EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y LA LIBERTAD ECONÓMICA EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LOS EFECTOS POR EL CONFLICTO DE ESTOS DERECHOS *

PAOLA SAAVEDRA FORERO UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

RESUMEN Se aborda el estudio relacionado con los efectos que viene produciendo el conflicto entre el derecho fundamental a un ambiente sano y el derecho a la libertad económica; haciendo énfasis en privilegiar de manera preferente el derecho fundamental. Así mismo se confirmaran las consecuencias que esta colisión causa a la inversión extranjera. Estudio de caso páramo de Santurbán – Santander. Se analizará la intervención del Estado en dicha problemática, teniendo en cuenta que por mandato constitucional le ha sido conferida la conservación de los recursos mencionados y ha sido consolidado como pilar fundamental el aspecto social, es por tanto “que en la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso” (Art. 1 ítem 5. Ley 99 de 1993, p. 1) Palabras Clave: dignidad humana, derecho fundamental a un ambiente sano, derecho constitucional a la Libertad económica, conflicto de derechos, prevalencia de derechos, inversión extranjera y desarrollo sostenible.

THE RIGHT TO A HEALTHY ENVIRONMENT AND ECONOMIC FREEDOM IN COLOMBIA: A STUDY ON THE EFFECTS OF CONFLICT OF THESE RIGHTS ABSTRACT The study related to the effects that has produced the conflict between the fundamental right to a healthy environment and the right to economic freedom is addressed ; emphasizing preferentially favor the fundamental right . Also the consequences of this collision because foreign investment is confirmed. Case Study Santurbán moor - Santander. State intervention in this problem will be analyzed, considering that by constitutional mandate has been conferred the conservation of the remedies and has been consolidated as a fundamental pillar social aspect, it is therefore " in the use of water resources , human consumption has priority over any other use" (Art. 1. Item 5. Law 99 of 1993). Keywords: human dignity, fundamental right to a healthy environment, constitutional right to economic freedom, conflict of rights, prevalence of rights, foreign investment and sustainable development

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Paola SAAVEDRA FORERO, Paola. estudiante de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia, termine materias y fui eximida de los exámenes preparatorios mediante resolución N° 010 del 13 de Febrero de 2014. Finalista del Primer Concurso de Ensayo para estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia en torno a la pregunta: “¿Cuáles son los alcances y los límites de formar para la Justicia en razón de la Dignidad Humana?”. Enero de 2013. Participación como ponente en el VI Simposio de Investigación: el medio ambiente frente al desarrollo sostenible, área temática – recursos naturales: Derechos y conflictos como desafíos en el nuevo milenio Octubre de 2014. Enlace: [email protected].

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SUMARIO Introducción. I. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO. II.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD ECONÓMICA.

ANÁLISIS

III.

DEL CONFLICTO DE DERECHO: LIBERTAD ECONÓMICA VS

DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO, CASO PÁRAMO DE SATURBAN-SANTANDER. IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO:

UN

Referencias

DERECHO PREFERENTE

Y PRINCIPAL.

CONCLUSIONES.

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INTRODUCCIÓN:

Se planteara la problemática ocasionada por la colisión entre el derecho fundamental a un ambiente sano y el derecho constitucional a la libertad económica en Colombia; para denotar de esta manera los efectos generados en la realidad de un país, donde algunos dan prioridad a la conservación de los recursos naturales (pensando en el bienestar humano), y otros se focalizan exclusivamente en el crecimiento económico. Lo anterior se verá materializado en el estudio de caso páramo de Santurbán-Santander, donde encontraremos que no existe un equilibrio entre el respeto por estos dos derechos, y que por el contrario ha sido vulnerado el derecho fundamental a un ambiente sano. Por otra parte se abordara la importancia de la empresa “como base de desarrollo”. Señala el Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia (1991): “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común” (p.170). La Carta Política señala que la libertad de empresa tiene como limites la función social, la función ecológica, el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural; también reconoce la necesidad de los individuos de actuar en el mercado al establecer que la iniciativa privada es libre, al mismo tiempo que le impone una función social a la empresa. El dilema a grandes rasgos es que el páramo de Santurbán posee grandes yacimientos de oro (probablemente uno de los más grandes de América Latina) y otros yacimientos que darían lugar a una muy lucrativa extracción. En tan solo un área de mil hectáreas se ha estimado la existencia de 7,7 millones de onzas de oro y cerca de 80 millones de onzas de plata. El complejo de Santurbán posee todos los rasgos ya mencionados, convirtiéndolo en una valiosa joya ecológica (especialmente por su importancia hidrológica, sirviendo aproximadamente a 2 millones de habitantes).

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La investigación dará respuesta que el derecho fundamental a un ambiente sano se garantiza de manera preferente sobre cualquier otro derecho constitucional y legal, como se puede observar en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional; aunque el derecho a la libertad económica pugne por prevalecer, lo que origina problemas sociales. El caso Santurbán: Un ejemplo y un precedente constitucional de los recursos naturales; una estrategia fundamental para lograr la conservación de la biodiversidad es la declaratoria de áreas naturales protegidas, conforme a los principios universales y de desarrollo sostenible. Las luchas sociales aquí referidas dejan entrever múltiples redes de conflictos en las cuales están inmersos diversos grupos sociales que actúan dentro de ellas, cuya tramitación requiere del concurso de la sociedad en su conjunto. Las poblaciones locales temen, con razón, los impactos ambientales y sociales que van asociados con estos proyectos.

La Asamblea Departamental de Santander aprobó realizar una consulta pública sobre la declaratoria como “bienes públicos” de los ecosistemas esenciales para el funcionamiento del ciclo hidrológico como los páramos. Los ambientalistas, académicos y organizaciones sociales del Tolima han realizado numerosos actos para difundir información sobre los efectos negativos de la minería de oro, pero no han logrado que las autoridades departamentales sigan el ejemplo de la asamblea de Santander.

De acuerdo a la Resolución 2090 del (19 dic, 2014) emitida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el Resuelve: Artículo. 1. Delimitación.

Delimitar el Páramo Jurisdicciones – Santurban –

Berlín, que se encuentra localizado en la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), la Corporación Autónoma Reginal de la Frontera Nororiental (CORPONOR), de conformidad con los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales elaborados por las

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mencionadas corporaciones

y los aportes del Instituto de Investigaciones

Científicos Alexander Von Humbolt, el cual está constituido por una extensión de 98.994 hectáreas aproximadamente (p. 6).

I. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO.

La fórmula clásica del Estado Liberal, en relación con la delimitación de los derechos fundamentales, consistía en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categoría. Una de las manifestaciones de las crisis del Estado Constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos de no tener en cuenta el proceso de aplicación. Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definición de las relaciones entre ellos y no en la enunciación de los que son. Para la realidad del derecho es más importante establecer cuáles son los criterios de interpretación y aplicación de las normas, que establecer listas de aquellos derechos pertenecientes a una determinada categoría (Alexy, 2002)

Uno de los pilares del Estado Social de Derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental, teniendo en cuenta que trascienden los derechos individuales, hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos (Lamprea, 2006).

El carácter fundamental de un derecho no se puede determinar sino en cada caso concreto, atendiendo tanto la voluntad expresa del constituyente como la conexidad o relación que en dicho caso tenga el derecho eventualmente vulnerado con otros derechos indubitablemente fundamentales y/o con los principios y valores que informan toda la Constitución (Lopera, 2004).

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1.1

REQUISITOS

ESENCIALES

PARA

QUE

UN

DERECHO

SEA

FUNDAMENTAL

La Corte Constitucional considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios: a) Conexidad directa con los principios constitucionales; b) Eficacia directa; c) Contenido esencial (Lourdy, 2001).

