que confiere la consideración de administrador ( art. 1695.1º C.civil ).

Por último, señalar que es opinión doctrinal unánime, con la que estoy de acuerdo, que al exigirse en el art. 295 C.P determinadas cualidades en los sujetos activos este tipo se configura como un delito especial propio139 que sólo pueden cometer aquellos que reúnan tales cualidades.

B. Sujetos pasivos.

En relación con los sujetos pasivos protegidos en el art. 295 los principales problemas que se plantean son si se ha de incluir a la sociedad como posible sujeto pasivo del

139

Cfr. QUERALT JIMENEZ, J.J., >, 5ª Ed., pp. 547 FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 271-276, , Cit. pp. 353-354 y 469, >, Cit., pp. 164, y también en >, Cit., pp. 473, MUÑOZ CONDE, F., >, 16ª Ed., Cit., pp. 520 y 529, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 321, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 193, CALDERÓN CEREZO, A./ SAAVEDRA RUIZ (Coordinador ), >, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2008, pp. 303, , MORENO CHAMARRO, I., >, Cit., pp. 130-132, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp.1256, y también en >, Cit., pp. 142, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., , Cit., pp. 616, ., >, Cit., pp. 128, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 327, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO JULIO/ POLO VEREDA, JAVIER, >, Cit., pp. 55 y ss, MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 379, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 151, EIRANOVA ENCINAS, E. >, Cit, pp. 214, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 113 y 147.

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delito, ya que el precepto no la menciona expresamente; si la expresión > es un error del legislador y se ha de entender que se refiere a los depositantes; y el hecho de que con la actual redacción del precepto quedan excluidos de su aplicación ni siquiera como terceros titulares de bienes, valores o capital, los asegurados, tomadores o beneficiarios de las compañías de seguros, aunque como sobre estas cuestiones he tratado al hablar del bien jurídico protegido en el tipo, me remito a lo allí dicho, si bien, a modo de resumen, cabe recordar que mi posicionamiento sobre estas tres cuestiones era el siguiente:

-

La sociedad es un sujeto pasivo protegido en el tipo, pues en el mismo se protege el patrimonio social en sentido amplio, estando por tanto formado por el de la sociedad y por el de los demás titulares de patrimonio en poder de la sociedad. Con ello se trata de proteger a todos los titulares de patrimonio gestionado por el administrador, entre los que evidentemente se encuentra la sociedad, que, por ende, es un sujeto pasivo protegido en el tipo. Además, su mención expresa en el precepto hubiera sido reiterativa por dos motivos, uno, porque el patrimonio social es el único que puede administrar deslealmente el sujeto activo, ya que es administrador de la sociedad y únicamente de los demás sujetos pasivos en la medida en que su patrimonio se encuentra en poder de la sociedad, y otro, porque es incuestionable que la sociedad es titular de los bienes, valores o capital administrados.

-

Por lo que se refiere a la expresión > que emplea el legislador, por éstos habrá que entender aquellos sujetos respecto a los cuales la sociedad se erige en depositaria de sus bienes, es decir, aquellos sujetos que han depositado sus bienes en la sociedad en virtud del contrato de depósito.

199

-

En cuanto a la exclusión de los sujetos pasivos de los asegurados, tomadores o beneficiarios de las compañías de seguros, se puede decir que el motivo de esto es que el tipo castiga la gestión desleal, y ello sólo es posible sobre el patrimonio que se administra, que como se ha dicho es el patrimonio social en sentido amplio, que incluye el de la sociedad y el de los demás titulares de patrimonio en poder de la misma, por tanto aquéllos cuyo patrimonio no sea gestionado por el administrador no son sujetos pasivos idóneos de este delito.

Por lo demás, en lo concerniente a los posibles sujetos pasivos del delitos, hay que decir que prácticamente toda la doctrina considera que la mención de los > en el tipo se refiere a quienes han suscrito un contrato de cuentas en participación recogido en los artículos 239 y ss. del Código de Comercio140, y por el que un comerciante entrega capital a otro, que es el gestor, para que lo haga suyo, a cambio de participar en los resultados del negocio del gestor en la proporción que se determine.

No obstante, lo anterior, hay autores que discrepan de la referida interpretación. Así SÁNCHEZ ÁLVAREZ considera que la denominación de cuentapartícipe comprende un conjunto heterogéneo de contratos cuya única característica es que el cuentapartícipe entrega un dinero a la sociedad para que ésta lo haga suyo, a cambio de compartir las ganancias, en un caso, o de pagar unos intereses por el dinero recibido en otros. Si ello es así, continúa este autor, bajo dicha denominación podemos comprender desde las 140

Cfr. FARALDO CABANA, P. >, Cit., pp. 206, RÍOS CORBACHO, J.M., >, Cit., pp. 144, QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 557, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 415 y 416, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 153,

200

cuentas en participación ( artículo 239 C.Com. ) a los titulares de títulos participativos, a los acreedores que han transformado su crédito en una cuenta en participación sui generis y, en fin, a los obligacionistas y, en general, a todos los propietarios de valores negociables emitidos con la finalidad de captar ahorro masivo, ya que, en otro caso, estos últimos quedarían desprotegidos por el precepto, desde el momento en que debe descartarse que los mencionados entregan su dinero para que la sociedad los administre141.

Por su parte MAYO CALDERON, señala que el Código de Comercio, en los arts. 239 y 241, se refiere a los > y no a los >. De lo que deduce que el legislador pretendía referirse a los >, es decir, a los titulares de las cuotas participativas que pueden emitir las Cajas de Ahorro, que son valores negociables que representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad ( art. 1 del Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las Cajas de Ahorro )142

En mi opinión, por cuentapartícipes hay que entender aquellos sujetos que han suscrito el contrato previsto en los artículos 239 y ss. del Código de Comercio, y no todos aquellos sujetos que suscriben cualquier contrato por el que entregan dinero a la sociedad para que ésta lo haga suyo a cambio de compartir las ganancias, en un caso, o de pagar unos intereses por el dinero recibido en otros ( que según SÁNCHEZ ÁLVAREZ también serían cuentapartícipes ). Ni tampoco se puede interpretar, como

141

Cfr. SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit., pp. 182 Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 243. 142

201

hace MAYO CALDERON que tal denominación se refiera a los >, que son los titulares de las cuotas participativas que pueden emitir las Cajas de Ahorro. Pues los sujetos a los que se refieren estos dos autores lo que han adquirido es un crédito del que debe responder la sociedad, sin embargo su patrimonio es independiente al de ésta. Cosa que no sucede con los cuentapartícipes, pues éstos dependen de los resultados del negocio del gestor, en este caso la sociedad. Por tanto el administrador con la gestión desleal sí que dispone de su patrimonio al estar éste integrado en el de la sociedad, consistiendo precisamente en una participación en los resultados que se obtengan de la gestión del patrimonio social. Participación que además se extiende no sólo a los beneficios, sino también a las pérdidas ( art. 239 C.Com.). Por tanto el administrador sí que tiene en su poder y administra patrimonio del cuentapartícipe, puesto que tal patrimonio no es sino el resultado de los negocios de la sociedad. Por tanto es evidente que el administrador sí que administra y puede perjudicar el patrimonio del cuentapartícipe al estar éste integrado en el de la sociedad.

Cabe señalar, no obstante, con respecto a lo dicho en el párrafo anterior, que podrían surgir dudas acerca de si las cuotas participativas son derechos de crédito frente a la sociedad o si por el contrario son equiparables a las acciones y por tanto sí que forman parte del patrimonio gestionado por el administrador. Sin embargo, el TS ya se ha pronunciado sobre este asunto, en STS de 26 de octubre de 2005 ( RJ/2005/7709 ). Al comparar las acciones sin derecho de voto con las cuotas participativas de las cajas de ahorro expresa “ esta clase de accionistas siguen siendo, pese a todo y desde una perspectiva estrictamente jurídica, verdaderos socios, aunque no participen en la gestión de la sociedad anónima, y no meros obligacionistas o titulares de derechos de crédito frente a aquélla. Lo que no sucede en el caso de los cuotapartícipes. “

202

Por último, hay que decir, en relación con los sujetos pasivos protegidos en el artículo 295 que se discute si los obligacionistas son posibles sujetos pasivos del delito, señalando los autores que están a favor de su inclusión que los mismos se pueden considerar cuentapartícipes143, o bien, que se puede entender que son > ya que dejan de ser propietarios del dinero que dan a cambio de las obligaciones pero pasan a ser titulares de los valores que las mismas representan144. En contra de considerarlos sujetos pasivos del delito, se posicionan también diversos autores145 para quienes los obligacionistas quedan fuera del precepto ya que no son titulares de bienes, valores o capital administrados por el sujeto activo.

Por mi parte considero que también en el caso de los obligacionistas, al igual que ocurría con los cuotapartícipes, se produce una división de patrimonios, al adquirir realmente un crédito contra la sociedad con la suscripción de las obligaciones. Pero no se puede decir que el administrador tenga en su poder el patrimonio de los obligacionistas, pues los mismos seguirán conservando su crédito en todo momento. Por ello me posiciono a favor del sector doctrinal que considera que los obligacionistas no son sujetos pasivos idóneos del delito, debido a que el administrador en ningún momento administra el patrimonio del obligacionista, y no pueden, en consecuencia, ni siquiera incluirse en la mención genérica que recoge el precepto relativa a los >.

143

En este sentido SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit., pp. 182, según se ha comentado supra. 144 Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 417 y 418, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 244 145 Cfr. CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., pp. 328, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 193

203

C. Conducta típica.

a) Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad:

Al estudiar esta modalidad de acción típica, de las dos que recoge el precepto, los autores suelen ponerla en relación con la tipificada en el delito de apropiación indebida, para de esta manera determinar qué conducta típica es la que se describe en cada uno de estos tipos. Pero, como a esta cuestión ya se hizo referencia en la primera parte de esta tesis, me remito a lo dicho en ese momento146. No obstante, en lo que aquí interesa, que es lo que se ha de entender por disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, hay que decir que las posiciones doctrinales al respecto son diversas, encontrándonos con las siguientes:

BACIGALUPO ZAPATER147, considera que en el art. 252 se contempla la disposición de dinero, mientras que el artículo 295 se refiere a la disposición de cualquier bien de la sociedad que no sea dinero. Llegando a tal conclusión a raíz del razonamiento que realiza para determinar que entre ambos delitos no hay concurso de normas porque, según entiende, la norma que está detrás de los tipos es la misma “ si eres administrador de patrimonio ajeno no debes perjudicarlo “. Sin embargo los tipos que protegen dicha norma difieren entre sí, pero sólo establecen diversas formas de vulneración de la misma norma, así:

146

Primera Parte, III, 1, J. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, E., > Cit, pp. 195 y ss.

147

204

a) El art. 252 CP contiene un supuesto de administración de dinero, o sea que incrimina la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber. b) El art. 295 CP, a su vez, contiene dos supuestos diferentes: el primero es la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de las funciones de administrador. c) La segunda alternativa típica del art. 295 CP consiste en causar un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada, también mediante abuso de la función de administrador mediante la celebración de negocios jurídicos.

