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El derecho de exclusiva de las agencias inmobiliarias en las compraventas Vicente MAGRO SERVET Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho Diario La Ley, Nº 8400, Sección Tribuna, 16 de Octubre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY LA LEY 7396/2014

I. INTRODUCCIÓN

En las compraventas inmobiliarias suele ser práctica habitual por los particulares que deciden poner en circulación su inmueble recurrir a agencias inmobiliarias para que se agilice y potencia la oferta del producto inmobiliario que el vendedor desea ejecutar. Pero es cierto que los contornos de estos contratos en ocasiones dan lugar a problemas de interpretación en torno a cuál es el alcance y efectos de este contrato de exclusiva que el particular titular del inmueble y la agencia inmobiliaria han firmado, sobre todo para comprobar y valorar cuál fue la voluntad de las partes a la hora de firmar ese contrato, ya que en estos casos se pueden dar dos circunstancias, a saber: a) Que el contrato permita al propietario la venta del inmueble, si lo realizaba personalmente, y que tan solo le estaba vedado ofrecer la gestión de venta del inmueble a otra compañía o mediador inmobiliario. b) Que se haya pactado un pacto absoluto de exclusiva en virtud del cual el propietario del inmueble cede absolutamente todos los derechos de la venta a la agencia inmobiliaria para que venda el inmueble, hasta el punto de que si este se vende por actuación directa del propietario en cualquier caso la comisión pactada en el contrato de exclusiva será para la agencia. Pero veremos la importancia que para que esto sea efectivo tiene la forma en la que se haya redactado el contrato de exclusiva con la agencia.

Sin embargo, surge aquí una tercera circunstancia relativa a que las condiciones limitativas deben constar siempre en los contratos, por lo que si las partes no recogieron en el contrato de exclusiva que en el caso de que el propietario venda el inmueble la agencia no percibiría sus honorarios resultará que a sensu contrario, al propietario también estaba permitido venderlo personalmente. Por ello, para que la agencia se reserva en realidad ese derecho a percibir sus honorarios ante cualquier escenario en el que se produzca la venta deberá hacer constar en el contrato esta exclusividad fijada en que aunque el inmueble lo llegue a vender el titular no por ello cederá el derecho de la agencia a percibir sus comisiones pactadas. De no constar expresamente en el contrato no le está prohibido expresamente realizar la venta personal al propietario, por lo que tratándose de un contrato de adhesión, dicha prohibición debería constar y ser expresamente

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aceptada por el consumidor. Ello da lugar, como veremos, a tener que valorar si esa cláusula específica debería constar como condición aparte del contrato y no en el clausulado general, es decir firmada expresamente por las partes, agencia y propietario, de modo separado del resto de condiciones generales del contrato para que opere la vinculación entre ellas al tratarse de una cláusula limitativa de los derechos del propietario. Por otro lado, hay un dato relevante en estos supuestos y es que las consecuencias jurídicas de los contratos no dependen del nombre que se les dé a estos, sino de las condiciones y cláusulas reales que consten en estos, de tal manera que por mucho que conste en un contrato que este es de exclusiva de compraventa, es decir, por mucho que se le otorgue esta denominación, si no consta en el mismo la cláusula de que en cualquier caso que se produzca la venta, incluida la mediación del propietario, la agencia inmobiliaria percibirá sus honorarios, este derecho no se podrá ejecutar, porque se precisa la constancia expresa de esta circunstancia o condición en el contrato. Hay que considerar que como toda cláusula limitativa de los derechos de las partes en un contrato la atribución exclusiva de la comisión de honorarios a la agencia inmobiliaria por la venta del inmueble fijado en el contrato entre agencia y propietario debe fijarse en el contrato incluyendo de forma expresa en el contrato y debidamente firmada aparte, el supuesto en el que la venta se lleve a cabo por el propietario. En el caso de que sea así, se haya producido la venta por la agencia o por la intervención del propietario los derechos de la agencia al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad que es precisamente la de mediar y no la de vender. II. ¿QUÉ ES EL CONTRATO DE AGENCIA INMOBILIARIA O MEDIACIÓN Y CÓMO SE CONFIGURA EN ESTE EL DE EXCLUSIVIDAD EN LA VENTA? 1. Objeto del contrato