1.1.1 Conexión directa con los principios. Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio (Grim, 2006).

1.1.2 Eficacia directa. Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la acción de tutela (Grim, 2006).

1.1.3 El contenido esencial. Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho

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fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura (Grim, 2006). 1.2

EL

RESPETO

DE

LOS

MÁRGENES

SEMÁNTICOS

DE

LAS

DISPOSICIONES DE DERECHO FUNDAMENTAL

Los derechos fundamentales representan una institucionalización en el sistema jurídico de los valores, de la teleología o de los principios que aparecen en la moral, en forma de derechos humanos. Esta tesis puede fundamentarse no sólo desde un punto de vista filosófico jurídico, sino también, histórico. Los conceptos de libertad, igualdad y participación política se propusieron y se configuraron primero en el ámbito de la filosofía política y moral, como elementos de lo bueno y como objeto de los derechos humanos, antes de que se institucionalizaran en la Constitución. Como consecuencia de esta prioridad histórica y conceptual, quien quiera indagar el contenido de una disposición de derecho fundamental mediante la interpretación, debe buscar en la moral critica. Ahora bien, quien quiera rechazar la institucionalización de estos conceptos morales en los derechos fundamentales, debe rechazar también la positividad de estos derechos y con ello, un rasgo decisivo del Estado Constitucional democrático: la protección del individuo frente al abuso del poder (Habermas, 1998).

La teoría de los principios reconoce la positividad de los derechos fundamentales. Las disposiciones de derechos fundamentales son el elemento principal de los derechos fundamentales. Las disposiciones de derechos fundamentales son el elemento principal de los derechos fundamentales. Ellas definen el contenido de estos derechos. La institucionalización atribuye a los derechos fundamentales una existencia en el mundo jurídico, que es independiente y prevalece sobre a su fundamentación moral. Ahora bien, lo que ocurre es que el texto de las disposiciones de los derechos fundamentales es indeterminado y está dotado de un margen semántico. A pesar de los problemas interpretativos que se originan a

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partir de los derechos fundamentales, sí resulta meridiano que este margen semántico tiene ciertos límites – los límites del significado posible del tenor literal de la Constitución- a los que se suman los que derivan de los límites directamente constitucionales. Aunque un principio pueda tener un significado más comprensivo en la dimensión de lo moral, su contenido jurídico se limita a lo que establezca la correspondiente disposición de derecho fundamental dentro de sus márgenes semánticos (García, 2010).

La aplicación de un principio mediante la ponderación presupone que este principio, es decir, el mandato de optimización, se subsume dentro del supuesto de hecho de una disposición de derecho fundamental. Como consecuencia, los márgenes semánticos de las disposiciones de derecho fundamental limitan las posibilidades semánticas de la optimización de los principios. Con todo, las disposiciones de derecho fundamental ostentan una prioridad sobre los precedentes (Medellín, 2013).

La teoría de los principios no defiende la tesis de que dentro de los márgenes semánticos de los derechos fundamentales existe una Constitución plena, coherente y determinada, ni que ella prescribe una respuesta correcta para cada caso. Una parte importante de la teoría de los principios es la dogmática de los márgenes de acción para la elección de medios, la teoría de los principios garantiza el respeto del principio democrático. De esta manera, se reconoce que la legislación no constituye una mera aplicación de los mandatos de optimización. Las disposiciones de derechos fundamentales no ordenan ni prohíben nada en relación con muchos casos posibles. Pues bien, en donde la Constitución nada prescribe el legislador tiene competencia para decidir (Bernal, 2006).

Algo similar puede decirse de la relación entre los derechos fundamentales y la jurisdicción ordinaria. Las disposiciones de derechos fundamentales son en muchos casos indiferentes en la relación con la interpretación del Derecho

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ordinario y la valoración de las pruebas por parte de la jurisdicción ordinaria. La jurisdicción ordinaria dispone de un margen de acción para la interpretación conforme con la Constitución, en los casos en que no sea procedente llevar a cabo una interpretación conforme con la Constitución. También la jurisdicción ordinaria dispone de un margen de acción para la valoración de las pruebas, siempre y cuando no se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva. De esta manera los derechos fundamentales conforman un sistema de reglas y principios que se aplican mediante una indeterminable cadena de subsunciones y ponderaciones (Bernal, 2006).

Más que la invención de un nuevo constitucionalismo, el reto colombiano es el de abandonar el provincianismo propio de un derecho impermeable a la evolución de la ciencia jurídica mundial. La creación de Cortes Constitucionales en diversos sistemas jurídicos y la incorporación del control concreto de constitucionalidad – por vía de mecanismos de protección de los derechos fundamentales como la Verfassungsbeschwerde, el recurso de amparo o la acción de tutela – son sólo dos aspectos de esta evolución que han llevado al replanteamiento de las relaciones entre el individuo y el Estado y al diseño de diversos métodos de interpretación (Calvo, 2005).

El carácter social de nuestro Estado de Derecho coloca a la persona humana en el centro del orden jurídico. El principio de legalidad, que alguna vez fuera garantía suficiente contra la arbitrariedad del monarca, se revela insuficiente en los tiempos modernos para brindar protección efectiva a los derechos y libertades fundamentales. El constituyente, consciente de esta realidad, dio un énfasis apreciable a la consagración de un extenso catalogo de derechos y al establecimiento de mecanismos constitucionales para su protección. Esta iniciativa fue complementada con la creación de una jurisdicción constitucional

para la

guarda de la supremacía e integridad de la Constitución, a cuya cabeza esta la

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Corte Constitucional, correspondiendo a esta última la revisión de las sentencias de tutela de los derechos fundamentales (Faralli, 2007).

Los derechos fundamentales se encuentran dentro de la tradición del derecho natural

cristiano

y

secular

de

la

Ilustración,

del

Humanismo

y

del

Constitucionalismo democrático liberal. Su consagración expresa y su protección judicial han llevado a una reinterpretación de las relaciones entre el individuo y el Estado. Este solamente adquiere legitimidad en la medida que respete y proteja el espacio jurídico resguardando a la persona por la norma que contiene un derecho fundamental. Como característica de un sistema conceptual para la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales pueden enunciarse tres niveles de examen constitucional, desarrollados por la doctrina alemana (Katz, 1983).

Mientras que la ley es manifestación directa del principio democrático, los derechos fundamentales son manifestación directa del principio de democracia participativa. Con la Constitución de (1991) se ha operado un profundo cambio en torno al valor jurídico asignado a la ley, hasta el punto de cómo enunciara Kruger (citado por Bachoff, 1985), “si antes los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales” (p. 41). De esta manera, la naturaleza social del Estado de Derecho y el valor normativo de la Constitución han adquirido plena vigencia, como se hace evidente en el traslado de poder político a la persona, el reconocimiento y protección de sus derechos fundamentales y la vinculación de todas las autoridades a la

Constitución,

así

como

a

sus

desarrollos

jurisprudenciales.