Argumentando a favor de su tesis que es el propio texto del art. 295 el que no incluye el dinero entre los objetos sobre los que puede recaer el perjuicio, ya que sólo se limita a enunciar los “ bienes, valores o capital “ que se administren. Lo que, a su juicio, viene a refrendar los motivos que le llevan a excluir el dinero como objeto sobre el que puede recaer la conducta del artículo 295. Dichos motivos son los siguientes, el no mencionar el art. 295 el dinero y sin embargo sí nombrarlo expresamente el artículo 252 es porque en el artículo 252 se describen dos conductas, una de apropiación de cosas ajenas, entre las que no es posible incluir el dinero, ya que para este autor resulta imposible su apropiación puesto que al recibirlo se adquiere la propiedad, y otra conducta de distracción de dinero consistente en la administración desleal del mismo al darle un destino diverso al pactado, en la que no es necesario animus rem sibi habendi al no requerirse la incorporación del dinero al patrimonio del autor ya que al recibirlo lo adquiere en propiedad. De todo ello deduce que estando expresamente contemplada en el artículo 252 la administración desleal de dinero ( que no la apropiación del mismo,

205

puesto que para este autor no es posible ), el ámbito típico del artículo 295 habrá de comprender una administración desleal no subsumible en el artículo 252, siendo la misma, en consecuencia, la administración desleal de los demás bienes de la sociedad que no sean dinero.

Por último, expresa BACIGALUPO que los supuestos especialmente leves de administración desleal, deben de equipararse a los supuestos de distracción de dinero ( que serían siempre apropiaciones indebidas ) constitutivos de faltas, y por tanto cuando no superen la cuantía de la falta de apropiación indebida habrán de ser sancionados con la pena alternativa de multa que prevé el art. 295.

BAJO FERNÁNDEZ148, entiende que en el delito de administración desleal del art. 295 se incluyen los usos ilícitos no dominicales, mientras que los usos ilícitos dominicales que conllevan apropiación serían los pertenecientes al ámbito del delito de apropiación indebida149. Define cada uno de ellos de la siguiente manera: por usos ilícitos dominicales considera que se han de entender no sólo la enajenación y el gravamen, sino también la posesión, el uso y el disfrute, ya que también estos últimos son facultades del dueño, y por tanto actos dominicales. Mientras que por usos ilícitos no dominicales opina que se han de entender aquellos que se realizan no en concepto de dueño y, por tanto con la intención de reponer o, si hubo desplazamiento, con la intención de entregar o devolver, siendo estos casos los que constituyen delito de administración desleal del art. 295 si existe perjuicio, mientras que el uso ilícito no dominical sin perjuicio ajeno será impune.

148 149

Cfr. BAJO FERNANDEZ, M., > Cit. 1715-1719 Cfr. BAJO FERNANDEZ, M., > Cit. 1715-1719

206

No obstante, este autor, siguiendo a CASTRO MORENO150, considera que en supuestos exiguos o de menor entidad del perjuicio, dado que el CP no ha hecho distinción entre delito y falta, ni puesto límites de impunidad en función de la cuantía, han de solucionarse en virtud del principio de la adecuación social típica, teniendo en cuenta que la doctrina mercantil no considera desleal utilizar el teléfono para una cuestión particular o emplear el botones para un asunto privado. En cualquier caso, continúa BAJO, se podrían solucionar estos casos por tres instituciones previstas en la ley, cuales son: en primer lugar que estas minucias no son económicamente evaluables como exige el art. 295; en segundo lugar, puede el juez a su arbitrio imponer una simple multa del tanto; y por último, está en manos del agraviado perseguir o no el hecho conforme a lo dispuesto en el art. 296.

Señala, además, BAJO FERNÁNDEZ, a modo de ejemplo, algunos supuestos que se pueden incluir en la modalidad de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad contemplada en el art. 295. Entre ellos, las comisiones pagadas a los administradores por terceros, ya que no existe obligación de entregar o devolver, y donde el perjuicio social se cifra en el importe de la comisión cobrada por el administrador, por funciones a las que está obligado por su cargo, que influye en el precio final de la operación en detrimento de la sociedad. Otorgar créditos a terceros, al no existir tampoco la obligación de entregar o devolver. El autopréstamo en el que desde el principio hay intención de entregar o devolver, fundamentalmente en los casos en los que no se acuerdan intereses o éstos son inferiores a los de mercado, y también cuando pese al pacto de intereses, la sociedad no se encuentra en situación de afrontar el negocio sin riesgo de insolvencia. Incluyéndose, según este autor, como supuestos de 150

Cfr. CASTRO MORENO, A., >, Cit. pp. 294 y ss.

207

autopréstamo igualmente los supuestos de avales a cargo de la sociedad que garanticen deudas personales del administrador o personas vinculadas, fundamentalmente cuando no hay retribución de la garantía o es por debajo del precio del mercado, o coloca a la sociedad en la imposibilidad de afianzar su propia necesidad de financiación. También menciona entre estos ejemplos los usos temporales que no supongan pérdida o deterioro de la cosa o las desviaciones temporales de dinero que no impliquen el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

GOMEZ BENÍTEZ, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, MAGALDI PATERNOSTRO, consideran que el art. 295 comprende los usos dominicales abusivos no apropiatorios, y el art. 252 comprende aquellos usos dominicales apropiatorios, si bien discrepan entre lo que se ha de entender por usos dominicales abusivos no apropiatorios, así:

Para GOMEZ BENÍTEZ151, éstos son actos dominicales que no implican la imposibilidad definitiva de cumplir con la obligación de entregar o devolver, es decir, no meros usos, sino actos de disposición ( como si se fuese su dueño ) abusiva de los bienes sociales que no obstante no conlleven la imposibilidad de entregarlos o devolverlos. En definitiva, basa la diferencia entre la apropiación indebida y la 151

Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., > en La Ley, nº 4237, de 26 de febrero de 1997, D-56, pp. 2053 y ss., > en La Ley, nº 4680, de 26 de noviembre de 1998, D-305, pp. 2174 y ss., >, Colex, Madrid, 2001, pp. 141, >, en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2002, pp. 614 y ss, y también en > en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 608, de 22 de enero de 2004, pp. 1-6. De acuerdo con este autor se muestran MARTÍN PALLÍN, J.A., >, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2003, pp., 161-168, GONZALEZ RUS, J.J., >, Cit, pp. 529 y 530, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., Cit., pp. 328 y 329, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 193-197.

208

administración desleal en el dolo del autor que unas veces será apropiatorio y otras sólo incluirá el uso temporal perjudicial de los bienes pero sin voluntad apropiatoria.

Este autor como ejemplos de actos abusivos enumera los siguientes: préstamos a los administradores o a sociedades controladas por ellos con intereses por debajo de mercado o sin intereses; también la concesión abusiva de préstamos a los administradores que puede implicar una disminución significativa del patrimonio de la sociedad, y por tanto, de su solvencia en el mercado, lo que puede forzarla a acudir a financiación externa en condiciones desventajosas, o bien impedirle el acceso a tal financiación con los correspondientes efectos sobre la vida de la sociedad, que puede derivar incluso en crisis económica o insolvencia, no obstante, señala GÓMEZ BENÍTEZ, si tales préstamos son concedidos con voluntad apropiatoria, y no son, en consecuencia, amortizados, constituirán apropiación indebida; la prestación de garantías con bienes sociales para el afianzamiento de deudas personales de los administradores, que constituirán administración desleal cuando tal afianzamiento no sea retribuido o lo sea por debajo de mercado que provoca un perjuicio económicamente evaluable incluso si tales garantías no llegan a ejecutarse, y que también puede constituir administración desleal cuando sea retribuido a precios de mercado si perjudican las normales operaciones mercantiles de la sociedad, aunque sólo sea por la consiguiente disminución de su capacidad de afianzamiento de sus propias necesidades financieras.

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Por su parte, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ152 considera que son aquellos usos temporales ilícitos compatibles con la obligación de entregar o devolver, pero capaces de perjudicar el patrimonio. Para delimitar cuales son parte de dos opciones interpretativas del verbo disponer: una que denomina concepción estricta que define a partir de la acepción 4 del Diccionario de la RAEL que reza > . Conforme a ella la disposición típica del art. 295 se concreta en un acto jurídico de enajenación o gravamen sobre los bienes de la sociedad y de la que quedarían excluidos los meros usos de los bienes. Y otra, a la que alude como concepción amplia para la que parte de la acepción 5 del Diccionario de la RAEL que expresa >. Conforme a ella, además de los actos contenidos en la anterior concepción, se incluirían toda clase de utilizaciones o aprovechamientos de los bienes que integran el patrimonio social ( por tanto, también los comportamientos de hecho o simples usos ), con tal de que tales usos no supongan para el administrador una atribución definitiva de dominio.

Este autor se decanta a favor de esta segunda concepción por entender que existe una necesidad político-criminal de castigar penalmente también los meros usos ilícitos, al ser de gravedad similar a los clásicos supuestos de administración desleal y que por tanto no debe haber inconveniente en subsumirlos en el art. 295. Si bien, siguiendo a 152

Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit., pp. 45 y ss., y también en >, Cit. pp 464-468 y 476-486, que si bien habla de usos temporales ilícitos no apropiatorios y por ello en mi opinión se aproxima más a la postura de Bajo Fernández, M., lo incluyo aquí porque según manifiesta comparte “ las premisas conceptuales “ de Gómez Benítez, si bien es cierto que realiza con respecto a este autor una matización, que es la de que para MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ “ también los comportamientos de hecho o simples usos “ tienen cabida en el delito del art. 295 ( pp. 465 ). Se muestran de acuerdo con este autor GONZALO QUINTERO OLIVARES (Dir.) / FERMÍN MORALES PRATS (Coord.) >, 7ª Ed, Cit., pp. 919-926, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1554 y ss., y también en > Cit., pp. 149 y ss., EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 154-157

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CASTRO MORENO señala que aquellos que supongan un perjuicio insignificante deben quedar al margen del castigo penal por el principio de irrelevancia, al no existir una falta penal de administración desleal ( que en cambio, sí se prevé para el delito de apropiación indebida ).

Además, a modo de ejemplo, este autor enumera dos supuestos que entiende que deben quedar incluidos en la modalidad típica de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, siendo éstos: las conductas de autopréstamo ( esto es, la abusiva utilización del crédito a favor del grupo de control de una sociedad bancaria, bien directamente a los propios administradores, bien a personas o sociedades vinculadas a ellos, con desviación del objeto social o en situaciones que puedan causar un perjuicio a la entidad ), y por otro lado, la constitución de garantías reales ( v. gr. una hipoteca ) sobre bienes de la sociedad para afianzar el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales,.

Para MAGALDI PATERNOSTRO153 los usos dominicales abusivos no apropiatorios comprenden exclusivamente actos de riguroso dominio ( enajenar, gravar, arrendar, prestar, donar etc ), siendo únicamente ilícitos mercantiles los usos abusivos de bienes sociales que no constituyan actos de disposición en el sentido normativo antes expuesto.

QUERALT JIMÉNEZ,154, este autor admite que la modalidad típica de disponer fraudulentamente de bienes de la sociedad conlleva desplazamiento patrimonial hasta el destino que el administrador haya decidido, que puede ser el propio administrador, por 153

Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., >, Cit., pp. 137-191. 154 Cfr. QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 554 y ss.

