à NDICE 1. Introducción .………………………………………………………. 3 2. Conceptos ……………………………………………………………4 3. Antecedentes ….…………………………………………………….7 4. Naturaleza JurÃ−dica ………………………………………………..10 5. Desarrollo Doctrinal y Jurisprudencia …………………………12 • Construcción jurisprudencial del abuso del derecho. • La prohibición del abuso del derecho • Actuación y omisión de carácter abusivo. • Consecuencia dañosa para un tercero. • Panorama actual.- El abuso como principio general del derecho. 6. Comentario sobre el principio aplicable ………………………15 1. Introducción. Uno de los casos en que se hace más evidente la necesidad de un planteamiento filosófico, es el que nace al considerar el tema que nos ocupa este trabajo, el principio de buena fe y el abuso de derecho. Su estudio entraña una potencia tal de las formalidades filosóficas. Argumento para soluciones atÃ−picas, vacÃ−o de entidad y objeto de repudio por los juristas cultos. Quizá su presencia terminarÃ−a sirviendo sólo para argumentar decisiones de equidad, ya que también ésta significa con poca rigurosidad. Porque no pensamos asÃ−, porque el principio de buena fe y el abuso de derecho resulta, y resultara, una institución fructÃ−fera para la práctica jurisprudencial y porque somos conscientes que las instituciones y estructuras jurÃ−dicas sólo nos permiten acceder a su médula si se las conoce desde sus causas. No obstante, una consideración más profunda nos lleva a considerar dos ideas: 1°. la noción de abuso del derecho sólo resulta comprensible desde la perspectiva filosófica de la modernidad 2°. pero -paradójicamente—implica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de esa cosmovisión con el lÃ−mite de la concepción del derecho natural clásico. El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurÃ−dica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquÃ−a de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su principio de buena fe les imponen necesariamente esa solución. El eje central de este trabajo es sobre el " El principio de buena fe y el Abuso de Derecho"

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La buena fe se recogÃ−a ya en nuestro Código Civil como lÃ−mite al ejercicio de los derechos, concretamente en su artÃ−culo 7, que también prohÃ−be el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Dicho art. 7, como integrante del TÃ−tulo Preliminar del Código Civil, tiene según la STC 37/1987, de 26 de marzo, un “valor constitucional” puesto que sus normas se refieren a la aplicación y eficacia de todo el ordenamiento y no sólo de la legislación civil, ubicándose en el Código Civil sólo por tradición histórica. Las manifestaciones más importantes de la buena fe en el Derecho Civil son: • La prohibición de ir contra los actos propios (nemo potest venire contra factum proprium) • La doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos (Verwirkung, en la doctrina alemana) • La doctrina del abuso de la nulidad por motivos formales (cuando un negocio jurÃ−dico ineficaz a consecuencia de un defecto formal es voluntariamente cumplido por las partes, puede ser contrario a la buena fe ejercitar después la acción de nulidad). El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilÃ−cito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contrarÃ−e los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lÃ−mites impuestos por el principio de buena fe, la moral y las buenas costumbres. 2. Conceptos. Los excesos en el ejercicio de las facultades constituyen lo que la ciencia jurÃ−dica ha denominado "abuso de derecho". Tanto la facultad originada en un derecho subjetivo, como la facultad de incoordinación derivada del voluntario cumplimiento del deber, son susceptibles de ser ejercidas abusivamente, es decir, sin tomar en consideración el alcance y el sentido espiritual valorativo del derecho o del deber inherentes. Quien ejerce sus facultades de manera abusiva funda su proceder en la norma que lo autoriza a actuar asÃ−, sin embargo, aunque el significado jurÃ−dico de su accionar sea, en principio, lÃ−cito, su sentido sin embargo es disvalioso. Dicha persona no ha salido de los lÃ−mites y condiciones formales que las normas establecen para su derecho, por sus acciones ha sido incumplido la buena fe , o al menos sin motivo legÃ−timo y, en cualquier caso, perjudicial para un tercero. El que realiza un acto de estas caracterÃ−sticas está ejerciendo una facultad que la norma le acuerda pero sin lÃ−mites ni cortapisas, en una forma arbitraria que no merece el amparo del orden jurÃ−dico. Las posibilidades que todo ser humano tiene se reducen jurÃ−dicamente tan sólo a dos alternativas: realizar lo lÃ−cito o cometer un ilÃ−cito. Sin embargo, parece que el abuso del derecho fuera una tercera categorÃ−a, donde el obrar lÃ−cito pudiera acarrear la consecuencia imputada al proceder ilÃ−cito, es decir, la sanción. Pero no es asÃ−, el abuso del derecho es una categorÃ−a de conducta ilÃ−cita que no puede ser tipificada legalmente por sus caracteres externos, y que sólo podrá ser determinada judicialmente después de una valoración del caso concreto, de modo tal que si ha irrogado algún perjuicio esté deberá ser sancionado por no cumplir el principio de la buena fe que impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo harÃ−a una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes. Un ejemplo nos permitirá resaltar claramente la diferencia entre un hecho ilÃ−cito y el acto que devendrá abusivo sólo después de una decisión judicial. Si una persona con malicia, con dolo o culpa, edifica un muro asentándolo Ã−ntegramente en terreno de un vecino, no cabe duda de que ha cometido una transgresión, porque no tenÃ−a derecho de invadir con construcciones un fundo ajeno, y el propietario de éste podrá obligarlo judicialmente a demoler dicha pared y a indemnizarle todos los daños y perjuicios ocasionados.

