COLABORACIÓN

El Fideicomiso de residuo. Su transcendencia procesal.

Por JOSÉ MARÍA RAMOS GONZÁLEZ,

Miembro correspondiente del Instituto Español de Derecho Procesal. Secretario del Juzgado de Primera Instancia nám. 4 de Málaga.

CONSIDERACIONES PREVIAS La institución del fideicomiso de residuo, mediante la cual se impone al primer llamado a la sucesión, la restitución de cuanto en la herencia quedase al oci> rrir su óbito, ha sido configurada en la doctrina bajo diversas matizaciones, que la insertan bien bajo el marco de las disposiciones modales, ya en la rúbrica de los legados a término o condicionales. En otro aspecto, la concepción tanto científica como jurisprudencial no lo identifica con la genuina sustitución fideicomisaria, aun cuando se ofrezcan algunos elementos comunes que exijan aplicar en determinados supuestos las normas que a esta regulan. Los denodados esfuerzos de derroteros científicos para determinar si el fideicomiso de residuo contiene las notas peculiares de la sustitución fideicomisaria, caracterizada por un doble llamamiento hecho por el testador, con la obligación de conservar y restituir los bienes impuesta al primer designado y un orden sucesivo, se proyecta en dos direcciones: una, la que considera el fideicomiso de residuo como una institución condicional de heredero, subordinada a que al morir el primer instituido queden algunos bienes hereditarios, sin que hasta entonces corresponda a los fideicomisarios más que una simple expectativa para adquirir la cualidad de herederos, y otra la que lo asimila en forma absoluta a las sustituciones fideicomisarias, en los que el llamado en segundo lugar, adquiere derecho al residuo desde el momento de la muerte del causante, puesto que el llamamiento de los fideicomisarios no está condicionado cualitativamente, sino tan solo en su contenido. Ante esta dialéctica de situaciones jurídicas no consolidadas, pero que hacen destacar con más o menos relieve, la naturaleza condicional o expectante del fideicomiso de residuo, surgen a la consideración del estudioso diversos probleNúm. 1.223

mas, contraidos a la posible afección del patrimonio que aquel integra, por deudas contraidas, por el fideicomisario. El definir la posición jurídica de éste y el heredero fiduciario, comporta el previo estudio de la institución genérica del fideicomiso.

GÉNESIS HISTÓRICA DE LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS Los textos romanos admitieron en materia de últimas voluntades el ruego o encargo de una persona o otra, con objeto de que transmitiera a un tercero los bienes de la primera, creando de esta forma un recurso extralegal, para conseguir indirectamente el destino de un patrimonio, cuando el sujeto propietario no quería o no podí? expresar su voluntad con las solemnidades prescritas, surgiendo así la figura del fidei-commissum, basado en la lealtad, y que se integraba por una trilogía de elementos personales: el que lo constituye, fideicomitente: el que debe cumplirlo, fiduciario y el que recibe los bienes, fideicomisario, constituyendo el objeto del fideicomiso, tanto el patrimonio total del difunto o parte alícuota de él (fideicomiso universal o herencia fideicomisaria) como una o varias cosas determinadas del patrimonio (fideicomiso singular). El fideicomiso en su origen, vino a desarrollarse en un marco esencialmente consuetudinario, pugnando con el rigorismo y formalidades del Derecho civil, v manifestándose como un encargo confidencial, que no producía mas que una obligación de conciencia por parte del heredero, y que se cumplían fielmente, lo que motivó, en respeto a este sentimiento de probidad, que el Emperador Augusto lo elevase al rango de institución legal, creando para su protección una jurisdicción permanente ejercida por un Pretor especial, que sancionaba las pretensiones del fideicomisario para reclamar del fiduciario la restitución de lo dejado a su favor. Merced a esta tutela jurídica se hizo factible transmitir la herencia al fiduciario «ad diem», y hacerla llegar después al fideicomisario «ex die». Mas esta posibilidad comportaba a su vez un obstáculo, ya que el fideicomisario, como sucesor a título particular, quedaba extraño a las deudas hereditarias, y como resultara insólito que pesasen sobre el fiduciario, tal problemática quedó soslayada por el Senadoconsulto Trefoelianico, disponiendo que el individuo a quien se restituyese la herencia por fideicomiso, era titular de cuantas acciones- que por derecho civil al heredero y contra el heredero, de manera tal, que el Pretor concedió en concepto de útiles a favor y en contra del fideicomisario las acciones que correspondían a favor y en contra del heredero fiduciario, y así la posición de ambos quedaba definida: el fiduciario no tenía que temer el pago de las obligaciones hereditarias, que pesaban sobre el fideicomisario, y a éste correspondían, y por ello podía accionar, todas las adquisiciones «ex hereditate» que en otro caso hubieran podido quedar en poder del primero. En una evolución posterior, y en época de Vespasiano se dispuso que al que se le encargare restituir una herencia le era lícito retener la cuarta parte, en Núm. 1.223