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sí o a través de testaferros, o terceros. Por tanto consiste en un acto de disposición manifestado en un traspaso que será físico o documental. Sin embargo, considera que tal acto de disposición no se puede equiparar con el de apropiación indebida, sino que se trata de un acto de dirección pues de lo contrario la penalidad contemplada en el art. 295 sería absurda dado que menciona el beneficio obtenido, beneficio que no puede ser la apropiación de dinero u otros bienes, pues ello pertenece a la esfera de la apropiación indebida. Esto le lleva a afirmar que acto de disposición está empleado en el precepto en modo empresarial, esto es, de gerencia o de mando, concluyendo, sintéticamente, que se trata de apropiación indebida cuando el sujeto activo se apropia de fondos de la entidad y de administración desleal cuando meramente –lo que no es poco- negocia en perjuicio de ella.

SEQUEROS SAZATORNIL155, opina que la principal diferencia entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal se encuentra en las infracciones de los deberes de lealtad y fidelidad que lleva a cabo el administrador que abusando de su oficio antepone sus intereses a los del colectivo que sirve. Basa la diferencia en esa especificidad, característica del delito de administración desleal, mejor, aduce, que en la aparente provisionalidad de los actos verificados en el seno de este delito frente al carácter definitivo que siempre tienen los cometidos en el de apropiación indebida, incompatibles, en todo caso con el cumplimiento de los deberes reseñados. De esta manera, para este autor el delito de administración desleal en modo alguno excluye los

155

Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 368-401 y 418-424, En este mismo sentido se pronuncia GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit., pp. 96 y ss. En esta misma línea se pronuncia MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 307-322, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), Código Penal comentado, con concordancias y jurisprudencia, Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 893, RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 41 y 42

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actos de apropiación, disposición o desvíos no autorizados, no estando necesariamente erradicados de esa cobertura los que tengan carácter irreversible, pudiendo, en consecuencia, verificarse los mismos de forma tanto provisional como definitiva, así como ejecutarse en beneficio propio o de un tercero, siempre que se produzcan en el seno de una sociedad y se den los demás elementos del delito.

En consonancia, con su posicionamiento, SEQUEROS SAZATORNIL considera que la modalidad típica de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad comporta un acto de disposición. Por el que habrá que entender siguiendo la acepción amplia que enumera el DRAE del verbo disponer, la acción de >. Conforme a ello, se englobarán en tal concepto tanto la extracción del patrimonio social de un bien que le pertenezca o administre con el fin de trasladar su titularidad a un tercero, como la disminución de su valor con la imposición de un gravamen. En esta modalidad pueden incluirse los actos de traslación de la propiedad ( enajenación, permuta ) así como aquellos que únicamente conlleven su uso o utilización sin afectar a su titularidad. Considera, además, esta concepción amplia la acertada, pues el admitir la concepción restringida, que limita los comportamientos dispositivos a los estrictos actos de apropiación o distracción conllevaría verdaderas dificultades a la hora de deslindar el delito de administración desleal del de apropiación indebida.

Cita numerosos ejemplos de administración desleal, tales como la utilización de los fondos sociales en su propio beneficio, la concesión de créditos concedidos a los administradores o a las sociedades controladas por ellos, la percepción de comisiones desproporcionadas por los administradores a cargo del capital social, etc... De ellos, hay

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que destacar la apreciación que realiza de la constitución de garantías reales sobre bienes de la sociedad en garantía del cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales, que a su juicio pueden ser constitutivas de las dos modalidades típicas previstas en el tipo. Así, serían disposición fraudulenta de los bienes sociales cuando el préstamo se solicite en nombre de la sociedad y para la sociedad, aplicándose, sin embargo, a usos propios. Mientras que constituirían contracción de obligaciones a cargo de la sociedad en los supuestos en los que el préstamo se solicite en nombre de los propios administradores gravándose, sin embargo, en garantía de su devolución el patrimonio social.

SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ156 se limita a señalar que disponer de los bienes de la sociedad equivale a enajenarlos o transmitirlos a terceros. En parecidos términos MESTRE DELGADO157, indica que tal conducta supone realizar actos de transmisión dominical o gravamen sobre los mismos, pero sin contraprestación real y adecuada para la sociedad, y con beneficio para el autor o un tercero.

Conforme a lo que acabo de señalar y a lo expuesto en la primera parte de esta tesis, considero que la modalidad típica de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad comprende aquellos usos que impidan un ingreso de activo o aumenten el pasivo de la víctima y no aquellos que supongan una extracción de activo. Pues, estos últimos casos suponen apropiación indebida si es de patrimonio que está en poder del administrador y estafa en caso de que se trate de patrimonio que no está en poder del administrador. 156

Cfr. SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, C. (Coord.), >., Cit., pp. 318 157 Cfr. MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 377 y 378. Y en términos similares se pronuncia también ALFONSO LASO, D. >, Cit., pp. 14

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Por tanto, de las opiniones doctrinales expuestas, la que más se aproxima a la postura que aquí mantengo es la de BAJO FERNÁNDEZ, pues este autor considera que únicamente constituyen delito de administración desleal los usos ilícitos no dominicales. Sin embargo no estoy totalmente de acuerdo con dicha teoría porque no tiene en cuenta que no todos los usos tienen las mismas consecuencias. Así, existen usos que conllevan extracciones patrimoniales ( servicio empresarial ) y éstos siempre son constitutivos de estafa, pues se trata de patrimonio que el administrador no tiene en su poder y, por tanto, ha de realizar un engaño idéntico al de la estafa para extraer el patrimonio de la víctima. Además, tampoco parece acertado el razonamiento que lleva a cabo en el sentido de entender comprendidos entre los usos ilícitos dominicales y por tanto constitutivos de apropiación indebida, además de la enajenación ( y el gravamen al que después me referiré ), también la posesión, el uso, y el disfrute al ser facultades del dueño y por tanto actos dominicales. Como expuse supra, para que estas conductas sean constitutivas de apropiación indebida es necesario un animus rem sibi habendi sobre la cosa, en cuyo caso sí que serán apropiaciones indebidas, pero no propiamente la posesión, el uso y el disfrute, sino la extracción del activo correspondiente del patrimonio de la víctima al tener la cosa como propia. A no ser que sea el propio uso el contenido del derecho patrimonial. Pero incluso en este caso lo que supone la apropiación indebida es la extracción de activo patrimonial que se lleva a cabo con el uso que deja vacío de contenido el derecho patrimonial ( caso de la propiedad industrial, art. 273 CP ). De ello cabe concluir que para que la posesión, el uso, y el disfrute sean constitutivos de apropiación indebida han de comportar una extracción patrimonial.

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También discrepo con la interpretación que propone BAJO FERNÁNDEZ porque considera incluido entre los usos ilícitos dominicales, y en consecuencia como constitutivo de apropiación indebida, el gravamen, el cual, a mi juicio, habrá de quedar siempre excluido del ámbito típico del delito de apropiación indebida, al no suponer una extracción patrimonial debido a que no se produce cambio de titularidad en los bienes gravados.

Tampoco comparto la interpretación que realiza BACIGALUPO concerniente a que en el art. 252 se castiga la distracción de dinero mientras que en el art. 295 se castiga la distracción de los otros bienes de la sociedad que no sean dinero. Esta posición se encuentra con el gravísimo inconveniente de tener que excluir el dinero u otro bien fungible de los bienes de la sociedad ( que son sobre los que recae la disposición fraudulenta del art. 295 ), sin que esto tenga apoyo legal ninguno158, y si bien, como indiqué, cabría la posibilidad de entender que no sólo el dinero sino la disposición de cualquier bien con un destino diverso al pactado sería apropiación indebida en su modalidad de distracción, esta solución conllevaría a que estuviera sobrando el artículo 295 de administración societaria desleal, al menos en su modalidad de disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. Por todo ello hay que descartar la interpretación propuesta por este autor.

En cuanto a las demás opiniones doctrinales anteriormente expuestas, entre las cuales, por recordarlas brevemente, se distinguen: 1) aquéllas que entienden incluidos en la modalidad típica de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad los actos de disposición o riguroso dominio ( enajenar, gravar, arrendar, prestar, donar etc ) no 158

En parecidos términos BAJO FERNANDEZ, M., > Cit. 1718-1719

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apropiatorios, es decir, que no impliquen la imposibilidad definitiva de cumplir con la obligación de entregar o devolver y excluyen los meros usos; 2) las que incluyen los actos de dominio ( enajenación y gravamen ) compatibles con la obligación de entregar o devolver e incluyen también los meros usos; 3) aquélla que equipara acto de disposición a acto de dirección dentro del cual admite el desplazamiento patrimonial hacia el propio administrador o a terceros; 4) y por último la que incluye los actos de dominio ( enajenar, gravar, donar, permuta ) sean apropiatorios o no apropiatorios y además los meros usos. Estimo que no son acertadas, ya que al incluir en esta modalidad típica extracciones patrimoniales que se concretan en actos de dominio tales como enajenar, donar, etc que suponen el despojo de bienes de la sociedad, pues aquellos consistentes en gravarlos a mi modo de ver en ningún caso pueden ser apropiatorios al no producirse cambio de titularidad, hacen coincidir tales conductas con las descritas en el delito de apropiación indebida. Lo que conlleva finalmente a que ambos delitos sean imposibles de distinguir. Esto es consecuencia de un problema fundamental que existe en tales interpretaciones, pues no tienen en cuenta que la obligación de conservación y entrega, restitución o devolución, recae en el patrimonio que se administra, resultando que cuando el administrador realiza esos llamados actos dominicales que conllevan la extracción de activos patrimoniales se rompe el vínculo por el que existía esa obligación de conservarlos y restituirlos, es decir, dejan de pertenecer al patrimonio que el administrador tiene en su poder, lo cual conlleva la imposibilidad de cumplir con la obligación de conservarlos y devolverlos, habiéndose consumado de esta manera la extracción patrimonial. Por ello, entiendo que la correcta interpretación que permite diferenciar entre ambas figuras consiste en considerar que aquellos actos que supongan la extracción de activo patrimonial en poder del administrador constituyen siempre apropiación indebida, mientras que los usos que

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impidan un ingreso de activo o aumenten el pasivo en el patrimonio de la víctima han de considerarse administración desleal

En realidad toda esta confusión, a la que se ha hecho mención en el párrafo precedente, surge del tratamiento que se le debe de dar a los préstamos a los propios administradores o a terceros relacionados con éstos. No olvidemos que la doctrina basa la distinción entre que constituyan apropiación o no en que se concedan con la intención de cumplir con la obligación de entregar o devolver. Pero este razonamiento no es acertado puesto que el incumplimiento de la obligación de entregar o devolver es definitivo desde el momento que se conceden, ya que se adquiere la propiedad de lo prestado que pasa a formar parte del patrimonio del prestatario. Por tanto, estos casos en principio constituirían una extracción de activo patrimonial siendo siempre apropiaciones indebidas. Sin embargo, la cosa no es tan sencilla debido a la complejidad del contrato de préstamo, pues cuando éste se concede surge un derecho de crédito por el equivalente a lo prestado que impide considerar que se ha producido una extracción de activo del patrimonio al crearse un crédito que se corresponde con el mismo. Esto da lugar a que para determinar si existe apropiación indebida por la extracción de un activo habrá que atender a si el préstamo se concedió con la intención de pagarlo o devolver otro tanto de lo adquirido en virtud de un título que transmite la propiedad, ya que si existía esa intención de pagarlo o devolver otro tanto de lo adquirido ocurre que el crédito es real y en consecuencia no concurre una extracción de activo constitutiva de apropiación indebida. Ahora bien, si existía intención de no pagarlo o devolver otro tanto de lo adquirido, al transmitir el título la propiedad, resulta que el crédito es ficticio y entonces sí que hay una extracción de activo que supone apropiación indebida. De todo ello se deduce, además, que en aquellos supuestos en los que el crédito sea real

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podrá no obstante concurrir un delito de administración desleal al haber hecho un uso de lo prestado que ha impedido un ingreso de activo o ha aumentado el pasivo, que es lo que sucede cuando se ha concedido el préstamo por intereses por debajo de mercado o sin intereses, e incluso en situación que provoque insolvencia de la sociedad impidiéndole de esta manera ingresos de activo al no poder seguir desarrollando su actividad o aumentando su pasivo al tener que pagar intereses por no poder hacer frente a sus deudas dentro de plazo.

