Ensayo:

El Fideicomiso Financiero Dr. Ramiro J. Pérez Paz

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INTRODUCCIÓN – OBJETO El presente trabajo tiene por objeto el tratamiento del Fideicomiso Financiero y la figura y el rol del fiduciario en él, desarrollando algunos lineamientos de la irrupción de la herramienta de la securitización o titulización de los créditos que mediante aquel instituto permite que se realice de una manera más ordenada y segura.Las diversas ventajas que nos ofrece la figura del fideicomiso financiero, en función de un fluctuante mercado de valores, resultan en provecho para lograr la movilización de los activos “estancados”, brindando a los distintos agentes participantes un vehículo que conlleva agilizar el mercado de los mismos reduciendo los costos.El contexto histórico del país, en el año en que se produce la sanción de la Ley 24.441(L.F.), puede sintetizarse como el año del auge del neoliberalismo imperante a nivel mundial; la caída del muro de Berlín a fines de los años 80 derribó las absurdas fronteras y la sensación de que un Nuevo Orden se estaba originando daba una esperanzadora sensación de bienestar.La globalización de los mercados había llegado al primer mundo hacía un tiempo y pronto nos llegaría a nosotros con los daños colaterales causados por el “efecto tequila” de Méjico, ese hecho sirvió para tomar conciencia de que los mercados no son compartimentos estancos separados y que la crisis de una nación pueden causar graves consecuencias económicas a toda una región, tal como le sucedió a nuestra economía.Culturalmente, las nuevas tecnologías – internet y las redes comunicacionales fueron achicando distancias y ya había una nueva conciencia colectiva mundial, lograda en gran parte por obra de los medios de comunicación.La economía nacional gozaba de aparente buena salud, el consumo de bienes personales nos tenía enceguecidos en la creencia de que estábamos en el primer mundo porque nuestra moneda de cambio equivalía a la más fuerte de todas; las épocas de crisis económicas hiperinflacionarias habían quedado atrás y parecían no volver.El escenario comercial del neoliberalismo, con sus novedosas formas de contratación basadas muchas de ellas en la confianza y donde primaba además la amplia acción de la autonomía de la voluntad - escrita eso sí - pero autonomía de la voluntad al fin.Con dicha modalidad, se inician estos negocios que eran de los más variados: internos e internacionales; bancarios y de crédito; entre particulares entre sí y/o con empresas y sociedades; para la inversión o de la construcción, sintetizando una gama de necesidades satisfechas a través de los negocios; que realizados sin el correlativo marco legal fueron requiriendo de directrices e instrucciones. Fue así que se hizo necesario llenar el vacío legal con la sanción de la ley en cuestión.1

Abogado - UNC – Miembro del Estudio Fourcade

Esa actividad “negocial”, en definitiva, buscaba ser normada para tranquilidad de todos los sujetos intervinientes, cito a Lisoprawsky: “Se advierte claramente que las cosas llegan cuando se las necesita. La economía argentina estaba requiriendo la incorporación a los textos legales de una normativa desarrollada del fideicomiso, en particular el fideicomiso financiero, que permitirá sumar al proceso de la producción y a su financiación importantes ingresos provenientes de fuentes que hasta ahora no habían encontrado la vía para ser volcadas a la economía, por carencia de instrumentos, entre otras razones. La seguridad jurídica una de ellas”2.-

