Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

May, 2014

¿El divorcio es el fin?: Análisis de la pensión de alimentos por estado de indigencia Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: http://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/6/

CIVIL

FAMILIA

ANÁLISIS JURÍDICO

¿El divorcio es el fin?

Análisis de la pensión de alimentos por estado de indigencia*

TEMA RELEVANTE

Marco Andrei TORRES MALDONADO**

El autor señala que no siempre el divorcio hace cesar la obligación alimenticia entre el varón y la mujer, pues, conforme al artículo 350 del Código Civil, es posible que el excónyuge –aunque hubiera dado motivos para el divorcio– solicite y exija la obligación alimentaria, la cual se le concederá siempre que se encuentre en un estado de indigencia. Asimismo, afirma que pese a ser clara tal interpretación, ello no se observa en la jurisprudencia, salvo en la sentencia que es materia de comentario.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 333.12 y 345-A.

INTRODUCCIÓN Mediante la Ley Nº 27495, promulgada el 6 de julio de 2001, se incorporó al artículo 333 del Código Civil una nueva causal de separación de los cónyuges. Tal modificación reconoció –por primera vez– la separación

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de hecho y, como consecuencia de ello, el divorcio. Los legisladores tuvieron en cuenta que su finalidad era la de resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener una ficción de una relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer su vida sentimentalmente o formalizar nuevas relaciones de pareja1. Por ende, al igual

“El problema con la familia es que los hijos abandonan un día la infancia, pero los padres nunca dejan la paternidad”. Osho. ** Miembro del Estudio Mario Castillo Freyre. Asistente de cátedra de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad San Ignacio de Loyola. 1 Tal ha sido el criterio recogido en la Cas. Nº 22994-2005-Lima. En el mismo sentido, la Corte Suprema –Cas. Nº 16182004-Ica– ha señalado que: “la aplicación inmediata que propugna tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio”. Según Fernández Baca, el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de matrimonio, y la separación de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos años. Así las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son muchos menos frecuentes, pues el capital acumulado se hace más valioso si el matrimonio permanece intacto. FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “Sexo, divorcio y machismo”. En: Apuntes 30. Primer semestre, Lima, 1992, p. 19. En nuestro medio ochenta mil matrimonios se realizan en promedio cada año, según las estadísticas del INEI, y en Lima está más del 30%. Ahora bien, 50% es la cifra del aumento de

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CIVIL | FAMILIA que toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas, que a pesar del tiempo no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales del Código Civil. Ahora bien, el artículo 345-A de nuestro Código Civil incorpora la causal materia de análisis por medio de la Ley Nº 27495. Esa disposición no se limita a una mera enunciación sobre el tema, sino que se refiere a una serie de figuras legales que se relacionan de manera directa con la causal de separación de hecho. Precisamente, una de ellas, es la obligación alimentaria. La Casación Nº 958-2003-Puno (ver anexo) se subsume en la promoción de las obligaciones alimentarias en relación al excónyuge que ha devenido en estado de indigencia, cuya valoración se desarrolla en el marco de un proceso de divorcio por causal separación de hecho. Aprovecharemos, en tal contexto, en realizar unos breves comentarios acerca de la posibilidad de la procedencia de tal solicitud, así como aquella –lastimosamente, poco difundida en nuestro medio– en la que se demanda a los hijos.

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I. DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE HECHO El divorcio es la ruptura total y definitiva del vínculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurídico. Para que surta efectos debe ser declarado expresamente por el órgano jurisdiccional competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges2. Según esto, puede decirse que el divorcio es la disolución legal y judicial del matrimonio, con carácter definitivo. En esa línea de ideas, Colin y Capitant señalaban que: “el divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro, por las causas establecidas por la ley”3. Esto es lo que se denomina divorcio vincular, y consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal. Con base en ello, se ha establecido a nivel jurisprudencial4 que: “el divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por