Resumiendo, éste es un caso similar al de la extracción de activo consistente en un servicio empresarial, que si se extrae sin intención de pagarlo es estafa puesto que el crédito correspondiente es ficticio y no puede hacerse efectivo. Esto es así porque, como se ha dicho, el incumplimiento de la obligación de entregar o devolver es definitivo en el momento de la concesión del préstamo, y habrá que atender a si existía intención de pagarlo o devolver otro tanto de lo adquirido por un título traslativo de la propiedad -cosa distinta a entregar o devolver lo recibido por un título que no transmite la propiedad- a fin de determinar si el crédito que se genera es real, en cuyo caso no existirá extracción de activo ni consecuentemente apropiación indebida, pudiendo concurrir administración desleal si con el uso que se ha hecho de lo prestado concediendo el préstamo se ha impedido un ingreso de activo o se ha aumentado el pasivo.

Por otro lado, siendo muy numerosos los supuestos que la doctrina señala como de administración desleal, conviene comentar algunos de ellos por ser los más frecuentes. Así, las comisiones cobradas por los administradores por funciones correspondientes a su cargo, que suele entenderse como administración desleal, a mi modo de ver

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constituyen apropiaciones indebidas al suponer extracciones de activos patrimoniales. En cuanto al afianzamiento de deudas personales con garantías reales sobre los bienes de la sociedad, considero que sí que son constitutivos de administración desleal. Pero no en la modalidad de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, sino en la de contraer obligaciones a cargo de la misma, pues el aumento de pasivo que se produce no es como consecuencia del uso de los bienes sino directamente por la celebración de un negocio jurídico consistente en contraer tales obligaciones. Además, a este respecto, creo que no lleva razón SEQUEROS SAZATORNIL al argüir que cuando se garantice un préstamo pedido en nombre de la sociedad y para la sociedad y sin embargo se aplique a usos propios se puede entender que existe administración desleal en la modalidad de disposición fraudulenta de los bienes. Pues, en tal caso, lo que existiría sería o bien una estafa si la decisión de extraer el activo consistente en el importe del préstamo es anterior a solicitarlo, al no tenerlo en su poder, o bien, una apropiación indebida si la decisión de extraer tal activo es posterior a la concesión del préstamo, al tenerlo ya en su poder.

En cuanto a los supuestos especialmente leves o exiguos de administración desleal, entiendo que si se dan todos los demás elementos del delito no se pueden considerar adecuados socialmente159. En cuyo caso estimo que lo correcto es optar por la opción propuesta por BACIGALUPO sancionándolos cuando no superen la cuantía de la falta de apropiación indebida con la pena alternativa de multa que prevé el art. 295.

159

En este aspecto es preciso indicar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente en algunas resoluciones en el sentido de entender que no es necesaria una cuantía mínima para la comisión de este delito., Así, en la STS 91/2010 de 15 de febrero de 2010 ( RJ/2010/3278 ) señala “ no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión”. Y en parecidos términos se pronuncia en la STS 227/2011 de 30 de marzo de 2011 ( RJ/2011/3041 ).

220

Por último, decir, que también existen significativas diferencias entre los autores en cuanto a lo que se ha de entender por el adverbio > que utiliza el precepto. Así, un sector doctrinal importante considera que es una reiteración innecesaria160, al ser de equivalente contenido que el abuso de las funciones propias del cargo previsto en el tipo. Para otro sector viene a poner de manifiesto que la conducta del administrador ha de ser engañosa161, esto es, contraria al principio de confianza en que se basa la administración societaria. Lo que a la postre supone una defraudación de las expectativas depositadas en el administrador al actuar éste en beneficio propio o de terceros162. Y para algún autor viene a indicar que la conducta ha de realizarse con dolo directo163, excluyendo de esta manera el dolo eventual

A mi modo de ver, el adverbio fraudulentamente viene a indicar que la conducta ha de ser subrepticia o engañosa, es decir, a espaldas de la sociedad o con artificios tendentes a ocultarla, exigiendo el tipo la fraudulencia por la razón de que disponer de los bienes de la sociedad es una función del cargo de administrador con lo cual no se puede considerar que tal disposición la lleve a cabo con abuso de las funciones propias de su 160

Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 194, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 307 y 308. 161 Cfr. QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 554 y ss., SERRANO GÓMEZ A./ SERRANO MAILLÓ A. >, 13ª Ed. Cit., pp. 553, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 422, MARTIN PALLIN, J. A., >, en Antonio Del Moral García e Ignacio Serrano Butragueño, Código penal, comentarios y jurisprudencia, Tomo II, 3ª Ed., Editorial Comares S.L., Granada 2002, pp. 1928, SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit., pp. 186 y 187 162 Esta posición doctrinal parece que es compartida por el Tribunal Supremo, que se limita a señalar en las STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ), STS 279/2007 de 11 de abril de 2007 ( RJ/2007/3850 ), STS 769/2006 de 7 de junio de 2006 ( RJ/2006/7000 ) " respecto de la conducta descrita en el art. 295 CP ., la dicción literal del precepto - >- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. “ 163 Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 41, GONZALEZ RUS, J.J., >, Cit, pp. 530

221

cargo a menos que la realice de manera oculta o con artificios tendentes a ocultarla, puesto que estas disposiciones que dejan al margen a la sociedad no son facultades que le atribuya el cargo.

b) Contraer obligaciones a cargo de la sociedad:

Sobre esta modalidad típica hice ya mención al hablar del bien jurídico, por ello se da aquí por reproducido lo comentado al respecto164. No obstante, en el presente capítulo es preciso volver a comentarla aunque sólo a los efectos de definir lo que se ha de entender por tal conducta, encontrándonos en este sentido varios sectores doctrinales:

-

uno, que simplemente la define como la realización de negocios jurídicos de los que resulten obligaciones a cargo de la sociedad165 o aumenten su pasivo166, señalando algún autor la posibilidad de que puedan ser unilaterales o bilaterales167,

-

otro sector que considera que la misma consiste en gravar el activo patrimonial168, incluyendo tanto los actos de gravamen sobre los bienes sociales ( fianza, aval,

164

Léase la Primera Parte de esta tesis, y en particular Capítulo III, 1, K. Cfr. MARTIN PALLIN, J. A., >, Cit., pp. 1928, . QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 556 166 Cfr. MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1554 y ss., y también en > Cit., pp. 149 y ss., RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 41 167 Cfr. SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit., pp. 186 y 187, EIRANOVA ENCINAS, E. >, Cit, pp. 218 y ss. 168 Cfr. SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, C. (Coord.), >., Cit., pp. 318, GONZALEZ RUS, J.J., >, Cit, pp. 530, , MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 321 y 322 165

222

prenda, hipoteca, etc... ) como los que sitúan a la sociedad como deudora principal o subsidiaria,

-

y por último, un sector que opina que en tal modalidad típica sólo se comprenden los supuestos en los que la sociedad se sitúa en posición de deudora, mientras los actos de gravamen se incluirían en la modalidad típica de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad169. En este sentido se pronuncian CALDERÓN CEREZO. y CHOCLAN MONTALVO

170

, que añaden además que mientras que

con la realización de actos dispositivos se disminuye el patrimonio social, mediante la asunción de obligaciones se impide que éste aumente o bien se incrementa el pasivo al quedar comprometido el patrimonio en su conjunto de modo que la sociedad resulte deudora principal o subsidiaria por las obligaciones que se contraen. Citan a modo de ejemplos de esta modalidad delictiva los casos de afianzamiento de deudas personales de los administradores o de terceras personas de acreditada insolvencia; la adjudicación de contratos de suministro en favor de terceros ofertantes menos competitivos a quienes se favorece en perjuicio de la sociedad, etc.

169

Cfr. MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 377 y 378, ALFONSO LASO, D. >, Cit., pp. 14, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), > Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 893, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 154-157, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 418-424, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 466, y también en >, Cit., pp. 57-59, señalando este autor a modo de ejemplo los supuestos de afianzamiento personal en que el fiador o avalista ( la sociedad ) se convierte en un auténtico deudor ( aunque sea subsidiario ), desde el momento en que responde ante el acreedor del incumplimiento de la deuda por parte del deudor principal ( el administrador ). 170 Cfr. CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., Cit., pp. 328 y 329, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 193-197

223

En mi opinión, de las posturas doctrinales expuestas la que mejor describe el contenido de esta modalidad típica es la que la define como la realización de negocios jurídicos de los que resulten obligaciones a cargo de la sociedad. La que considera que se trata de gravar el activo patrimonial a pesar de ser igualmente válida creo que puede ocasionar confusión, pues se podría objetar en su contra que es posible asumir obligaciones que no graven o recaigan en el activo patrimonial existente, sino que pueden ser superiores a éste o sobre el patrimonio futuro.

En cuanto a la posición doctrinal que excluye los actos de gravamen y considera incluidos sólo aquellos que sitúen a la sociedad en posición de deudora, no me parece acertada pues entiendo que en ningún caso pueden los actos de gravamen pertenecer a la modalidad típica de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, ya se considere ésta como apropiatoria o como de uso o utilización de los bienes, puesto que jamás el gravamen va a suponer apropiación al no cambiar la titularidad del bien, ni tampoco utilización del mismo debido a que el sujeto no lo emplea sino que simplemente le añade algo, en concreto una obligación, de la que ha de responder pero no porque lo ha utilizado sino porque le ha añadido una carga. Por ello, se puede concluir que la modalidad típica de contraer obligaciones consiste en actos que independientemente considerados supongan la asunción de una obligación a cargo de la sociedad, es decir, que no sean consecuencia del uso de un bien del que resulte una obligación, sino que han de consistir directamente en asumir una obligación, que lógicamente, además, sea innecesaria e impida un ingreso de activo o aumente el pasivo de la sociedad.