CONCEPTO Elaborar una definición precisa y concreta de dicha figura es una labor que puede pecar de imperfecta ya que no se comprendería del todo su alcance, y resultaría la misma insuficiente para poder explicar dicho instituto de manera cabal. Ello se debe a que en cada país y lugar donde se desenvolvió el fideicomiso financiero, adopta diferentes elementos o toma formas de manifestación distintas, difiriendo el desarrollo que tuvo en el derecho anglosajón, de la idea que reside en los países de raíz latina a su respecto.Por su parte, la definición contenida en el art. 19 de la L.F., no satisfizo como tal y para ello debió nutrirse de la oportuna aclaración doctrinal que más adelante desarrollaré.Sí puede predicarse y será mi intención acercar un concepto que conduzca a entender su aplicación y el uso que el novedoso instituto tiene en la corta vida que lleva en nuestro país, para que sea asequible; pero no se lo cosificará en los términos de una justa definición para no estructurarlo o delimitarlo, ya que ello contrastaría con parte de su naturaleza; es de su esencia la evolución permanente que tiene.El Fideicomiso Financiero, tal como el legislador lo ha regulado en la L.F., es un tema que ha sido normado de manera destacada y es visagra a la hora de una clasificación que sobre la figura del fideicomiso la doctrina ha llegado a formular a grandes rasgos: así es que la ley ordena al fideicomiso dividiéndolos en ordinarios (de garantía, de administración, de inversión- tal como lo hace gran parte de nuestra doctrina siguiendo a la clasificación mejicana) agrupados por coincidir de manera global en sus caracteres y cantidad de sujetos intervinientes; por otra parte se ha separado el análisis del Fideicomiso Financiero tal como lo hace el articulado, ya que incide en su composición una persona específica (la ley indica que el fiduciario financiero debe ser una entidad financiera o sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores – C.N.V.- (art. 19 y siguientes de la L.F.)3.A su vez la CNV, por resolución 271/95 dispuso que se considerará que "habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fideicomitente o fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de los titulares de certificados de participación en la propiedad de los bienes trasmitidos o de los titulares de los títulos-valores representativos de deuda garantizados con los bienes así trasmitidos (beneficiarios) 2

Portabella, Jorge, Agosto de 1997 trabajo sobre Fideicomiso Financiero extraído del sitio www.abogadosportabella.com.ar.3 Su desarrollo queda diferido al tratar la persona del fiduciario financiero.-

y trasmitirlo al fiduciario, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en los mismos", precisando así su ámbito de acción concreta.Entre los postulados a los que responde el denominado Fideicomiso Financiero, se puede colegir que alguna de sus manifestaciones, está ligada a operaciones de captación o colocación de recursos financieros de poca circulación, para movilizarlos conforme un análisis del mercado.Se invoca al respecto del fideicomiso financiero que puede llegar a instrumentarse para que actúe o preste un servicio de inversión, administración o garantía; por ello, su campo de acción es tan vasto y complejo a la vez que puede pensarse por el fin último que persiga su implementación, a que se esté ante otra de las formas de fideicomiso y no ante un fideicomiso financiero propiamente dicho.Según la ley en la materia, configuraría un subtipo del género fideicomiso, al enunciar que está sujeto a las reglas precedentes, es decir que responde en su estructura a la generalidad de las formas del fideicomiso, en torno a que habrá un bien fideicomitido, la similar denominación de los participantes, el rol que ellos realizan, el deber de rendir cuentas, su instrumentación contractual; aunque la nota distintiva es la presencia de un fiduciario específico, todas aquellas adquieren su grado de particularidad en el fideicomiso financiero, que destacaré a continuación.El fideicomiso financiero se instrumenta, como todo fideicomiso, a través de contrato que debe respetar en su conformación lo normado por el art. 4 de la citada, debiendo contener un plazo o condición, el detalle del bien dado fideicomiso, y plasmar el destino de habrá de dársele al finalizar el mismo, derechos y obligaciones de las partes y las condiciones de emisión de certificados de participación o títulos representativos de deuda.-

un ley en los los

Según el objeto o bien dado en fideicomiso, éste determinará la operación de securitización a llevar a cabo, pueden ser de créditos hipotecarios, prendarios, personales, facturas de exportaciones o ventas de bienes), proyectos de construcción, proyectos agropecuarios, como a los derechos de cobro (alquileres, cobro de peajes, de cuotas de universidades, etc). Cualquier flujo futuro de fondos es securitizable por medio del fideicomiso financiero4.El contrato será nominado, consensual (porque produce efectos desde que las partes hubieran manifestado recíprocamente su consentimiento) bilateral sinalagmático perfecto (debido a las obligaciones establecidas de manera recíproca entre las partes) y oneroso (el fiduciario por la tarea que realiza será remunerado según el art. 8 de la L.F.).Se planteó la posibilidad de constituir un fideicomiso financiero de manera unilateral con la sola aceptación por parte del fiduciario basándose en la norma del art. 2 de la Resolución Nº 271/95 que expresa: "Constitución por acto unilateral: podrá constituirse fideicomiso financiero por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicita la autorización de oferta pública de los certificados de participación en el dominio de los bienes trasmitidos o