El constitucionalismo de los derechos fundamentales, en el decir de Stern (1988) “necesita de fortalecimiento en los puntos que todavía no se haya perfeccionado” (p. 262). . Esto supone no sólo una actividad política con el fin de desarrollar legislativamente los derechos de segunda y tercera generación, sino también una

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tarea científica de estudio del derecho constitucional comparado y de análisis y crítica de la jurisprudencia constitucional por parte de la doctrina. Recogiendo los aportes del constitucionalismo europeo de la posguerra – a su vez tributario de la tradición constitucional norteamericana en materia de derechos fundamentales-, el constituyente de (1991) reconoce el valor normativo de la Constitución y la aplicación inmediata de ciertos derechos individuales (CP, Art. 85) en contraste con el valor meramente programático de las normas sobre derechos en la Constitución de 1886 y sus posteriores reformas. Al igual que sucediera en Alemania con la Constitución de Weimar, la simple enumeración de derechos individuales y garantías sociales en el texto constitucional se reveló insuficiente frente a las prerrogativas y necesidades del Estado en vías de consolidación. La Constitución de

(1991) más que instaurar un orden que

garantice la unidad nacional mediante la centralización del poder político y la atribución de extensas facultades al ejecutivo para asegurar el mantenimiento del orden público, está inspirada en la defensa de los derechos fundamentales como presupuesto necesario de legitimidad de las instituciones públicas.

1.2.1 Limitación de los límites de los derechos fundamentales. Gracias a la recepción en el derecho colombiano de algunos desarrollos notables de la doctrina y

jurisprudencia

constitucional

alemanas,

la

Corte

Constitucional

Corte

Constitucional Sala Segunda de Revisión en Sentencia No. T-426 (Junio 24 de 1992) introdujo en el campo de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales “la teoría del núcleo esencial” Esta consiste, básicamente en que el contenido de los derechos fundamentales no deriva de la ley sino de la propia Constitución,

por

lo

cual

las intervenciones del

Legislador

excepcionales, limitadas, mensurables y estrictamente reguladas.

deben

ser

Esta teoría

adquiere especial significación contra el uso abusivo de los estados de excepción. Objeto de protección lo constituyen los elementos identificativos y tipificadores del derecho fundamental. En todo caso, el núcleo esencial del derecho es objeto de

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una protección absoluta. No obstante, por ser imposible su determinación en abstracto, el intérprete debe establecer, frente a los elementos accidentales e cada caso particular, cual es el núcleo esencial del derecho a proteger. (Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión en Sentencia No. T-426 (Junio 24 de 1992)

1.2.2 Interpretación constitucional según los paradigmas de la Constitución de 1991. La consagración constitucional de los derechos fundamentales le otorga a éstos una doble naturaleza: son derechos subjetivos – verdaderas cartas de triunfo contra el Estado en el lenguaje de Dworkin (1984) al mismo tiempo que recogen contenidos de derecho objetivo y principios de orden valorativo.

Como derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan a las personas protección frente al Estado. Ellos garantizan un estatuto jurídico a la persona humana y a sus manifestaciones corporativas, que la coloca más allá del poder del Estado o de las organizaciones privadas (Corte Constitucional - Sala Segunda de Revisión en Sentencia T-463 de Julio16 de 1992). La garantía jurídico-subjetiva de los derechos fundamentales abarca históricamente el ámbito de conformación de la propia vida (derechos de libertad o libertades individuales), la igualdad ante la ley (derechos de igualdad) y la participación en la vida política de la comunidad (derechos políticos y de participación).

Algunos derechos fundamentales constituyen una garantía contra el Estado, pues su reconocimiento compromete a éste a abstenerse de intervenir en ciertos ámbitos privados. En esta categoría podemos mencionar los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de pensamiento, culto y religión, entre otros.

Otros derechos van dirigidos a obtener una determinada acción del Estado (derechos de estatus positivo) con miras a la protección del individuo y de su

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igualdad jurídica, como por ejemplo los derechos a la vida, la igualdad, el debido proceso o los derechos políticos.

En torno a los derechos prestacionales, aquellos que requieren de una especifica contrapartida económica del Estado para su efectividad, el caso de la jurisprudencia constitucional colombiana contrasta con el tratamiento en otras constituciones del mundo occidental (Cossio, 1989). Mientras en Estados unidos y Europa no se encuentra regulación constitucional a las protecciones de naturaleza social, económica y cultural e el campo de los derechos fundamentales, por depender en amplia medida del legislador o del presupuesto estatal su reconocimiento,

en

Colombia

esta tesis presenta,

por

fortuna, algunas

excepciones que responden a la necesidad de proteger la dignidad humana, valor fundante del orden jurídico, frente a la crónica desatención de los poderes públicos y al marginamiento de personas que por su condición física, mental o económica se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (Art. 13 Constitución Política de Colombia, 1991).

Dos casos fallados por la Corte Constitucional nos sirven para ejemplificar el alcance de los derechos prestacionales: en el primero, un enfermo de SIDA al cual se le negó sistemáticamente atención médica en hospitales oficiales y privados por carácter de respaldo económico, ejercito la acción de tutela. Finalmente, el Estado fue obligado a prestar la atención especializada solicitada y a suministrar los medicamentos necesarios para hacer más llevadera la enfermedad epidemiológica y mortal que padecía (Corte Constitucional de Colombia- Sala Segunda de Revisión en Sentencia T- 502 de agosto 28 de 1992). El segundo caso tuvo como protagonista a un indigente con riesgo de perder la vista si no se efectuaba una operación para la cual carecía de medios. En esta ocasión la Corte concluyó que la obligación familiar de prestar asistencia a la persona de tercera edad en situación de necesidad cuando – fácticamente la familia no puede, o no quiere cumplir con su obligación legal-, no puede desplazar la protección estatal

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que, de no obtenerse oportunamente, significaría el envilecimiento de la persona humana y la pérdida de su dignidad (Corte Constitucional de Colombia – Sala Segunda de Revisión en Sentencia No. T-533 de septiembre 23 de 1992). Junto a su fisionomía subjetiva, los derechos fundamentales también encarnan contenidos de derecho objetivo y principios valorativos que proporcionan directrices e impulsos al Legislador, a la Administración y a los jueces. En este sentido, la parte dogmática de la Constitución proyecta una fuerza irradiadora sobre la parte orgánica y funcional. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales opera como un reforzamiento radical de su vigencia, La vinculación de todas las autoridades al respecto y protección de estos valores normativamente positivizados permite la realización de uno de los fines más precisados del Estado: garantizar la efectividad de los derechos, principios y deberes consagrados en la Constitución (Art. 2 Constitución Política de Colombia, 1991). 1.2.3 Derecho fundamental a un ambiente sano. 

El Artículo 8 de la Constitución Política (1991) establece que “es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” (p. 14).



El artículo 58 de la Constitución Política (1991) precisa que “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica” (p. 33) y además, por norma de rango constitucional, se establece el deber correlativo que tienen todos los habitantes de la Nación de colaborar con las autoridades en la conservación y el manejo adecuado de los suelos, en los casos en que deban aplicarse normas técnicas que eviten su pérdida o degradación, para lograr su recuperación y asegurar su conservación.



Artículo 79.Constitución Política (1991). “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano” (p. 40). La Ley garantizará la participación de la

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comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Puntualiza que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica. 

Artículo 80.Constitución Política de (1991) “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución” (p. 40).



De igual manera, el artículo 95 numeral 8 de la Constitución Política (1991) enuncia que es deber de toda persona “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano” (p. 46).



Que dentro de los principios generales de la política ambiental colombiana se determina que la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente.



El Decreto Ley 2811 de (1974), en su artículo 47. Precisa que: Sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros o de las normas especiales de este Código, podrá declararse reservada una porción determinada o la totalidad de recursos naturales renovables de una región o zona cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de un servicio público, adelantar programas de restauración, conservación o preservación de esos recursos y del ambiente” (p. 7).



Una estrategia fundamental para lograr la conservación de la biodiversidad es la declaratoria de áreas naturales protegidas, conforme a los principios universales y de desarrollo sostenible.