forma análoga a lo determinado por la Ley Falcidia respecto de los legados. Y así, el fiduciario soporta todas las cargas de la herencia, y el que por fideicomiso recibe la otra parte de la sucesión, tiene el carácter de legatario parciario. Como nota esencial a la sustitución fideicomisaria, cabía señalar tres rúbricas fundamentales, acogidas por el movimiento científico contemporáneo: Primera. Una doble delación, una doble disposición con que el testador dispone de los mismos bienes en favor por lo menos de dos personas, una la llamada en primer lugar (fiduciario) al goce de ellos, y otra la designada en segundo término, que recoge la sucesión (fideicomisario). Segunda: Obligación civil impuesta portel testador al fiduciario de conservar los bienes en todo o en parte, y transmitírselos al fideicomisario, obligación que por otra parte emana necesariamente de aquella doble disposición y del orden sucesivo. Tercera: Orden sucesivo creado por el testador en derogación del orden general sucesorio, para que el primeramente llamado, acepte la herencia y la restituya después de su muerte al designado en segundo lugar; es decir, ambos heredan al testador, pero uno, el fiduciario, recibe la herencia directamente de él: otro, el fideicomisario la recibe indirectamente por el trámite y a través del primero, porque a él llegó la herencia o legado, después de su goce por el primer instituido.

II VALORACIÓN CONCEPTUAL DEL FIDEICOMISO DE RESIDUO Las fuentes romanas, al estudiar la institución del fideicomiso, proclaman que la misma puede tener dos primordiales modalidades: Comprender toda la herencia o una cuota de ella, en cuyo supuesto estamos en presencia del fideicomiso universal, o solo cosas o derechos particulares, generando el fideicomiso singular. Mas el primero podía versar sobre toda la herencia o una parte, sobre todos los bienes que del fideicomitente lleguen al fiduciario, o bien respecto de aquellos que del fideicomitente existan al morir el fiduciario, integrando esta última categoría la figura analizada. Para el Derecho de Roma era permitido que el testador ordenase al fiduciario que restituyese solamente los bienes que quedasen de él a la muerte de este. Los propios textos históricos nos aportan evidentes testimonios de esta variedad fideicomisaria, diferenciada de las otras en la limitación objetiva del mandato y obligación de la restitución, y en este caso se hallaba amparada por las normas reguladoras del fideicomiso, que hallaban su fundamento en principios de pura lógica desarrollados en la interrogante de que si el testador en su libérrima voluntad podía estatuir un fideicomiso mandando restituir toda la herencia, ¿cómo no podía imponer que se devolvieran sólo los bienes que de su procedencia restantes a la muerte del fiduciario? A la luz de lo expuesto, se obtiene que el fideicomiso de residuo adopta análoga naturaleza que los demás en cuanto a su mandato de restitución y fuerza obligatoria, mas la diferencia o rango específico que constituye la individualidad de este, radica en el objeto de la restitución, que no es toda la herencia, ni parte Núm. 1.223

— 6 — alícuota de ella, ni lo que del testador llegue al fiduciario, sino tan. solo lo .que del fideicomitente quedase o restase a la muerte del fiduciario, siendo este concepto determinante.de una diversidad terminológica, en.su denominación, tales como fideicomiso de eo quod supererit, o de residuo, fideicomiso de lo que .del testador quedase a la muerte,del.fiduciario, o del fesiduo, del resto.o sobrante de .la herencia del testador que. subsistiese en manos del fiduciario al fallecimiento de este o en la época de la restitución. De estas precisiones conceptuales se acusa el plano de subordinación en que se halla el fideicomisario respecto del fiduciario, pues el derecho de aquel se proyecta de manera exclusiva sobre lo que quede y haya respetado éste, autorizado por el testador para disponer de todo. Y como eí remanente o carencia de. bienes procedentes del testador, con-, traído al momento de óbito, del fiduciario, es. un evento incierto, dependiente de la voluntad de éste y circunstancias concurrentes, ello permite sentar faciae la tesis, de que el fideicomiso de residuo comporta una. disposición condicional, matizada por la existencia o no de bienes del testador a la muerte del fiduciario. Pero esta idea formulada apriorísticamente no debe concebirse en términos, absolutos, pues no es factible suponer que el testador pretendiera respecto del fideicomisario, hacer un llamamiento,completamente ilusorio. De aquí, que para incidir en una solución adecuada y concorde con los principios y naturaleza de la. institución contemplada, y prtiendo de la idea de que la voluntad testamentaria es la norma suprema en la materia, ha de procederse a establecer un criterio que. conjugue y armonice las facultades del fiduciario con las legítimas expectativas del fideicomisario, que ya fue abordado por la legislación romana, y abandonado por el Derecho moderno.