La jurisprudencia tiene declarado que el contrato de mediación o corretaje es un contrato innominado, de la clase facio ut des, principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (denominada agencia inmobiliaria, corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (denominado comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio. 2. Libertad de las partes de fijar sus condiciones y pactos en el contrato de exclusividad, corretaje o mediación

Este negocio jurídico tiene su origen el principio de la libertad de la contratación, consagrado en los arts. 1091 y 1255 CC, y le es de aplicación la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en los Títulos I y II del Libro IV del CC, pues, aun guardando cierta similitud con el

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mandato, los arrendamientos de obras y de servicios, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas —SSTS, Sala Primera, de 10 de enero de 1922—. 3. Necesidad de mandato del propietario a la agencia inmobiliaria en virtud del contrato de exclusividad para la venta. Posible exceso en el mandato

El mediador o corredor, salvo que medie una autorización y representación expresa —art. 1713 párr. 2.º CC «para enajenar se necesita mandato expreso»—, no puede intervenir lícitamente en la celebración del contrato de compraventa que haya de suscribirse entre el comitente y una tercera persona que hubiera encontrado a través de su actividad propia y genuina, que es progestoria, consistente en hacer posible una contratación, por lo que precisamente cesa una vez que ha puesto a las partes en contacto para celebrar entre ellos el contrato —SSTS, Sala Primera, de 10 de marzo de 1992; de 26 de marzo de 1992; de 21 de mayo de 1992; y de 19 de octubre de 1993 entre otras—. Y el pacto en virtud del cual el comitente autoriza al mediador o corredor a recibir de la tercera persona que encuentre como posible contratante una parte del precio en concepto de arras o señal, no confiere, en absoluto, al mediador un poder expreso para vender —SSTS, Sala Primera, de 19 de octubre de 1993 y 202/1994, de 7 de marzo, entre otras—. Pero si, a pesar de ello, el corredor o medidor celebra el contrato, extralimitándose radical y absolutamente de lo que es su propio y genuino cometido, el comitente no quedará vinculado por ese contrato —STS, Sala Primera, de 19 de octubre de 1993—, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pudiera haber incurrido el corredor o mediador frente a la persona con la que ha contratado. 4. Momento del devengo de los honorarios para la agencia inmobiliaria

El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior trato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato —SSTS, Sala Primera, de 10 de enero de 1922; de 5 de julio de 1946; de 11 de junio de 1947; de 11 de noviembre de 1948; de 3 de junio de 1950; de 16 de abril de 1952; de 28 de noviembre de 1956; de 17 de mayo de 1966; de 3 de marzo de 1967; de 18 de septiembre de 1986; de 26 de marzo de 1991; de 23 de septiembre de 1991; de 21 de mayo de 1992; de 22 de diciembre de 1992; de 19 de octubre de 1993; 1140/1993, de 30 de noviembre; 654/1994, de 4 de julio; 973/1994, de 4 de noviembre; entre otras—. 5. Este contrato no debe ni puede confundirse con el contrato de agencia

Como recuerda la SAP León, Secc. 3.ª, de 25 de octubre de 2007, rec. 303/2006, el contrato de

