From the SelectedWorks of Jose R. Nina Cuentas

Summer January, 2010

EL ABUSO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Jose R. Nina

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http://works.bepress.com/jose_nina/ LA AFECTACIÓN A LA PROPIEDAD Y LA DISMINUCIÓN DEL VALOR ECONÓMICO DEL INMUEBLE COMO ABUSO DE DERECHO: ¿Es necesaria la existencia de mala fe o dolo? * Dice la razón: Busquemos la verdad. Y el corazón: Vanidad. La verdad ya la tenemos. La razón: ¡Ay, quién alcanza la verdad! El corazón: Vanidad. La verdad es la esperanza.

Dice la razón: Tú mientes. Y contesta el corazón: Quien miente eres tú, razón. que dices lo que no sientes. La razón: Jamás podremos entendernos, corazón. El corazón: Lo veremos. Antonio Machado. Parábolas: VII.

I. Introducción Posiblemente el contexto más frecuente en el que se invoque la figura el abuso del derecho de propiedad sea en las relaciones de vecindad. Es, además, un hecho el que éstas constituyen un factor relevante al momento de valorizar un inmueble. En el marco del tema propuesto y apreciando la carga subjetiva de esta última afirmación es imposible no evocar un vecindario en especial, y aunque sólo tengamos el recuerdo de un viaje imaginario, el relato de sus historias se sitúa tan apropiadamente en este trabajo como los venerables fantasmas que la habitaron alguna vez. Nos referimos al gran Barrio de las Letras (también llamada de los literatos o de las musas), ubicado en Madrid, donde está la calle Cervantes, y en cuya esquina con la calle Quevedo, en la que vivió Francisco de Quevedo e, increíblemente, Luís de Góngora, se halla la casa de Lope de Vega, pudiendo ver, al fondo, el muro de ladrillo del convento de las Trinitarias, donde enterraron a Cervantes. Tal como lo afirma Aturo Pérez Reverte: “Nunca en la historia de la cultura universal se dio tanta concentración de talento en cuatro o cinco calles”1. Pero es la casa de Francisco de Quevedo donde se guarda el misterio de lo que sería quizás la muestra más expresiva y extra-literaria de su aversión hacia un contemporáneo suyo, Luís de Góngora, ya que se dice que aquél compró la casa que éste habitaba, cuando ya arruinado no podía pagar el alquiler, con el solo propósito de desahuciarlo. Aunque se discute su autenticidad, consta en versos que tal hecho no fue suficiente para satisfacerlo, (*) Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América). Dedicado a los silenciosos cómplices de mi primera experiencia universitaria, en especial a quienes me enseñaron que todo lo que ofrece la vida es una sola oportunidad, aunque nunca me fuera suficiente. 1 «Se odiaban a muerte» (…) «Eran tan españoles que no podían verse unos a otros. Se envidiaban los éxitos, la fama y el dinero. Se despreciaban y zaherían cuanto les era posible. Se escribían versos mordaces, insultándose. Hasta se denunciaban entre sí. Eran unos hijos de la grandísima puta, casi todos. Pero eran unos genios inmensos, inteligentes. Los más grandes. Ellos forjaron la lengua magnífica en la que hablamos ahora.» PÉREZ-REVERTE, Arturo. Patente de corso: “Cervantes, esquina a León”. XL Semanal, Revista online de actualidad; Número: 1114 (del 1 al 7 de marzo de 2009). Consulta: 29/12/09.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ afirmando incluso haber tenido que quemar «como pastillas Garcilasos» para disolver el olor hediondo que Don Luís dejó2. Así, apartándonos por un momento de estos fantasmas, para más adelante demostrar y justificar la pertinencia de su presente invocación, volvamos a la actualidad, a casi 400 años de aquel episodio descrito, para atender la resolución suprema que nos trae a este comentario (CAS. Nº 35362007 AREQUIPA; El Peruano, 03/08/09). Aunque la denominación de este fenómeno jurídico (“abuso del Derecho”) es inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de su ejercicio u omisión, su gran difusión y desarrollo con ese nombre nos permite seguir usándola. Y conviene desde este punto, para efectos explicativos, ampliar más sobre los conceptos involucrados conforme a sus desenvolvimientos cronológicos y al tratamiento jurídico brindado actualmente a la figura del abuso. Por lo pronto podemos afirmar que tales fenómenos se implican recíprocamente y llegaron hasta nuestra cultura jurídica de la misma forma. II. El derecho de propiedad y el ejercicio abusivo de sus facultades Sobre el concepto actual de derecho de propiedad podemos decir que ha evolucionado y adaptado en cada contexto que lo ha acogido, aunque se preserve en nuestra normatividad con una definición jurídica3 atribuida desde el derecho romano, donde el derecho de propiedad constituía una suma de facultades: el de usar de la cosa (ius utendi), el de percibir los frutos (fruendi); el de abusar, de contenido incierto (abutendi); el de poseer (possidendi); el de enajenar (alienandi), el de disponer (disponendi) y el de reivindicar (vindicandi). El “jus abutendi”4, según Manuel Osorio, parece que se refería a la posibilidad de consumir la cosa, cuando entrara en su naturaleza, más que a la 2

