ACUERDO DEL CONSELLO DE LA XUNTA DE GALICIA POR EL QUE SE APRUEBAN LOS MODELOS DE CLÁUSULAS A INCLUIR EN LOS PLIEGOS DE LOS PROCEDIMIENTOS NEGOCIADOS DEL SECTOR PÚBLICO AUTONÓMICO.

De acuerdo con el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, los contratos que celebren las administraciones públicas se adjudicarán utilizando, como procedimientos ordinarios, el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. No obstante, en los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 180 podrá recurrirse al diálogo competitivo. El artículo 169 del citado texto legal dispone que en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En los correspondientes pliegos se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación por las empresas. La nueva Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE sobre contratación pública da un nuevo impulso a los procedimientos de licitación con negociación señalando que “es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones”. Asimismo, destaca que “Los Estados miembros deben poder prever el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación” (considerando 42). E insiste en que “el procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Las negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y servicios adquiridos, con inclusión, por ejemplo, de la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales, medioambientales e innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos” (considerando 45) .

El procedimiento negociado se configura como un procedimiento flexible caracterizado en esencia por la negociación con vistas a encontrar la mejor oferta con la mejor relación calidadprecio. Dado el escaso aprovechamiento, en muchas ocasiones, por parte del sector público de la virtualidad de este procedimiento para lograr la mejor oferta debido a la falta de modelos estandarizados de negociación, se proponen a través del presente acuerdo diversos ejemplos de articulación de desarrollo de la negociación garantizando en todo caso, la igualdad de trato de los licitadores y la transparencia en el procedimiento. En ese sentido, la normativa comunitaria subraya que la esencia del procedimiento de licitación con negociación debe tender a mejorar las ofertas presentadas por los licitadores con objeto de permitir adquirir bienes y servicios adaptados a las necesidades específicas del sector público y con ello mejorar la eficiencia y eficacia de la contratación pública. El Plan de mejora de la contratación pública 2014-2016 prevé como medida 2.4 en el eje 2 (Acceso y concurrencia) la “mejora de la negociación en los procedimientos negociados” con el objetivo de intentar lograr ofertas con la mejor relación calidad/precio. El Código ético institucional de la Xunta de Galicia, aprobado por Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 24 de julio de 2014 y publicado por Resolución de 8 de septiembre de 2014, conjunta de la Dirección General de Evaluación y Reforma Administrativa y de la Dirección General de la Función Pública (DOG núm. 179, de 19 de septiembre), subrayaba la importancia de negociar en los procedimientos negociados al determinar que “en los procedimientos negociados se fijará la realización de una fase de negociación de los términos contractuales con las empresas invitadas para alcanzar la oferta con la mejor relación calidad/precio”. A todo lo ya señalado debe añadirse el incremento de las exigencias de motivación de la actuación administrativa en general y, en particular, en materia de contratación, en línea con las exigencias derivadas de los principios de igualdad y no discriminación y transparencia (artículo 18 de la directiva, en relación con su considerando 82 y el artículo 84; artículo 139 del TRLCSP y artículo 19 en relación con el artículo 33 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico de Galicia), que ya era evidente en la jurisprudencia comunitaria (véase, exclusivamente a título de ejemplo, la Sentencia de 15.01.2013 del TGUE (Sala Tercera), caso España contra Comisión Europea, asunto T-54/11; ECLI:EU:T:2013:10), pudiendo destacar a nivel interno, dado que se refiere específicamente a la materia de contratos públicos, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014; recurso de casación núm. 1375/13: “discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación”). En línea con estas exigencias de motivación es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público, será preciso justificar adecuadamente el procedimiento de adjudicación elegido, a lo que debe sumarse las exigencias del artículo 23 de la misma ley en relación con la necesidad de dejar constancia en

el expediente "de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo”. Partiendo de estas consideraciones, se estima oportuno aprobar unos modelos de cláusulas para mejorar las prácticas en relación con los procedimientos negociados, con la finalidad de garantizar un adecuado estándar de calidad de la contratación administrativa autonómica y el cumplimiento de los principios básicos que rigen la contratación pública, referidas en particular al desarrollo de la negociación, así como a la motivación y documentación en el expediente de las decisiones adoptadas en relación con estos aspectos. A efectos de regular el procedimiento de negociación a seguir en los procedimientos negociados del sector público autonómico de Galicia, se incluyen dos modelos de cláusula, uno ordinario y otro simplificado, con dos variantes en función de que exista o no mesa de contratación en el procedimiento. Así, deberá incluirse en el pliego el modelo y la variante que proceda en función de la complejidad del contrato que vaya a adjudicarse por procedimiento negociado, así como de que exista o no mesa de contratación en dicho procedimiento. La aprobación de estas cláusulas no impedirá que los órganos de contratación puedan aprobar otras adaptadas a las especificidades de cada contrato y, en particular, la realización de un procedimiento de negociación por fases regulado en el texto refundido de la Ley de contratos del sector público.

