Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Jancarlos Jair Vega Lugo

Winter August 1, 2015

El derecho de propiedad dentro del propio Estado Jancarlos Jair Vega Lugo, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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ANÁLISIS ANÁLISISYYCRÍTICA CRÍTICA

El derecho de propiedad dentro del propio Estado

A partir de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional el autor realiza un análisis de la institución de la expropiación, la cual es un límite del derecho de propiedad, y sus requisitos para que esta sea acorde a derecho y de esta forma no se trasgreda el derecho de propiedad de la persona a la que se le expropia el bien inmueble. En el caso en particular, el demandado, el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri), había adjudicado a un tercero el mercado “Trapecio”, tomando como recursos propios el ingreso generado por esta operación y sin trasladar este monto en concepto de justiprecio a la demandante Empresa Nacional de Edificaciones en Liquidación (Enace).

INTRODUCCIÓN

Mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la STC Exp. N° 033072013-PA/TC, en atención al recurso de agravio constitucional presentado por la apoderada legal de la Empresa Nacional de Edificaciones en Liquidación (en adelante, Enace) contra la resolución judicial expedida por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima; se dispuso declarar nula la resolución recurrida, así como la resolución expedida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima; y, en consecuencia, ordenar a este último a que admita a trámite la demanda, y proceda a resolverla dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional (en adelante, el CPC).

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En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) consideró que en el caso sub examine las resoluciones impugnadas se han expedido incurriendo en un vicio procesal insubsanable que afecta trascendentalmente la decisión de primera y segunda instancia, resultando de aplicación al caso lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 20 del CPC, sobre nulidad. I.

ANTECEDENTES

El 8 de julio de 2009 Enace en liquidación interpuso demanda de amparo contra el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (en adelante, Cofopri), solicitando que se declare la nulidad de la Resolución N° 162-2009-COFOPRUTAP,

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Experiencia y estudios de especialización en Derecho Administrativo, Concesiones, Regulación de Servicios Públicos e Infraestructura, Energía (Gas y Electricidad), así como en Contrataciones con el Estado y Arbitraje.

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RESUMEN

Jancarlos Jair VEGA LUGO*

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO II. F U N D A M E N T O S de fecha 13 de abril del DEL TRIBUNAL 2009, que declaró infunCONSTITUCIONAL dado el recurso de apela- No sería posible hablar de EN LA SENTENCIA ción formulado contra la expropiación si no existieEl Tribunal ConstitucioResolución N° 001-2008- ra propiedad. Este último es nal no comparte los arguCOFOPRI/DFINT. Estiel fundamento fáctico del mentos de las instancias mado lo pretendido, solijurisdiccionales precedencita se le revierta la pro- primero. tes, pues estima que en el piedad del mercado “El presente caso no cabía reTrapecio”, ubicado en el chazar in limine la demanda, toda vez que, Programa de Vivienda Urbanización El Tracomo ya lo ha sostenido este Colegiado en pecio, Primera Etapa, distrito de Chimbote, reiteradas oportunidades, el uso de esta faculprovincia de El Santa, departamento de Ancash, por ser la única y legitima propietaria de tad constituye una alternativa a la que solo dicho inmueble. cabe acudir cuando no exista ningún margen de duda sobre la carencia de elementos que Enace manifiesta que la Resolución generen verosimilitud respecto de la amenaza N° 162-2009-COFOPRUTAP vulnera su deo vulneración de un derecho fundamental; lo recho de propiedad, pues en aplicación de la que supone, por el contrario, que cuando exisLey N° 27304, Ley de Adjudicación de Lotes tan elementos de juicio que admitan un razode Propiedad del Estado (en adelante, la Ley nable margen de debate o discusión, la aplicaN° 27304), se habría despojado a su represención del dispositivo que establece tal rechazo tada de la propiedad sobre el Lote 1, manzana liminar resultará impertinente. N de la Urbanización El Trapecio I Etapa, sin

pago de justiprecio alguno, lo que ha conllevado a un enriquecimiento indebido por parte de Cofopri, más aún si con dicha adjudicación indebida no solo a esta se le se ocasiona un perjuicio económico, siendo que al encontrarse en liquidación, perjudica a todos sus acreedores, incluyendo a aquellos que se encuentran comprendidos como créditos laborales y pensionarios.