«Alguacil del Parnaso, Gongorilla» (1625) (…)Y págalo Quevedo porque compró la casa en que vivías, molde de hacer arpías; y me ha certificado el pobre cojo que de tu habitación quedó de modo la casa y barrio todo, hediendo a Polifemos estantíos,

coturnos tenebrosos y sombríos, y con tufo tan vil de Soledades, que para perfumarla y desengongorarla de vapores tan crasos, quemó como pastillas Garcilasos: pues era con tu vaho el aposento sombra del sol y tósigo del viento (…)

Pocos años después, en 1627, moriría Góngora luego de una dolorosa apoplejía y un ataque cerebral en Córdoba, y aún antes de que ello ocurriera ya Quevedo le había escrito un epitafio. César Antonio MOLINA llega a decir que fue un desalojo violento y en época de invierno. Idem. “Paisajes con Nombres”. En: Alegría de los Naufragios, Revista de Poesía, Nº 5 y 6. Huerga & Fierro Editores; Madrid, 2001. p.275 3 Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. 4 “Abusus: Voz latina que hace referencia al derecho que tenían los propietarios de abusar de la cosa que les pertenecía, hasta el punto de poder destruirla. Representaba, pues, un aspecto de lo que hoy se llama abuso del derecho. En otra interpretación, más cautelosa en cuanto al ejercicio dominical, potestad de