224

Respecto a esto último hay que hacer una puntualización que me parece importante, y que está en relación también con lo que expresan CALDERÓN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO cuando afirman que mientras que con la realización de actos dispositivos se disminuye el patrimonio social, mediante la asunción de obligaciones se impide que éste aumente o bien se incrementa el pasivo al quedar comprometido el patrimonio en su conjunto. En mi opinión, por todo lo expuesto a lo largo del presente trabajo, los actos dispositivos no suponen una disminución del patrimonio social, ya que en tal caso estaríamos ante conductas apropiatorias que entrarían en el ámbito típico del delito de apropiación indebida, sino que tanto la conducta de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad como la de contraer obligaciones a cargo de ésta para ser constitutivas del delito de administración desleal han de impedir un ingreso de activo o aumentar el pasivo de la sociedad, siendo en definitiva dos modalidades típicas que el legislador ha decidido describir en el precepto por considerarlas las conductas a través de las cuales se puede llevar a cabo una administración desleal merecedora de reproche penal. Conductas que, amén de no ser apropiatorias, suponen la expresión de las facultades que tiene atribuidas el administrador y a través de las cuales puede hacer efectiva dicha gestión desleal.

Por último, en este orden de cosas, es preciso comentar que algunos autores arguyen que el adverbio fraudulentamente alcanza a las dos modalidades típicas y que, por tanto, también la contracción de obligaciones habrá de hacerse en forma fraudulenta171. Otros autores en cambio consideran que el negocio obligacional no necesariamente ha de ser 171

Cfr. GONZALEZ RUS, J.J., >, Cit, pp. 530, EIRANOVA ENCINAS, E. >, Cit, pp. 218 y ss, SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, C. (Coord.), >., Cit., pp. 318, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), >, Cit., pp. 893, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 422.

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fraudulento, bastando para su tipicidad el abuso o extralimitación de los poderes recibidos172. A mi juicio no es necesario que esta conducta se realice de manera fraudulenta, en primer lugar, porque no es posible deducirlo así del texto legal que sólo prevé la fraudulencia para la disposición de los bienes. Y, en segundo lugar, porque por el propio acontecer del hecho delictivo no es siquiera preciso el fraude debido a que siempre concurre abuso de las funciones propias del cargo cuando se contrae una obligación innecesaria, ya que entre tales funciones no se encuentra la de obligar innecesariamente a la sociedad. Sin embargo no sucede esto cuando se dispone de los bienes de la sociedad, pues el disponer de los bienes sí que es una función propia del cargo de administrador. Por tanto no se puede considerar que se lleve a cabo con abuso de las funciones propias del cargo, salvo si tal disposición es fraudulenta, porque en este momento sí que se puede afirmar que el autor está cometiendo un abuso de las funciones que tiene atribuidas a fin de realizar dicha disposición fraudulenta.

D. Objeto material.

Por lo que se refiere al objeto material, es decir, aquél sobre el que recae la acción del sujeto activo, existen diversas posiciones doctrinales en cuanto a lo que se ha de entender por el mismo. Así, para un sector doctrinal dicho objeto material son los bienes de la sociedad173, a los que algunos autores se refieren como los elementos con

172

Cfr. MARTIN PALLIN, J. A., >, Cit., pp. 1928 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-463, también en >, Cit., pp. 34-42, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Cit., pp. 616, >, Cit., pp. 128, FARALDO CABANA, P. >, Cit., pp. 206 >, 2ª Ed., Cit., pp. 334-335, y en >, Cit., pp. 566-568, QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 554, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 173

226

contenido económico que forman el patrimonio de la sociedad174. Sin embargo otro sector175 alude simplemente al patrimonio social176. En ambos casos por el motivo de recaer sobre ellos las conductas típicas de > o >. También encontramos algún autor, como SEQUEROS SAZATORNIL177, que considera que el objeto material son los bienes de la sociedad y el patrimonio social, en detrimento de los cuales los administradores o socios disponen fraudulentamente o contraen obligaciones.

Señala, además, la doctrina la problemática que surge por la escisión que se produce en el tipo entre el objeto material y el resultado material178, ya que la acción del autor se

154, RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 40 174 Cfr. , MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 228-236, si bien para esta autora tales elementos son el objeto material de la acción, pero el patrimonio de la sociedad no es el objeto del bien jurídico patrimonio, sino del bien jurídico colectivo permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico (que junto con el patrimonio de los sujetos enumerados, son los que entiende protegidos en el art. 295 ), lo cual le lleva a concluir que la sociedad no es sujeto pasivo del delito sino que lo es la comunidad social, además de los socios y terceros que enumera el precepto. 175 Cfr. MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1549., y también en > Cit., pp. 145, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296 176 En este sentido se pronuncia también la jurisprudencia en sentencias tales como las STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ), en las que establece “ El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad “. 177 Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 427-429. 178 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-463, también en >, Cit., pp. 34, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 427-429, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Cit., pp. 616, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), >, Cit., pp. 894, RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 40, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1549., y también en > Cit., pp. 145, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296, FARALDO CABANA, P. >, Cit., pp. 206 >, 2ª Ed., Cit., pp. 334335, y en >, Cit., pp. 566-568 179 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-461, también en >, Cit., pp. 34-37

228

dispone de los bienes cuya titularidad sigue correspondiendo a esos terceros. Es más, continúa este autor, en rigor cabe señalar que la inclusión en el resultado material del perjuicio para los > carece de sentido, desde el momento en que esos bienes no pueden integrar el objeto material. Razones todas ellas por las que MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ estima que sería pertinente para resolver esta cuestión

una clarificación en la

descripción de estos elementos por parte del legislador.

GÓMEZ BENÍTEZ180, por su parte, considera que la restricción del objeto material a los bienes sociales no es coherente con la dispersión de posibles sujetos pasivos que recoge el tipo, y que provoca lagunas de punibilidad en supuestos en los que el administrador no actúa sobre bienes sociales, sino de los inversores181.

Sin embargo SEQUEROS SAZATORNIL.182 considera que dicha conducta de disponer de bienes de terceros en poder de la sociedad es típica, pues entiende que la expresión bienes de la sociedad ha de interpretarse en un sentido amplio, en coherencia con la amplitud con la que el artículo 333 y ss. del Código Civil

180

GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Cit., pp. 616, >, Cit., pp. 128, 181 En parecidos términos se pronuncian RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 40, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296, quiénes también consideran atípica la acción en estos supuestos 182 Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 427-429.

229

define el término >. Además, asume la definición amplia de bienes que realizan autores como MORENO CÁNOVES y RUIZ MARCO183.

Estos autores opinan que >.

En esta línea CASTRO MORENO184 considera que por bienes ha de entenderse , Ed. Edijus, Zaragoza, 1996, pp. 294-295. 184 Cfr. CASTRO MORENO, A., >, Cit. pp. 379-380.

230

mercancías, mobiliario, material, crédito y efectos, derechos incorporados a la sociedad o a su patrimonio, como patentes, derechos o elementos incorporales o intangibles cuyo destino es la realización del objeto social y sin importar el título en virtud del cual son poseídos por la sociedad >>; añadiendo >.

De este modo, concluye SEQUEROS SAZATORNIL, admitiendo esta concepción amplia de bienes que describen los citados autores es posible entender protegidas en el tipo tanto las propiedades sociales, esto es, los bienes pertenecientes a la sociedad, como el patrimonio de afectación, constituido por el conjunto de bienes que la sociedad posee por un título distinto al de propiedad con el específico cometido de proceder a su gestión, custodia y administración185. En suma, este autor considera que la conducta de disponer de los bienes de esos terceros es típica porque los mismos son bienes de la sociedad

- En cuanto a la segunda de las conclusiones a las que es posible llegar a consecuencia de la referida escisión entre el objeto material y el resultado material, es decir, la relativa a que tampoco sería típica la conducta de disponer de los bienes de la sociedad con perjuicio económico directo exclusivamente para la propia sociedad, estimo que la misma está en íntima conexión con la inclusión dentro del bien jurídico protegido en el tipo del patrimonio social, así como con la consideración de la sociedad como sujeto pasivo del delito. Por ello,

185

En términos similares se pronuncian FARALDO CABANA, P., >, 2ª Ed., Cit., pp. 334-335, MUÑOZ CONDE, F., >, 16ª Ed., Cit., pp. 529, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), >, Cit., pp. 893-894.

231

me remito a lo comentado en su momento, si bien procede aquí recordar que en mi opinión el patrimonio social ( es decir, la expansión del mismo )186 sí que es objeto de protección en el precepto y, evidentemente, considero que la sociedad se incluye entre los sujetos pasivos del delito.

Para terminar el presente capítulo es preciso significar que el objeto material de este delito es el patrimonio social en sentido amplio, aunque con la matización de que lo constituyen, como señala SEQUEROS SAZATORNIL187 los bienes de la sociedad y el patrimonio social. Y ello debe ser así porque la conducta de > no recae sobre el patrimonio social, sino exclusivamente en los bienes que forman parte del mismo, pero en ningún caso sobre las obligaciones de la sociedad, que también forman parte del patrimonio. Sin embargo la conducta de > sí recae sobre el patrimonio social, pues puede consistir tanto en gravar los bienes de la sociedad como en asumir deudas a cargo de ésta, es decir, puede recaer sobre el patrimonio social en su conjunto, del que forman parte tanto los bienes como las obligaciones.

No obstante, como digo, se puede hablar de que el objeto material del delito del art. 295 es el patrimonio social en sentido amplio, porque también los bienes de la sociedad se integran en el patrimonio social que es, en definitiva, el objeto material sobre el que recaen las dos conductas previstas en el tipo. Aunque, eso sí, si se habla de manera independiente de las dos conductas típicas, habrá que tener en cuenta lo dicho y concluir que en la conducta de > el objeto material son los

186

Por lo que ya expuse al hablar del bien jurídico, a mi juicio el bien jurídico protegido es la expansión patrimonial de los sujetos pasivos, además, del orden socioeconómico. 187 Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 427-429.

232

bienes de la sociedad y en la conducta de > el objeto material es el patrimonio social.

En cualquier caso, entiendo, que es suficiente al hablar del objeto material de este delito identificarlo con el patrimonio social en sentido amplio. Por otro lado, el motivo de considerar que el mismo es el objeto material del tipo reside en que únicamente si se entiende el patrimonio social en sentido amplio, que incluye el patrimonio de la sociedad y el de los demás titulares de patrimonio en poder de la misma, es posible entender que el administrador lo sea también de esos sujetos ( no hay que olvidar que el precepto habla de los titulares de los bienes valores o capital que administren ) y pueda por tanto cometer un delito de administración desleal contra los mismos. De donde se deduce que el administrador lo es del patrimonio social en sentido amplio, siendo por tanto en éste sobre el que recae su conducta y, en definitiva, el objeto material del delito.

Por lo demás, es conveniente indicar al respecto de las conclusiones que apunta la doctrina que se pueden alcanzar partiendo de la escisión entre el objeto material y el resultado material, que por lo que se refiere a la primera de las que he comentado, es decir, la relativa a que la conducta de disponer fraudulentamente de bienes de terceros en poder de la sociedad es atípica, considero, en consonancia con lo que acabo de exponer en el párrafo precedente, que tales bienes de esos terceros forman parte del patrimonio social en sentido amplio. Y, por tanto, la conducta de disponer de ellos también es típica. Aunque hay que detenerse en esta apreciación para aclarar que aquí sólo se está haciendo mención a la conducta de disponer fraudulentamente de bienes. Lo

233

que quiere decir que tal conducta recae únicamente sobre los bienes y no sobre el patrimonio social en su conjunto.

Por ello, es pertinente determinar lo que se ha de entender por bienes de la sociedad a los que alude el precepto. A mi juicio, por bienes de la sociedad se han de entender tanto los bienes propios de la sociedad como los de terceros en poder de la sociedad, pues ambos forman parte del patrimonio social en sentido amplio.