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Pero supongamos ahora que esa persona hubiese edificado un muro muy alto Ã−ntegramente en su terreno, con el propósito de perjudicar al vecino oscureciéndole la propiedad o quitándole las vistas. En este caso el agente simplemente habrÃ−a ejercido una facultad jurÃ−dica que le corresponde como propietario conforme lo autoriza el art. 2518 del Código civil, sin embargo, su malicioso comportamiento carece de motivos legÃ−timos, en nada mejora su propiedad ni lo beneficia personalmente y resulta perjudicial para su vecino. Todo ello puede servir de antecedente para que un juez, previo conocimiento y valoración del caso, declare dicho acto como abusivo. La buena fe es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta. Ella exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. Este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes, que tengan por finalidad dilatar un juicio. Siendo la propiedad el derecho que confiere a su titular el más amplio cúmulo de facultades, ha sido el ámbito donde con más frecuencia se produjeron los excesos. Por esta razón, el abuso del derecho como principio de interpretación judicial ha tenido sus primeras aplicaciones en relación con el derecho de propiedad; y luego fue precisado, teorizado y positivizado por el Derecho civil. Se trata, sin embargo, de una institución con un alcance mucho más amplio cuya materia afecta la regulación de todo el ordenamiento jurÃ−dico. Quienes se oponen al abuso del derecho invocan fundamentalmente la seguridad jurÃ−dica, mientras que quienes simpatizan con ella insisten en que dentro de los valores jurÃ−dicos, la equidad puede excepcionalmente sobreponerse a la seguridad jurÃ−dica. Nuestro concepto de abuso del derecho no refleja otra cosa que la idea de justicia puesta al servicio del derecho. El abuso del derecho es una doctrina de equidad que marca un avance del derecho hacia el ideal jurÃ−dico de justicia. Pero sin olvidar el principio de buena fe que se distinguen en doctrina dos especies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (también llamada objetiva) y la buena fe-creencia (también llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los números que siguen. El abuso del derecho entonces es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias asÃ− como el principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo harÃ−a una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes o los fines de su reconocimiento, o será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado. El ejercicio abusivo de derecho, es considerado como un acto ilÃ−cito y en el ambiente jurÃ−dico es tratado como un acto ilÃ−cito abusivo que se diferencia del acto ilÃ−cito común porque en este se violan las normas legales. Esta teorÃ−a fue también denominada por otros autores como: 1."Logomaquia" por Planiol 2. Abuso de los textos legados o reglas jurÃ−dicas por Appleton 3. Abuso de la libertad por Ferion En nuestro derecho positivo encontramos algunos señalamientos que nos pueden ayudar a esclarecer este concepto, de la siguiente manera: "El ejercicio legitimo de un Derecho, configura, desde el punto de vista penal, una circunstancia que exime la responsabilidad siempre que la conducta efectuada este amparada por la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o extralimitación en tal ejercicio, Y que exista una proporcionalidad entre el resultado 3

lesivo cometido y los medios del ejercicio del derecho" "En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales (denuncia o querella), a través de las garantÃ−as procésales (pruebas para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de ámbito penal (plazos de detención, de pasar a disposición judicial, de prisión preventiva, etc.)" "Por otra parte, el código penal castiga el ejercicio ilegÃ−timo de un derecho mediante el tipo delictivo de realización arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de apoderarse con violencia o intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con ella." En esta definición del ejercicio del derecho, se observa que su acción debe estar debidamente fundamentado en la norma, de lo contrario es ilegÃ−tima y debe ser sancionada una acción que no cuente con ese sustento, lo mismo que debe guardar proporción con el compromiso o agravio realizado, de tal forma que no implique un exceso que la ley pueda considerar como un abuso tanto en la proporcionalidad cuando se pretenda obtener bienes con valor superior al previamente establecido, asÃ− como en los procedimientos utilizados, estos deben ser conforme a lo que los procedimientos que la propia norma ha establecido. Para el caso del abuso del Derecho subjetivo, el propio diccionario lo define como "el ejercicio de un derecho excediéndose de sus naturales y adecuados lÃ−mites, lo que genera perjuicio a terceros sin utilidad alguna para el titular. 