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exclusividad inmobiliaria en la gestión de compraventa no es un contrato de agencia, ya que el contrato de Agencia, a las que sería aplicable el contenido de la Ley 12/1992, de 27 de mayo. La definición del contrato de Agencia la suministra el art. 12 de la mencionada Ley, al decir que «por el contrato de Agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos o concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Sin embargo, tal calificación contractual no puede aplicase a los contratos de exclusividad en la gestión de compraventa de inmuebles. Y ello, porque el contenido de la propia Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, indica lo siguiente: «Aspecto particularmente importante es el relativo a la delimitación del objeto de esa actividad de promoción negocial. La Directiva lo fija en la venta o la compra de mercancías. Sin embargo, este criterio parece demasiado estrecho, razón por la cual se ha sustituido esa referencia a la actividad de compra o venta por otra más amplia: el agente se obliga a promover, y a concluir, actos u operaciones de comercio. La tradición de esta expresión —que utiliza nuestro Código de Comercio al tratar de la comisión— contribuye a una inserción más clara y terminante de la agencia entre los contratos mercantiles de colaboración. Por otra parte, no se exige que ese acto o esa operación de comercio recaiga, a su vez, sobre mercancías. El acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aún de servicios». Así pues, como indica la jurisprudencia, ha de bastar la simple lectura de cuanto se acaba de transcribir para comprender sin dificultad que el contrato suscrito por las partes no puede serlo de Agencia, al tener por objeto el mismo el tráfico de bienes inmuebles. Por ello, la Ley de agencia no es de aplicación a estos contratos. 6. ¿Cuál es, entonces, la naturaleza propia y específica del contrato de exclusividad en la gestión de compraventa inmobiliaria?

A falta de una calificación concreta del contrato de exclusividad de gestión inmobiliaria la doctrina jurisprudencial destaca que es un contrato atípico que se rige por los pactos voluntariamente establecidos por las partes que no vulneren los límites de la autonomía privada establecida en el art. 1255 CC, y por las normas generales de las obligaciones y contratos, de ahí que, por ejemplo, serán las partes las que deberán fijar las condiciones de la exclusividad en la gestión, o, al menos, que aunque sea el propietario el que finalice con un tercero la operación de venta la agencia perciba igualmente su comisión. Porque no olvidemos que cuando la agencia pone a disposición de propietario su red de distribución de publicidad del inmueble se incrementan las fuentes de conocimiento a terceros futuros compradores que no hubieran llegado al propietario, a buen seguro, de no intervenir los caudales de difusión informativa de la agencia; de ahí que sea perfectamente legítimo que las partes firmen ese reconocimiento expreso del propietario a que aunque al final sea él quien lleve a cabo la operación de venta la agencia percibirá sus honorarios en las condiciones

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fijadas en el contrato. En cualquier caso, a la hora de darle un nombre a este contrato de exclusividad podemos asegurar que nos hallamos ante lo que las SSTS de 26 de marzo de 1992, de 21 de mayo de 1992 y de 26 de junio de 1997 califican como de contrato de agencia inmobiliaria, que se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1291 y 1255 CC; y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes. El agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final (SSTS de 21 de octubre de 1965, de 3 de marzo de 1988 y de 6 de octubre de 1990). A pesar de la similitud de sus respectivas denominaciones —agencia y agencia inmobiliaria— ambos tipos contractuales presentan una naturaleza radicalmente distinta, puesto que mientras que el primero lo es de carácter mercantil, en el segundo caso —el de la agencia inmobiliaria— nos hallamos ante un contrato regulado por el Derecho civil. Esto es lo que ha pronunciado la STS de 21 de mayo de 1992, cuando afirma que no alteran las disposiciones administrativas la naturaleza del contrato de agencia inmobiliaria, regido por el Derecho civil. III. CLÁUSULAS TIPO DE ESTOS CONTRATOS. ¿EN QUÉ DEBEN FIJARSE LAS PARTES, AGENCIA INMOBILIARIA Y PROPIETARIO, A LA HORA DE REDACTAR LAS CLÁUSULAS PARA PROTEGER SUS RESPECTIVOS DERECHOS?

Para clarificar el contenido del objeto de nuestro estudio exponemos un listado de cláusulas que pueden recogerse, y de suyo se recogen con frecuencia, en este tipo de contratos en donde se clarifican las consecuencias del encargo realizado por quien pretende entregar el encargo de llevar a cabo las gestiones para la venta de su inmueble a una agencia profesional del sector inmobiliario que pondrá todo su caudal de gestión para poder captar clientes que estén interesados en la adquisición de ese producto, desde luego, muy lejos de las posibilidades aisladas de las que dispone el propietario para «poner en el mercado inmobiliario» su piso o local tan solo con los típicos carteles que se insertan en los mismos. Y esta es, precisamente, una de las razones por las que es recomendable para las agencias inmobiliarias que si, en realidad, quieren firmar un pacto de exclusiva consten debidamente en el contrato todas las circunstancias exigibles por la jurisprudencia de los tribunales para que realmente lo sea, ya que no por el hecho de llamarse de exclusiva conllevará este derecho al percibo de sus honorarios por la agencia aunque sea el propietario el que al final culmine la operación unilateralmente, porque al final con ese pacto de exclusiva también la agencia pone todo su esfuerzo y medios de su empresa (y esto lleva un coste) para poner ese inmueble por delante de otros con los que no existe ese pacto de exclusiva.