III EL PODER DE DISPOSICIÓN DEL FIDUCIARIO Un texto de las Questiones de Papiniano, al estudiar las enajenaciones realizadas por el fiduciario en el intervalo que discurre entre la muerte del testador y l a . d e aquél, disponía que en este fideicomiso de residuo no tenía que restituir el fiduciario las cosas enajenadas, siempre que la enajenación se hubiera hecho conforme a principios de buena fe y no con ánimo de frustrar el fideicomiso. Pero los jurisconsultos romanos se manifestaban discordes para discernir la apreciación del problema, y con el fin de marcar aspectos criteriológicos que ofrecieran una normativa justa que permitiera ponderar el ejercicio de la facultad dispositiva concedida al fiduciario, el Emperador Marco publicó una Constitución en virtud de la cual se reputaba enajenación fraudulenta, aquella que no se hubiere realizado según los designios y arbitrios de un hombre honrado (arbitrum boni viri), exigiendo al fiduciario prestara caución al fideicomisario de residuo, de que en el ejercicio de la facultad de disposición sobre los bienes hereditarios no se excedería de los límites del boni viri arbitrum, y consecuentemente, los bienes enajenados en esas condiciones son baja en el fideicomiso y no hay Núm. 1.223

J obligación de restituirlos, conforme al aforismo ea quae fide bona deminuta sun in causa fideicomunissi non deprehendutur. En una evolución posterior, el criterio arbitrio boni viri, de un fondo humano, racional y flexible, fue sustituido por otro de naturaleza automática, por Justiniano en su Novela 108, en la que se establece que el fiduciario, en el fideicomiso de residuo, puede disponer hasta tres cuartas partes de la herencia, de tal modo que el fideicomisario sea favorecido en forma exclusiva, con la cuarta falcidia. Pero en el supuesto -de que se consumiera la cuota, el fiduciario habría de reintegrarlo de su propio patrimonio al fideicomisario, y cuando esto rio pudiere hacerse por insolvencia de aquél, la enajenación se reputaba nula y el fideicomisario podía ejercitar la acción reivindicatoría contra los terceros adquirentes por las cosas sujetas a restitución. Por vía de excepción y mediando causa legítima, podía el fiduciario disponer de la cuarta falcidia, valorándose como móviles justos para" ello determinadas situaciones, tales como la indigencia del fiduciario, constitución de dote-o donación propter nuptias a las hijas e hijos respectivamente, redimir cautivos y otros similares, • todo ello siempre que el fiduciario no tuviera otros medios para-satisfacer aquellas. ! -De la temática expuesta surge una interrogante: ¿en qué momento ha de realizarse' la restitución efectiva de la herencia fideicomisaria, por el fiduciario? - Siendo principio dogmático, que en materia testamentaria, y con mayor razón en el fideicomiso, la voluntad del testador es ley sucesoria primordial, toda la-problemática concerniente a la adquisición y ejercicio del derecho, ha de ser resuelta en función de la declaración de voluntad que él testamento revele. Las reglas que dominan la materia se manifiestan con palmaria claridad; En los' fideicomisos puros adquiere derecho el fideicomisario a la herencia o legado, desde la muerte del testador, al igual que acontece en los fideicomisos a término. En los sometidos a condición suspensiva, el derecho se adquiere cuando la condición se cumple, y en congruencia con,todo ello, el fiduciario contrae la obligación restitutoria inmediatamente a la muerte del testador, en los fideicomisos puros, cuando venza el plazo en los a' término, y al verificarse la condición en los afectados por condición suspensiva.' . •..-, . •:. - .. ..' ¿Se produce análogo fenómeno en el fideicomiso de residuo? Es evidente que la restitución viene ordenada por el mismo testador, para el. día de la muerte del fiduciario, lo cual constituye un evento cierto, porque aunque se ignore, el día que acontezca, necesariamente habrá de llegar, y por. esta circunstancia afirmativa, estamos en presencia de un plazo y no de una condición, y por ende se adquirirá el derecho a la muerte del causante de la herencia, pudiehdo reclamarse el residuo al fallecimiento del fiduciario. . . ..