3. Antecedentes. Cuando se produce algún exceso en el ejercicio de una facultad o en el cumplimiento de una obligación se dice que hay un "abuso de derecho". Presentamos algunos antecedentes de esta figura jurÃ−dica que se remontan a la antigüedad. Algunos autores apoyados en ciertas fuentes clásicas niegan que haya existido noticia alguna de ésta institución en el Derecho Romano. En efecto, entre las normas más generales del Digesto encontramos que Gayo (D.50,17,55) afirmaba que "No se considera que obra con dolo nadie que usa de su derecho"; Paulo (D.50,17,151) sostenÃ−a "No hace daño nadie, sino el que hizo lo que no tiene derecho de hacer"; y más adelante el mismo Paulo (D.50,17,155,1) señalaba "No se considera que hace violencia el que usa de su derecho, y ejercita la acción ordinaria". Sin embargo, también podemos mencionar otras fuentes donde los juristas clásicos limitaron el ejercicio de ciertas facultades. AsÃ−, por ejemplo, Ulpiano (5.8.5.8) escribió que "Ariston respondió a Cerelio Vital que él no opinaba que con derecho pueda echarse el humo de una fábrica de quesos a los edificios superiores, si no se admite tal servidumbre para esto. Y dice el mismo: tampoco es lÃ−cito echar agua, ni otra cualquier cosa, de uno superior a los inferiores; porque en tanto le es lÃ−cito a uno hacer alguna cosa en lo suyo, en cuanto no introduzca nada en lo ajeno... Finalmente dice que escribe Alfeno, asÃ− se puede reclamar que él no tiene derecho para extraer piedra en su pertenencia, de suerte que caigan en mi fundo los fragmentos..." En particular Gayo (1,53) dijo "... no es lÃ−cito a los ciudadanos romanos, ni a súbdito alguno del Imperio, el ensañarse con exceso y sin razón en sus esclavos; porque según una constitución del emperador Antonino, el señor que haga perecer a un esclavo sin causa, incurre en el mismo crimen que si matare a un esclavo ajeno. La misma constitución reprime también el mal trato de los señores, pues consultado el emperador por algunos presidentes de las provincias acerca de los esclavos que se refugian a los templos de los dioses o a las estatuas de los prÃ−ncipes, mandó que si el trato de los señores parecÃ−a insoportable se les obligara a vender a sus esclavos. Estas disposiciones son justas, puesto que nadie debe abusar de su derecho, por cuya causa se prohÃ−be cabalmente a los pródigos la administración de sus bienes"

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En otros pasajes es decisivo el aspecto interno de la acción. Por ejemplo, Ulpiano (D.39.3.12) dijo "... que ninguna acción, ni aún la de dolo, se puede ejercitar contra el que cavando en lo suyo desvió la fuente del vecino; y verdaderamente no debe tenerla éste, si aquel no lo hizo con ánimo de perjudicar al vecino, sino de mejorar su propio campo"; y, Javoleno (47,11,44) escribió "Si el dueño de una casa inferior hiciera humo para ahumar la casa del vecino que está más alto, o si el vecino superior echare o vertiere alguna cosa sobre la casa que esta más baja, dice Labeón, que se puede ejercitar la acción de injurias; lo que opino que es falso, a no ser que se haya hecho por inferir injuria". Si bien los romanos no tuvieron una "teorÃ−a del abuso de derecho", con su casuÃ−stica abrieron el rumbo del progreso jurÃ−dico al reivindicar el factor intencional. PodrÃ−amos seguir el Derecho en su curso, y observar como se ha despojado de la aparente seguridad que le proporcionaba atender principalmente al elemento externo, a lo material, a lo establecido. El abuso del derecho, en el sentido que le han dado los romanos, indudablemente no puede concebirse omitiendo el elemento psÃ−quico o interno, el móvil del acto, la utilidad en el ejercicio del derecho y la buena fe. Aunque fundada en