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Malumián, Nicolás, Diplotti, Adrián G. y Gutiérrez, Pablo Fideicomiso y Securitización – Análisis Legal, Fiscal y Contable-La Ley 2ª Edición Buenos Aires, 2006, p.176.

de los títulos-valores representativos de la deuda garantizados con los bienes fideicomitidos"5.Si bien de la definición dada en el art. 1 de L.F. no habría una prohibición expresa a que sea constituido por una sola persona, situación que sí admite el Trust anglosajón, se infiere que al haber una transmisión del bien fideicomitido de una persona a otra para su cumplimiento, la intención del legislador es clara en cuanto que el contrato se celebrará indefectiblemente y por lo menos entre dos o más personas.Carregal, opina de manera positiva a la constitución unilateral basado en que no hay una disposición contraria de la ley a ese respecto.El autor también sostiene que su utilización reduce costos, y que ello repercutiría en su crecimiento y en el abaratamiento de la intermediación para la obtención de dinero en el mercado.Si bien puede resultar ventajosa la creación de fideicomisos de manera unilateral, debe respetarse la jerarquía normativa dada por el art. 31 C.N., la resolución de la CNV cuestionada está regulando disposición dada por ley.Disentimos en este punto con la autora Patricia Arsen en la cuestión que expresa: “debe resguardarse ante todo la seguridad jurídica que implica mantener un orden jerárquico de normas, más aún cuando estamos frente a la posibilidad de llegar a un público inversor importante, y que no necesariamente debe estar en conocimiento de cuestiones jurídico-técnicas muy específicas y delicadas.Si la autoridad de control de fideicomisos financieros tiene la potestad de regular a los mismos, mediante el dictado de resoluciones internas, estas más que ninguna otra normativa deberán ser conocidas por los interesados en conformar un fideicomiso financiero, pese a lo complejo que ello puede resultar. Con esto no pretendemos respaldar el dictado indiscriminado de resoluciones por parte de la CNV, sino afirmar que la seguridad jurídica deviene también del respeto de las instituciones conforme fueron investidas, y hasta tanto no se modifique esa circunstancia y se limite su accionar reglamentario.Actualmente la cuestión ha quedado sin sustento legal por el dictado de la resolución CNV 290 en el sentido contrario, aunque el choque de posturas doctrinarias favorables o contrarias a la constitución de fideicomisos por acto unilateral, resultó ser un punto de inflexión en la materia que hace pensar la posibilidad de que debe haber una definición legislativa seria, vislumbrando todas las consecuencias que semejante modificación trae aparejada y no sólo en el ámbito del fideicomiso sino también respecto al conjunto jurídico, porque variaría la teoría general de los contratos al admitir que se confunda en una misma persona al fiduciante con el fiduciario; también alteraría el númerus clausus en materia de derechos reales respecto al dominio perfecto e imperfecto.-

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El planteo fue analizado conforme lo estructura Arsen, Patricia en Fideicomiso financiero 1998 Lexis Nexis Depalma.-