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http://works.bepress.com/jose_nina/ de destruirla o deteriorarla por la perversidad de perjudicar a algún interesado. Se precisa, sin embargo, puntualizar que los romanos no distinguieron el derecho que recaía sobre el bien del bien como objeto de tal derecho5. No es accidental que precisamente siendo el derecho más pleno haya sido la base para distinguir el derecho objetivo del subjetivo en la conocida “querella de la pobreza” a inicios del Siglo XIV entre la orden franciscana, encabezada por Guillermo de Ockham, y el Papa Juan XXII; y que a partir de las embrionarias discusiones sobre el abuso en su ejercicio, ésta se haya extendido, con diversos matices, a todos los demás derechos. Según Atienza y Ruiz Manero6, no es casual que el abuso del derecho surgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Código Napoleónico significó “la consagración históricamente más radical de dos rasgos jurídico-culturales que la figura del abuso del derecho está destinada a corregir (…) el formalismo legal (…) y (…) lo que podríamos llamar el absolutismo de los derechos”. Jorge Eugenio Castañeda, comparando esta situación con la del derecho romano, expresó: “El individualismo llegó con el derecho de propiedad a excesos que no pueden encontrarse o derivarse de la concepción romana. Esta tendencia se objetivó con el cód. de Napoleón (Art. 544)y de ahí pasó al cód. de Vélez Sarsfield (Art. 2506), en que el dominus podía degradar, destruir o desnaturalizar la cosa, si bien esa concepción se halla atenuada por las fórmulas legales”7. Según los estudios nacionales, la teoría del abuso del derecho surge propiamente “como una reacción jurisprudencial frente a la dogmatización del derecho subjetivo”8, y que, como dice Fernández Sessarego, “constituyó en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos, sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro del campo de la licitud”9. consumir por el uso una cosa, un bien”. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. 5 “Para los romanos existía confusión entre la propiedad como derecho y el objeto sobre el cual ésta recaía, situación derivada de la profunda materialidad y exterioridad como los romanos observaban sus relaciones con las cosas”. MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la Publicidad en la adquisición de propiedad romana”. En: Cáthedra, Espíritu del Derecho, Nº 5, Año III. Palestra Editores; Lima, 1999. 6 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p. 34. 7 “El derecho monstruoso y antisocial del individualismo es sustituido por una vuelta al Derecho Romano: ya no ha de tratarse que la propiedad sólo beneficie a su titular”.CASTAÑEDA, Jorge Eugenio Los Derechos Reales. Tomo I. 4º Edición. Talleres Gráficos P. L. Villanueva; Lima, 1973. p.200 8 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de 1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96. 9 FERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del Derecho. Grijley; Lima, 1999. p. 99. El abuso del Derecho, según este mismo autor, consiste en “una conducta que sustentándose en un derecho subjetivo, se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber jurídico

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http://works.bepress.com/jose_nina/ Es interesante hacer la distinción entre función social, proyección social y dimensión social del derecho de propiedad, que ha establecido la doctrina argentina. La función social de la propiedad es propuesta por León Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de Bustamante Alsina podemos sintetizar esta teoría diciendo que “el propietario que posee esa riqueza tiene por ello una función social que cumplir, mientras cumple esa misión, sus actos de propietario están protegidos”. La replica a esta teoría, según Bustamante Alsina, apunta a que “la propiedad es un derecho individual que se proyecta socialmente, no es una función social que las personas deban ejecutar como una obligación y no como una facultad”. (…). ”La perspectiva o proyección social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese derecho la persona persigue su interés particular, pero no desdeña su interés común de que puede promover, como consecuencia de ese ejercicio, preservándolo de todo agravio”10. Replanteando la teoría de Duguit, Alberto Sánchez11 centra su atención en el hecho de que si bien el derecho de propiedad no es una función social, tiene una función social. Al igual que el hombre, la propiedad, según él, tiene una doble dimensión: individual y social. No es simplemente una proyección social dado que su contenido esta conformado por facultades pero también por deberes12. Esta precisión se hace más nítida si diferenciamos la relatividad de los derechos como un fenómeno distinto al del abuso. Anibal Alterini y López Cabana precisan que: “El derecho puede conceder prerrogativas, o no concederlas: aparecen así los limites externos a los derechos, pero, una vez acordados, también reconocen limites internos puesto que las prerrogativas no están acordadas de manera absoluta. Y estos límites deben ser encontrados en los Principios Generales en el espíritu del Sistema Jurídico”13. que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un específico sui generis acto ilícito que no es materia de responsabilidad civil”. Idem. p. 163. 10 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “El individualismo liberal del código civil y la pretendida función social de la propiedad”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1991-A. pp. 959-964. 11 SÁNCHEZ, Alberto M. “La función social de la propiedad y el código civil argentino” En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1992-A. pp. 587-590. En sede nacional se ha dicho que “Todos los derechos de la persona, en mayor o menor medida, admiten la presencia coexistencial del interés social. El derecho subjetivo deviene así en una situación compartida, en la que necesariamente se admite la participación de otros intereses”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4° Edición. Editorial GRIJLEY; Lima, 2001. p. 92. 12 Jorge Eugenio CASTAÑEDA llegó a afirmar al respecto: “En estos momentos, en el Perú nosotros nos encontramos con respecto al derecho de propiedad en una situación más avanzada que la que preconiza la teoría de la función social. Por ejemplo, el cambio de los titulares del dominio de la tierra agrícola excede, a no dudarlo, esta teoría. El hecho de que la posesión inmediata prevalece y triunfa sobre la propiedad, importaba una modificación insospechada a para Duguit y Hauriou”. Op. Cit. p. 110 13 Este llamado a la “purificación” del concepto es una recomendación para evitar el paradójico abuso de la teoría del abuso del Derecho. Los mismo autores nos dicen que “su uso promiscuo, indiscriminado abusivo, en definitiva- la ha puesto en trance de ser convertida en una baratija”. ALTERINI, Atilio Anibal