I. Modelo ordinario de negociación: Procedimiento de negociación a incluir de ordinario en los pliegos de los procedimientos negociados del sector público autonómico: Cláusula [número]: fase de negociación El órgano encargado de la negociación será [identificación del órgano, subdirección, servicio o comisión negociadora que se encargará de la negociación] [El pliego debe precisar la composición del órgano de negociación. Con carácter general, se recomienda que forme parte del órgano de negociación el subdirector o jefe de servicio que se exprese en el pliego, un técnico competente en la materia y un secretario. Los miembros del órgano de negociación podrán ser a la vez miembros de la mesa]. El órgano encargado de la negociación procederá del siguiente modo: - Preparará un informe inicial de valoración en el que se analicen las proposiciones económicas y técnicas presentadas en relación con los criterios de adjudicación y se expresen las características y ventajas de cada una de ellas. El informe inicial se realizará de tal forma que no recoja información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial y, en particular, secretos técnicos o comerciales.

No se invitará a negociar a las empresas que hayan formulado proposiciones que incumplan las prescripciones del pliego no susceptibles de negociación. - La fase de negociación tendrá por objetivo intentar lograr la mejora de las proposiciones, de acuerdo con los aspectos objeto de negociación precisados en el pliego [indicar la cláusula o el apartado de la hoja de especificaciones] y se desarrollará del siguiente modo: - El órgano negociador invitará por escrito a negociar a los licitadores, indicando los aspectos objeto de negociación recogidos en el presente pliego, poniendo en su conocimiento las características y ventajas de su proposición y del resto de las proposiciones presentadas de acuerdo con el informe inicial antes citado. En esta comunicación no se identificará a los empresarios que han presentado el resto de las proposiciones. Las invitaciones se enviarán por escrito o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, de acuerdo con lo expresado en la hoja de especificaciones del presente pliego. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos deberán cumplir lo establecido en las disposiciones adicionales decimoquinta y decimosexta del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. - Los licitadores podrán entonces presentar en un plazo de tres días su contestación, por escrito en sobre cerrado dirigido al órgano encargado de la negociación, en el registro del órgano de contratación, o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, de acuerdo con lo expresado en la hoja de especificaciones del presente pliego. - La contestación del licitador podrá reformular o mejorar los términos de su oferta inicial o indicar que se mantiene en los términos originales. - Las nuevas ofertas que se presenten deberán estar siempre orientadas globalmente a la mejora de sus condiciones iniciales. - Las nuevas ofertas deberán siempre concretar la mejora que se ofrece, por lo que no se admitirá el ofrecimiento general de igualar los términos de la oferta más ventajosa de otro licitador en el criterio o criterios considerados. Opción de establecimiento de una fase de negociación presencial: Los pliegos podrán optar, según las características del contrato y los aspectos objeto de negociación, por introducir una fase de negociación presencial. En este caso se introducirán los siguientes párrafos: “A la vista del resultado de la presentación de las nuevas ofertas, el órgano negociador convocará a todos los licitadores a un acto presencial en el que se podrán formular aclaraciones de las ofertas presentadas y realizar una última ronda de negociación con la posibilidad de efectuar nuevas mejoras. Los representantes de los licitadores que asistan al acto deberán acreditar que disponen de poderes suficientes para mejorar las proposiciones presentadas.

Abierta la ronda de negociación presencial, el órgano negociador invitará a los representantes de los licitadores asistentes a la mejora, en ese acto y oralmente, de las ofertas presentadas. La ronda de negociación se cerrará una vez que se constate que los licitadores no realizan nuevas mejoras. Del resultado de este acto se levantará acta que deberá ser firmada por los componentes del órgano negociador y los licitadores. Las mejoras recogidas en el acta vincularán a los licitadores que las formulasen.” De forma optativa, también se podrá recoger esta cláusula para los casos de empate: “En caso de que el resultado de la negociación produzca un empate en la puntuación total de los criterios de adjudicación, el órgano negociador convocará a todos los licitadores a un acto presencial en el que se podrán formular aclaraciones de las ofertas presentadas y realizar una última ronda de negociación con la posibilidad de efectuar nuevas mejoras. Los representantes de los licitadores que asistan al acto deberán acreditar que disponen de poderes suficientes para mejorar las proposiciones presentadas. Abierta la ronda de negociación presencial, el órgano negociador invitará a los representantes de los licitadores asistentes a la mejora, en ese acto y oralmente, de las ofertas presentadas. La ronda de negociación se cerrará una vez que se constate que los licitadores no realizan nuevas mejoras. Del resultado de este acto se levantará acta que deberá ser firmada por los componentes del órgano negociador y los licitadores. Las mejoras recogidas en el acta vincularán a los licitadores que las formulasen.”