El artículo 10 de la Ley 388 de (1997) establece que “en la elaboración y adopción de sus Planes de Ordenamiento Territorial los municipios y distritos

17

deberán tener en cuenta las determinantes que constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la Constitución y las leyes” (p. 2) así como “las relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente, los recursos naturales, la prevención de amenazas y riesgos naturales” (p. 2). 

La Ley 99 de (1993) establece en su Título I, el Fundamento de la Política Ambiental Colombiana, la cual se seguirá por los siguientes Principios Generales Ambientales: “ La biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente y aprovechada de manera sostenible” (p. 1) “Las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial” (p. 1); “La formulación de las políticas ambientales estarán basadas en los resultados de la investigación científica” (p. 1); y “ La acción para la protección y recuperación ambiental del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. (…)” (p. 1).



El artículo 3 de la Ley 99 de 1993 define el desarrollo sostenible como aquel “que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades” (p. 1).



El artículo 7 de la Ley 99 de 1993 enuncia que “Se entiende por ordenamiento ambiental del territorio para los efectos previstos en la presente Ley, la función atribuida al Estado de regular y orientar el proceso de díselo y planificación de uso del territorio y de los recursos naturales renovables de la Nación, a fin de garantizar su adecuada explotación y su desarrollo sostenible” (p. 3).

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

Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, dotados de autonomía administrativa y financiera y encargados por la Ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible.



Las Corporaciones Autónomas Regionales, son la máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción.



La Ley 99 de 1993, en su artículo 31, establece que la función preponderante en la gestión de las Corporaciones Autónomas Regionales se fundamenta en la promoción y dirección del desarrollo integral de la región, bajo los criterios de defensa, conservación y administración de su patrimonio natural.



La Ley 99 de 1993 faculta a las Corporaciones Autónomas Regionales para reservar, alinderar, administrar o sustraer en los términos y condiciones que fijen la Ley y los reglamentos, los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las reservas forestales y parques naturales de carácter regional y reglamentar su uso y funcionamiento.



Mediante el Decreto 2372 de Julio 01 de 2010, se reglamentaron el Decreto Ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el Decreto Ley 216 de 2003, en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y las categorías de manejo que lo conforman.



Que el Plan de Acción ajustado de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (2012-2015), aprobado mediante el acuerdo N0. 1226 de Septiembre 11 de 2012, estableció los Programas de Gestión Integral del Recurso Hídrico, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos , Buen Gobierno para la Gestión Ambiental y el proyecto “Formulación de estrategias para el Ordenamiento Ambiental del Territorio”, diseñados para

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orientar la administración, conservación, manejo y control de los recursos naturales renovables y la protección de los ecosistemas y la biodiversidad. 

Es deber de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB, la conservación de las zonas protectoras de fuentes hídricas y de las zonas importantes en términos de su biodiversidad y prestación de servicios ambientales.



Artículo 63.Constitución Política de (1991): “ Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” (p. 35).

Al respecto serán manifiestas las pronunciaciones de la comunidad afectada y si el amparo por parte de la Ley ha sido el idóneo.

Además, deberá

prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,

imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. (Título II – De los derechos, las garantías y los deberes. Capitulo II – De los derechos colectivos y del ambiente). 

Artículo 332.Constitución Política (1991): “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes” (p. 170).

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

Artículo 333.Constitución Política (1991) “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la Ley” (p. 170).



Corte Constitucional – Sala Primera de Revisión Sentencia No. T-451(1992). Derecho al medio ambiente

La importancia de este derecho ya ha sido señalada por la Corte Constitucional, la cual lo reconoció luego como un derecho fundamental, y puso de presente la necesidad de crear mecanismos eficaces de protección, teniendo en cuenta que el deterioro del ambiente está generando nefastas consecuencias en nuestro sistema y amenaza gravemente la supervivencia de la especie. Al respecto se dijo: "La protección del medio ambiente no sólo incumbe al Estado, sino a todos los estamentos de la sociedad; es un compromiso de la presente generación y de las futuras. El restablecimiento de las condiciones mínimas del ecosistema no sólo garantiza la vida actual, sino la de las próximas generaciones" (p. 5). 

Corte Constitucional de Colombia – Sala Primera de Revisión. Sentencia Nº. T536 (Septiembre 23 de 1992).

El ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho Constitucional fundamental, pues su violación atenta directamente contra la perpetuación de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho más fundamental del hombre: la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que éste le ofrezca, le permitirá desarrollarse económica y socialmente a los pueblos, garantizándoles su

supervivencia.

Existen

unos límites tolerables de

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contaminación que al ser traspasado constituyen un perjuicio para el medio ambiente y la vida, que no pueden ser justificables y por lo tanto exigen imponer unos correctivos.

El carácter de derecho fundamental: En la Asamblea Nacional Constituyente se habló del medio ambiente como derecho esencial de la persona humana; al respecto la constituyente Aída Abella expuso:

La carta de derechos que se discute en la comisión primera, consigna el derecho que toda persona tiene como un derecho fundamental del hombre y del medio ambiente consagrado no sólo como un problema social -de derecho social-, sino como un derecho fundamental en la parte de los derechos del hombre

La Corte Constitucional en la Sentencia T-415 dijo:

El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permiten la supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben tenerse como fundamentales para la supervivencia de la especie humana

Así mismo la Corte Constitucional, en Sentencia T- 411 de 1992 expuso:

De la concordancia de estas normas (normas constitucionales del medio ambiente, la salud y la vida), e inscritas en el marco de derecho a la vida, de que trata el| artículo 11 de la Carta, se deduce que el ambiente es un derecho constitucional fundamental para el hombre, pues sin él, la vida misma correría letal peligro (p. 5).

Debe indicarse que la legislación ambiental en Colombia ha evolucionado de acuerdo a los cambios económicos, políticos y científicos que han ocurrido en la

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posición del hombre y de la sociedad frente al aprovechamiento y conservación de la naturaleza y del "habitat" que ha construido. Para esta Corte, entonces, no cabe duda que el ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho Constitucional fundamental, pues su violación atenta directamente contra la perpetuación de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho más fundamental del hombre: la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que éste le ofrezca, le permitirá desarrollarse económica y socialmente a los pueblos, garantizándoles su supervivencia. II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD ECONÓMICA Es indiscutible la importancia de la empresa “como base de desarrollo”. La posibilidad de iniciar y desarrollar empresa es protegida por la Constitución Política de (1991), por lo que el contenido y alcance de la libertad de empresa ha sido abordado por la Corte Constitucional, que en sentencias de constitucionalidad ha tenido que resolver problemas relacionados con los límites de las facultades que tiene el legislador y las autoridades administrativas para reglamentar esta libertad.

La Constitución Política señala que la libertad de empresa tiene como límites la función social, la función ecológica, el interés social, el ambiente y patrimonio cultural. Sin embargo, tales límites deben ser concretados.

La Carta Política reconoce la necesidad de los individuos de actuar en el mercado al establecer que la iniciativa privada es libre, al mismo tiempo que le pone que le pone una función social a la empresa. El artículo 333 de la Constitución Política no prevé de manera expresa a la libertad de empresa. En dicho precepto se menciona a la libre actividad económica, sin embargo, jurisprudencial y

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doctrinariamente se ha construido la noción de la libertad de empresa para hacer referencia a la posibilidad legítima de ejercer una actividad dentro del marco de la libre competencia económica.

Señala el artículo 333 de la Constitución Política de (1991).:

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (p. 170).

Aunque la Constitución Política no escoge un modelo económico determinado, la Corte Constitucional ha señalado que el modelo imperante en Colombia es el de la economía de mercado. La Corte Constitucional en sentencia C-535 de (1997) señaló: “la economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores” (p. 4).