divorcios en nuestro país en los últimos diez años. Las bodas solo aumentaron en 1.25%. A diferencia de las cifras extranjeras, 42.5 años es la edad promedio de las parejas que se divorcian. No obstante, en décadas anteriores esta cifra era de 47.5 años, lo cual pone en evidencia una merma en la edad para recurrir a esta forma de disolución del vínculo matrimonial. CASTILLO FREYRE, Mario y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “Análisis de la enfermedad grave de transmisión sexual como causal de divorcio”. En: El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia: Causales, proceso y garantías. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 14. Por su naturaleza institucional, rígida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de terminación excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien como funcionario del Estado asume una función decisiva en la continuidad matrimonial. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia: Matrimonio y uniones estables. Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 319. COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I, 2ª edición, Ed. Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al divorcio como la ruptura del vínculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 369. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial, manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio. Casación Nº 2239-2001-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 31 de enero de 2003. Asimismo, se ha indicado: “que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos, conforme es de entenderse del artículo 384 del Código Civil, concordado con los artículos 349, 333 y 354 de ese mismo texto normativo”. Casación Nº 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 30 de octubre de 2006.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 11 • MAYO 2014 la ley, poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial”. La separación de hecho –causal prevista en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil5– es aquella situación fáctica en la que se encuentran los cónyuges que, sin decisión jurisdiccional alguna, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin causa justificada alguna imponga tal separación, sea por voluntad de uno o ambos cónyuges6.

La separación de hecho no representa del todo una causal objetiva, sino que el juez debe permitir que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio motivo a la separación, con el propósito de preserEl divorciado indigente solo var los derechos del cónpodrá exigir los alimentos yuge perjudicado, de la necesarios a su excónyuge en grado desinencial; es deseparación de cuerpos o del cir, cuando no tuviera otros fadivorcio. En este “divormiliares obligados, o cuando cio remedio”; por ende, se estos no se hallasen en conposibilita que en un proceso diciones de prestarlos. La por esta causal los cónyuasistencia en semejantes siges debatan las razones que tuaciones se limita a lo estricmotivaron el apartamiento, tamente indispensable para la lo que desnaturaliza su tan vida (alimenta naturalia). divulgado carácter objetivo.

Cierta doctrina concibe la situación de separados de hecho, como si se tratara de un estado intermedio entre plena vigencia del matrimonio y el divorcio legal7. La separación de hecho no es otra cosa que lo que indica su nombre: un hecho, capaz de producir las consecuencias que concretamente se le acuerden; por lo cual su mayor difusión en las costumbres no debe ser interpretada como un motivo válido para hacer de ella un estado de familia distinto al matrimonio. 5 6

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II. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS POSTERIOR AL DIVORCIO Los alimentos8 representan aquella obligación impuesto jurídicamente a una persona con el fin de asegurar la subsistencia de la otra, como toda obligación, implica la existencia de un acreedor y de un deudor, con la particularidad de que el primero está, como presupuesto, en un estado de necesidad; y, el segundo, en condiciones de ayudar.

En el cual se prescribe que son causas de separación de cuerpos: “12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335”. El Derecho alemán contiene una regulación bastante amplia de las consecuencias jurídicas que se derivan de la separación de hecho de los cónyuges. En principio los cónyuges están obligados a vivir en comunidad matrimonial. Pero si el deseo de un cónyuge de reanudar la vida en común representa un abuso de su derecho, el otro cónyuge no tiene la obligación de acceder al deseo de aquel. La separación de hecho no modifica en modo alguno es estado de las personas ni la nacionalidad de los cónyuges. Cada uno puede, sin embargo, elegir nuevo domicilio con plena autonomía. Por lo que se refiere al derecho sucesorio, la separación de hecho no produce ningún efecto hasta que se ejercite la acción de divorcio. Por último, la separación de hecho no lleva consigo ninguna modificación del régimen de separación de bienes. Si existe comunidad de bienes los cónyuges pueden disolverla de común acuerdo (art. 1474 del BGB). MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Derecho de Familia: Separación personal y divorcio. Tomo 3, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1999, p. 423. En similar sentido, se ha manifestado que la función de la institución de la separación conyugal no es clara ni pacífica en doctrina. La teoría que prevalece puede ser considerado como la que ve la separación de hecho en general; y, en particular, la separación como un remedio a la imposibilidad de la coexistencia; pero hay los que consideran que la separación implica “el hundimiento del matrimonio”, y los “residuos y la ruina de la familia” (Traducción libre). CIPRIANI, Franco. Dalla separazione al divorzio. Jovene Editore, Stampato in Italia, 1971, p. 6. El artículo 472 del Código Civil establece que: “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo”. Acorde con ello, el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes indica que: “se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de posparto”.