IV POSICIÓN DEL DERECHO MODERNO La figura de la sustitución fideicomisaria contemplada por el artículo 781 del Código Civil, que responde más bien a la noción romana del fideicomiso 'puro, y >no a la de la sustitución, viene a contemplar en forma tácita el fideicomiso de Núm. 1.223

g residuo, pues de su contexto se infiere la posibilidad de que el testador instituya heredero, declarando que los bienes de que éste no haya dispuesto, pasaran, a su muerte a otro sucesor que señala, caso en el que no hay obligación de conservar, aunque sí de restituir; tal manifestación da acogida a los principios que informan la construcción romana bajo él nombre de eo quod supererit, y en la que el testador hacía uso de su facultad dispositiva con sujeción a la fórmula «quid quid ex hereditate mea supererit rogo instituas». Para los derroteros científicos actuales, la disposición residual incide en un plano eminentemente dialéctico y controvertido. Para un sector no existe sustitución fideicomisaria, porque falta en el primer llamado la obligación de conservar los bienes. Otros autores consideran, bajo un prisma opuesto la evidencia de la sustitución, con apoyo en la idea de que si queda efectivamente un sobrante de la herencia, sobre el residuo existe una segunda vocación, ño pudiendo disponer de él el fiduciario por actos mortis causa. Los denodados esfuerzos de la doctrina dvilística para determinar si el fideicomiso de residuo contiene las notas peculiares de la sustitución fideicomisaria se traducen en la asimilación de dos orientaciones: una, obra de la jurisprudencia, conforme al cual el fideicomiso de residuo es una institución condicional subordinada a que al morir el primer instituido queden algunos bienes hereditarios, sin que hasta entonces corresponda a los fideicomisarios mas que una simple expectativa para adquirir la cualidad de herederos, y otra, de pura expresión doctrinal, a cuyo tenor el' fideicomiso de residuo participa de la naturaleza de las sustituciones fideicomisarias, en las que el llamado en segundo lugar adquiere derecho al residuo desdé el momento de la muerte del causante, puesto que el llamamiento de los fideicomisarios no está condicionado cualitativamente, sino tan solo en su contenido. Para nuestra legislación, que no es enteramente prohibitiva como la italiana y la francesa, sino sólo limitativa, como se cifra la esencia de la sustitución fideicomisaria en el encargo dado al heredero de conservar y transmitir la herencia a otra persona, no existiendo en la disposición de residuo encargo de conservar ni por ende de transmitir, en rigor no puede afirmarse que incida en el supuesto de tal sustitución del artículo 781 y concordantes y complementarias del Código Civil. Pero si bajo una óptica dogmática, esta clase de disposiciones de residuo pueden haber truncado .el vínculo que históricamente las ligaran con la sustitución fideicomisaria, no puede negarse que pese a esta situación autónoma, son muchos los matices que conservan reveladores de su origen y acaso de su modo de ser, que son otros tantos puntos de contacto con la institución total de que se desprendiera. De aquí que valiosas interpretaciones encuentran justificado que cual sucede en el desdoblamiento de la propiedad y del usufructo, en la figura del usufructo sucesivo, este orden sucesorio de las disposiciones de residuo estuviese afectado por el propio límite del artículo 781 ya citado. Tanto más, cuanto que si el heredero no ejerce sus facultades dispositivas, el caudal relicto pasa intacto al en segundo lugar instituido, y así sucesivamente pudiera deslizarse en la serie de varias generaciones, y bastaría para eso que los instituidos se abstuvieran de enajenar y disponer. La especie no es imposible, pues este modo de instituciones plantea problemas de conciencia, y así lo reconocen algunos autores, que un heredero en tales condiciones designado, por delicadeza dejase estar el caudal en sus manos, creyendo de esta suerte atemperarse mejor a la voluntad de su causante. Ese pensamiento puede correr de sucesor en suNúm. 1.223