El 31 de julio de 2012 el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró la improcedencia in limine de la demanda en aplicación del artículo 5.2 del CPC, manifestando que el proceso idóneo para cuestionar la resolución administrativa impugnada es la vía contencioso-administrativa donde Enace no solo podrá solicitar su nulidad sino, a la vez, el control difuso de la Ley N° 27304 que sirvió de sustento para desestimar su recurso administrativo de apelación.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que los hechos alegados por la empresa demandante tienen incidencia constitucional directa sobre los derechos fundamentales referidos a la propiedad que han sido invocados en la demanda, por la existencia de una controversia referida a que se habría despojado a la accionante de su propiedad a través de las resoluciones administrativas cuestionadas que adjudican su bien inmueble sin el pago de justiprecio alguno, lo que habría llevado a un enriquecimiento indebido por parte de la emplazada, más aún si con dicha adjudicación se ocasionaría un perjuicio económico no solo a la actora que se encuentra en liquidación, sino también a sus acreedores. En tales circunstancias, resulta menester admitir a trámite la demanda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente hubo afectación o no de los derechos fundamentales invocados.

Por su parte, la sala revisora confirmó la apelada basándose en similar argumento.

En efecto, el TC acuerda que la demanda sea admitida a trámite y que el juez realice las

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diligencias y otros aspectos que estime necesarios para la mejor resolución del proceso, debiendo, además, correr el respectivo traslado al emplazado a efectos de que ejerza su derecho de defensa. De este modo, a decir del TC, considerando lo expresado y teniendo en cuenta que las resoluciones impugnadas se han expedido incurriendo en un vicio procesal insubsanable que afecta trascendentalmente la decisión de primera y segunda instancia, resulta de aplicación al caso lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 20 del CPC1, por lo que corresponde declarar nula la resolución recurrida de fecha 11 de abril de 2013, así como la resolución expedida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, de fecha 31 de julio de 2012; y, ordenar al Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima que admita a trámite la presente demanda, y proceda a resolverla dentro de los plazos establecidos en el CPC. III. ASUNTOS DE CENTRAL INTERÉS

A efectos de comentar la decisión contenida en resolución del TC, se expone conceptos y desarrolla temas que resultan importantes tenerlos en cuenta.

1. Propiedad y expropiación

La expropiación guarda un vínculo directo y estrecho con el derecho de propiedad. Así, estos dos términos si quisiéramos entrar en aquella clasificación de la economía sobre los bienes, diríamos que no solo son “bienes” complementarios, sino –contrario a la clasificación de bienes independientes– estos son absolutamente dependientes, por lo menos la expropiación respecto del derecho de propiedad. No sería posible hablar de expropiación si no existiera propiedad. Este último es el fundamento fáctico del primero. El derecho a la propiedad es reconocido como derecho fundamental en el numeral 16, artículo 2 de la Constitución2. Por su parte, el artículo 70 de la Constitución3 consagra el derecho de propiedad como garantía institucional a través de la cual el Estado reconoce, protege y garantiza el libre ejercicio de este derecho. Así, el tema de la expropiación, por lo general, es desarrollado acompañando al tratamiento del derecho de propiedad. En las fuentes del Derecho Internacional se reconoce su procedencia. Ejemplo de ello es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que, en el numeral 2 de su artículo 21, establece:

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Código Procesal Constitucional. Ley N° 28237, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo del 2004. Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional “Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio”. 2 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: (…) 16. A la propiedad”. 3 Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.

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“Artículo 21.- Derecho a la propiedad privada

(…)

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos4, no en su texto inicial, sino en el adicionado en el primero de sus Protocolos o Protocolo 1, redactado en París el 20 de marzo de 1952, indica:

“Artículo 1.- protección de la propiedad



Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional”.

Tribunales internacionales también han abordado el asunto, así con oportunidad de la emisión de la sentencia recaída en el caso “Baruch Ivcher Bronstein contra la República del Perú”5, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “[E]sta norma reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al ‘interés social’; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de ‘utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley’; y

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d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización”. Lo señalado supone, que toda persona que adquiere un bien no puede verse afectado por disposiciones que afecten su derecho de propiedad. Ahora bien, no obstante lo último, la propia Constitución establece determinadas limitaciones y regulaciones para el ejercicio del derecho de propiedad. Dichas limitaciones suponen que el derecho de propiedad debe ejercitarse respetando el bien común, así como las disposiciones fijadas por leyes en materia de orden y seguridad pública. El mencionado artículo 70 dispone que nadie pueda ser privado de su propiedad, salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública. Esta restricción al derecho de propiedad, que no sería otra cosa que una expropiación, debe ser declarada previamente por ley y, además, debe mediar una valorización del bien y el pago en efectivo por concepto de indemnización por los perjuicios que se vayan a causar al expropiado. Sobre este asunto, Pablo Perrino sostiene que “[l]a expropiación forzosa produce la privación de derechos patrimoniales de modo directo y deliberado para la satisfacción de necesidades públicas, para la cual es inexcusable el dictado de una ley valorativa de la utilidad pública del objeto de desapropio. En la expropiación el Estado hace uso de una potestad para provocar deliberadamente un daño en beneficio de la comunidad. El daño es el medio necesario para la satisfacción del interés público. En la expropiación hay una sustitución de un bien por el derecho a un crédito o precio que debe asegurar el reemplazo. De ahí que la indemnización en materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el Convenio como parte de los principios generales del Derecho comunitario mismo. Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baruch Ivcher Bronstein contra la República de Perú, fundamento 120. Disponible en: .