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CIVIL | FAMILIA El derecho a los alimentos es inherente a la persona y es, en consecuencia, un derecho imprescriptible. Esto significa que quien tiene derecho a estos, no los perderá aunque pase el tiempo sin haberlos reclamado, pues el fundamento de la imprescriptibilidad radica en que se trata de un derecho que nace y se renueva en forma permanente, ya que diariamente se modifican las necesidades del alimentado9.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 en cuanto sea pertinente” (el resaltado es nuestro).

Cornejo Chávez10, indicaba que se trata de un derecho personalísimo, porque está dirigido a garantizar la subsistencia de su titular en cuanto subsista el estado de necesidad, además, este derecho no puede ser objeto de transferencia intervivos, ni de transmisión mortis causa.

La citada disposición establece que el juez, en estricto, debe velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, el cual tiene una naturaleza totalmente independiente a la pensión de alimentos que le corresponde.

En ese orden de ideas, el artículo 345-A del Código Civil señala lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 350 del Código Civil establece que uno de los efectos del divorcio es el cese de la obligación alimenticia entre marido y mujer. Toda vez que, como señalaba Borda11, el deber alimentario de los cónyuges deriva de otro que es esencial al matrimonio: el de asistencia, de ahí su reciprocidad.

“Artículo 345-A.- Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como las de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de

la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

La obligación alimentaria está directamente vinculada con el deber de asistencia entre los cónyuges como consecuencia del vínculo matrimonial. Y es ante la ruptura de este que cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer, salvo en el supuesto regulado por el artículo 350 del Código Civil, que dispone que el indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio12.

9 BELLUSCIO, Claudio. La prestación alimentaria. Régimen jurídico. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 62. 10 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 575. Desde otro enfoque, Campana considera que los alimentos “son una relación interpersonal, un derecho subjetivo que forma parte de los derechos de crédito, pues sitúa al deudor y acreedor uno frente del otro, es decir, alimentante y alimentista, frente a frente”. CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. La naturaleza jurídica de la pensión de alimentos. Focal, Lima, 1997, p. 15. 11 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 342. Según Cornejo Chávez, si antes de casarse, un varón y una mujer, legalmente extraños entre sí, no estaban vinculados, ni podían estarlo, por una relación alimentaria, de modo que precisamente el hecho de su matrimonio es lo que dio origen a tal relación, parece caer de su peso que, terminado el matrimonio por obra del divorcio, acabe también, junto con los demás efectos, el alimentario. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 341. 12 Esta disposición consideramos que es divergente con lo estipulado en el artículo 345-A del Código Civil, que ordena una pensión alimenticia ante la declaración del divorcio por causal de separación de hecho, haciendo extensiva per se dicha

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 11 • MAYO 2014 El fundamento de la obligación de prestar alimentos es el principio de preservación de la dignidad de la persona humana y el de la solidaridad familiar. Esta última, según Borda13, impone el deber moral de ayudar a quien sufre necesidades. En consecuencia, concebimos a los alimentos como aquellas prestaciones familiares destinadas a la satisfacción de las necesidades vitales de aquella persona que no puede proveérselas por sí misma. En tal sentido, ¿cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer con la declaración del divorcio? En principio sí. Sin embargo, el legislador reguló, de manera excepcional, la pensión por estado de indigencia. El divorciado indigente solo podrá exigir los alimentos necesarios a su excónyuge en grado desinencial; es decir, cuando no tuviera otros familiares obligados, o cuando estos no se hallasen en condiciones de prestarlos. La asistencia en semejantes situaciones se limita a lo estrictamente indispensable para la vida (alimenta naturalia)14. Tal ha sido la razón para que en el caso materia de análisis haya procedido el recurso. Ergo, la demandada, que acreditó su estado de indigencia, debía ser socorrido por su cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio, pues se encontraba imposibilitada de efectuar trabajo físico, reconociéndosele pleno derecho para gozar de la pensión alimenticia.