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En este sentido las cláusulas que suelen fijarse son las siguientes. 1. Obligaciones de la agencia inmobiliaria

a) Se compromete a promocionar y gestionar la venta del inmueble a todos los posibles compradores interesados en adquirir una propiedad de estas características durante un período de… meses, contados a partir de la fecha de la firma del presente documento que se entenderá prorrogado por periodos iguales y sucesivos, salvo preaviso expreso fehacientemente en contrario por alguna de las partes. 2. Obligaciones del propietario

a) A su vez la propiedad se compromete a no promocionar ni ofrecer la gestión de la venta del inmueble a ninguna otra compañía o mediador inmobiliario. Si el propietario incumpliese lo aquí pactado, abonará automáticamente a la agencia en concepto de indemnización el 50 % de los honorarios pactados en este documento, quedando con ello rescindido el presente contrato. (En el otorgamiento del derecho de exclusiva este reconocimiento impide al propietario conceder derechos sobre el inmueble en favor de otro profesional o particular que tendría los efectos de mediador inmobiliario. En cualquier caso en esa cláusula sería preferible añadir también en el contrato la condición de «particular» como tercero que puede intervenir en la intermediación, y al que también le está prohibido mediar para la venta, no solo a «otra compañía o mediador inmobiliario», ya que podría darse el caso de que el propietario alegara que la actividad de mediación la ha llevado a cabo un no profesional, es decir, que no tenga la condición de «mediador inmobiliario», con lo que sujetándose a la literalidad del contrato podría pretender usar esta vía para eludir la entrega de comisión a la agencia si finalmente lo ha vendido interponiendo a un tercero no profesional para interpretar esa cláusula en los términos expuestos). b) Los compradores que contacten con el propietario se considerarán clientes de la agencia, surgidos al amparo de su actividad de promoción. (Dentro de la exclusividad que es propia de la naturaleza de este contrato si el propietario realiza por su cuenta actividades de promoción en cualquier caso se entenderá por contrato que la exclusividad conferida determina que la agencia percibirá la comisión pactada, habida cuenta que es posible que algún comprador pretenda huir de la intermediación de la agencia cuando conozca la existencia del inmueble para ahorrarse el posible incremento del precio por la comisión, o que sea el propietario el que sea el que se lo recomiende para evitar reducir esta comisión del precio final. Por ello, esta exclusividad en la gestión determina que no pueda salir perjudicada la agencia tras su trabajo si los posibles adquirentes pretenden «saltar» la gestión de la agencia para acudir directamente al propietario, en cuyo caso la comisión se pagará de igual modo. De todos modos consideramos importante que en esta cláusula se añada la mención de que en

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el caso de que el propietario formalice la venta de forma unilateral la agencia devengará de igual modo la comisión pactada en este contrato. Nótese que, como veremos más tarde, la jurisprudencia viene entendiendo que pese a que exista este pacto de exclusiva si el propietario, vigente este contrato, realiza él las gestiones al margen de la agencia podría alegar que esta no intervino y la jurisprudencia viene a reconocer, como ahora veremos, que si no interviene la agencia no devenga honorarios, para añadir «salvo pacto expreso» de que ello se haya reconocido en el contrato. Pues bien, este pacto expreso se fija con esta cláusula y el complemento antes expuesto para fijar claramente cuál fue la voluntad de las partes a la hora de redactar el contrato, en cuyo caso aunque la operación la lleve el propietario al margen de la agencia no hay que olvidar el trabajo de difusión del inmueble en sus redes de expansión informativa —lo que le lleva un coste económico y de personal— que muy posiblemente incluso haya coadyuvado a que la operación fuera realizada al final por el propietario, de ahí que si ese pacto se firma la agencia percibirá sus honorarios aunque ocurra la circunstancia expuesta). 3. Excepción a la exclusividad o derechos de honorarios de la agencia en el caso de venta inmediata a la vigencia del contrato