En el procedimiento se dará un trato igual a todos los licitadores y no se facilitará, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. En particular, no se podrá revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de ese participante. En el expediente deberá dejarse constancia documental de esta fase de negociación y, en particular, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.

[Para el supuesto de que en el pliego esté prevista la constitución de una mesa de contratación]: Una vez efectuadas las actuaciones anteriores, el órgano encargado de la negociación declarará concluida la fase de negociación y dará traslado a la mesa de contratación de los resultados de esta, acompañando el expediente correspondiente a la fase de negociación y un informe técnico con la valoración de las ofertas presentadas de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el pliego.

En particular, se dará traslado a la mesa de contratación de las proposiciones presentadas que hubiesen incumplido las prescripciones del pliego no susceptibles de negociación, a efectos de que ésta acuerde su exclusión. La mesa de contratación valorará las proposiciones de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación.

[Para el supuesto de que no esté prevista la constitución de una mesa de contratación]: Una vez efectuadas las actuaciones anteriores, el órgano encargado de la negociación declarará concluida la fase de negociación y dará traslado al órgano de contratación de los resultados de ésta, acompañando el expediente correspondiente a la fase de negociación y un informe técnico con la valoración de las ofertas presentadas de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el pliego. En particular, se dará traslado al órgano de contratación de las proposiciones presentadas que hubiesen incumplido las prescripciones del pliego no susceptibles de negociación, a efectos de que éste acuerde su exclusión. El órgano de contratación valorará las proposiciones de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y procederá de acuerdo con lo establecido para la adjudicación del contrato en el artículo 151 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. II) Modelo simplificado de negociación: negociación en una ronda. Este procedimiento de negociación se prevé para su inclusión en los pliegos de los procedimientos negociados del sector público autonómico en los casos en que el proceso de valoración no sea complejo debido a que todos los criterios de adjudicación que se utilicen hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos (criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas y que no dependan de un juicio de valor). En estos casos, el pliego deberá incorporar un modelo de oferta suficientemente descriptivo como anexo donde aparezcan los aspectos objeto de la negociación y en el que se pueda precisar por los licitadores de forma clara las magnitudes que van a valorar, sin perjuicio de otra documentación justificativa o técnica que se deba acompañar a las proposiciones de acuerdo con los pliegos. Pueden existir dos modalidades de negociación, en ronda presencial o escrita, según se opte en los pliegos. Modalidad de negociación en ronda presencial Cláusula [número]: fase de negociación

El órgano encargado de la negociación será [identificación del órgano, subdirección, servicio o comisión negociadora que se encargará de la negociación]. [El pliego debe precisar la composición del órgano de negociación. Con carácter general, se recomienda que forme parte del órgano de negociación el subdirector o jefe de servicio que se exprese en el pliego, un técnico competente en la materia y un secretario. Los miembros del órgano de negociación podrán ser a la vez miembros de la mesa]. El órgano encargado de la negociación procederá del siguiente modo: - Convocará a todos los licitadores admitidos conjuntamente a un acto presencial de negociación. [Será también posible para abreviar trámites y comunicaciones que, de acuerdo con el pliego, las invitaciones iniciales a los candidatos prevean ya un día en el que se celebrará el acto de negociación]. Las invitaciones se enviarán por escrito o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, de acuerdo con lo expresado en la hoja de especificaciones del presente pliego. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos deberán cumplir lo establecido en las disposiciones adicionales decimoquinta y decimosexta del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. - Los representantes de los licitadores que asistan al acto deberán acreditar que disponen de poderes suficientes para mejorar las proposiciones presentadas. - En el acto presencial se indicarán las proposiciones presentadas y admitidas y se dará lectura de los modelos de oferta para negociar presentados. - Abierta la ronda de negociación presencial, el órgano negociador invitará a los representantes de los licitadores asistentes a la mejora, en ese acto y oralmente, de las ofertas presentadas. La ronda de negociación se cerrará una vez que se constate que los licitadores no realizan nuevas mejoras. Del resultado de este acto se levantará acta que deberá ser firmada por los componentes del órgano negociador y los licitadores. Las mejoras recogidas en el acta vincularán a los licitadores que las formulasen. En el procedimiento se dará un trato igual a todos los licitadores y, en particular, no se facilitará, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. En particular, no se podrá revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de éste.