algunos atisbos antiguos, la teorÃ−a del abuso del derecho se define con mas claridad hacia fines del siglo XIX. Su primer expositor sistemático fue el jurista francés Louis Josserand quien en 1905 publicó "De l"abus des droits". De manera contemporánea esta institución fue incorporada a muchas legislaciones, por ejemplo, el art. 226 del Código civil alemán de año 1900 prescribe "El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando sólo puede tener por fin causar un daño", y art. 2º del Código civil suizo establecÃ−a que "Cada uno está obligado a ejercer sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no es protegido por la ley" El apartado 1.° del artÃ−culo 7 del Código civil español recoge, en una norma positiva, un principio general del Derecho: el de la actuación de buena fe, reconocido universalmente, elevándolo al rango de principio explicitado. En esta lÃ−nea, la reforma del TÃ−tulo Preliminar de 1974 se inserta en la tendencia que ya se habÃ−a venido manifestando en algún Código civil europeo que, rompiendo con el molde tradicional de considerar a la buena fe como un principio únicamente predicable de las relaciones jurÃ−dicas patrimoniales (básicamente las que se generan en el contrato y en el ámbito de los derechos reales), pasa a calificarlo con carácter general: exigible, por tanto, en toda actuación jurÃ−dica. El artÃ−culo 2 del Código civil suizo de 1907 -como es conocido- señala que “Cada uno está obligado a ejercitar sus derechos y ejercitar sus obligaciones según las reglas de la buena fe”, sancionando, en su segundo párrafo, el ejercicio abusivo del derecho. En el ámbito europeo la buena fe, aunque reconocido como principio general se ceñÃ−a, exclusivamente, a las relaciones patrimoniales. Baste recordar los siguientes preceptos: - ArtÃ−culo 1.134, último párrafo, del Código civil francés: «Las convenciones... deben ser ejecutadas de buena fe.» - ArtÃ−culo 1.171 del Código civil italiano: «El deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corre tezza» y artÃ−culo 1.375: «El contrato debe cumplirse según la buena fe.» La existencia de un texto como el del artÃ−culo 7, 1.°, del Código civil, en el que se recoge la buena fe, sin modificación de los preceptos en los que se contenÃ−a, ¿supuso y supone consecuencias en este ámbito? Se ha dicho que «El caso es que el precepto, tal como ha sido enunciado, no añade nada a la vieja 5

máxima fides bona contraria est fraudi et dolo (Paulo, Digesto XVII, 2.3.3) ni a la doctrina que presenta como lÃ−mite interno de la buena fe y, por ende, como incompatibles al dolo y a la culpa». Es verdad que para la exigencia y vigencia de un principio general no se hace necesaria su positivación y menos en la forma concreta en que lo ha hecho nuestro texto legal, que es incompleto. Como decÃ−a el profesor De Castro (4), «el significado jurÃ−dico de los principios reside en el valor intrÃ−nseco (ratio) que se les reconoce en la comunidad, el trámite de su positivación va unido a su propia existencia (vigencia social) y los datos de donde se induce su nacimiento importan sólo en los casos en que la propia vigencia del principio es insegura». Si bien, asÃ− pues, en el ámbito puro de los principios generales no supuso una auténtica innovación si tuvo dos consecuencias importantes. La primera de ellas es la referente a su enunciación no sólo general -en cuanto a su contenido-, sino, también, en cuanto a su modo de presentación. Por su contenido, ya no se refiere sólo a los derechos que nazcan o se originen de una relación jurÃ−dica patrimonial, sino que abarca a cualquier derecho (y obligación) sea de la clase que sea. La redacción del precepto asÃ− lo confirma. Está en la misma lÃ−nea que el artÃ−culo 2 del Código civil suizo citado. En cuanto a su modo de presentación, el incluir una norma especÃ−fica, en la que se exija la actuación de buena fe, en el TÃ−tulo Preliminar del Código civil, demuestra esa intención de ampliar su marco de actuación. 4. Naturaleza jurÃ−dica. Existen variadas posiciones acerca de la naturaleza jurÃ−dica del principio de buena fe y del abuso del derecho. Tradicionalmente ha sido considerado como un aspecto de la responsabilidad civil, aunque en la actualidad predomina la corriente que entiende que se trata de un principio general del derecho. A nuestro modo de ver debe distinguirse el abuso del derecho (propiamente dicho) de la conducta abusiva. Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias se constituye un principio general del derecho. Por nuestra parte, ya hemos tenido oportunidad de anticipar nuestra opinión al ofrecer , nuestro concepto donde afirmamos que el abuso del derecho, considerado en sÃ− mismo, es un principio general del derecho. Es un principio general del derecho es una idea rectora o, dicho de otra manera, un pensamiento director de una regulación existente o posible. En términos similares Mosset Iturraspe recoge el concepto que proporciona DÃ−ez Picazo, para quien "La sustancia de los principios generales consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización". Nos detenernos pues a reflexionar sobre la importancia que tiene la adopción, por parte de un sistema jurÃ−dico determinado, de un principio general del derecho de la trascendencia del que estamos considerando. Es que, como veÃ−amos al referirnos al concepto de la figura -siguiendo a Mosset Iturraspelos juristas desde siempre se han preguntado si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera o si, por el contrario, dicho ejercicio ha de reconocer ciertos lÃ−mites. La recepción del instituto del abuso del derecho viene a dar una respuesta clara y elocuente a dicho interrogante, definiéndose por una de las dos respuestas posibles y expresando la convicción de la comunidad al respecto. Varios de los intérpretes de la nueva norma entienden que el acto abusivo, tal como lo configura el sistema actualmente vigente, es una especie de acto ilÃ−cito y, en consecuencia, consideran que uno de sus elementos es la imputabilidad al autor en razón de dolo o culpa, o al menos que esa imputabilidad pueda inferirse de la 6

conducta objetiva del autor del abuso, como animus nocendi Ã−nsito en el acto. Por nuestra parte, entendemos que si bien es cierto que el acto abusivo suele ser ilÃ−cito, no se requiere indispensablemente que estén presentes en todos los casos el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto exceda objetivamente los lÃ−mites fijados por el artÃ−culo 7 del Código civil. Si la figura se redujese a las hipótesis de actos ilÃ−citos, serÃ−a totalmente inútil, pues la ilicitud fue siempre sancionada por nuestro ordenamiento jurÃ−dico; el aporte del nuevo texto, es el de brindar un arma a la justicia para enmendar los efectos de una conducta dañosa, que sin caer en el campo de lo ilÃ−cito, vulneran los fines perseguidos por la ley. Vemos asÃ− que la jurisprudencia ha distinguido las dos posibles categorÃ−as de actos abusivos afirmando que "existe abuso del derecho desde el punto de vista subjetivo cuando se lo ejercita con el solo propósito de causar daño o bien cuando se lo ejerce causando daño sin obtener ningún beneficio. Según el criterio objetivo, se incurre en abuso de derecho cuando se ejercita de manera antifuncional, o contra las finalidades generales del derecho o cuando contrarÃ−a los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o, también, "excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". 5. Desarrollo doctrinal y Jusiprudencia. El desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto de una detenida consideración doctrinal y de una reiterada aplicación jurisprudencial con anterioridad a su conversión en norma legal especÃ−fica. Dicha circunstancia, en nuestro Derecho, tuvo lugar con ocasión de la reforma del TÃ−tulo Preliminar del Código Civil operada en los años 1973-1974, en que se incorpora al texto articulado del Código artÃ−culo 7.2 -. Además el abuso del derecho constituye un concepto jurÃ−dico indeterminado, cuya concreción requiere la consideración casuÃ−stica y por tanto un atento análisis jurisprudencial. • Construcción jurisprudencial del abuso del derecho La consolidación del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del derecho de propiedad. Por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. en efecto son algunas sentencias francesas de Juzgados de primera instancia las que ponen de manifiesto, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraÃ−an aguas subterráneas de forma desproporcionada, con la mala fe de causar daño al propietario colindante. A partir de entonces el desarrollo de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de