Ahora bien, en cuanto al concepto de bienes que se ha de admitir considero que debe ser lo más extenso posible tal y como señala SEQUEROS SAZATORNIL188 pues así se regula en los arts. 333 y ss. del Código Civil, o, simplemente, como indica QUERALT JIMÉNEZ, identificarlo con el de activos189. Por tanto, debe tenerse en cuenta al hablar de los bienes de la sociedad que el término > ha de interpretarse en su máxima amplitud. Aunque de manera sintética es correcto definir tales bienes de la

188

Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 427-429. 189 Cfr. QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 554, para este autor la denominación bienes que utiliza el tipo no es sistemáticamente correcta porque en nuestro Derecho y en los delitos contra el patrimonio bien es sinónimo de cosa, por ello para impedir que este delito pueda ser inaplicado por una interpretación literal del mismo, considera que el término bienes debe de identificarse con el de activos, evitando de esta manera la necesidad de la corporeidad y la tradición de los objetos, pues realmente lo que recibe el administrador es poder de disposición sobre un conjunto patrimonial lo que hace que no deba ni tan siquiera percibir la presencia de los activos, ya que su firma en unos papeles o una orden suya le permite cometer el delito sin tener contacto material con el delito. No obstante, lo anterior, debo aclarar aquí, que estoy de acuerdo con QUERALT JIMENEZ, J.J. en que ciertamente por bienes hay que entender activos, sin embargo, con lo que no estoy de acuerdo es con que dichos conceptos no coincidan, pues en el concepto amplio de bienes, que creo que es el acorde con lo dispuesto en Código Civil, y que aquí se admite ( Véase la definición de los mismos que realiza CASTRO MORENO, A., expuesta supra ), además de los inmuebles, se incluyen como bienes, entiendo que como bienes muebles, los siguientes: dinero y fondos sociales, mercancías, mobiliario, material, crédito y efectos, derechos incorporados a la sociedad o a su patrimonio, como patentes, derechos o elementos incorporales o intangibles cuyo destino es la realización del objeto social y sin importar el título en virtud del cual son poseídos por la sociedad, y a los que en mi opinión hay que añadir, aunque es posible deducir que se incluyen entre los bienes citados, también los valores económicos que son un bien mueble inmaterial, lo cual quiere decir, que si tenemos en cuenta que por activos hay que entender los bienes y derechos que forman parte del patrimonio, ambos conceptos coinciden, pues en los dos se incluyen los bienes tanto muebles como inmuebles y los derechos.

234

sociedad como aquellas cosas muebles190 o inmuebles que forman parte del patrimonio de la sociedad en sentido amplio191. En consecuencia, a tenor de todo lo expuesto, cabe concluir que la conducta de disponer fraudulentamente de los bienes de esos terceros, que se incluyen entre los de la sociedad, también es típica, siempre que, claro está, cause el resultado lesivo.

Y en cuanto a la segunda de las conclusiones anteriormente comentadas, esto es, la referente a que tampoco sería típica la conducta de disponer de los bienes de la sociedad con perjuicio económico directo exclusivamente para la propia sociedad, simplemente volver a recordar aquí que en mi opinión la expansión del patrimonio social está protegida en el tipo y la sociedad es sujeto pasivo del delito.

E. Delito de resultado material de lesión.

190

Téngase en cuenta lo dicho en la nota anterior. Al contrario de lo que opina CASTRO MORENO, A., con el que se muestra de acuerdo SEQUEROS SAZATORNIL, F, que entienden los bienes de la sociedad como cada uno de los elementos con contenido económico que forman el patrimonio de la sociedad, por mi parte considero que no es necesario que tales cosas muebles o inmuebles tengan contenido económico, pues como ya indiqué al hablar del bien jurídico a mi modo de ver las cosas sin valor monetario también pueden formar parte del patrimonio. 191

Por otro lado, sería también posible definir los bienes de la sociedad, simplemente como aquellos activos que forman parte del patrimonio social en sentido amplio, sin embargo, creo que en este capítulo dedicado al objeto material tal opción no aclararía nada, por ello, creo que es más ilustrativa la definición que, aunque sea de la forma más escueta posible, se expone.

235

Es opinión prácticamente unánime en la doctrina192, compartida también por la jurisprudencia193, la de considerar el delito de administración desleal como un delito de resultado material de lesión, al exigir el tipo que se cause un perjuicio económicamente evaluable con el que se produce la efectiva lesión del bien jurídico protegido. Esto ha sido criticado por un sector doctrinal que considera que al estar en juego intereses supraindividuales hubiera sido preferible configurar este delito como un delito de peligro adelantando las barreras de protección194.

192

Cfr. GONZALO QUINTERO OLIVARES (Dir.) / FERMÍN MORALES PRATS (Coord.) >, 7ª Ed, Cit., pp. 919-922, SEQUEROS SAZATORNIL, F., >, Cit., pp. 422, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-463, QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 552-560, MUÑOZ CONDE, F., >, 16ª Ed., Cit., pp. 529-530, RÍOS CORBACHO, J.M., >, Cit., pp. 146, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 128, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1560-1562, >, en Revista de Derecho de Sociedades (RDS), nº 5, 1995, pp.175-176, y también en > Cit., pp. 155, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Cit., pp. 618, también en >, Cit., pp. 128, 159-161, RODRÍGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 192, SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, C. (Coord.), >., Cit., pp. 318, MESTRE DELGADO, E., >, Cit., pp. 380, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 158, CONDEPUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), >, Cit., pp. 894, NEILA NEILA, J. M., >, Madrid 2002, pp. 96-97, SERRANO TARRAGA, Mª. D., >, en AP, nº 41, 2001, pp.1004-1007, GONZALEZ RUS, J.J., >, Cit, pp. 530, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., Cit., pp. 329, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 197-198, ALFONSO LASO, D. >, Cit., pp. 14, RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 40-41, BAJO FERNANDEZ, M., > Cit. 1716, , DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp. 1255, MARTIN PALLIN, J. A., >, Cit., pp. 1927, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit. pp. 93, FARALDO CABANA, P., >, Cit. pp 577-579 193 STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ). 194 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., >, 16ª Ed., Cit., pp. 529-530

236

Sin embargo, otro sector doctrinal ha elogiado la regulación de este delito como de resultado, pues entiende que con ello el legislador ha querido remarcar el carácter fragmentario del Derecho Penal, a sabiendas de la existencia de acciones de exigencia de responsabilidad de los administradores de sociedades en el derecho mercantil195. Además, como advierte RODRIGUEZ MONTAÑES196 si se creara un delito de peligro concreto sería muy difícil la prueba del peligro, lo que podría llevar a la inaplicación del tipo o a la presunción del peligro. Consecuencias ambas indeseables. Y si se regulara como un delito de peligro abstracto podría llegarse a la paralización de la vida societaria, ante la dificultad para delimitar los comportamientos punibles del riesgo inherente a la actividad empresarial.

Comparto la opinión mayoritaria de entender que este delito es un delito de resultado material de lesión, ya que efectivamente ha de producirse el perjuicio económicamente evaluable que describe el precepto. Si bien cabe recordar aquí que cuando se produce dicho perjuicio se lesionan simultáneamente los dos bienes jurídicos protegidos en este delito ( la expansión patrimonial y el orden socioeconómico )197.

Por otro lado, me parece acertada la decisión de configurar este delito como de resultado lesivo pues, como comenté más arriba198, considero, en términos parecidos a los que expresa RODRIGUEZ MONTAÑES, que el legislador, consciente de los 195

Cfr. GONZALO QUINTERO OLIVARES (Dir.) / FERMÍN MORALES PRATS (Coord.) >, 7ª Ed, Cit., pp. 919-922, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, Cit., pp. 159-161, BAJO FERNANDEZ, M., > Cit. 1716 196 Cfr. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 146 197 Se lesiona la expansión patrimonial al impedir un ingreso de activo o aumentar el pasivo de las víctimas, y se lesiona simultáneamente el orden socioeconómico al frustrar los fines que los sujetos pasivos pretendían obtener mediante su participación en el mercado. Sobre este asunto, en todo caso, puede verse la Primera Parte de este trabajo, en la que se trata con mayor amplitud. 198 Primera Parte, II, 1, B.

237

avatares del tráfico mercantil en el que en numerosas ocasiones las operaciones son inciertas, ha querido configurar este delito como un delito de resultado en el que se exige el efectivo perjuicio en el patrimonio de los sujetos pasivos, evitando con ello la paralización de la actividad societaria a través de un aluvión de denuncias infundadas hacía la labor del administrador.

Para MAYO CALDERON,199, sin embargo, este delito es un delito de peligro concreto, al considerar que el legislador ha configurado este delito como un delito pluriofensivo, con una estructura paralela a la de un delito calificado por el resultado, en el que es necesario en todo caso que se produzca un resultado básico que es la lesión del patrimonio de la sociedad, que según su opinión es el objeto del bien jurídico. Con dicho resultado básico se pone en peligro concreto el bien jurídico que entiende protegido en el tipo, que es la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídicoeconómico. Por tanto, es de peligro concreto porque dicho bien jurídico ( permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico ) sólo será lesionado si como consecuencia de la actuación delictiva del administrador hay que proceder a la disolución y liquidación de la sociedad, con lo que efectivamente se lesionaría el bien jurídico relativo a dicha permanencia de la sociedad. No obstante, continúa MAYO CALDERON, para que se entienda consumado el referido delito, además de ese resultado básico, que es la lesión del patrimonio de la sociedad y que es el que pone en peligro concreto el bien jurídico, el legislador exige un resultado adicional consistente en la lesión del patrimonio de los sujetos que se enumeran ( socios, depositarios... ). Con lo cual el tipo se configura como un delito de peligro concreto respecto al bien jurídico permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico y como un delito 199

Cfr. MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 222,223, 234-236, 260-262

238

de resultado material con respecto al objeto de dicho bien jurídico ( siendo dicho objeto según esta autora el patrimonio de la sociedad ), ya que sólo a través de la efectiva lesión del patrimonio de la sociedad se puede producir el resultado adicional de lesionar el patrimonio de los sujetos que se enumeran.

No comparto la opinión de MAYO CALDERON, entre otras cosas por las razones que ya expuse al tratar sobre la protección del patrimonio de la sociedad en el tipo. Entre aquellas razones merece la pena destacar el hecho de que no se entiende porque la lesión del patrimonio de los sujetos que enumera el tipo debe conllevar previamente la lesión del patrimonio de la sociedad. Además, el tipo exige sin más remedio para entenderlo consumado que se produzca un perjuicio económicamente evaluable. Por lo que si no se produce dicho resultado no existe delito por más que el administrador haya realizado las modalidades de acción típica descritas en el precepto. Lo que viene a significar que el delito de administración desleal es un delito de resultado lesivo. Ello no impide, lógicamente, que si se dan todos los requisitos es posible que se pueda castigar como tentativa, pero evidentemente también en este supuesto seguiría siendo un delito de resultado, porque lo que se castiga es la tentativa de producir tal resultado.