a) Este encargo quedará rescindido sin obligación económica alguna para el propietario si durante los diez primeros días de vigencia del mismo, la operación de compra-venta se realizará con algún comprador surgido de las gestiones personales realizadas anteriormente por el propietario o por algún mediador inmobiliario. (Dentro de la coherencia interna del contrato se incluye esta cláusula en beneficio del propietario para el caso de que sin intervención de la agencia «todavía» la compraventa llegue a formalizarse, lo que puede ocurrir en el caso de que a raíz de las gestiones de otro mediador previo o del propietario se formalice a compraventa sin que haya intervenido en las gestiones la agencia, pero ello se produzca una vez vigente el contrato, pese a lo cual se pacta esta cláusula obvia para que no suponga un enriquecimiento injusto que pretenda la agencia cobrar unos honorarios por actividad no realizada, amparándose tan solo en la vigencia del contrato de exclusividad al momento de formalizarse la compraventa). IV. DERECHO AL DEVENGO DE HONORARIOS DE LA AGENCIA SI LA COMPRAVENTA SE FORMALIZA UNA VEZ EXTINGUIDO EL CONTRATO PERO A RAÍZ DE LAS GESTIONES DE LA AGENCIA

a) El propietario abonará a la agencia sus honorarios íntegros pactados en este encargo si, a pesar de haber caducado el mismo, la venta se realizará como consecuencia de las gestiones de la agencia, es decir, con alguno de los clientes a quien se hubiera ofrecido o presentado el inmueble objeto de este contrato. (Resulta obvio indicar esta cláusula, también, en correlación con la anterior, habida cuenta que en

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sentido inverso la venta puede llevarse a cabo cuando expiró el plazo, pero sea consecuencia de estas gestiones previas, lo que sería objeto de prueba para valorar las circunstancias que habrán influido en la operación, es decir, que el comprador ya hubiera contactado con anterioridad con la agencia y luego sea este el que cabe comprando una vez finalizado el plazo de la exclusividad, lo que, de no constar esta cláusula, podría dar a una situación de fraude si estando próximo a vencer la duración de la exclusividad el propietario y el interesado decidieran esperarse a la expiración de este plazo para formalizar la compraventa a fin de evitar el pago de la comisión a la agencia inmobiliaria). V. ¿TENDRÍA DERECHO LA AGENCIA AL COBRO DE SUS HONORARIOS SI EL PROPIETARIO DE FORMA UNILATERAL REALIZA LA OPERACIÓN A ESPALDAS DE LA AGENCIA CONSTANDO LA EXCLUSIVIDAD EN EL CONTRATO?

Como antes hemos señalado al tratarse de un contrato en el que prima la libre voluntad de las partes estas tienen la capacidad de fijar en el mismo las condiciones que estimen por conveniente, y entre ellas este pacto de exclusividad ligado al del derecho al percibo de los honorarios de la agencia aunque, tras las gestiones de esta con terceros posibles compradores al final, haya sido el propietario el que haya realizado la venta, no solo físicamente —ya que es quien puede hacerlo, por cuanto la agencia no puede firmar la venta—, sino también consiguiendo la relación con el comprador, que puede haber siso por su propia iniciativa. Y para el percibo de los honorarios por la agencia en este caso debe existir de forma clara la cláusula antes expuesta con la matización referida de que la agencia percibirá honorarios aunque la gestión la haya hecho finalmente el propietario, para que no pueda haber dudas de cuál fue la voluntad de las partes a la hora de firmar el contrato. Pues bien, la jurisprudencia apunta a este respecto en relación a este contrato que es precisa la intervención de la agencia en la operación final para generar el derecho a los honorarios, ya que señala que (entre otras, SAP Barcelona de 3 de mayo de 1999, y la SAP Granada de 7 de abril de 2006) «Para que el contrato de agencia inmobiliaria genere derechos económicos a favor del agente es requisito imprescindible su intervención profesional para el acercamiento de los vendedores y de los compradores en una futura compraventa (SSTS de 30 de abril de 1998, de 5 de febrero de 2000, de 21 de octubre de 2000, de 9 de marzo de 2001, de 20 de mayo de 2004). Tiene declarada la jurisprudencia que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (SSTS de 2 de octubre de 1999 y de 21 de octubre de 2000), estando supeditado, en cuanto al devengo de los honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (SSTS de 19 de octubre de 1993, de 5 de febrero de 1996, de 20 de abril de 1998, de 21 de octubre de 2000). La jurisprudencia destaca que es requisito, pues, para el cobro de los honorarios que el agente haya