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El sentido de la obligación alimentaria, cuando se acredite la necesidad del alimentista, excluye la culpabilidad o no de la misma; es decir, así hubiese sido el causante de la separación de hecho, le asiste tal derecho, toda vez que no puede atender su manutención per se. III. LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS DE LOS HIJOS HACIA LOS PADRES Usualmente se ha señalado que los alimentos representan aquella “obligación que tienen los padres de atender a la subsistencia de su progenie, es el deber moral y jurídico más importante que tienen los padres frente a sus descendientes que no termina con la provisión de los alimentos materiales necesarios para su supervivencia, sino que, se hace extensivo a su formación integral; hasta que estén debidamente capacitados para subvenir decorosamente a su propia subsistencia”15. Tal información, a nuestro criterio, no es equívoca pero si incompleta. Si bien los alimentos al hijo se ejercen durante el ejercicio de la patria potestad, se entendería que al finalizar la patria potestad; es decir, al extinguirse esta, según lo dispuesto en el artículo 461 del Código Civil, finalizaría el deber a prestar alimentos de pleno derecho16; sin embargo, ello no es del todo cierto pues excepcionalmente los hijos mayores de edad pueden continuar con el goce de tal derecho.

obligación alimentaria para el cónyuge perjudicado. Debemos tener presente que alegar el divorcio por la causal de separación de hecho no determina la existencia de necesidad o requerimiento alimentario; por ello, aun intentando hacer extensivo el artículo 350 del Código Civil a esta situación, no se debe perder de vista la necesidad del alimentista y la capacidad del obligado, estos últimos presupuestos legales que contempla la norma con la finalidad de que se fije de manera justa la pensión alimentaria requerida. BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil: Familia. Tomo II, 10ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 348. FANZOLATO, Eduardo Ignacio. “Comentario al artículo 367 del Código Civil argentino”. En: FERRER, Francisco A.; MEDINA, Graciela y MÉNDEZ, María Josefa. Código Civil: Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía. Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 306. AGUILAR CORNELIO, Marcelo. Derecho a los alimentos. Bieli, Lima, 1994, p. 53. En relación a lo mencionado, se ha señalado que el derecho de alimentos derivado de la patria potestad, cuyo límite es el acceso a la mayoría de edad del hijo, que hace cesar ipso iure la obligación de los padres de continuar con el pago de la cuota alimentaria. FRANCA, María. “Alimentos para el hijo mayor de edad”. En: Revista del Colegio de Abogados de la Plata. Colegio de Abogados de la Plata, Nº 63, año 47, La Plata, 2007, p. 193.

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CIVIL | FAMILIA Sin embargo, esta no es la única fuente de las obligaciones alimentarias. Al respecto, resulta necesario señalar lo consagrado en el artículo 474 del Código Civil, el que prescribe que: “Se deben alimentos recíprocamente: 1. Los cónyuges; 2. Los ascendientes y descendientes. 3. Los hermanos”.

Tratándose de personas mayores de edad el estado de necesidad no se presume18, se tiene que acreditar esta carencia de recursos. Ergo, el mayor de edad que pide alimentos debe probar su estado de incapacidad física o mental. Frente a ello, los hijos tienen que estar en posibilidad económica de atender esta obligación alimentaria.

Los casos de demandas por alimentos son comunes y numerosos cuando se trata de exigir a padres o madres irresponsables que velen por la manutención de sus hijos17. No obstante, y pese a que la ley también las ampara en ese derecho, son escasas las personas adultas mayores que realizan ese tipo de demanda contra sus hijos pese a tener asidero legal.

No debemos entender tal posibilidad económica en función a que el obligado tenga grandes ingresos. Lo que pide la ley19 es que aquel a quien se demanda alimentos esté generando recursos. En tal sentido, cuando hay que analizar la situación del demandado, no hay que analizar rigurosamente los ingresos del demandado.

El Código Civil prevé tal situación y en el citado artículo 474 señala que se deben recíprocamente alimentos los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Cuando se lee “ascendientes y descendientes” se entiende que, si hay una situación de carencia y vulnerabilidad –entiéndase, estado de necesidad– de una de las partes, la obligación recíproca es de padres a hijos y de hijos a padres.