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http://works.bepress.com/jose_nina/ III. Criterios para determinar el ejercicio u omisión abusivos Si bien se dice que el legislador no puede tener en mente todos los supuestos en los que se puede aplicar una norma la momento de legislar, esta labor es ineludible para el juez al momento de juzgar14 y encontrar supuestos donde deba prevalecer el derecho, sea a través de normas-regla o de principios jurídicos, aún cuando estos no hayan sido previstos por la labor legislativa. Encontrar la colisión entre un derecho subjetivo y un conjunto de intereses “legítimos” no es el sustento para determinar la existencia de un acto abusivo, pues sólo es un aspecto descriptivo del mismo, sino que debe reconocerse el intolerable ejercicio antisocial contra este interés, que involucra ya una valoración jurídica del mismo. No se trata de que el derecho de propiedad deba ejercerse egoístamente o solidariamente teniendo en cuenta el bienestar en la sociedad donde se ejecuta. A decir de Atienza y Ruiz Manero, “una acción no puede considerarse como abusiva simplemente porque no sea la acción que, entre las posibles, produzca la mayor utilidad social, ni tampoco por cuán escasa sea la utilidad social que produzca”15 . En otro aspecto, no en vano Alberto Trabucchi expresó, con respecto al análisis subjetivo de este fenómeno, su incredulidad para aceptar que se pueda “invocar un genérico abuso del derecho con el mero examen de los fines perseguidos por el sujeto en su ejercicio”16. Es oportuno mencionar, a la mitad de este desarrollo, el caso descrito al inicio. Es innegable que adquirir una propiedad actualmente por el sólo motivo de desalojar a su poseedor es moralmente repudiable y socialmente representa un modelo de conducta anormal, pues produce un perjuicio que sin tal derecho no podría causar. Y, sin embargo, tal consecuencia es tan plenamente amparable por la legalidad y la plenitud del derecho, como tan y LÓPEZ CABANA, Roberto. “Panorama Actual De La Teoría Del Abuso Del Derecho En El Derecho Comparado Y Su Emplazamiento En El Sistema Latinoamericano” En: Derecho Civil. Congreso Internacional de derecho Civil. Universidad de Lima, del 16 al 18 de Noviembre de 1989. p.160. “El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en algún momento se afirmó que lo era, en realidad se refería a que este era oponible a todos los terceros o en relación al poder público, que solo podía tomar la propiedad basado en un comprobado interés común y previo pago del valor y de una justa indemnización. Lo absoluto no forma parte del mundo jurídico”. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ejercicio abusivo del derecho de propiedad, Comentario al Artículo 924 del Código Civil En: Código Civil Comentado. Tomo V. Gaceta Jurídica Editores; Lima, 2003. 14 Opinión contraria fue expresada por Vélez Sarsfield cuando comentó que: “Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituyere en juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardará en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”. Sobre el mismo punto también se ha dicho: “El concepto mismo de abuso del derecho puede evolucionar y el juzgador quedaría a la zaga, tributario del concepto impuesto por el legislador. A éste le basta, pues, con indicar la norma: su fundamentación y explicación racional y, por ende, el alcance de interpretación debe dejarlos a la obra jurisprudencial y doctrinal”. LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo Walter Gutiérrez Editor; Lima, 1991. p.35. 15 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Op. Cit.. p. 55. 16 Idem. Instituciones de derecho civil. Revista de Derecho Privado; Madrid, 1967. p. 55