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intervenido en la gestación y perfección del contrato de compraventa. Como dice la STS de 30 de abril de 1988, el contrato de intermediación nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas las adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria». Asimismo, en la SAP Castellón de 17 de mayo de 2002 se decía ante una relación jurídica similar, de un contrato de corretaje, que era un contrato atípico en nuestro derecho, que, como señala la STS de 2 de octubre de 1999, aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, tiene un núcleo esencial, cual es en principio habilitar y agilizar la aproximación entre compradores y vendedores. Esta sentencia del TS indica que, dicho contrato se rige por lo contratado por las partes a tenor de la facultad concedida en los arts. 1091 y 1255 CC subsidiariamente por las normas generales de las Obligaciones y Contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro IV del CC, más tarde por los usos comerciales y normas complementarias. Ahora bien, debemos hacer notar aquí que aunque sea exigida la intervención de la agencia en la compraventa final la correcta redacción final del contrato de «exclusividad» para que esta pueda percibir sus honorarios en el caso de finalización de la operación por el propietario es fundamental para este fin de la agencia. Y ello tiene su base jurídica en que aunque la jurisprudencia exija que para que la compañía pueda percibir sus honorarios tenga que haber ejecutado ella la operación de gestión con el cliente —aunque la firma del contrato sea del propietario obviamente—, pero ello tiene la excepción que antes destacábamos de que ello será así «salvo pacto expreso», lo que quiere decir que si las partes convienen en el contrato que la agencia percibirá sus honorarios aunque la gestión la lleve a cabo el propietario se devengará este derecho a favor de la agencia, ya que las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, han pactado esta consecuencia aunque sea el propietario el que finalice la operación, reconociendo este, también en este caso, que la agencia percibirá sus honorarios en la misma cuantía como si hubiera sido ella la que lo hubiera gestionado. Sabemos, pues, que si esta cláusula expresa en el contrato no consta la jurisprudencia viene exigiendo que la agencia sea la que haya intervenido en la gestión, por lo que si la agencia inmobiliaria desea cerrar bien el círculo de este derecho debería fijar en el contrato esta circunstancia como hemos reflejado en este estudio en el punto núm. 3.2 b), al referirnos a que en la cláusula donde se recoge la exclusividad conste expresamente este pacto expreso bien redactado, y para que sea eficaz el resultado fijado en la cláusula antes expuesta de que los clientes que contacten de forma unilateral con el propietario lo serán como si lo hicieran con la agencia debería añadirse la mención de que «en el caso de que el propietario formalice la venta de forma unilateral la agencia devengará de igual modo la comisión pactada en este contrato». Nótese que, como hemos expuesto, la jurisprudencia viene entendiendo que pese a que exista este pacto de exclusiva si el propietario, vigente este contrato, realiza él las gestiones al margen de la

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agencia podría alegar que esta no intervino y la jurisprudencia viene a reconocer que si no interviene la agencia no devenga honorarios, para añadir «salvo pacto expreso» de que ello se haya reflejado en el contrato como estamos comentando, lo que en este caso sí que devengaría para la agencia los derechos de la exclusiva, pero no si esta se fija de forma difusa en el contrato como antes hemos visto. VI. LA NECESIDAD DE QUE LA INCLUSIÓN DEL DERECHO DE HONORARIOS DE LA AGENCIA SE DEVENGA AUN CUANDO SEA EL PROPIETARIO EL QUE GESTIONE LA VENTA CONSTE EN EL CONTRATO DE EXCLUSIVA DE FORMA SEPARADA Y EXPRESAMENTE FIRMADA