Entendemos que no basta con sólo analizar las ventajas y el ahorro de costos que en la experiencia extranjera se ha verificado con su aplicación y que por ello sea la guía a seguir, el debate seguirá abierto e indefinido, aunque quizá nos falte caminar un poco más en el instituto del fideicomiso para visualizar con claridad todos los beneficios para adoptarlo en la conformación unilateral y que además se tome con la decisión política acertada.Además, con la sanción de la resolución 290, la CNV incorporó en su art. 11, del punto 4.1.2.1 otros requisitos que deben cumplir los fideicomisos financieros para actuar. Se enumeran los siguientes: 1. Individualización del o los fiduciantes, del o los fiduciarios y del o los fideicomisarios, en su caso; 2. Identificación del fideicomiso; 3. Debe ser nominado como “Fideicomiso Financiero”, agregando la designación que permita individualizarlo. Los beneficiarios serán los tenedores de los títulos, por no se los individualiza.4. Procedimiento de liquidación; 5. Obligación y procedimiento o modalidad para la rendición de cuentas por parte del fiduciario a los beneficiarios; 6. Remuneración del fiduciario; 7. Términos y condiciones de emisión de los títulos representativos de deuda o certificados de participación.-

EL FIDUCIARIO FINANCIERO Las notas tipificantes como ya se había expuesto con el fideicomiso financiero, residen en dos cuestiones: “en la persona del fiduciario y en la forma en que se representa el derecho de los beneficiarios (títulos valores)”6.Previo al análisis de dichas notas, es importante en este punto considerar el rol que desempeña la CNV en la L.F. ya que en algo se relaciona con el fiduciario financiero; transcribimos el texto de la norma (art. 1) para su mejor comprensión: “Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública. La Comisión 6

Malumián, Nicolás, Diplotti, Adrián G. y Gutiérrez, Pablo Fideicomiso y Securitización – Análisis Legal , Fiscal y Contable-La Ley 2ª Edición Buenos Aires, 2006, p. 171.-

Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias”.La ley 17.811 de Oferta Pública y marco de la CNV establece que ella es el organismo que controla el mercado de capitales. Es una entidad autárquica y tiene jurisdicción en toda la República; depende del Ministerio de Economía (Art. 1º).Como lo dispone la parte final del art. 19º L.F., es la autoridad de aplicación en materia de fideicomiso financiero, tiene por ello facultades de fiscalización, para iniciar investigaciones, instruir sumarios, con poder para aplicar apercibimientos, multas, suspensiones y cancelar la autorización para ofertar públicamente.Normativamente se ha originado la idea de que existe una superposición entre lo dispuesto por al art. 19 L.F. y la citada ley 17.811 en torno a que todo fideicomiso financiero sería controlado por la CNV, pero entendemos que tal afirmación es incorrecta, puesto que el organismo nacional no reglamenta a todo fideicomiso financiero que actúa en el país, sino sólo cuando aquél haga oferta pública de sus títulos valores. La enunciación facultativa que contiene el art. 19 L.F. al hacer mención que “podrán” los títulos de deuda ser objeto de oferta pública, esto no es más que resaltar que si existe oferta pública habrá un fideicomiso financiero controlado por la CNV y si no lo hace será un fideicomiso financiero sin tal control, nada más.- La actuación de la doctrina y jurisprudencia pudieron traer luz a la cuestión, que no surgía con claridad llana en el texto normativo.De ello se gestó una clasificación respecto a la injerencia y control que ejerce la CNV: así existe el Fideicomiso público ordinario y el fideicomiso financiero propiamente dicho. El primero está contextualizado en el art. 5º de la Ley 24.441, por la calidad que reviste la persona del fiduciario: entidades financieras autorizadas y las personas jurídicas que hayan cumplido con los requisitos de la CNV al respecto. La especial normativa que emite la CNV en el Libro III, Cap.V arts. 1º a 5º detalla quiénes pueden ser fiduciarios ordinarios públicos: 1) Entidades financieras autorizadas a funcionar de disposiciones de la ley 21.526 y sus reglamentaciones.