Estrechamente vinculadas con la configuración de este delito como un delito de resultado, se encuentran las previsiones contenidas en el precepto relativas a que el mismo se cause > y a que se trate de un

>, que si bien se han comentado anteriormente conviene abordarlas en este contexto nuevamente aunque sea de forma escueta:

239

a) Respecto a la previsión referente a que el perjuicio se cause de manera directa, simplemente recordar aquí que un sector doctrinal considera necesario para castigar por este delito que quede totalmente acreditado que el perjuicio proviene directamente de la acción del sujeto activo200, es decir, que dicha acción tiene un efecto inmediato en el patrimonio de los sujetos pasivos.

De esta consideración se obtiene como conclusión que quedarían excluidas hipótesis tales como la de que el perjuicio consista en la mera pérdida de valor de las participaciones sociales ( caso en el que habría ciertamente un perjuicio directo para la sociedad, pero sólo indirecto para los socios ), debiendo por tanto exigirse que el perjuicio afecte inmediatamente a la posición particular del socio o demás sujetos pasivos201.

Otro sector doctrinal, sin embargo interpreta el término > como indicativo de que debe existir una relación de causalidad e imputación objetiva202 entre la acción del sujeto y el perjuicio que se ocasione. Se muestran además de acuerdo los autores que defienden esta interpretación en incluir la disminución del valor de las acciones dentro del perjuicio que prevé el tipo y por tanto como constitutiva de infracción penal.

200

Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-463, EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, >, Cit., pp. 155 201 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-463 202 Cfr. GONZALO QUINTERO OLIVARES (Dir.) / FERMÍN MORALES PRATS (Coord.) >, 7ª Ed, Cit., pp. 919-922, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), >, Cit., pp. 894, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 197-198, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 246-252

240

Conforme a esta opinión, que comparto, debe interpretarse la referencia a la causación de forma directa del perjuicio en el sentido de que el mismo sea consecuencia de la actuación del administrador, y no en el sentido de que lo haya causado directamente, sino simplemente que provenga de su acción ilícita. Esta es la interpretación correcta puesto que en este delito rara vez el administrador va a perseguir la causación sin más de un perjuicio en las víctimas, sino que normalmente será una consecuencia de su actuación. Por otro lado, esta sería la explicación de que el legislador emplee este término, con el que viene a indicar que quedan fuera del tipo todos aquellos supuestos en los que el perjuicio no provenga de la acción del administrador. Y en coherencia con este planteamiento habría que incluir la disminución del valor de las acciones en el perjuicio típico, porque con ello el autor está impidiendo un ingreso de activo en el patrimonio de las víctimas.

b) Por lo que se refiere a la previsión relativa a que se cause un perjuicio económicamente evaluable, hay que decir que tanto la doctrina203 como la

203

Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., > Cit., pp 128, : CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 191, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, Cit., pp. 319 y 327, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 223 y ss., SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, C. (Coord.), >., Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 317 y 318, QUERALT JIMENEZ, J.J., >, Cit., pp. 557, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., >, Cit., pp. 296, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1549, y también en > Cit., pp. 145, SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit. pp. 180, EIRANOVA ENCINAS, E. >, Cit, pp. 213, RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 123 y ss, FARALDO CABANA, P. >, Cit. pp. 206 y 207, DEL ROSAL BLASCO, B., >, Cit., pp. 1251 y 1252, PÉREZ VALERO, I. >, Cit., pp. 1658, BAJO FERNANDEZ, M., >, Cit. pp. 1715, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit. pp. 93 y ss., RODRIGUEZ RAMOS, L., > Cit., pp. 37 y 38, EDICIONES FRANCIS

241

jurisprudencia204 identifican tal perjuicio con perjuicio patrimonial. No obstante, en cuanto al alcance concreto de dicha expresión en el delito de administración desleal es posible encontrar diversas posturas doctrinales. Así, para la gran mayoría de los autores consiste en una disminución de patrimonio o de activos205. Otro sector incluye además la ausencia de incremento de patrimonio206, postura ésta que es la que mantiene también

LEFEBVRE, >, Cit., pp. 155, SERRANO TARRAGA, Mª. D., >, Cit., pp.1004-1007 204

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo que, al referirse al perjuicio económicamente evaluable como elemento del tipo, viene a indicar que el mismo ha de entenderse como daño patrimonial, así, señala en la STS 91/2010 de 15 de febrero de 2010 ( RJ/2010/3278 ) “Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio ( RJ 2006, 7697) , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783) , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 ( RJ 1996, 1897) , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida. “. Y en parecidos términos se pronuncia también en la STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ). 205

Cfr. NEILA NEILA, J. M., >, Madrid 2002, pp. 96-97, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1540-1562, >, en Revista de Derecho de Sociedades (RDS), nº 5, 1995, pp.175-176, y también en > Cit., pp. 155-156, este autor considera que para determinar el perjuicio habrá de atenderse a la disminución del patrimonio sucedido posteriormente al hecho infractor, comparando la situación anterior y posterior del mismo, sin embargo, siguiendo a GONZALES RUS >, Madrid, 1996, pp. 842, entiende que al exigirse que el perjuicio sea directo, se ha de excluir del perjuicio típico el lucro cesante, al que también alude como ausencia de un incremento patrimonial esperado. 206 Cfr. En este sentido de entender incluido en el perjuicio tanto la disminución de patrimonio como la ausencia de incremento del mismo se posicionan GONZALO QUINTERO OLIVARES (Dir.) / FERMÍN MORALES PRATS (Coord.) >, 7ª Ed, Cit., pp. 919-922, RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 40-41 FARALDO CABANA, P., >, Cit. pp 577-579, y en esta misma dirección se pronuncian otros autores como SERRANO TARRAGA, Mª. D., >, Cit., pp.1004-1007, que, no obstante, identifica los conceptos de disminución del patrimonio y ausencia de incremento patrimonial esperado, con los de daño emergente y lucro cesante, o como CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., Cit., pp. 329, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 196-198 que directamente hacen alusión a daño emergente y lucro cesante. En cualquier caso, estos autores cuando hacen referencia a disminución del patrimonio o daño emergente lo hacen otorgándole el mismo significado que le atribuye MATA Y MARTIN, R. M., cuya postura se ha expuesto en la nota anterior, esto es, que para determinar si ha existido disminución del patrimonio o daño emergente habrá que comparar la situación del patrimonio antes y después del hecho infractor, es

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la jurisprudencia207. Algún autor entiende que, junto a la disminución de activo social,

decir, asumen el criterio del saldo contable según el cual para determinar que ha habido perjuicio es necesario que se haya producido una salida o disminución de activos del patrimonio. Y en cuanto a lo que ha de entenderse por ausencia de incremento patrimonial o lucro cesante, señala FARALDO CABANA, P., >, Cit. pp 577-579 que tal ausencia de incremento patrimonial debe ser interpretada de acuerdo a los criterios formulados en relación con el delito de estafa, no siendo suficiente una vaga esperanza de conseguir una ventaja patrimonial, sino que es necesaria la constatación de que existe una gran probabilidad o una esperanza fundada de que se produzca el incremento del patrimonio, esperanza que se ve defraudada por la comisión del delito, y por su parte, CALDERÓN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.A., >, 2ª Ed., Cit., pp. 329, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 196-198, consideran que deben excluirse del perjuicio tanto los daños morales como la mera frustración de expectativas no cuantificables económicamente En relación con esto último, he de manifestar que en mi opinión la frustración de meras expectativas de ganancias no constituye perjuicio ya que éstas por sí solas no son un activo patrimonial, del cual, en consecuencia, se pueda impedir su ingreso en el patrimonio o, con la terminología empleada por estos autores, se pueda provocar la ausencia de incremento de patrimonio, sino que precisan de otros activos patrimoniales para poder ser generadas finalmente, por ello sólo cuando el sujeto activo mediante su actuación sobre otros activos impida la obtención de unas ganancias ciertas podrá considerarse que existe perjuicio, pero en este caso realmente no cabría hablar de frustración de meras expectativas de ganancias, sino de lucro cesante, que por tanto ha de ser debidamente acreditado. Y para terminar esto que se viene comentado respecto al lucro cesante, simplemente decir que estoy de acuerdo en excluir los daños morales de este concepto pues, a mi modo ver , los daños morales no se incluyen en el bien jurídico protegido. 207

El Tribunal Supremo se pronuncia en este sentido en las STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ) en las que dispone “ El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. “. Dicho Tribunal, además, al hablar del perjuicio patrimonial típico rechaza expresamente el criterio del saldo contable, asumiendo la concepción personal del patrimonio al hacer referencia a que el criterio a seguir para determinar el daño patrimonial es el objetivo-individual, en este sentido se pronuncia en la STS 841/2006 de 17 de julio de 2006 ( RJ/2006/7697 ) en la que establece “Han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el art. 252 del propio Código. En suma, la finalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse. De ahí, las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración

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debe incluirse el aumento de pasivo208. Incluso, existe la opinión doctrinal de quienes partiendo de un concepto personal de patrimonio consideran que se han de incluir conductas de riesgo; entre las que citan la concesión de créditos sin garantías o la utilización de patrimonio social para garantizar las obligaciones personales de los administradores, con riesgo para la entidad y sin ninguna contrapartida, así como la asunción de otra serie de riesgos anómalos desde el punto de vista de una adecuada y leal gestión empresarial. Pues entienden que al perder el patrimonio su funcionalidad para el titular lo que realmente se produce es la lesión del mismo y no sólo su puesta en peligro209.

personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783) , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 ( RJ 1996, 1897) refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en Sentencias 915/2005, de 11 de julio ( RJ 2005, 5418) , 402/2005, de 10 de marzo ( RJ 2005, 2688) , y 554/2003, de 14 de abril ( RJ 2003, 4659) . “. Y en parecidos términos se manifiesta también en las STS 91/2010 de 15 de febrero de 2010 ( RJ/2010/3278 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ). 208 Cfr. ALFONSO LASO, D. >, Cit., pp. 14, este autor no se refiere expresamente a disminución de patrimonio, sino que simplemente hace referencia a el perjuicio se produce: -) cuando se formaliza la disposición, expresión con la que parece aludir a la constitución de gravámenes reales que entiende incluida en la modalidad típica de disponer fraudulentamente de los bienes, aunque no aclara en ningún momento si en su opinión dicha constitución de gravámenes constituye una disminución de patrimonio o un aumento de pasivo, -) cuando el bien salga del activo social, -) o cuando la sociedad anote en su pasivo la obligación adquirida. 209 Cfr. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, T., >, Cit., pp. 145. En parecidos términos se expresa MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-463 que propone asumir una concepción amplia de perjuicio patrimonial como la que se viene realizando en la jurisprudencia alemana en relación con el delito de Untreue capaz de abarcar en el precepto las conductas de riesgo para el patrimonio. Y en este mismo sentido se pronuncia MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 251,252, 260-262, que, no obstante, distingue entre que el perjuicio sea causado a socios y terceros o a la sociedad, entendiendo que cuando es a socios o terceros el perjuicio debe consistir en una disminución del saldo contable, es decir que habrá de determinarse comparando el valor del patrimonio antes y después de la acción fraudulenta, pues así se desprende de la exigencia del tipo de que sea >, sin embargo, considera que el perjuicio a la sociedad ( resultado básico del delito pluriofensivo según su teoría ) puede consistir tanto en la disminución contable del mismo como en la ausencia de incremento, incluyendo en

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Por otro lado, hay que significar que la jurisprudencia210, y parte de la doctrina211, exigen, además, que tal perjuicio sea cuantificable en dinero, pues así lo requiere la referencia a que el mismo sea > que se hace en la descripción típica.