Si el hijo recibe alimentos de su padre y más tarde el hijo ya es capaz y el padre está en estado de necesidad, es lícito y justo que él termine alimentando al padre. Esta reciprocidad tiene dos excepciones que están dadas cuando se deben alimentos entre ascendientes y descendientes: el padre está obligado a alimentar a su hijo, pero el padre no tendrá derecho al alimento de su hijo cuando el padre lo es por declaración judicial

17 Debemos precisar, además, que existen casos en los cuales el Estado asume la titularidad del derecho alimentario. La jurisprudencia argentina, por ejemplo, registra por lo menos un caso donde directamente se atribuyó al Estado la obligación de garantizar la vida de una familia a través de la prestación de alimentos. En este caso, el Defensor de Menores del Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos promovió una acción de amparo donde se dictó una medida cautelar ordenando que un supermercado proveyera a una familia de alimentos y artículos de primera necesidad y efectuara el cobro al Estado Provincial, autorizándolo para solicitar la compensación de sus deudas fiscales en caso de mora de la provincia. La decisión se amparó en el artículo 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por considerar que existía una situación de riesgo para la salud de los niños; se destacó la obligación del Estado de implementar programas de acción destinados a efectivizar los derechos que este instrumento internacional concede, obligación que resulta imperativa; señaló que si bien a los(as) padres(madres) compete la responsabilidad primordial de brindar a sus hijos(as) las condiciones de vida necesarias para su desarrollo, dicha responsabilidad se extiende al Estado. GONZALES FUENTES, Cecilia. “El derecho de alimento desde la perspectiva de los derechos fundamentales y su aplicación en un mundo cambiante y globalizado”. En: Situación del Derecho Alimentario: Avances y Desafíos. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Boletín Trimestral, Nº 3, Lima, 2011, p. 13. 18 A nivel jurisprudencial se ha sostenido que: “la regla general es que el derecho de alimentos termina a los dieciocho años de edad y solo por excepción se mantiene más allá de esa edad cuando se esté en estado de necesidad, mientras que en el caso del cónyuge siempre tiene derecho alimentaría por regla general; no obstante lo anterior, para solicitar alimentos (cualquiera sea el caso), debe acreditarse el estado de necesidad, las posibilidades económicas del obligado y una norma legal que establezca la mencionada obligación”. Cas. N° 2833-99. 19 El artículo 481 del Código Civil establece que: “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 11 • MAYO 2014 (artículo 412) o reconoce al hijo pero cuando el hijo ya es mayor de edad (reconocimiento extemporáneo o tardío, artículo 398). Para demandar por alimentos a los hijos, el adulto mayor debe llenar y firmar un formulario en el Juzgado de Paz Letrado de su distrito, en el que describirá su precaria situación, detallará sus gastos e informará de la solvencia económica de su o sus hijos (dónde trabajan o qué empresas poseen). También adjuntará medios de prueba como la partida de nacimiento del hijo o las de sus hijos. El Poder Judicial nombrará a un curador, solo luego de que se califique de interdicto a una persona de tercera edad. El inicio del proceso de interdicción puede ser solicitado por el cónyuge, parientes (consanguíneos hasta primos hermanos) o el Ministerio Público, conforme prescribe el artículo 583 del Código Civil. Tras corroborar la información dada por el demandante, el Juzgado de Paz Letrado sentencia tomando en cuenta la condición económica del demandado. El proceso judicial suele resolverse en solo una audiencia20. Los hijos pueden apelar y el caso sube al Juzgado de Familia, que fallará basándose en una opinión o dictamen de la Fiscalía de Familia. Si el o los hijos no cumplen con su obligación de pasar alimentos, puede ser denunciado penalmente por omisión de asistencia familiar21.

en la praxis de interpretación judicial; esencialmente, en lo referido a la calificación de la causal de separación de hecho, y las consecuencias de estas en relación a las obligaciones alimentarias. Así pues, la existencia o no de culpabilidad se excluye al derecho a los alimentos, siempre que el cónyuge perjudicado demuestre su estado de indigencia. Cosa semejante, ocurre con el derecho de los mayores de edad para solicitar una pensión de alimentos a sus hijos. Si bien, en principio, el matrimonio no puede ser fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico, tal premisa es acorde con el principio de la dignidad humana y el de solidaridad familiar. La asistencia que pueda tener –por el estado de necesidad– un excónyuge o un mayor de edad no les generará riqueza, pues únicamente demandan los medios básicos para subsistir. El Código Civil y el Código Procesal Civil son prolijos en detalles sobre demandas de alimentos en beneficio de hijos menores, pero no ahondan en el tema de las demandas que los padres pueden entablar contra sus hijos. No olvidemos que quien hoy da mañana más tarde está en el derecho de recibirlos respecto de quien atendió22. ANEXO Demandante : Nazario Pacheco Jacho Demandada : Isabel Álvarez Calderón