los derechos de propiedad y demás derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su formulación legal. En la construcción del concepto por la jurisprudencia española es fundamental la STS de 14-0.2-1944, de la que fue ponente el gran maestro del Derecho Civil, el profesor JOSà CAST×N TOBEà AS. Que en sÃ−ntesis viene a perfilar el abuso del derecho considerándolo integrado por tres elementos esenciales: a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal b) daño a un interés no protegido por una especÃ−fica prerrogativa jurÃ−dica. c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva ( cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o simplemente sin un fin serio y legÃ−timo) o bajo forma objetiva (cuando el 7

daño proviene de un exceso de normalidad en el ejercicio del derecho). Desde esta magistral sentencia la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal ha reiterado hasta la saciedad la aplicación del principio considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho Civil Español. • La prohibición del abuso del derecho La incorporación del abuso del derecho a nuestra legislación acontece por vez primera en el Texto Refundido de la L.A.U., en el artÃ−culo 9.2 al establecer que "Los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho..." Dicha contemplación normativa era claramente limitada, pues carecÃ−a de capacidad para expandirse a otro tipo de relaciones jurÃ−dicas. Todo lo contrario sucede cuando con ocasión de la reforma del TÃ−tulo preliminar del Código Civil, el párrafo 2.º del vigente artÃ−culo 7 dispone que "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lÃ−mites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". A mayor abundamiento lo dispuesto en la L.O.P.J. al imponer a los Jueces y Tribunales el rechazo de las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal. • Actuación y omisión de carácter abusivo. Bajo esta denominación el articulado legal requiere que el acto o la omisión del titular "sobrepase manifiestamente los lÃ−mites normales del ejercicio". El carácter abusivo ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. Ahora bien dicha extralimitación no tiene porque encontrarse fundada en la falta de la debida buena fe, sino que hay que atender a razones objetivas en el ejercicio del derecho. • Consecuencia dañosa para un tercero. El ejercicio abusivo del derecho requiere que su materialización haya acarreado a cualquier persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva, habrá de probarse y cuantificarse. La vÃ−ctima del daño podrá solicitar la correspondiente indemnizaciòn de daños y perjuicios, de una parte, y de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. • Panorama actual.- El abuso como principio general del derecho. El carácter de Derecho Común que predica el Código Civil y, en particular, por las normas contendidas en su TÃ−tulo Preliminar, ha conllevado que la invocación por las partes en los procesos judiciales o por los tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, en concreto a la contencioso-administrativa y a la laboral, constituyéndose en un principio general del derecho que informa a todo el ordenamiento jurÃ−dico. Ahora bien, que el abuso del derecho se irrogue como un principio fundamental que informa a todas las disciplinas jurÃ−dicas, no significa, ni mucho menos, que pueda hacerse un uso indiscriminado de aquél. La Jurisprudencia a elaborado una serie de precisiones a tener en cuenta que pretenden poner 8

ciertos lÃ−mites a su utilización. Son, en sÃ−ntesis éstos: 1º.- Que su aplicación debe realizarse con especial cuidado atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditación de los prepuestos expuestos en el art. 7.2 del C.C. 2º.- Solo es aplicable en defecto de norma concreta aplicable al supuesto planteado; especialmente que el daño no goce de protección legal determinada. 3º.- Que la aplicación del principio del abuso del derecho debe ser solicitado a instancia de la parte que lo estime de aplicación, bien como acción o excepción procesal. 6. Comentario sobre el principio aplicable. Con este ejemplo acerca de las Indemnizaciones en los contratos de distribución en España, podemos observar como el principio de buena fe esta presente en diversos campos de nuestro Derecho y el mismo es aplicable.