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http://works.bepress.com/jose_nina/ válido es un matrimonio por interés económico, pues esa motivación no forma parte de la realidad jurídica17. Pretender lo contrario sería precisamente negarle sustento axiológico a la teoría del abuso del derecho, pues el “abuso de la conducta justa” es un contrasentido18, más allá de lo difícil que sería entender el derecho sobre el bien del que se abusa, pues si todas las relaciones jurídicas fueran necesariamente relaciones de justicia, estas sólo podrían darse inter-persona y de ninguna forma a través de los bienes. El Abuso de derecho, como mecanismo de tutela, es autocorrectivo y no heterocorrectivo19. No olvidemos que lo inmoral no será siempre antijurídico, y sería arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una noción jurídica, mediante una valoración moral. Partimos entonces, desde nuestro criterio, de ver al abuso del derecho no como el acto aislado de quien detenta un poder discrecional, y hasta ilegítimo en abstracto; sino en valorarlo a través de las circunstancias que sí formen parte de la realidad jurídica en la que se practica, excusándose en una deficiencia del sistema jurídico, para amparar un interés relevante. Debemos precisar que estamos aceptando que existen aspectos sociales que deben quedar fuera de la valoración jurídica, pero no negamos que el derecho también actúa como un factor transformador de las relaciones sociales, y éste es el papel que cumple la teoría del abuso del derecho. En el presente caso se hace prevalecer un interés desprotegido normativamente, pero que se desprende de un derecho de propiedad que se ve disminuido por el ejercicio de un derecho similar de quien pretende levantar una construcción. Aunque no puede haber nada más legítimo en el ejercicio de la propiedad que levantar un muro para diferenciar espacialmente una propiedad de la otra, el interés del perjudicado es tutelado a través de la teoría del abuso del derecho por la judicatura de nuestro país, pues se le ha valorado como determinante y justificante para un cambio que debe introducirse en la vida social. Así se lee en la sentencia: “Surge la necesidad de que se replanteen las situaciones de desventaja y desequilibrio social generados, desamparando el derecho concreto de la demandada por injusto e irrealizable, y la protección de modo especial de los intereses socialmente relevantes, legítimos y concretos de las demandantes”.

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“Lo antisocial, en síntesis, es comprensivo del acto abusivo, lo que permite definir al abuso del derecho como una modalidad del comportamiento antisocial”. FERNANDEZ SESSAREGO, C. Op. Cit. p. 214. 18 “El derecho, así visto el asunto, es “lo justo” que –reconociendo el tema a su aspecto lógico—bien puede definirse como “relación de igualdad”, con lo que colocamos a la categoría relación como género supremo. Pero en esta perspectiva, como podría hablarse de un “abuso del derecho” si precisamente el derecho es la propia cosa justa –“res”—“opus” o “actio”, explica Graneris. He aquí la paradoja: hablar de abuso del derecho vendría a ser tan absurdo como afirmar la cuadratura del circulo.”SANZ, Carlos Raúl. “Consideraciones en torno al abuso del derecho”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1981-E. p. 886 y ss. Y en el mismo sentido, VARELA, Armando. “Derecho y Abuso del Derecho”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1984-C. p.1029. 19 ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p.60.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ La sentencia que comentamos expresa: “debe precisarse que las demandantes adquirieron su bien bajo la fe publica registral, tomando en cuenta los linderos que correspondían a su inmueble, y esa situación debe ser protegida como consecuencia de la seguridad jurídica que brinda el registro”. Contrariamente a los prejuicios que opacaron a la figura del abuso del derecho desde inicios del siglo pasado, como fue su aparente contradicción con la seguridad jurídica, la presente resolución le añade un “plus” al derecho de propiedad del afectado20, esto es que el interés vulnerado no surge totalmente ex–novo sino que es una síntesis de la materia puramente social como dato previo, o sea proyección del derecho de propiedad no tutelada por el derecho, y una cobertura jurídica posterior frente al acto potencialmente perjudicial, siendo esta cobertura la que representa la fuerza transformadora del derecho. En orden a su aparición, los criterios para determinar el ejercicio antisocial de un derecho contra un interés digno de protección son: 1. Teorías subjetivas: Cae en la imprecisión de los resultados de tratar de investigar la intención de los actos dada la inescrutabilidad de las motivaciones personales del sujeto 2. Teorías objetivas: Cargada, a pesar del nombre, de incomodas subjetividades, pues la utilidad y el interés que persigue el ejercicio de un derecho deben ser valoradas por el juzgador, además de lo dificultoso de conceptuar la función social de los derecho. 3. Teoría mixta: reúne criterios subjetivos y objetivos, esto es que valora tanto el propósito como el interés ílegítimo de quien ejercita el derecho anómalamente. Y aunque se tratan de diferentes tipos de criterio para apreciar el ejercicio abusivo de un derecho, puntualmente podemos expresar que el presente caso no estamos frente a un propósito deliberado “per se” de perjudicar a los colindantes, y además hayamos al interés de construir el muro como provisto de utilidad económicamente válida para el propietario. Pero el mismo es un ejercicio irregular en tanto que se causa un perjuicio económico a un interés patrimonial, proyectado desde el derecho de propiedad de su titular sobre el predio colindante cuyas facultades dominiales quedarían severamente mutiladas si no actuara el derecho en su modalidad de transformador de relaciones sociales. 20