[Para el supuesto de que en el pliego esté prevista la constitución de una mesa de contratación]: Una vez efectuadas las actuaciones anteriores, el órgano encargado de la negociación declarará concluida la fase de negociación y dará traslado a la mesa de contratación de los resultados de ésta, acompañando el expediente correspondiente a la fase de negociación y un

informe técnico con la valoración de las ofertas presentadas de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el pliego. En particular, se dará traslado a la mesa de contratación de las proposiciones presentadas que hubiesen incumplido las prescripciones del pliego no susceptibles de negociación, a efectos de que ésta acuerde su exclusión. La mesa de contratación valorará las proposiciones de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación.

[Para el supuesto de que no esté prevista la constitución de una mesa de contratación]: Una vez efectuadas las actuaciones anteriores, el órgano encargado de la negociación declarará concluida la fase de negociación y dará traslado al órgano de contratación de los resultados de ésta, acompañando el expediente correspondiente a la fase de negociación y un informe técnico con la valoración de las ofertas presentadas de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el pliego. En particular, se dará traslado al órgano de contratación de las proposiciones presentadas que hubiesen incumplido las prescripciones del pliego no susceptibles de negociación, a efectos de que éste acuerde su exclusión. El órgano de contratación valorará las proposiciones de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y procederá de acuerdo con lo establecido para la adjudicación del contrato en el artículo 151 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Modalidad de negociación en ronda escrita Cláusula [número]: fase de negociación El órgano encargado de la negociación será [identificación del órgano, subdirección, servicio o comisión negociadora que se encargará de la negociación]. [El pliego debe precisar la composición del órgano de negociación. Con carácter general, se recomienda que forme parte del órgano de negociación el subdirector o jefe de servicio que se exprese en el pliego, un técnico competente en la materia y un secretario. Los miembros del órgano de negociación podrán ser a la vez miembros de la mesa]. El órgano encargado de la negociación procederá del siguiente modo: - Preparará un informe inicial de valoración en el que apliquen a las proposiciones económicas y técnicas presentadas los criterios de adjudicación previstos en el pliego. - El órgano negociador invitará por escrito a negociar a los licitadores, indicando los aspectos objeto de negociación recogidos en el presente pliego, poniendo en su conocimiento el informe inicial antes citado.

En esta comunicación no se identificará a los empresarios que han presentado el resto de las proposiciones. Las invitaciones se enviarán por escrito o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, de acuerdo con lo expresado en la hoja de especificaciones del presente pliego. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos deberán cumplir lo establecido en las disposiciones adicionales decimoquinta y decimosexta del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. - Los licitadores podrán entonces presentar en un plazo de tres días su contestación, por escrito en sobre cerrado dirigido al órgano encargado de la negociación, presentado en el registro del órgano de contratación, o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, de acuerdo con lo expresado en la hoja de especificaciones del presente pliego. - La contestación del licitador podrá reformular o mejorar los términos de su oferta inicial o indicar que se mantiene en los términos originales. - Las nuevas ofertas que se presenten deberán estar siempre orientadas globalmente a la mejora de sus condiciones iniciales. - Las nuevas ofertas deberán siempre concretar la mejora que se ofrece, por lo que no se admitirá el ofrecimiento general de igualar los términos de la oferta más ventajosa de otro licitador en el criterio o criterios considerados. En el procedimiento se dará un trato igual a todos los licitadores y, en particular, no se facilitará, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. En particular, no se podrá revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de ese participante. En el expediente deberá dejarse constancia documental de esta fase de negociación y, en particular, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.

[Para el supuesto de que en el pliego esté prevista la constitución de una mesa de contratación]: Una vez efectuadas las actuaciones anteriores, el órgano encargado de la negociación declarará concluida la fase de negociación y dará traslado a la mesa de contratación de los resultados de esta, acompañando el expediente correspondiente a la fase de negociación y un informe técnico con la valoración de las ofertas presentadas de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el pliego. En particular, se dará traslado a la mesa de contratación de las proposiciones presentadas que hubiesen incumplido las prescripciones del pliego no susceptibles de negociación, a efectos de que ésta acuerde su exclusión. La mesa de contratación valorará las proposiciones de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación.

[Para el supuesto de que no esté prevista la constitución de una mesa de contratación]: Una vez efectuadas las actuaciones anteriores, el órgano encargado de la negociación declarará concluida la fase de negociación y dará traslado al órgano de contratación de los resultados de esta, acompañando el expediente correspondiente a la fase de negociación y un informe técnico con la valoración de las ofertas presentadas de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el pliego. En particular, se dará traslado al órgano de contratación de las proposiciones presentadas que hubiesen incumplido las prescripciones del pliego no susceptibles de negociación, a efectos de que éste acuerde su exclusión. El órgano de contratación valorará las proposiciones de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y procederá de acuerdo con lo establecido para la adjudicación del contrato en el artículo 151 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público.