Con respecto a lo anterior, debo decir que efectivamente el perjuicio patrimonial se identifica con la expresión >. Pero, no es necesario que pueda determinarse exactamente su cuantía en dinero, sino que tal expresión la utiliza el legislador para indicar que el perjuicio tiene que ser patrimonial, es decir, ha de producirse un daño en el patrimonio. Lo que ocurre es que en este delito no se contempla la posibilidad de que el autor extraiga activos patrimoniales, pues la conducta típica consiste en disponer fraudulentamente de los bienes y no en el despojo de los mismos.

éste la frustración de las expectativas ciertas de ganancia, a las que también alude como lucro cesante ( en la nota 157 que realiza en la pp. 261 ), pues en su opinión respecto al patrimonio de la sociedad no se exige que el perjuicio sea económicamente evaluable, por ello, concluye, para determinar el perjuicio a la sociedad no es necesario acudir al criterio contable sino que puede determinarse mediante el concepto personal de perjuicio patrimonial, incluyendo en el mismo como supuestos de lesión los casos en los que la sociedad presta garantías para afianzar deudas personales de los administradores, y también los de concesión de préstamos a los administradores. 210 STS 655/2010 de 13 de julio de 2010 ( RJ/2010/7340 ), STS 374/2008 de 24 de junio de 2008 ( RJ/2008/4085 ), STS 121/2008 de 26 de febrero de 2008 ( RJ/2008/2164 ) 211

Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 40-41, SERRANO TARRAGA, Mª. D., >, Cit., pp.1007, NEILA NEILA, J. M., >, Madrid 2002, pp. 96-97, para este autor, además, la referencia que hace el tipo a que el perjuicio sea económico excluye en principio los daños morales, sin embargo, señala que determinados perjuicios morales pueden ser convertidos en moneda a efectos indemnizatorios, por lo que no cabría excluir taxativamente la posibilidad de que tales perjuicios sean morales, siempre que los mismos sean evaluables económicamente. A mi juicio, por el contrario, como ya dije anteriormente ( ver nota 206 ) los daños morales quedan fuera del concepto de perjuicio, ya que éstos no se incluyen en el bien jurídico protegido.

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Por ello, el legislador utiliza la expresión > porque tal perjuicio siempre va a consistir en impedir un ingreso de activo o en un aumento de pasivo. Es por ello que, en consonancia con la descripción de las modalidades típicas en las que no se incluye el despojo de bienes del patrimonio de las víctimas, el legislador emplea esta expresión que indica que el perjuicio nunca va a consistir en una extracción de activo sino en una de las otras dos formas de ataque al patrimonio. Esto quiere decir que se trata de un perjuicio en el patrimonio pero que sólo contempla la posibilidad de que se produzca por impedir un ingreso de activo212 o por aumentar el pasivo213 en el patrimonio de las víctimas, es decir, porque lesione la expansión patrimonial de los sujetos pasivos214.

Por otra parte, entiendo que las conductas de riesgo no deben de considerarse como constitutivas de perjuicio, pues no concurre ninguna de las formas en las que se puede dañar el patrimonio215 y por tanto no existe lesión del mismo216. Aunque, eso sí, respecto al ejemplo que se cita por la doctrina referente a la utilización de patrimonio social para garantizar las obligaciones personales de los administradores, es conveniente

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Téngase en cuenta a este respecto lo dicho sobre los daños morales y las expectativas de ganancias en la nota 206. 213 Es preciso aclarar aquí una cuestión que se puede plantear en torno a los supuestos en que el perjuicio consista en un aumento de pasivo, y es la relativa a que tal aumento de pasivo en algunos casos a la postre va a conllevar una salida de activos para pagar ese pasivo, de lo cual es posible deducir que también la extracción de activos es válida para cometer el delito de administración desleal, sin embargo, en mi opinión, este razonamiento no es correcto porque el perjuicio se produce en el momento en el que se aumenta el pasivo, es decir, desde ese instante existe ya el perjuicio, como corrobora el hecho de que aunque el sujeto pasivo no pueda hacer frente al pago del referido pasivo el mismo sigue existiendo, lo cual quiere decir que es precisamente ese aumento de pasivo el que constituye el perjuicio. 214 Lesionando simultáneamente el orden socioeconómico, por las razones ya expuestas. 215 Que, como reiteradamente se viene diciendo, a mi modo de ver son extraer activo, impedir un ingreso de activo y aumentar el pasivo. 216 En similares términos se pronuncian FARALDO CABANA, P., >, Cit. pp 577-579, y GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, Cit., pp. 159-161, que consideran que no debe admitirse la tendencia que se observa en determinada jurisprudencia alemana que, pese a la clara exigencia de resultado en su tipo penal de administración desleal, aplica el tipo consumado a meras puestas en peligro concreto, como acontece en la concesión de préstamos sin garantías a cargo del patrimonio social, por mucho que allí se pretenda –mediante un juego de palabras- que en tales supuestos se está penando la causación de un perjuicio, porque el riesgo ya es un resultado perjudicial.

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matizar que sí que deben incluirse en el concepto de perjuicio, ya que, independientemente de la concepción de patrimonio que se acepte, las obligaciones forman parte del patrimonio. Por tanto, la inclusión de una obligación innecesaria constituye un perjuicio para el mismo.

Por último, hay que hacer mención en este apartado a que determinados autores opinan que el beneficio al que alude el precepto es un elemento objetivo del tipo, siendo necesaria la obtención de tal beneficio para entender que se ha producido el resultado típico217, además, claro está, del perjuicio económicamente evaluable. Se considera que ello debe ser así porque si no en los casos en los que no se produzca dicho beneficio sólo se podría castigar con pena de prisión, ya que la pena de multa está en función del beneficio obtenido, lo cual consideran que es una perversión político-criminal. A mi modo de ver, sin embargo, el citado beneficio es un elemento del tipo subjetivo que, no obstante, habrá de ser tenido también en cuenta a efectos penológicos, por lo tanto trataré sobre el mismo en los capítulos dedicas a estos temas.

F. Comisión por omisión.

a) En cuanto a la posibilidad de la comisión por omisión del delito de administración desleal del art. 295 hay que destacar que parte de la doctrina218 se

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Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 459-463, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., >, en derecho penal económico, Manuales de formación continuada, nº 14, Consejo General del Poder Judicial, Cit., pp. 618, también en >, Cit., pp. 128, 159-161, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., ( Dir), >, Cit., pp. 894 218 Cfr. RÍOS CORBACHO, J.M., >, Cit., pp. 145 y 146, FARALDO CABANA, P., >, Cit. pp 581 y 582, MATA Y MARTIN, R. M., , Cit., pp. 1557 y 1558., y también en > Cit., pp. 152 y 153

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muestra contraria a admitirla, al considerar que las dos modalidades de acción típica descritas en el precepto, consistentes en disponer fraudulentamente de los bienes o en contraer obligaciones a cargo de la sociedad, requieren una conducta activa del administrador encaminada a su realización. Por ello entienden que no es posible que tales conductas típicas se hayan producido por simple omisión, que en ningún caso supone el comportamiento activo que exige el tipo con las modalidades delictivas que describe.

Otro sector doctrinal219, sin embargo, sí que admite la posibilidad de la comisión por omisión de este delito, llevando a cabo una argumentación extensa a fin de razonar que es posible realizar la conducta típica recogida en el tipo de manera omisiva al concurrir todos los requisitos que el art. 11 del CP exige para que se pueda entender cometido un delito en comisión por omisión. Para ello parten de la posición de garante del administrador respecto al patrimonio administrado, que para estos autores encuentra su fundamento en la consideración de tal delito como delito especial propio, que exige determinados requisitos para ser sujeto activo220. Aunque también hay quién explica

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Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., >, Cit. pp 467 y 468, FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 284-329, MAYO CALDERON, B. , >, Cit., pp. 322-327, RODRIGUEZ RAMOS, L., >, Cit., pp. 41, CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 196-197, SANCHEZ ALVAREZ, M. Mª, >, Cit., pp. 69, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. >, Cit., pp. 102 y 103. 220 En este sentido manifiesta BACIGALUPO ZAPATER, E., > Cit, pp. 214, que “ el depositario de poderes de disposición, siempre será garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado “. Por su parte DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO JULIO/ POLO VEREDA, JAVIER, >, Cit., pp. 96, manifiestan que dicha fundamentación de garantía es la recogida en la letra a) del art. 11 CP tanto en su fuente legal como contractual, de lo que en mi opinión cabe deducir que estos autores entienden que también ostentaría dicha posición de garante el administrador de hecho que al menos tiene atribuida dicha situación de garantía contractualmente al haberle sido conferidas, aunque sea fácticamente, las facultades del administrador de derecho, si bien cabe señalar que seguramente esta apreciación que realizan se deba a que aún no había sido reformada la LSA por la Ley 26/2003 de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores y el texto refundido de la LSA, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las

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dicha posición de garantía por los deberes legales de diligencia, lealtad y fidelidad que legalmente le han sido impuestos al administrador. Así, FERNANDEZ BAUTISTA,.221 los encuentra para el administrador de derecho en los arts. 127, 127 bis, 127 ter y 127 quáter LSA y para el administrador de hecho en el art. 133.2 LSA222, que equipara sus deberes a los del administrador de derecho. Aunque esta autora precisa que para que pueda entenderse que realmente el sujeto se encuentra en posición de garante será requisito imprescindible que, además de dichos deberes legales, el mismo tenga acceso al bien jurídico en el ejercicio de una función esencial en el ámbito de su responsabilidad o competencia223.

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A partir de la aceptación de la posición de garante del administrador, estos autores, que entienden posible la comisión por omisión, consideran que el sujeto activo al omitir un comportamiento esperado por su posición de garante infringe un deber jurídico que tenía impuesto. Además no existe ningún inconveniente en admitir la posible realización omisiva de la conducta típica, ya que las referencias que hace el precepto tanto a la disposición de los bienes de la sociedad como a contraer obligaciones a cargo de ésta, al no ser modalidades específicas de ejecución, sino más bien modalidades

sociedades anónimas cotizadas, a partir de la cual se equiparan los deberes del administrador de hecho a los del administrador de derecho en la redacción dada al art. 133.2 LSA. Y en parecidos términos se pronuncia CALDERÓN CEREZO, A., >, Cit., pp. 196-197, que entiende que la fuente de la posición de garante se encontraría para el administrador de derecho en la ley ( art. 127 LSA ), si bien para los administradores de hecho habría que encontrarla en el criterio de injerencia, aunque, a mi modo de ver, tal razonamiento tiene su razón de ser en que es anterior a la indicada reforma de la LSA. 221 Cfr. FERNANDEZ BAUTISTA, S., >, Cit., pp. 284-329. 222 La referencia que hace esta autora a tales artículos es según la redacción dada a los mismos por la Ley 26/2003 de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores y el texto refundido de la LSA, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas 223 Según expuse más arriba al hablar de los sujetos activos ( ver también nota 131 ), esta autora considera imprescindible para que el administrador, tanto de hecho como de derecho, pueda ser considerado autor del delito, el referido requisito de acceso al bien jurídico en el ejercicio de una función esencial en el ámbito de sur responsabilidad o competencia.

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