No extraña, entonces, el escepticismo en quienes, como Rodota, pueden tener una doble interpretación del nacimiento de la teoría del abuso del derecho a partir de sentencias como ésta. Así nos expresa: “Y no es inútil recordar que las sentencias del tipo señalado deben ser vistas con extrema cautela, por cuanto la teoría del abuso del derecho manifiesta una clara ambivalencia ideológica : al lado de su valoración en clase social es posible otra valoración totalmente opuesta, la cual pone de relieve que la tutela contra el abuso del derecho se concreta en la protección contra actos que con precedencia no eran idóneos para fundar una obligación de resarcimiento de daños y destaca cómo por esa vía se obtiene un instrumento ulterior para garantizar la propiedad privada”. RODOTA, Stefano. “Notas sobre el Derecho de Propiedad y el del Art. 344 del Code Civil”. En: Libro Homenaje a la Memoria de Lorenzo Herrera Mendoza; Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, 1970. p.544.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ Según creemos, es arriesgado generalizar una ponderación teleológica para todos los casos de abuso del derecho, y afortunadamente, aunque la doctrina haya tomado prestadas algunas pautas para el análisis de otras instituciones jurídicas afines, Borda21: a. Intención de dañar. b. Ausencia de interés. c. Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros. d. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo. e. Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres. f. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad ya la confianza recíproca. Entre algunas de las más autorizada doctrinas nacionales, se han previsto las siguientes características que se pueden identificar en un ejercicio abusivo del derecho22: a. Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva. b. Se transgrede un deber jurídico genérico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad). c. Es un acto ilícito sui géneris. d. Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurídica específica. e. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular. f. No es necesario que se verifique el daño. g. Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teoría General del Derecho. No siendo necesario que deba cumplir con todas las características descritas, pues “la experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico”23, el maestro Fernandez Sessarego postula como criterio fundamental caracterizar al acto abusivo a través de la moral social, que jurídicamente se traduce en el valor solidaridad. No participamos de las ideas que proponen recurrir predominantemente a la moral “social”, pues nos impondría actuar como legisladores que imponen y elevan sus propios principios a una dimensión regulativa indefinida. Esta actitud nos parece más compatible con la carga emocional que el término “abusivo” evoca en la colectividad, que con un estudio del derecho basado en el respeto a las libertades individuales. Al margen de tal discrepancia debemos reconocer que tal postura es la mejor fundamentada y divulgada en nuestro medio; y que posiblemente cualquier divergencia doctrinaria en este punto sea una diferencia instrumental (de medios) para llegar al mismo objetivo.