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La Corte Constitucional en sentencia C-265 del (2 Junio de 1994) analizando la intención del constituyente de 1991, recordó la ponencia para segundo debate sobre "régimen económico, libre empresa e intervención del Estado” en la Asamblea Constituyente:

La Constitución de 1991 en materia económica consagra el sistema de la libre empresa (...) Así mismo prevé que la empresa es la 'base del desarrollo'. Pero agrega que ella 'tiene una función social que implica obligaciones'. No se trata de consagrar el principio del "Laissez faire, laissez passer". Por eso 'la dirección general de la economía estará a cargo del Estado' (...) como se puede ver, no consagra la Constitución el principio de que el mejor gobierno sea aquél que menos gobierne la economía y los negocios. No sólo por lo ya anotado, sino porque la libertad económica puede ser determinada en su alcance, mediante ley, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (p. 18).

Corte Constitucional de Colombia – Séptima Sala de Revisión Sentencia No. T-425 (24 junio, 1992). Las nociones “libertad de empresa” y “libertad económica” han sido asimiladas por la Corte Constitucional, quien se ha referido indistintamente a una o a otra para señalar que se trata de la “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio” (p. 14).

La naturaleza de ese derecho a realizar actividades económicas oscila entre ser un derecho fundamental, colectivo o puramente económico. En sus primeras sentencias la Corte Constitucional no vaciló en caracterizar a la libertad de empresa como un derecho fundamental. Así, en una célebre sentencia del magistrado Angarita se señaló:

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Esta Corte, a la luz de las anteriores consideraciones, ve con preocupación que las autoridades locales hagan exigencias no razonables para el ejercicio de la actividad económica, las cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya claridad necesaria acerca de las razones de tales normas. De permitir esta tendencia, no estaría lejano el día en que a nivel local, cuando menos, se viera frustrada en lo esencial la ampliación de la libertad económica que quiso expresamente favorecer el Constituyente de 1991. Hay pues que recoger esa voluntad y hacerla prevalecer por sobre toda otra consideración circunstancial no autorizada por la ley. Puesto que la mencionada conducta vulnera el derecho a la libertad económica que, como antes se vió (sic), tiene carácter fundamental, esta Corte concederá la tutela y en consecuencia revocará la sentencia que la denegó (p. 17)

Así las cosas, en esta sentencia la Corte Constitucional estimó que el derecho a la libre empresa era un derecho fundamental.

Corte Constitucional De Colombia - Sala Plena Sentencia C-265 (2 junio, 1994). En el año 1994, la Corte Constitucional tomó otra posición. Según la Corte la libertad de empresa o económica no está expresamente consagrada en la Constitución Política, sin embargo su existencia se desprende del artículo 333 ubicado en el título que aborda el régimen económico y la hacienda pública, de ahí que si se pudiese hablar de un derecho, en principio, éste no tendría la categoría de fundamental. Así, la Corte Constitucional en sentencia C-265 de (1994) señaló: Las libertades económicas y el resto de las libertades civiles y políticas no están sometidas a la misma regulación constitucional. La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la

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dirección del Estado, mientras que prohíbe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo que se puede decir que estatuye una libre circulación de ideas. Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la Constitución Colombiana una posición preferente respecto de la libertades económicas (p. 20).

Así, las cosas, para la Corte la libertad de empresa no está al mismo nivel que “los derechos de la persona y los derechos de participación”. Para llegar a tal conclusión indica que éstos no pueden ser objeto de restricciones al nivel de las limitaciones a las que si puede ser sometida la libertad de empresa, al estar circunscrita dentro de una facultad meramente económica el Estado puede intervenir en desarrollo del modelo intervencionista. Corte Constitucional de Colombia – Sala Tercera de Revisión. Sentencia T375 (14 agosto, 1997) En el año 1997, la Corte toma una posición a nuestro juicio intermedia entre las anteriores extremas, pues de la sentencia T-375 de 1997, puede desprenderse que es posible predicar el carácter fundamental de la libertad de empresa cuando se encuentre en conexión con un derecho fundamental. La Corte Constitucional, en la mencionada sentencia T-375 de 1997, tuteló el derecho de la libertad de empresa en conexión con el derecho al trabajo de un pequeño fabricante de velas, al habérsele negado el suministro de parafina por haber denunciado al distribuidor Terpel –único en la región- debido a que, al parecer, le estaba suministrando cantidades inferiores de parafina a las que decía efectivamente vender. La Corte en esta sentencia analiza si es posible que las relaciones económicas de carácter privado puedan tener relevancia constitucional, como para que puedan se debatidas en sede de tutela, mecanismo creado para la defensa y protección de derechos fundamentales. Señala la Corte en este asunto que el contrato celebrado entre el pequeño fabricante de velas y Terpel se rige bajo las normas de derecho

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privado, por lo que en principio, este último obra en ejercicio de su derecho contractual de decidir con quien contrata. Sin embargo, según la Corte, “poner término material a una oportunidad ya existente de trabajo, en las circunstancias expuestas, efectivamente lesiona el derecho de su titular” (p. 3) por lo que concede la tutela al accionante.

Corte Constitucional de Colombia Sentencia SU-157 (10, marzo, 1999).

Señaló la Corte:

Si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que en el presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se encuentra directa e inescindiblemente ligado con dos derechos fundamentales: el reconocimiento a la personalidad jurídica y el de la igualdad (p. 33).

El derecho constitucional a la libertad de empresa no es un derecho fundamental, se trata de un derecho de naturaleza económica.

2.1 Límites a la libertad de empresa

El artículo 333 de la Carta señala que la actividad económica y la iniciativa privada tienen como límite la función social. Así mismo tal artículo se encuentra dentro del Título XII de la Constitución sobre régimen económico por lo que esto ha servido

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como justificación para señalar que la intervención del Estado en su ejercicio es más amplia. Para identificar el contenido de un derecho, la Corte Constitucional en Sentencia SU-157 (10, marzo, 1999) utiliza la metodología del núcleo esencial que:

Es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección (p. 34).

La Corte Constitucional en Sentencia C-1008 – (15 de octubre de 2008) señaló

No existe una barrera inquebrantable a la intervención del Estado, ya que el mismo texto de la Carta admite límites a estas libertades en atención al “bien común" y al “interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, en los términos que señale la ley. En el caso de la libertad de empresa, la norma superior reconoce que ella tiene una función social que implica obligaciones, y para el caso de la libre competencia económica, indica que es un derecho constitucional que supone responsabilidades. En consecuencia, teniendo en cuenta objetivos de orden público, desarrollo urbano, comercial y de planeación, etc., puede el legislador válidamente exigir a los particulares licencias de funcionamiento, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, etc., para el ejercicio de las iniciativas económicas descritas (p. 8).

La Corte Constitucional ha señalado así mismo que el único competente para establecer limitaciones es el legislador, por lo que por ejemplo las autoridades administrativas no pueden imponer limitaciones al ejercicio de la actividad económica. Así, no puede imponerse limitación alguna a la libertad económica sin autorización de la ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 333 de la Carta

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vigente. Según la Corte Constitucional en Sentencia No. T-425 (24 junio, 1992) lo que si pueden hacer las autoridades es “reglamentar la ubicación de los bares, cantinas, droguerías, farmacias, salones de belleza, panaderías, teatros, heladerías, almacenes, casinos, cementerios, iglesias y otros establecimientos (p. 12).

Las restricciones impuestas por el legislador, con todo, deben ser proporcionales y razonables, con el objetivo de que los límites estipulados a estos derechos no signifiquen una restricción tan significativa y gravosa de los mismos, que hagan nugatoria la libre iniciativa privada reconocida por la Constitución.