_ 9 — cesor, como confidencia y aviso secreto del común causante, y en este orden de situaciones se entraría en el ámbito de las figuras jurídicas prohibidas, acaso en la sustitución fideicomisaria más descarnada, acaso en alguna simulación o en algunas de las aplicaciones de la fiducia. Para un gran sector de la doctrina italiana, el fideicomiso de residuo supone una fiducia en el sentido que se ha dado a esta palabra en el derecho moderno: confiarse en el heredero mediante la obligación moral de éste de disponer del residuo a favor de la persona que le fue indicada por el testador. De esta suerte, si el instituido muriese intestado, el residuo sería heredado por sus sucesores abintestato y no pasaría al fideicomisario, al que no correspondería contra ellos ninguna acción porque el primero hubiese faltado a la fiducia. El instituto de la fiducia, de tan honda raigambre en la historia y de tanta vida de hecho aun en la actualidad, ha sido limitado en la mayoría de los pueblos modernos. Desde el fideicomiso tácito de los romanos hasta el heredero de confianza, todavía pujante en algunas legislaciones, siempre se ha mostrado en él una cierta lucha y rebeldía contra lo establecido en la ley, huyendo de la luz y manteniéndose en el secreto para escapar a las prohibiciones legales y burlarlas fácilmente, ha ofrecido pocas garantías de fiel ejecución de la voluntad del testador, y dado ocasión a no pocas controversias procesales', y por todo ello, aun sin negar que todavía puede llenar alguna necesidad y cumplir una función legítima en la vida jurídica, ha caído bajó la general adnimadversión y reprobación de los legisladores. Evidentemente, en la fiducia, el testador indica secreta y confidencialmente al heredero nombrado en el testamento, la persona a quien quiere favorecer; en el fondo, este es el verdadero heredero en la intención del testador, el otro, el designado en el testamento, es un mero intermediario, un vehículo, un ejecutor de la última voluntad y distribuidor de la entera sustancia herederitaria; más a los ojos de la ley, hacia fuera, el único verdadero heredero es el nombrado en el testamento. Ahora bien, los peligros que comportan estas disposiciones para el orden general del derecho y para la misma voluntad del testador, los principios que dominan en el derecho sucesorio, el de que la voluntad ordenadora de la sucesión es la manifestada en testamento (art. 658 del Código Civil), de donde se infiere que la expresada de otro modo no tiene valor y el de que la expresión de la última voluntad ha de buscarse dentro del testamento y no fuera (art. 675), inspiran el principio prohibitivo del artículo 785 del Código, número 4, negando eficacia a las disposiciones que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios para que los aplique o itir vierta, según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado eLtestador. En análogo sentido se pronuncia el Código Civil italiano. ' Estableciendo una situación comparativa entre la fiducia y las disposiciones de residuo, se acusan sensiblemente diferencias, aunque es innegable la existencia de una nota analógica, puesto que en toda sustitución fideicomisaria y en todas sus derivaciones, late siempre un fondo visible de confianza, de buena fe, de fiducia en sentido lato. Mas los distingos son los siguientes: En la disposición de residuo, ambos herederos, el anterior y el posterior, fiduciario y fideicomisario, son designados explícitamente por el testador en el testamento y no hay necesidad de que el primero haga manifestación alguna de fiducia para que el otro adquiera un derecho, garantizado por su acción correspondiente, al residuo, Núm. 1.223

— 10 — si existiere; por el contrario, en la fiducia genuina, el verdadero destinatario de los bienes, al que quiere gratificar o beneficiar el testador por intermedio del fiduciario, no está designado en el testamento, antes bien está comunicado confidencial y secretamente a aquel por donde el trámite previo para la efectividad de la voluntad testamentaria suele ser la manifestación del fiduciario sin lo que generalmente se perdería en el vacío, el designio del testador. De otro lado, en la fiducia, el testador quiere que el fiduciario sea un simple ejecutor de su voluntad, mero instrumento de hacer llegar los bienes al otro, sin concederle ningún derecho de goce sobre los bienes que están destinados a favorecer exclusivamente a la persona secretamente indicada por él; mientras que en la disposición de residuo, el testador instituye heredero o legatario al fiduciario, para que disfrute la herencia, autorizándole, expresamente, para enajenarla, pasando solo lo no enajenado al segundo heredero o fideicomisario. Claro es que el enajenar o no los bienes depende, de la voluntad del fiduciario, en la disposición de residuo, y que si todo lo enajena, el residuo desaparece, pero de aquí no puede deducirse que esa disposición de residuo engendre solo en el fiduciario una obligación meramente moral de restituir, porque al respecto del residuo es ineludible la obligación jurídica, no meramente moral de transmitirlo al fideicomisario, y éste goza de la acción pertinente para reclamarlo de los herederos de aquél. El testador, al hacer su disposición de residuo, confía en la buena fe del heredero y se encomienda a su honradez no creyendo que por capricho o mala intención, malbarate su propósito, pero de esto a la fiducia propiamente dicha, hay larga distancia. De lo expuesto se deduce la carencia de un criterio unánime en el derecho científico, al pretender calificar la naturaleza de las cláusulas de residuo, y no solo esto, sino al estimar la validez y licitud de las mismas. Al consumarse el movimiento codificador europeo, al contener diversos Cuerpos legales la prohibición de las sustituciones fideicomisarias, fue cuestión muy debatida la de sí el fideicomiso de residuo estaría comprendido en aquella, y por ahí se pasó al examen de su validez en términos generales, ya que si podía salvarse estimando que no estaba incluido entre las modalidades fideicomisarias, podría llevar en su seno alguna otra razón de nulidad. La temática fue contemplada por la doctrina y la jurisprudencia, bajo opuestas posiciones, si bien.predominó la corriente de opinión defensora de la validez de este género de disposiciones. Tratadistas como Aubry y Rau, Laurent, Marcadé y Troplong aceptaron la tesis positiva, manifestándose en análogo sentido autores italianos como Cattaneo y Borda. Para Pacificí-Mazzoni las cláusulas de residuo son doblemente condicionales, porque dependen en su efectividad para el fideicomisario, de que se cumplan estas dos condiciones: 1.* que queden a la muerte del fiduciario, bienes. 2° que sobreviva el fideicomisario. Si se cumple la condición de existir bienes a la muerte del fiduciario, el fideicomisario entra en ellos, pero sin efecto retroactivo, porque el testador autorizó a aquél, no sólo para gozar, sino para disponer, y "esta anomalía es causa de que al producirse el efecto de la disposición, es decir, Cuando quede algún residuo de los bienes, se produce ex die, es decir, EN DÍA muy lejano de la apertura de la sucesión. Núm. 1.223