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BORDA, GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Abeledo- Perrot; Buenos Aires, 1992. p, 22 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Comentario al artículo II del Título Preliminar del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica Editores; Lima, 2003. 23 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios Contenidos En El Título Preliminar Del Código Civil De 1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 129.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ IV. Los remedios legales y el mecanismo de tutela del interés protegido El texto originario del artículo II del Título Preliminar del Código Civil de 1984, se expresaba lo siguiente:”La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda”. Dicho artículo fue modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil24. Actualmente puede leerse el artículo II de la siguiente manera: "La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso". Para empezar con las similitudes, podemos percatarnos que es necesario, en principio, el pedido de parte, pero es probable que si se hallan en juego intereses de contenido extrapatrimonial, de la persona como tal, el juez no pueda ni deba limitarse a espectar pasivamente. La diferencia está en la precisión textual de: “La ley no ampara el abuso” y “adopción de las medidas necesarias”, a “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos” y “solicitar las medidas cautelares apropiadas”. Lo primero ya fue aclarado páginas atrás y lo último implica que el juez deba repeler oportunamente un ejercicio antisocial del derecho, incluso preventivamente al mismo25, empezando desde valorar sus posibles consecuencias hasta alcanzar la certeza plena de los mismos, pues debe ser ampliamente meditada cualquier restricción a los derechos subjetivos. En caso de producirse daños, patrimoniales o extrapatrimoniales, de la misma forma que lo sería el autor de cualquier ilícito, se deberá individualizar al responsable o los responsables solidarios a efectos de la respectivas reparaciones, más allá de otras sanciones que correspondan cuando los daños sean consecuencia del incumplimiento de una resolución judicial. Evidentemente también operan los plazos de prescripción y los supuestos normativos que sean compatibles con la autonomía del abuso del derecho para tutelar las situaciones jurídicas y los intereses en juego. Conforme se aprecia en la resolución las expresiones que se usan en algunas partes del proceso revelan un ánimo hostil contra los propietarios, por la “dudosa” legitimidad de la adquisición de extensiones adicionales al predio inicial. Desde nuestro punto de vista el Abuso de Derecho es un mecanismo, que si bien no es neutral, pues representa el aspecto transformador de derecho sobre las relaciones sociales, tampoco es el campo apropiado para buscar inocentes y culpables.

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Aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93. En ese sentido el Código Procesal Civil expresa: Artículo 685.- Abuso de derecho.Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable. 25

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http://works.bepress.com/jose_nina/ La paz o justicia social debe ser hallada por ambas partes, de unos a través de la teoría del abuso del derecho, y de otros a través de la tolerancia individual a los cambios que el derecho produce como instrumento de transformación. V. Apreciaciones Finales Se ha confirmado la validez de la consagración del abuso del derecho dentro de nuestro derecho positivo y la eficacia de su aplicación jurisdiccional, porque al renovarse la mentalidad del siglo XIX, de una exaltada protección al patrimonio que consentía excesos en el ejercicio de los derecho individuales, por otra en la que se reivindica la posición coexistencial del sujeto, se ha logrado reafirmar la necesidad de no permitir el mal uso de los derechos sin sacrificar por eso la seguridad jurídica. Se evidencia además la función transformadora del abuso del derecho, pues modifica relaciones sociales para darle mayor dinamismo a la búsqueda de los objetivos que tiene el derecho, los mismos que tampoco pueden ser hallados en la literalidad de las Leyes. El juez, dada la amplia concesión al arbitrio judicial por carecer nuestro ordenamiento de pautas directrices para el análisis del abuso de derecho, debe siempre tratar de adaptar los criterios más oportunos al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris. Pero nos atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera el “análisis” de la aparente inmoralidad, que por imprecisa y relativa no podría ser determinante.

José R. Nina Cuentas. Correo-e: [email protected] [email protected]

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