CONCLUSIÓN

Materia

: Divorcio por Causal Separación de Hecho

La Casación N° 958-2003-Puno (ver anexo) ha permitido deducir el desarrollo dogmático

CAS. Nº 958-2003-PUNO

de

20 En el inciso 8 del artículo 3 de la Ley Nº 28803, Ley de las Personas Adultas Mayores, dada en el 2006, se prescribe que esta población tiene derecho a recibir un trato digno y apropiado en cualquier procedimiento judicial y administrativo que la involucre. 21 El delito de omisión a la asistencia familiar, en su modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria, previsto y sancionado en el artículo 149, primer párrafo, del Código Penal, se configura cuando el agente omite su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial. 22 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., tomo II, p. 582.

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CIVIL | FAMILIA Divorcio por Causal de Separación de Hecho Lima, veintiséis de mayo de dos mil tres. VISTOS; con los acompañados; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación se ha interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma previstos en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil, sustentándose en la causal prevista en los incisos segundo y tercero del numeral trescientos ochenta y seis del acotado. Segundo.- Que, en cuanto a la primera causal, denuncia la inaplicación del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco, por cuanto para demandar el divorcio por la causal de separación de hecho al amparo del inciso doce del artículo trescientos treinta y tres del Código sustantivo, el demandante debió acreditar estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo; sin embargo, nunca ha existido pacto o acuerdo de fijar tales alimentos, por el contrario ha tenido que demandarlo judicialmente al tener necesidad material; que, también se ha inaplicado el artículo trescientos cincuenta del referido cuerpo sustantivo, en cuanto establece que el indigente debe ser socorrido por su cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio, encontrándose imposibilitada de efectuar trabajo físico por lo que tiene pleno derecho para gozar de la pensión alimenticia. Tercero.- Que, respecto a la segunda causal denuncia la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso señalando: a) que ha dado en la etapa postulatoria la declaración de parte del demandante, prueba que no ha sido admitida ni actuada

por negligencia del juez, no habiéndose llevado a cabo la audiencia complementaria o especial sugerida por el colegiado, a pesar de que hizo la petición en forma expresa; b) que ha ofrecido en su escrito de apelación nueva prueba con arreglo al artículo trescientos setenta y cuatro del Código Procesal Civil; sin embargo, no ha merecido pronunciamiento por parte de la Sala Superior, lo que transgrede la norma adjetiva acotada; y, c) que, la recurrida ha integrado el fallo, transgrediendo la norma procesal, más aún cuando la recurrente ha solicitado se tome en cuenta la nueva prueba sobre los bienes adquiridos dentro del matrimonio. Cuarto.- Que, en relación a la causal sustantiva, el argumento cumple con los requisitos de fondo previstos en el apartado dos punto dos del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil. Quinto.- Que, en cuanto a la causal procesal, lo alegado en el apartado a), debe rechazarse debido a que por tal motivo la recurrente formuló un pedido de nulidad que ha sido desestimado por el juez de la causa a fojas doscientos cincuenta y uno, que ha sido materia de pronunciamiento por el colegiado con la resolución del diez de julio de dos mil dos, declarando la nulidad de su recurso de apelación por haberse interpuesto contra una articulación, constituyendo una decisión precluída y consentida que no puede renovarse en sede casatoria; que, en cuanto al punto c), se limita a mencionar que transgrede la norma procesal, sin mencionar qué norma es la que se afecta, debiendo significarse que la integración se ha dispuesto al no existir pronunciamiento en forma expresa respecto a la pretensión de división y partición de los bienes de la sociedad conyugal que ha sido materia de demanda; que, en cuanto al cargo, relacionado en el apartado b), el recurso también cumple con las exigencias de fondo previstas en el inciso

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 11 • MAYO 2014 tercero del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil. Sexto.- Que, por lo expuesto y cumpliendo el recurso con las causales descritas en los incisos dos y tres del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, y en aplicación del artículo trescientos noventa y tres del Código acotado;

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Declararon: PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos noventa y dos contra la resolución de vista de fojas trescientos ochenta y siete, su fecha dieciocho de marzo del presente año; en los seguidos por Nazario Pacheco Jacho con Isabel Álvarez Calderón, sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; en consecuencia DESÍGNESE oportunamente para la vista de la causa.