— 11 — Siguiendo esta orientación, las disposiciones de residuo contienen una contradicción esencial que las vicia desde el principio. Al llamar el testador al segundo heredero, al fideicomisario le hace concebir esperanzas legítimas de entrar en la sucesión; pero; como autoriza al primeramente llamado para enajenar los bienes y consumir la herencia, y aun a veces para disponer mortis causa de ellos, surge un planteamiento contradictorio, pues la ilusión concebida por el fideicomisario, puede desvanecerse por los actos de disposición que pueda realizar el fiduciario. Esta valoración psicológica de la voluntad Ínsita en las cláusulas de residuo no ofrece ninguna particularidad y prácticamente carece de transcendencia jurídica, dado que se trata de modalidades en la gradación de los afectos. Pero sí cobran notorio relieve cuando se trasplantan al Derecho vivo, al orden legal, y se quiere hacer repercutir esa aparente contradicción en los elementos jurídicos que se combinan en la institución misma. En efecto, la institución de heredero, o no significa nada, o supone el llamamiento de una persona al señorío y titularidad, a la propiedad, dominio y pertenencia de las relaciones jurídicas, que, siendo transmisibles mortis causa, corresponden al testador en vida, y cuando llega a su efectividad significa subrogarse en lugar de este, al respecto de esas relaciones, llegando a ser dueño o titular de la propiedad y derechos reales de la herencia, acreedor y deudor en el propio concepto en que lo fuera el causante. Y si este autoriza al primer instituido, no obstante llamar a otro, en segundo término, al goce de la herencia, para el ejercicio de las facultades de disposición sobre el patrimonio hereditario, sin limitación alguna, surge la interrogante de qué es lo que queda para el segundo llamamiento, y por qué vía ha de entrar el sustituto para participar en la sucesión. Podrá responderse que entrará a participar en lo que quede de la herencia a la muerte del primeramente instituido, en el residuo propiamente dicho de que éste no haya dispuesto en vida ni en muerte si estaba autorizado para testar. El fiduciario podía vender, pero no vendió; podía testar, pero no testó; y quedando bienes en ellos y respecto a ellos actuará su derecho el fideicomisario. Mas a ello se objeta que dada la investidura que al fiduciario concede el acto testamentario, si no dispuso de los bienes ni en vida ni en muerte, dispondrá de ellos la ley a través de la sucesión intestada, en favor de los herederos legales, lo que conduce a establecer que las disposiciones de residuo envuelven una condición prohibida por la ley. Frente a esta gama de teorías, ha de sostenerse que sobre los bienes de residuo y sobre su sucesión, pesa la voluntad del causante, verdadera ley que determinó a su tiempo una trayectoria especial para la derivación mortis causa de ellos, ley y voluntad que deben respetarse porque no contravienen el orden público, porque en definitiva no se trata de la sucesión del fiduciario, sino de la del testador que le nombró.

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— 12 — V SU TRASCENDENCIA PROCESAL Partiendo de la tesis de que el fideicomiso de residuo constituye una institución a plazo, no condicional, y que el derecho a su contenido patrimonial deviene al fallecimiento del causante de la herencia y es reclamable a la ínuerte del fiduciario, surge como «temae decendi» fundamental, discernir la naturaleza jurídica de aquel derecho, y con esta valoración, determinar la posibilidad o imposibilidad de su gravamen, en garantía de deudas contraidas por el fideicomisario, para lo cual hemos de trazar los rasgos distintivos que sobre la materia ha formulado la doctrina, diversificada en dos direcciones: Teoría de la expectativa y teoría del derecho eventual.