La libertad de empresa encuentra límites fundados en razones de orden público y de interés social, por lo que el legislador está autorizado para solicitar permisos o licencias y las autoridades administrativas ejecutarán dentro del marco de la ley las funciones de policía que permitan la protección del medio ambiente, el patrimonio cultural y los derechos fundamentales de los asociados.

III. ANÁLISIS DEL CONFLICTO DE DERECHOS: LIBERTAD ECONÓMICA VS DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO, CASO PÁRAMO DE SANTURBÁN- SANTANDER La ecorregión de Santurbán es un territorio de connotada importancia biológica y ecosotémica y ampliamente reconocido por su papel en la provisión de bienes y servicios ambientales de gran valor para el desarrollo socioeconómico de los dos Santanderes, así como por albergar una muestra representativa de la biota regional. En efecto, a su interior se encuentran porciones significativas de páramos húmedos y selvas andinas, en donde hasta la fecha se ha registrado más de 450 especies de plantas vasculares y helechos, 17 especies de reptiles, 17 de anfibios, 201 de aves y 58 de mamíferos, varias de ellas endémicas o bajo amenaza para su conservación.

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3.1 ESTADO ACTUAL DE LA PROBLEMÁTICA

Fue suspendido un proyecto que tenía la compañía GreyStar para efectuar minería a cielo abierto, posterior a esto la multinacional cambia su razón social, ahora

se conocen como “eco-oro“ y propone efectuar la explotación

subterráneamente; sin embargo la oportuna oposición de pobladores y activistas defensores de los recursos naturales han logrado que el 14% del páramo sea protegido, al haber sido declarado parque natural regional (esto hace que esté dentro de las áreas que el Código Minero excluye para realizar explotación minera). Pero la controversia continúa, teniendo en cuenta que: Las dos Corporaciones Autónomas encargadas del páramo y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), han entregado títulos a la multinacional en mención (los cuales le otorgan la facultad de explotar el páramo)”; irónicamente el gobierno dice: “…El páramo está protegido, estamos realizando las actividades de protección y conservación que constitucionalmente han sido conferidas…” Pero una vista objetiva y real (la cual se logra con los testimonios de los habitantes de los Departamentos de Norte de Santander y Santander) deja ver que en realidad se está haciendo explotación minera en el páramo sin importar:

-

Que sea área protegida.

-

Que se exploten recursos naturales sin la correspondiente licencia ambiental

(la cual le permite a la autoridad ambiental, determinar: impactos ambientales, sociales y económicos). -

Que está en medio de la controversia el derecho de una población a tener

agua potable (derecho a un ambiente sano - Articulo 79 Constitución Política). -

La utilización de los recursos hídricos: el consumo humano tendrá prioridad

sobre cualquier otro uso (establecido por la Ley 99 de 1993 – Sistema Nacional Ambiental) (Revista Económica Supuestos ISSN 2248 – 6844, Roberto Dager, 2015).

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Respecto al tema de competitividad (factor económico) “Las empresas han sido vistas cada vez más como una causa importante de los problemas sociales, ambientales y económicos; mencionan los capitalistas que esto genera pérdida de confianza en las

empresas e impulsa a los líderes políticos a promover

medidas regulatorias

que ponen en riesgo la competitividad y el crecimiento

económico”(Porter & Kramer, 2011, p. 2).

Finalmente se observará como tendrá prevalencia preferente el derecho fundamental a un ambiente sano frente al derecho constitucional a la libertad económica; planteamiento que se encuentra fundado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así mismo, se manifestará que el derecho fundamental está protegiendo directamente la vida digna de las personas que habitan en el páramo objeto de estudio y de esta forma se materializa el concepto fundamental y dogmático del Ordenamiento Jurídico Colombiano (la dignidad humana).

En Colombia, como en América Latina, se vive un momento de fuertes protestas de pobladores, comunidades campesinas, afrodescendientes e indígenas que se sienten gravemente amenazados por un modelo económico extractivo el cual, acompañado de una política pública a favor del gran capital, deja a los habitantes y sus territorios vulnerados en sus derechos y arrasados sus patrimonios biológicos, culturales políticos y sociales.

Con la movilización social estas poblaciones buscan exigir la protección de sus derechos, denunciar su violación, así como proponer salidas políticas concertadas para recuperar esos derechos y ser incluidos en un desarrollo digno y sustentable. Son luchas sociales contra un Estado que pretende imponer su concepción de desarrollo a través de tratados de libre comercio, políticas de privatización, facilitando la inversión extranjera y la incorporación de la economía al mercado global. Indudablemente, los movimientos sociales en contra de la minería han existido desde siempre pero se han exacerbado con su reciente expansión.

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Entre enero de 2001 y diciembre de 2011 se han registrado, en la Base de Datos de Luchas Sociales de CINEP/PPP, 274 acciones sociales colectivas9, asociadas a la extracción de petróleo, carbón y oro que, aunque solo corresponden al 3.7% del total de luchas sociales del mismo periodo, su comportamiento en el tiempo muestra un ascenso desde 2005 y un crecimiento sostenido a partir de 2008. Este aumento, en años recientes, no significa que los conflictos asociados a la extracción minera sean nuevos (basta pensar en el mito de El Dorado y la relación entre

esclavitud

y

oro),

sino

que,

comunidades

étnicas,

campesinas,

ambientalistas han tenido la capacidad de poner en evidencia que existen otras formas de relación entre los seres humanos y la naturaleza, distintas a las acciones del capital que fomentan sistemas de producción que dependen de la explotación de recursos naturales y del trabajo, y transforman los paisajes sociales y naturales de las regiones donde actúa, pero donde no quedan los beneficios económicos de dicha actividad económica (CINEP, 2012).

Entre las luchas por al defensa del derecho a un ambiente sano, por el agua y en contra de la explotación de oro, sobresale la protagonizada por los comités prodefensa del Agua y del Páramo de Santurbán (Santadner) de la multinacional canadiense GreyStar porque afectaría seriamente la provisión del agua de varios municipios de dos departamentos por envenenamiento de las aguas con mercurio y perjudicaría irreversiblemente el frágil ecosistema del páramo de Santurbán * (Virviescas, 2012).

*

En marzo de 2012, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Anla), creada por Decreto 3573 de Septiembre de 2011, anunció que suspendería la exploración de oro que adelantan cinco empresas en el páramo de Santurbán. Eco-Oro, antes llamada GreyStar, Calvista Gold, AUX Gold, Galway Resources y Leyhat Colombia Sucursal que ya habían hecho perforaciones en la zona de páramo, poniendo en riesgo su estabilidad, como lo determinó una visita de Ministerio de Ambiente. Sin embargo, la directora de Anla precisó que de la zona no se va a expulsar ni a ordenar necesariamente el retiro de las empresas, porque eventualmente estas podrían hacer trabajos mineros en lugares situados por fuera del páramo, siempre y cuando cumplan con los parámetros ambientales. El Instituto von Humboldt está haciendo la delimitación de Santurbán, para definir las zonas donde no se podrá hacer ninguna actividad minera (eltiempo.com, 8 de marzo de 2012)..

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Se abordaran algunos de los conflictos sociales que emergen en el proceso de convertir a Colombia en un país minero, situación que enfrentan también otros países de América Latina. La conflictividad exige mostrar los alcances de las formas de resistencia social a partir de la movilización social contra la minería, señalar violaciones a los derechos humanos que se presentan en zonas mineras, las dinámicas de reconfiguración de territorial.