En este punto queremos destacar que sería deseable que en estos contratos de exclusiva para que fuera eficaz y efectivo este derecho de exclusiva de la agencia que se extienda hasta cuando sea el propietario el que intervenga en la gestión de la venta y que, también, en este caso la agencia mantenga el derecho al percibo de los honorarios, que conste de forma separada de las condiciones generales o cláusulas del contrato esta mención relevante del alcance real de la exclusividad de la agencia para la ejecución final de la compraventa que se extiende al caso de que sea el propietario el que gestione la venta. Y entendemos que es preferible que las agencias incluyan esta cláusula en el contrato de forma separada y especialmente firmada aparte en el contrato por la propia exigencia que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado en torno a potenciar y destacar el derecho de información de los consumidores acerca de que sepan realmente lo que están firmando y que estas cláusulas limitativas, como lo sería esta, que aparezcan «expresamente firmadas aparte». Recordemos a estos efectos que en los contratos de seguros se recoge por la jurisprudencia (entre otras, STS de 22 de diciembre de 2008) que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de: a) ser destacadas de modo especial, y b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 Ley de Contrato de Seguro). Así, del art. 3 LCS se desprende que el ejemplar de las condiciones generales debe ser suscrito por el asegurado, sin cuyo requisito carece de validez. En el caso de que se incluyan cláusulas limitativas en un documento separado, resulta obvio que el mismo deberá ser también suscrito por el asegurado. Con esto lo que queremos destacar es que se aconseja que esta cláusula de exclusividad incluyendo también la formalización final por el propietario de la gestión de venta conste en el contrato de forma expresa, separada y debidamente firmada para que la agencia mantenga en cualquiera de los escenarios su derecho al percibo de sus honorarios. VII. CONCLUSIONES

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1.—La formalización final del contrato de exclusiva entre agencia y propietario requiere que se haya pactado un pacto absoluto de exclusiva en virtud del cual el propietario del inmueble cede absolutamente todos los derechos de la venta a la agencia inmobiliaria para que venda el inmueble, hasta el punto de que si este se vende por actuación directa del propietario en cualquier caso la comisión pactada en el contrato de exclusiva será para la agencia. 2.—Para que la agencia se reserva en realidad ese derecho a percibir sus honorarios ante cualquier escenario en el que se produzca la venta deberá hacer constar en el contrato esta exclusividad fijada en que aunque el inmueble lo llegue a vender el titular no por ello cederá el derecho de la agencia a percibir sus comisiones pactadas. 3.—En el otorgamiento del derecho de exclusiva este reconocimiento impide al propietario conceder derechos sobre el inmueble en favor de otro profesional o particular que tendría los efectos de mediador inmobiliario. En cualquier caso en esa cláusula que suele indicarse en estos contratos de que se impide al propietario ceder sus derechos a otra agencia o mediador sería preferible añadir también en el contrato la condición de «particular» como tercero que puede intervenir en la intermediación, y al que también le está prohibido mediar para la venta, no solo a «otra compañía o mediador inmobiliario», ya que podría darse el caso de que el propietario alegara que la actividad de mediación la ha llevado a cabo un no profesional, es decir, que no tenga la condición de «mediador inmobiliario». 4.—La existencia de «pacto expreso» en el contrato conlleva que la agencie cobre sus honorarios ante cualquier escenario que se produzca en la venta de ese inmueble, pero para que ello sea así en esta cláusula específica es preciso que se añada la mención de forma específica que «en el caso de que el propietario formalice la venta de forma unilateral la agencia devengará de igual modo la comisión pactada en este contrato». 5.—Resulta preferible que la cláusula de exclusividad, incluyendo también la formalización final por el propietario de la gestión de venta, conste en el contrato de forma expresa, separada de las condiciones generales y debidamente firmada aparte de aquellas por el propietario para que la agencia mantenga en cualquiera de los escenarios su derecho al percibo de sus honorarios.

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