A)

EXPECTATIVA

El concepto de expectativa se inserta en la Ciencia del Derecho impreciso y vacilante. La variedad de especulaciones han venido a converger en tres orientaciones: la seguida por los iusprivatistas alemanes e italianos, que la consideran como un grado en el desenvolvimiento del derecho subjetivo: la adoptada por los autores franceses, que la insertan en el ámbito de los derechos futuros,, y una tercera, de nuestra patria, que la subsume en el marco de las situaciones jurídicas interinas. Para Thur, son expectativas los más diversos grados previos de los derechos, y de derechos en espera a aquellas posibles situaciones que pueden contarse entre los derechos subjetivos. En el mismo derrotero científico, Eccnecerus parte al examinar la expectativa, de la idea de titularidades de adquisición, es decir, los derechos a adquirir un derecho mediante acto propio o sin él, y como una de las subespecies de este tipo de derecho de adquisición, están las expectativas. Con frecuencia, estos derechos de adquisición vienen a significar el grado previo de un derecho que nace de ellos mediante el cumplimiento de un cierto requisito adicional, sin que sea necesario un acto de adquisición, y se les considera como derechos subjetivos. Con mayor claridad, Ferrara arguye que entre derecho y no derecho existe el derecho que inicia un estado de formación. Este íter evolutivo se caracteriza por una incertidumbre o pendencia, pues se ignora si el hecho jurídico constitutivo del derecho llegará a reunir todos sus elementos, y si consiguientemente surgirá o no el derecho. En la concepción del derecho futuro, cuyo más genuino representante es Girard, que tal derecho es aquel que no existe actualmente, y cuyo nacimiento depende de la existencia de uno o más supuestos señalados por la ley. En la Escuela española, representada por De Castro, se rubrica la temática bajo la Teoría de las situaciones jurídicas interinas, entendiéndose por tales las que nacen con el signo de la limitación y responden a la finalidad transitoria de mantener un cierto statu quo, mientras no se den las circunstancias necesarias Núm. 1.223

— 13 — para que sea sustituida la situación jurídica por la interina. Pretende el ilustre maestro, sustituyendo los criterios cuantitativos por criterios cualitativos, evitar los errores y las imprecisiones que acompañan a la doctrina sobre las expectativas de derecho, y distingue tres tipos de situaciones interinas: a) Las titukri- dades temporales limitadas, b) Las situaciones jurídicas carentes de firmeza, y c) Las situaciones jurídicas de pendencia. . Paralelamente al estudio de la teoría de la expectativa, se ha desarrollado la del derecho eventual, que comporta un perfeccionamiento de la del derecho futuro, y cuya elaboración es atribuible á Demogue: Para este autor, el derecho eventual como modalidad del derecho futuro, tiene su realidad en una situación jurídica preexistente, y precisamente de esa base real deriva su protección jurídica y su valor económico, criterio que en definitiva viene a acomodarse a la configuración del fideicomiso de residuo; como derecho que emerge en favor del fideicomisario desde el fallecimiento del testador, y que cobra naturaleza traslativa y por ende realizable, al surgir el acontecimiento de la muerte del fiduciario, evento cierto en su producción, e incierto en cuanto al momento, reforzándose, esta argumentación, por dos poderosas consideraciones: Que en el fideicomiso, cualquiera que sea su modalidad, no hay más que una sola liberalidad, y el fiduciario es en definitiva un ejecutor testamentario; a diferencia de las sustituciones fideicomisarias, donde la posición del fiduciario es la específica del heredero, y concurren dos o más liberalidades. Que la voluntad del testador viene definida por el señalamiento de un momento para la restitución, que es el de la muerte del fiduciario, y éste figura como plazo en la institución del fideicomiso. Partiendo de estos presupuestos, analizaremos la hipótesis de un gravamen del fideicomiso de residuo, a través-de las clásicas afecciones .reales de nuestro Derecho: la hipoteca y el embargo. A) Hipoteca. A título de antecedente hemos de glosar el artículo 84 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual «en los fideicomisos, el fiduciario y los fideicomisarios si fueren conocidos, podrán obtener la inscripción de sus respectivos derechos». El mandato del precepto, es consecuencia de un íter evolutivo, cuya.génesis encuentra su origen en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria de 1861, que establecía «que la inscripción de los fideicomisos se hará en favor del heredero fiduciario, si oportunamente no declarare con las formalidades debidas el nombre de la persona a quien hayan de pasar los bienes o derechos sujetos a inscripción. Si hiciere el fiduciario aquella declaración, se verificará la inscripción desde luego, a nombre del fideicomisario». • Como afirma Roca, a la promulgación del Código Civil, se consideró modificado el artículo, al prohibir. aquél los fideicomisos condicionales, razón por la cual, la doctrina de la época, clamó por una modificación sustancial que en- forma aparente se obtuvo con la Ley Hipotecaria de 1909, dando nueva redacción al expresado artículo 14, disponiendo «que la inscripción de los fideicomisos se verificará .a nombre de los fideicomisarios, siempre que no fuere conocido, el fideicomisario, con lo que prácticamente no se hizo innovación alguna, pues subsistía la primitiva regulación, y en definitiva, ambas cobraron viabilidad en el fideicomiso puro, : Núm. 1.223