Los siguientes son aspectos importantes cuando el Estado interviene:

1. Una planificación ambiental que garantice la conservación del ambiente. 2. una política de desarrollo rural para la viabilidad de la economía campesina la cual implica el uso adecuado del suelo, el manejo organizado de la frontera agraria y la institucionalización (formalización) de la propiedad.

La extensión declarada como parque nacional es bastante preocupante. El PNRPS tiene una extensión de 11.700 ha. Si se compara esta cifra con lo que se conoce como Complejo Jurisdicciones de Santurbán, el territorio declarado parque nacional solo abarcaría el 14 % de la totalidad de la extensión del territorio.

Otro aspecto preocupante es la existencia de títulos mineros en el complejo de Santurbán. En primer lugar, la explotación minera en el área de páramos es ilegal en Colombia de acuerdo a la Ley 1382 de febrero de 2010 se prohíbe la actividad minera en ecosistemas de páramos. Esto refleja problemas, falta de claridad y ausencia de autoridad en la limitación de los páramos. Por otro lado, ya habiendo definido el parque natural, quedan vigentes títulos mineros (de multinacionales, empresas nacionales y personas particulares) que conforman un 82.1% del área del parque. Es importante notar que, afortunadamente, no se tienen las licencias ambientales; sin embargo no hay seguridad jurídica que permita determinar que no serán otorgadas. Probablemente las compañías tendrán que entregar y ser compensadas por los títulos que quedaron dentro del parque, ¿pero qué sucederá

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con los títulos que tienen para explotar fuera del territorio declarado parque nacional regional? La compañía Greystar, que tiene la mayoría de los títulos mineros dentro del PNRPS ya desistió del proyecto “Angostura” a cielo abierto. Ahora la compañía

llamada Eco-Oro, sigue teniendo proyectos en la fase de

exploración y ahora tiene planeada la explotación subterránea por fuera del PNRPS (CINEP, 2012).

Otro aspecto criticable del proceso son las pequeñas regalías que reciben los colombianos por la explotación minera por parte de las compañías que extraen los minerales. Las regalías recibidas constituyen sólo un 4%, pero las empresas extractoras manifiestan que además de las regalías, los pueblos adyacentes son beneficiados con el empleo generado por las actividades de explotación. La valoración del páramo de Santurbán, y no sólo del parque, es un aspecto crucial para establecer por lo menos un valor sustentable de lo se está perdiendo al afectarlo. Para muchos, puede parecer obvio que la fuente de agua de cerca de 2 millones de habitantes y a su vez una importante estrella fluvial del país no tiene precio y no es algo simplemente reemplazable, pero otros le apuestan todo al crecimiento económico (CINEP, 2012).

También se mencionarán las fallas gubernamentales que se cree han contribuido a generar esta situación de riesgo ecológico. Pareciera que no se actuara verdaderamente a favor del comportamiento sostenible ecológicamente en el país, y el caso de Santurbán es una fuerte evidencia de esto. La permisividad del gobierno es notoria, a pesar de que la multinacional Greystar canceló su proyecto de explotación abierta y manifestó intenciones de minería subterránea, se otorgaron licencias de exploración; entonces si supuestamente no se otorgan licencias ambientales, ¿por qué se permite la exploración y por qué se entregan títulos en zonas de importancia ecológica? (CINEP, 2012)

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Por último se indicará que gracias a la acción social de algunos colombianos (los afectados, posiblemente afectados, y diversas instituciones) se pudo lograr proteger una parte del páramo de Santurbán. Es claramente un avance, pero se puede notar que no es para nada suficiente; para avanzar más en la protección del páramo, y de los recursos naturales de Colombia en general, se necesitan medidas efectivas y no acciones que afectan a la población. Es verdad que todos los beneficios existentes a corto plazo con la extracción minera son rentables financieramente y muchas veces causa de acciones inauditas y permisivas que ponen en riesgo la sostenibilidad de los ecosistemas y la salud de los ciudadanos del país. Conflictos del sector minero por los altos riesgos ambientales, sociales y de exacerbación de la violencia por el control de los recursos. El Estado es el llamado a tratar, a su debido tiempo, los grandes problemas que genere “la denominada

locomotora

minero-energética”

como

base

del

crecimiento

económico, pues se avecinan unos conflictos de mayores proporciones en la lucha por el control del negocio de la minería. No basta con afirmar que se excluyan zonas del país de la minería o legalizar la minería informal, tampoco basta con enarbolar un no rotundo a la explotación minera cuando, es un hecho que, avanza con la ausencia de control y de una pertinente participación estatal (CINEP, 2012)

El presidente Juan Manuel Santos denoto que la minería sería una herramienta fundamental de desarrollo que llevaría a la “prosperidad de todos, más empleo, menos pobreza y más seguridad - Plan Nacional de Desarrollo, 2011-2014” (CORDAID, 2012, p. 17).

El Gobierno insistió en la necesidad de consolidar la minería a cielo abierto y a gran escala para el desarrollo del país, lo que ya se adelantaba en el “Plan Nacional de Desarrollo Minero y Política ambiental Visión Colombia 2019” del gobierno del presidente Álvaro Uribe. El auge de la gran minería en Colombia es parte de una estrategia transnacional que busca aprovechar la alta demanda internacional por minerales, explotándolos en los países del tercer mundo para

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alimentar la industria de los países centrales o de la grandes economías emergentes, que producen bienes manufacturados de alto valor agregado, reprimarizando las economías de los países mineros en contra de las posibilidades de industrialización. Colombia se inserta así a las nuevas formas de desarrollo del capitalismo y las decisiones se toman en ámbitos internacionales.

Esta dinámica va más allá de la estructura productiva pues la apuesta por la minería exige cambios en el rol del Estado. En este sentido, se ha comenzado a reestructurar la política minera y la institucionalidad: por un lado el Estado deja de intervenir de manera directa en la actividad económica y, por otro, la respuesta a las demandas sociales de campesinos, indígenas y afrodescendientes es muy precaria o inexistente. La presencia del Estado se expresa de manera diferenciada en los ámbitos territoriales, dependiendo del tipo de explotación, de la presión de las grandes multinacionales, del control que tratan de ejercer las élites regionales y de las demandas de los diferentes actores sociales. Situación que se hace más compleja ante la presencia de poderosos grupos con alta incidencia en los territorios, a lo que se suma una política fiscal de altas exenciones tributarias a las compañías mineras y el bajo nivel de integración al desarrollo de las zonas afectadas por la minería (González, & Cardozo, 2011).

Hay diferencias entre los intereses del nivel nacional, regional y local; teniendo presente que no cuentan con las instituciones capaces de responder al nuevo reordenamiento territorial y no sólo en relación con la minería y el ordenamiento ambiental, sino con otros procesos como la política de desarrollo rural y la aplicación de la ley de reparación de víctimas y restitución de tierras (González, & Cardozo, 2011).

Las decisiones que se toman sobre estos proyectos de gran escala nacional, muchas veces no se negocian con los gobiernos y las comunidades de los territorios donde se ejecutarán, ni tienen en cuenta los efectos nocivos que

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producen sobre ellos, de manera que, los procesos de consulta previa e informada, son complejos y lentos, pero no pueden obviarse puesto que, además de ser un derecho constitucional vigilado, constituye la única manera de legitimar y hacer sostenibles los macroproyectos, al lograr que los intereses regionales y locales entren en juego y puedan armonizarse con los grandes intereses económicos y con los objetivos de desarrollo de la nación.

Diversos estudios constatan que los excedentes de la minería no provocan mejoras significativas en las condiciones de vida de la población: la red de mercados es débil, la producción interna no es suficiente para abastecer los territorios donde se ubican las explotaciones mineras, las vías internas son deficientes y las troncales que las atraviesan no dan origen a procesos endógenos de desarrollo.