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expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación, lo que traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de una suma de dinero”6.

Es generalmente aceptado, y así ha sido recogido en nuestra Constitución y legislación, que la expropiación requiere de garantías que legitimen su validez.

Por su parte, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández consideran que esta institución presenta dos características fundamentales: un poder de la administración y una garantía a los administrados que sufren la injerencia pública sobre su patrimonio. Al respecto explican: “Podemos así distinguir en el seno de la misma institución una potestad expropiatoria y una garantía patrimonial. La primera es una potestad administrativa característica de la clase de las potestades innovativas, dotada de una especial energía y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales privadas. La garantía del particular, que, como es lo común en todas las instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de la Administración, hace valer, primero, los límites y condiciones de tal potestad, que diseñan el negativo de un sistema activo de protección correlativo; y, en segundo término, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mínimo de desapoderamiento específico del objeto expropiado, pero sin implicar el empeoramiento patrimonial de su valor, que ha de restablecerse con la indemnización expropiatoria; y aun todavía, y finalmente, hace pender permanentemente sobre la expropiación consumada

la efectividad de su causa para resolver aquella cuando esta cesa”7. 2. Presupuestos de la expropiación

Es generalmente aceptado, y así ha sido recogido en nuestra Constitución y legislación, que la expropiación requiere de garantías que legitimen su validez. No es para menos la exigencia de ciertos presupuestos básicos de procedencia, si es que consideramos que como producto de la expropiación se verá limitado uno de los derechos pilares de la vida humana, cual es la libertad. - Necesidad pública y seguridad nacional.- La necesidad pública alude a lo indispensable, aquello que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Mientras que la seguridad nacional se dirige a la protección de la soberanía del Estado, lo cual implica que aquella necesidad justificada en esta sea de irresistible conclusión8. - Debido procedimiento.- Dado que la decisión de expropiar por parte de un Estado soberano no toma en cuenta la voluntad del propietario, imponiéndosele como un acto del poder público, a causa de un interés que supera lo individual e involucra a la colectividad, es imperativo establecer y cumplir un procedimiento para la ejecución del acto expropiatorio, respetando las garantías mínimas que en aquel se establece.

6 PERRINO, Pablo Esteban. “Daños y perjuicios –Responsabilidad del Estado– Responsabilidad por actos lícitos en general”; p. 8. Disponible en:. 7 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp. 205 y 206. 8 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Introducción al Derecho Público Económico. Ediciones Caballero Bustamante. Lima, 2009, p. 235.

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- Justiprecio.- Conforme sostiene Víctor Hernández-Mendible, la compensación recibida producto de una expropiación debe de ser justa, es decir, debe haber un equilibrio entre el daño causado al derecho de propiedad, por la expropiación y la indemnización. La indemnización deber ser tan justa que no signifique ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la persona lesionada por la expropiación, es decir, la indemnización va a consistir en la transformación del derecho de propiedad en una cantidad equivalente al dinero9. Con relación a estos presupuestos, nuestra Constitución, y la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones (tal vez considerada como una “Ley de desarrollo constitucional” por la sensibilidad de la materia que regula) a la par de casi todos los demás ordenamientos jurídicos del mundo, recoge estas garantías al establecer que:

i) El único beneficiario de la expropiación es el Estado (artículo 3); ii) debe de señalarse la causal que la justifique –necesidad pública o seguridad nacional (artículo 4); iii) debe de expedirse una ley autoritativa y una norma legal que la ejecute, según corresponda al nivel de Gobierno –nacional, regional o local– (artículo 6); iv) debe de identificarse de forma precisa el bien a expropiar, y señalar el valor de la tasación comercial actualizada (artículo 8); v) en caso corresponda, debe darse la oportunidad de efectuar un trato directo entre las partes; vi) debe darse la posibilidad de que el afectado solicite la expropiación total cuando la fracción del bien que no es afectado sufra una real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba

destinado; vi) se le compense al expropiado de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios originados por la naturaleza forzosa de la expropiación (artículo 15); se le da oportunidad a que el expropiado, a su elección, recurra al Poder Judicial o a un Tribunal Arbitral solicitando la revisión del valor del bien expropiado, así como la determinación de la reparación de daños y perjuicios, y la solicitud de expropiación total del bien (artículos 17 y 25); el monto del justiprecio deberá efectuarse necesariamente en dinero y en moneda nacional (artículo 19); el pago del justiprecio deberá efectuarse previo a la ejecución de la expropiación –transferencia del bien– (artículo 21); la posibilidad de demandar la nulidad de la expropiación cuando no se cumpla lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley (artículo 23); la asunción de las costas procesales y demás gastos por parte del Estado (Primera Disposición Complementaria); y, finalmente, la inafectación de tributos que graven transferencias respecto del justiprecio recibido (Tercera Disposición Final). 3. La Ley N° 27304 y su Reglamento

Mediante la Ley N° 2730410, se reguló el proceso de adjudicación de los lotes o edificaciones de propiedad del Estado o de cualquier entidad o fondo estatal, inclusive aquellos en proceso de liquidación, que se encuentran siendo utilizados para el funcionamiento de mercados. Con el fin de dar cumplimiento a lo último, se facultó a Cofopri a ejecutar de manera progresiva la formalización de los lotes de propiedad del Estado ocupados por mercados. El artículo 10 de esta Ley estableció que los

9 HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. “La garantía constitucional de la expropiación”. En: Aportes para un Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2012, p. 360. 10 Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2000.

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ingresos que se generen por la adjudicación de los mercados públicos ubicados en predios de propiedad del Estado constituyen recursos propios de Cofopri o, de ser el caso, del Consejo Transitorio de Administración Regional CTAR encargado del procedimiento. La mencionada Ley fue reglamentada a través del Decreto Supremo N° 038-2000-MTC, donde se precisó que Cofopri ejecutaría de manera progresiva la privatización de los lotes y edificaciones de propiedad del Estado o de cualquier entidad, empresa o fondo estatal, inclusive aquellos que se encuentren en liquidación, así como los lotes afectados en uso a favor de cualquier entidad estatal, municipal, persona jurídica, organización o persona natural que se encuentren siendo utilizados para el funcionamiento de mercados. Se indicó que el proceso de privatización de mercados se iniciaría e impulsaría de oficio. Así, mediante Resolución de Gerencia General de Cofopri se establecería progresivamente las áreas geográficas sobre las que Cofopri asumiría competencia, provincial o distrital, publicándose por una sola vez en el diario oficial El Peruano11. En esa misma línea, el artículo 11 del Reglamento estableció que con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en la Ley, a solicitud de Cofopri comunicada mediante Oficio de su Gerencia de Titulación, el Registro Predial Urbano o el Registro de la Propiedad Inmueble, según sea el caso, procedería a inscribir a nombre de Cofopri la titularidad de los lotes, edificaciones y unidades inmobiliarias a que se refiere el artículo 6, cancelando las afectaciones en uso o cualquier otro

derecho otorgado con anterioridad por cualquier otra entidad pública. Finalmente, la Segunda Disposición Complementaria y Final del Reglamento dispuso que “los ingresos que se generen por la privatización de los lotes, edificaciones o unidades inmobiliarias del Estado ocupados por mercados constituyen recursos propios de Cofopri o del Consejo Transitorio de Administración Regional - CTAR encargado del procedimiento de conformidad con el artículo 10 de la Ley”. CONCLUSIÓN

Expuesto lo anterior, podemos señalar que coincidimos con la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional en la sentencia, por cuanto optó por reconocer que en el procedimiento de adjudicación del terreno donde se constituía el mercado “El Trapecio”, otrora propiedad de la Empresa Nacional de Edificaciones (Enace) en liquidación, por parte de Cofopri, se incide directamente sobre una de las garantías fundamentales que legitiman el valor del derecho de propiedad cuando se está frente a una expropiación, que es el pago del justiprecio. Así, en el caso en comento, Cofopri adjudicó a un tercero el mencionado mercado, tomando como recursos propios el ingreso generado por esta operación, sin trasladar este monto en concepto de justiprecio a Enace en liquidación, por ser la primera afectada; en tanto que enseguida de esta última, continuaban sus acreedores (entre ellos, los comprendidos por créditos laborales y pensionarios) quienes vieron frustradas sus legítimas expectativas de cobro de acreencias.

11 Artículo 5 del Decreto Supremo N° 038-2000-MTC.

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