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con

las

2) Las cajas de valores autorizadas en los términos de la ley 20.643 y su reglamentación (la única es la Caja de Valores S.A.).3) Las personas físicas con domicilio en el país, las sociedades anónimas constituidas en el país y las sociedades extranjeras que acrediten el establecimiento de una sucursal, asiento u otra especie de representación suficiente – a criterio de la CNV – en el país, que soliciten su inscripción en el registro de fiduciarios financieros. 4) El representante de los obligacionistas, en los términos del art. 13 de la ley de Obligaciones Negociables 23.576 y sus modificaciones.En este último punto, cabe decir que el supuesto no tiene aplicación debido a la poca de claridad de la norma, la que expresa: “la emisora puede celebrar con una institución financiera o firma intermediaria en la oferta pública de valores mobiliarios un convenio por el que ésta tome a su cargo la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a los obligacionistas durante la vigencia del empréstito y hasta su cancelación total (…).Hubiera sido más apropiado y menos confuso haber incluido de manera directa en la norma que los intermediarios de la oferta pública, esto es, los agentes o sociedades

de bolsa o miembros de mercados autorregulados, pueden ser fiduciarios ordinarios públicos.Una interpretación favorable al planteo ha sido la del autor Mario Kenny quien sostiene “la CNV ha querido facultar para actuar como fiduciarios financieros, sin necesidad de inscribirse en el registro pertinente, a aquellas entidades que, actuando como gestores o representantes de los obligacionistas en los términos del artículo 13 de la ley 23.576, actúen al mismo tiempo como fiduciarios por existir un fideicomiso de garantía que ampare el empréstito”7.- La norma aún está vigente a pesar de que en la realidad su falta de uso hace que el supuesto del art. 13 ley 23.576 sea más bien un caso de “laboratorio”.La inscripción en el registro de fiduciarios financieros supone haber acreditado ante la CNV, de la manera que exige y reglamente en cada caso: a. Un patrimonio neto no inferior a 2 millones de pesos – integrado de la manera dispuesta por la CNV, b. Que en su objeto social esté prevista su actuación como fiduciario financiero, c. Contar con una organización administrativa para prestar el servicio ofrecido, que podrá ser tercerizado respecto de servicio de administración de los bienes fideicomitidos, respondiendo en todo momento el fiduciario.Las disposiciones en las cláusulas del contrato de fideicomiso sobre los derechos y obligaciones del fiduciario serán acordes a las pautas generales que la ley concede, enmarcadas por la confianza depositada en él y dirigiendo su accionar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, para cumplir con el desempeño de la función conferida y el deber de resguardo del bien fideicomitido.Entre las atribuciones está la de convocar asambleas con los beneficiarios cuando las crea convenientes, para procurar instrucciones o someter propuestas en miras del fin del fideicomiso, los beneficiarios no pueden rechazarlas a las mismas sin fundamento.De la obligación del fiduciario de mantener separado su patrimonio de los bienes fideicomitidos surge el corolario que si hay bienes registrables debe cumplir con la registración de los que están bajo fideicomiso (art. 27 inc. H Cap. XV de las Normas CNV). También es necesario llevar una contabilidad separada del patrimonio del fideicomiso, tanto de su propio patrimonio como del de otros patrimonios de los otros fideicomisos a los que preste sus servicios, y aparte el deber de rendir cuentas.El deber de rendir cuentas, en este tipo de fideicomiso, adquiere mayor relevancia por la especial regulación que hace la CNV, a quien deben presentar trimestralmente (respecto de cada fideicomiso) un estado de situación patrimonial, un estado de evolución del patrimonio neto, estado de resultados, estado de origen y aplicación de fondos, dentro de los setenta días de cerrado el ejercicio anual y dentro de los cuarenta y dos días de finalizado cada período trimestral.Toda la información contable que se comunica a la CNV debe estar a disposición de los beneficiarios o hacerlos públicos por un diario de circulación general o en el órgano informativo del mercado donde se negocien los títulos fiduciarios.- Conforme lo dispone el Código de Comercio art. 73, transcurrido un mes de la publicación de

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Kenny, Mario O., Titulización y Fideicomiso Financiero, Errepar, Buenos Aires, 2002, p.39 en Malumián, Nicolás, Diplotti, Adrián G. y Gutiérrez, Pablo Fideicomiso y Securitización – Análisis Legal, Fiscal y Contable-La Ley 2ª Edición Buenos Aires, 2006, p. 194.