Se ha hablado mucho y se han creado muchas expectativas, en algunas ocasiones falsas, acerca de las suculentas indemnizaciones que puede solicitar un distribuidor que opera en España, y que somete su contrato de distribución a la legislación española, cuando el mismo resulta resuelto por el principal, fabricante o proveedor del producto objeto de distribución. En primer lugar es importante destacar que, siendo el contrato de distribución un contrato atÃ−pico, carente por tanto de una regulación especÃ−fica en España, el mismo puede ser sometido a la legislación que decidan las partes. En defecto de acuerdo entre las partes, la ley aplicable será la del paÃ−s de la residencia habitual del distribuidor, según el Reglamento europeo 593/2008. Si la legislación aplicable es la española, las directrices básicas en caso de resolución del contrato, son las siguientes: 1.- Notificación de la resolución y plazo de preaviso.- La primera cuestión a tener en cuenta es si existe una norma o jurisprudencia que establezca un plazo de preaviso mÃ−nimo para la resolución del contrato. Como ya he adelantado, el contrato de distribución es un contrato atÃ−pico; de manera que lo acordado por las partes al respecto será lo aplicable, y en este sentido, existe jurisprudencia del TS que hasta ha considerado un plazo de siete dÃ−as pactado entre las partes como suficiente. Lo único que exige la jurisprudencia respecto al plazo de preaviso es que la terminación del contrato no puede ser ni inmediata, ni inesperada, ni injustificada. La notificación de la resolución debe ser hecha de buena fe, sin abuso de derecho y con una causa justa. En este sentido, hay jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han considerado que, por ejemplo, el preaviso no era necesario cuando el distribuidor no tuvo que reorganizar su estructura comercial. La pregunta serÃ−a ¿qué ocurre cuando tiene lugar una terminación temprana? En estos casos debido al hecho de que el contrato de distribución es un contrato de confianza o como se conoce en el ámbito jurÃ−dico de “intuitae personae” puede ser resuelto en cualquier momento, siempre respetando los principios de buena fe, justa causa y no abuso de derecho. Hay jurisprudencia que ha considerado como buena fe la de la cuota de mercado debido a la actividad del distribuidor o bien el hecho de que el proveedor o productor quiera distribuir con una compañÃ−a del grupo. Es evidente que en los casos en que existe un incumplimiento del contrato, bastará con la simple notificación de la resolución para que la misma surta efectos inmediatos.Â

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2.- Daños por incumplimiento del plazo de preaviso o por preaviso injustificado.- En el caso de que exista un abuso de derecho porque el preaviso se considera incumplido o se haya dado un periodo muy corto de preaviso, los daños deberá demostrarlos aquél que solicita la indemnización y la misma podrá venir a compensar los gastos no amortizados, las inversiones realizadas con el único objeto del desarrollo de la actividad, la disminución del equipo, etc. 3.- Compensación/indemnización a la terminación del contrato.- En términos generales podemos señalar que la terminación unilateral de un contrato de distribución no implica automáticamente una indemnización por el mero hecho de que la resolución se haya producido antes de lo previsto, siempre y cuando no exista abuso de derecho o mala fe en dicha resolución. Evidentemente, el distribuidor puede pedir una indemnización de daños si la terminación del contrato se ha producido con abuso de derecho, mala fe o sin justa causa. Esto significa que si el proveedor ha respetado el preaviso y no se puede demostrar que ha actuado de manera abusiva ningún daño puede darse por la terminación de un contrato de distribución. La compensación de clientela se puede pedir siempre pero al no existir unas normas concretas deberá ser analizada caso a caso. La jurisprudencia actual establece que la compensación por clientela se puede pedir siempre que: 1. El proveedor se beneficie de la clientela creada o incrementada por el distribuidor. 2. Dicha clientela se incorpore a la facturación y al beneficio del proveedor. 3. Existe una similitud entre el contrato de distribución y el de agencia para poder aplicar la analogÃ−a. Es de decir, que el contrato de agencia inspire el contrato de distribución. Deberá también probarse que la compensación resulta justa por la existencia en el contrato de distribución de cláusulas de limitación de la competencia, o de pérdida de comisiones u otras circunstancias. Alguna jurisprudencia ha excluido esta compensación cuando no existe abuso de derecho o mala fe en la terminación del contrato. En cuanto a la cantidad de la compensación en la mayorÃ−a de los casos se sigue el criterio establecido en la Ley del contrato de agencia que es el promedio de las remuneraciones anuales de los últimos cinco años de duración del contrato, o en los casos de duración inferior, el de los últimos años. Por remuneración se entiende el margen del distribuidor, considerando los tribunales que el margen a tener en cuenta es el margen bruto, no el neto. El plazo para el ejercicio de la acción es de 15 años desde que se produce el daño. 4 EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y EL ABUSO DE DERECHO

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