Por su parte, las luchas sociales aquí referidas dejan entrever múltiples redes de conflictos en las cuales están inmersos diversos grupos sociales que actúan dentro de ellas y cuya tramitación requiere del concurso de la sociedad en su conjunto. Entre enero de 2001 y diciembre de 2011 se han registrado, en la Base de Datos de Luchas Sociales de CINEP/PPP, 274 acciones sociales colectivas4, asociadas a la extracción de petróleo, carbón y oro que, aunque solo corresponden al 3.7% del total de luchas sociales del mismo periodo, su comportamiento en el tiempo muestra un ascenso desde 2005 y un crecimiento sostenido a partir de 2008 (CINEP, 2012).

Para el escenario global, la competencia por inversiones mineras no es a nivel regional sino global y, por lo tanto, están trabajando para mantener la Inversión Extranjera Directa.

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IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO: UN DERECHO PREFERENTE Y PRINCIPAL.

La movilización es parte del proceso de defensa de los páramos, altas montañas y demás territorios vitales para el ciclo hídrico, así como del derecho al agua para la vida en todas sus manifestaciones, que actualmente se encuentra amenazado por un modelo de desarrollo económico impuesto en Colombia, basado en el extractivismo y la mercantilización de la naturaleza (Cardona, 2010).

En la actualidad, este modelo se profundiza y se impone a través de la modificación y flexibilización de la normatividad y con la promoción de proyectos y discursos que privilegian los intereses de empresas trasnacionales y otros sectores económicos por encima de las percepciones y búsquedas de las comunidades que habitan los territorios. Las expresiones de este modelo en el país son múltiples: monocultivos agroenergéticos y forestales, obras de infraestructura, actividad minera, construcción de hidroeléctricas, y explotación de hidrocarburos entre otras. Todas estas manifestaciones sumadas a las propuestas de mercantilización de la naturaleza generan detrimento ambiental, cultural y social de nuestros territorios. Restan cabida al mundo campesino, cambian vocaciones productivas y van generando despojo de quienes han sido los habitantes históricos de los territorios (Londoño, 2011).

El Gobierno Nacional de Colombia, busca profundizar este modelo mediante el proyecto de ley Plan Nacional de Desarrollo -PND- 2014-2018, y otras reformas a la normatividad ambiental, que permiten y legitiman:

1. Exploración y explotación de recursos naturales no renovables (minería e hidrocarburos), en los páramos donde se cuente con contrato y licencia ambiental, o con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente (Artículo 159 del PND. Protección y delimitación de páramos).

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2. Que “La Autoridad Minera Nacional determinará los minerales de interés estratégico para el país… y podrá delimitar indefinidamente áreas especiales que se encuentren libres”. (Art.19 del PND Áreas de reserva para el desarrollo minero), sin mencionar la participación de las autoridades ambientales, ni la consulta previa a las comunidades afectadas.

3. La Declaración de Interés Público los Proyectos de Interés Nacional y Estratégico – PINES– de infraestructura, hidrocarburos, minería, energía y transporte, denominados ( Art. 47 y 48 del PND, CONPES 3762 de 2013), que responden a criterios de rentabilidad y productividad, sin tener en cuenta la sustentabilidad ambiental y social. Tampoco se tiene en cuenta la consulta a las comunidades y por el contrario consideran la consulta previa a las comunidades, los permisos y trámites ambientales como “dificultades para el desarrollo de estos proyectos” e impide la titulación de baldíos a los campesinos y la restitución de tierras a las víctimas del conflicto armado, contradiciendo la obligación de la Ley 1448 de 2011 del Proceso de PAZ.

4. Reducción del tiempo de otorgamiento de las licencias ambientales, conocidas como “Licencias Express”: modificando los requisitos para el otorgamiento de las licencias ambientales, además de no ser obligatoria la visita de la autoridad ambiental a los territorios para evaluar el Estudio de Impacto Ambiental (Art. 165 del PND. y Decreto 2041 de 2014).

5. Los Tratados de Libre Comercio, que han aumentado las exportaciones de materias primas a países del norte, profundizando y aumentando los conflictos de las comunidades, ya que generan una expansión de las actividades extractivas o la introducción de dichas actividades a nuevos territorios. En el afán de un crecimiento económico hacia los mercados globales, la economía local se obstruye, la soberanía de las personas se quebranta, y prima la inversión extranjera.

6. El impulso de la economía verde promovida desde instituciones internacionales en el PND, que se convierte en una nueva amenaza. Este discurso considera a la

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naturaleza como una mercancía que puede incluso negociarse en los mercados de valores. Las funciones ecológicas soportadoras de la vida ahora son consideradas servicios ambientales y por tanto objeto de mercantilización, creando diversas estrategias como los mercados de carbono y, el pago por servicios ambientales –PSA-, para apropiarse de la naturaleza y despojar a las comunidades ancestrales de sus territorios, sus formas de vida y sus economías propias (PND Capítulo VI. Modelo de Crecimiento Verde)

7. La delimitación del páramo de Santurbán, proyecto piloto que podría ser implementado en todos los páramos del país, donde además de reducir el área del páramo, se legitima la gran minería en Santurbán, ya que las actividades mineras que cuentan con contratos de concesión o títulos mineros otorgados antes del 9 de febrero de 2010, podrán seguir ejecutándose (Resolución, 2090 de 2014) ( Agencia de Prensa Rural, 2015, pp1-2).

Las luchas sociales aquí referidas dejan entrever múltiples redes de conflictos en las cuales están inmersos diversos grupos sociales que actúan dentro de ellas, cuya tramitación requiere del concurso de la sociedad en su conjunto. Las poblaciones locales temen, con razón, los impactos ambientales y sociales que van asociados con estos proyectos. La asamblea departamental de Santander aprobó realizar una consulta pública sobre la declaratoria como “bienes públicos” de los ecosistemas esenciales para el funcionamiento del ciclo hidrológico como los páramos. Los ambientalistas, académicos y organizaciones sociales del Tolima han realizado numerosos actos para difundir información sobre los efectos negativos de la minería de oro, pero no han logrado que las autoridades departamentales sigan el ejemplo de la asamblea de Santander.

Las decisiones que se toman sobre estos proyectos de gran escala, en el nivel nacional, muchas veces no se negocian con los gobiernos y las comunidades de los territorios donde se ejecutarán, ni tienen en cuenta los efectos nocivos que

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producen sobre ellos, de manera que los procesos de consulta previa y de concertación, son complejos y lentos, pero no pueden obviarse puesto que además de ser un derecho constitucional vigilado, constituye la única manera de legitimar y hacer sostenibles los macroproyectos, al lograr que los intereses regionales y locales entren en juego y puedan armonizarse con los grandes intereses económicos y con los objetivos de desarrollo de la Nación. CONCLUSIONES 

La investigación estableció que existe un conflicto de intereses entre el derecho constitucional a la libertad económica y el derecho fundamental a un ambiente sano, que el primero es defendido por la inversión extranjera y el interés por el crecimiento económico y el segundo por el pueblo y la sociedad democrática en su conjunto.



Sé evidencio que el derecho fundamental a un ambiente sano se garantiza de manera preferente sobre cualquier otro derecho constitucional y legal, como se puede observar en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional; aunque el derecho a la libertad económica pugne por prevalecer, lo que origina problemas sociales.



Una estrategia fundamental para lograr la conservación de la biodiversidad es la declaratoria de áreas naturales protegidas, conforme a los principios universales y de desarrollo sostenible.

42

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