la información sin que exista impugnación por parte de los beneficiarios, se considera que las cuentas fueron rendidas debidamente, salvo prueba en contrario.También debe el fiduciario, en caso de no producir alguno de los estados antedichos, manifestar las razones de la omisión, así como la identificación de los fiduciantes, el objeto del fideicomiso, su plazo de duración, el precio de adquisición de los activos que integrarán el patrimonio fideicomitido y los riesgos a los cuales se encuentran sujetos dichos activos, así como los riesgos en caso de liquidación anticipada o pago anticipado de los créditos que integren el patrimonio fideicomitido. En relación con este último punto es uno de los riesgos que deben explicitarse al realizar una securitización, por cuanto la cancelación anticipada de los créditos que integren el fideicomiso o la liquidación anticipada pueden alterar sensiblemente el cálculo de los resultados o beneficios para los tenedores de títulos de deuda o certificados de participación, quienes pueden ver notablemente abreviados los plazos previstos para la inversión o el precio de realización de los activos8.El fiduciario responde de la información que de él se tiene en el prospecto de emisión de la CNV, y respecto de sus antecedentes, y su capacidad e idoneidad técnica.El deber de información de cualquier circunstancia que afecte en forma sustancial la colocación de los valores negociables o el curso de la negociación, y como contrapartida le pesa el deber de reserva de información sobre hechos que no hayan tomado estado público y que puedan afectar la colocación de los valores o la negociación, prohibición del uso de información que adquirió en desempeño de su función para provecho propio (art. 33 dec. 677/2001).Tiene la obligación de informar al B.C.R.A. el origen de los créditos fideicomitidos y dar información a la Central de Deudores.El fiduciario recibe por sus servicios una remuneración, que generalmente se fijará en base a estas pautas: a. Un monto fijo mensual más un monto fijo inicial, calculados en relación con las tareas administrativas a realizar.b. Un porcentaje de los activos administrados, y/o c. Un honorario a éxito vinculado a las cobranzas realizadas y otra clase de tareas9.LA SECURITIZACIÓN La securitización ha sido abordada por diversos y variados autores desde su indirecta consolidación normativa con el dictado de la L.F.. Su ratio está íntimamente ligada y trata cuestiones tanto de la macro economía y de la oferta pública de valores y con alcance también a los particulares que pueden participar en fondos comunes de inversión así como financiar proyectos de Pymes entre otras aplicaciones que ofrece la titulización.El instituto halló en el fideicomiso financiero la mejor forma de expresión, este resultó ser “el traje hecho a medida” de la securitización. Si bien inicialmente fue una herramienta para impulsar créditos hipotecarios también sirvió para créditos de todo 8

Pintos, María Teresa Fideicomiso en Revista de Derecho privado y Comunitario – Rubinzal Culzoni Editores – 2002 Santa Fe, p. 92.9 Malumián, Nicolás, Diplotti, Adrián G. y Gutiérrez, Pablo Fideicomiso y Securitización – Análisis Legal, Fiscal y Contable-La Ley 2ª Edición Buenos Aires, 2006, p. 197.-

tipo: personales, de consumo, para títulos públicos, cupones de tarjetas de crédito, cheques de pago diferido, etc.-

CONCLUSION Es innegable el valor de las figuras analizadas y debido a su trascendencia económica y a nivel mundial, resulta mezquino intentar su completo desarrollo en el presente trabajo, excediendo los fines del mismo.Intentamos acercar con él alguna reflexión diferente de la ya vertida en la doctrina respecto de ciertos tópicos de la materia, sin poder quizá igualar a los maestros a los que acudimos y citamos en su claridad expositiva.A modo de establecer cuáles son los puntos más destacados a resolver, esperamos una madura y definitiva decisión legislativa en el marco de la constitución unilateral del fideicomiso financiero.Además rever las amplias facultades de regulación por parte de la CNV limitando sus facultades legislativas al dictado de normas más bien operativas y reglamentarias, que no supongan el traspaso hacia el ordenamiento de fondo, para no afectar la jerarquía de las leyes de la Nación.-