El precepto que glosamos, exterioriza su contenido en términos de generalidad, posición no criticable en razón a su rango normativo, pero que ha suscitado diversidad de construcciones doctrinales, convergentes en la idea de distinguir dos modalidades de fideicomiso de residuo: la primera, en el supuesto que^ él testador faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin dificultad alguna, en cuyo caso el fideicomisario o fideicomisarios sólo recibirán en su día lo que quede o reste, si algo efectivamente queda de la herencia (si aliquid supererit), y la segunda, en la hipótesis de que el causante restrinja los poderes de disposición de forma tal, que siempre los fideicomisarios deban recibir un mírdlfio del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer, en ellos, por expresa voluntad de aquél (de eo quid supererit). Pero con abstracción de estas connotaciones científicas, y partiendo de la exigencia registral de ins* cripción para hipotecar bienes, constatada por el artículo 106 de la Ley Hipotecaria, hemos de admitir «ab initio» la posibilidad de hipotecar los bienes del residuo; mas una cosa es garantir una obligación sujeta a condición, y otra recaer sobre un patrimonio no definido, con posible realización a plazo, que por pugnar con la esencia específica de k inmediatividad de los derechos reales, conduce a adoptar una solución negativa.

B)

EMBARGO

Tomando como punto de origen el principio de responsabilidad patrimonial universal, del artículo 1.911 del Código Civil, cabe considerar que el mismo fto constituye una verdadera prenda o garantía real, al dirigirse la acción contra todos los elementos componentes del patrimonio del deudor, afectando solamente en la fase ejecutiva, mediante el embargo, medida cautelar muy controvertida en su proyección hacia los llamados «embargos de futuro», que guardan mateada analogía con las denominadas condenas de futuro; en estos se obtiene un condena actual, y se ejecuta en un futuro, cuando el plazo venza o la condición se cumpla; en los embargos de futuro se obtiene una garantía actual, para ejecutar igualmente en un futuro vencimiento del plazo, o cumplimiento de la condición. . Pero toda la dialéctica científica que ha suscitado la materia,, ha hallado adecuada solución tratándose de garantir deudas sin vencer, a través de utta convergencia interpretativa, fundada tanto en textos de Derecho comparado como patrio, y que propugna como tesis fundamental, de que la medida cautelar puede adoptarse, pues no es precisa la existencia de un derecho perfecto y vencido, sino que es suficiente un derecho verosímil, hasta un humo de derecho (fumus boni iuris). . La complejidad aparece al plantearse la posibilidad de embargo sobre un patrimonio, que puede o no tener existencia real, al concederse al fiduciario, en el fideicomiso de residuo, plena facultad' de disposición de los bienes dejados, si bien con la carga de transmitir al fideicomisario aquellos que por ventura le quedasen a su muerte. La eventualidad de tal subsistencia, haría prima faciae. descartar toda idea de garantía; pero nuestro Derecho positivo nos marca una pauta á través del orden prelativo del artículo 1.447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto su número 10, al admitir el embargo sobre «bienes y deNúm. 1.223

— 15 — rechos no realizables en el acto, imposición aplicable tanto a las cautelas preventivas, como de ejecución, y que avalan con igual criterio lógico las legislaciones extranjeras: basta citar el parágrafo 916 de la Ordenanza Procesal Alemana, el 460 del Código de la Capital Federal (Argentina), el de Santa Fe (art. 1.593), etcétera. -

CONSIDERACIONES FINALES

En el decurso de nuestro estudio, al aludir a los supuestos de construcción del fideicomiso de residuo, anotábamos que a la liberalidad con que favorece el testador a los gratificados en aquél, acompaña y se adjunta por la voluntad de éste, una carga o gravamen que limita las respectivas exigencias y derechos de estos, ya que ni el fiduciario puede dar a los bienes otro cauce mortis causa que el marcado por el testador, ni el fideicomisario puede pretender otros bienes que los residuales, a pesar de que uno y otro pueden haber sido investido con la cualidad de herederos. Las hipótesis de esta figura jurídica no se agotan con lo expuesto, como tampoco las manifestaciones variadísimas con que se ofrecen en la realidad de la vida, tales como la de institución a plazo, condicional o modal. En las fuentes no hallamos respuesta concreta, y ello obliga, conforme a principios de rigurosa hermenéutica, a auscultar en primer término la voluntad del testador y conforme a ella, moldear la norma reguladora: por lo demás, aquella voluntad testamentaria se manifiesta patente en el señalamiento de un momento para la restitución, que es el de la muerte del fiduciario, y esta figura, en las especies más frecuentes, como plazo o día ex quo en la institución, y al que por ende es aplicable la doctrina del plazo ya expuesta, subsumible en el plano procesal, dentro de los derechos no realizables en el acto, y como valoración ultimatoria, ha de estimarse susceptible de afección, por vía de embargo.

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