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El fraccionamiento indebido en las contrataciones del Estado Por Víctor Hugo Quijada Tacuri1 1.- DEFINICIÓN. 2.- EL FRACCIONAMIENTO COMO VICIO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 3.- NATURALEZA DE LA PROHIBICIÓN DE FRACCIONAMIENTO. 3.1.- ELEMENTO OBJETIVO Y TANGIBLE CONSTITUIDO POR LA DIVISIÓN ARTIFICIAL DE UNA ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN UNITARIA. 3.2.- ELEMENTO SUBJETIVO, CONSISTENTE EN LA FINALIDAD DEL FUNCIONARIO DE CAMBIAR LA MODALIDAD DEL PROCESO DE SELECCIÓN. 4.- CLASES DE FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 4.1.- FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL EN SUS COMPONENTES. 4.2.- FRACCIONAMIENTO DE OBJETOS CONTRACTUALES HOMOGÉNEOS EN SUBGRUPOS ARBITRARIOS. 4.3.- FRACCIONAMIENTO POR LÍNEAS O ÍTEM COMPLEMENTARIOS ENTRE SÍ. 4.4.- FRACCIONAMIENTO POR TIPO DE CONTRATOS. 4.5.- FRACCIONAMIENTO DE OBJETO CONTRACTUAL POR PERÍODO PRESUPUESTAL. 4.6.- FRACCIONAMIENTO POR DESDOBLAMIENTO EN ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS ADQUIRIENTES. 5.- NO SE CONSIDERA FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 6.- ALCANCES DE LAS CONSECUENCIAS DEL FRACCIONAMIENTO. En la actual legislación como en la anterior norma, se estableció la prohibición de fraccionamiento, así tenemos en la actualidad, el artículo 19 del Decreto Legislativo No. 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, que establece lo siguiente: “Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo.” Asimismo, el artículo 20 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establece: “La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19 de la Ley significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección. 1

Bachiller en derecho por la Universidad de San Martín de Porres, perteneciente a la promoción 2009-II.

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La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. No se considerará fraccionamiento cuando: 1.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del plan anual de contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2.- Con posterioridad a la aprobación del plan anual de contrataciones, surja necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el expediente de contratación. 3.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4.- La contratación se efectúe a través del catálogo de convenios marco. 5.- Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones de mercado. Antes se tendría que abordar a qué se refiere la palabra “fraccionamiento” y “prohibición de fraccionamiento”. 1.- Definición. Para la Real Academia de la Lengua Española, fraccionamiento significa acción y efecto de fraccionar, éste último se refiere a dividir algo en partes o fracciones, y el último cortar en partes pequeñas. Ahora bien, lo que se define en la legislación es la “prohibición del fraccionamiento”, más que definir lo que es el fraccionamiento en sí. Para Warner Cascante Salas la prohibición de fraccionamiento significa: Se conceptualiza esta figura como aquel vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de necesidades previsibles, con el propósito de evadir los procedimientos normales u ordinarios de contratación administrativa. El fraccionamiento se tiene como ilícito cuando, contándose con los recursos necesarios debidamente presupuestados o financiados y conociéndose la necesidad administrativa

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concreta o el suministro necesario que se pretende obtener, se realiza más de una contratación para el mismo objeto.2 La Ley de contrataciones no define lo que es la prohibición de fraccionamiento pero si el Reglamento, como ya se describió líneas arriba: significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección. El fraccionamiento es definido en la doctrina también como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”3. Esto significa que no deberían contratarse diversos procesos de selección o ninguno de éstos (contratación directa cuando es menor a 3 U.I.T.) cuando pueden contratarse en un solo proceso, siempre y cuando tenga una relación directa y común entre ellas, como es la identidad de objeto contractual o sean complementarios, como ya se verá más adelante. En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor4, a fin de evadir la rigurosidad de este último. 2.- El fraccionamiento como vicio de contratación administrativa. El vicio administrativo conceptualizado en el punto anterior se presenta con mayor frecuencia fundamentalmente en el caso en que la unidad u órgano de la Administración que contrata (órgano encargado de la contrataciones en la realidad peruana), incumple la Ley de Contratación Administrativa al carecer, o si lo tiene, no utilizar el programa de adquisiciones que supuestamente la misma unidad había diseñado o colaborado conjuntamente con el Área Usuaria. Este caso se enlaza con lo que ya dijimos supra relativo a la falta de planificación, o bien a un uso inocuo o inofensivo de la planificación dentro del proceso administrativo específico. Decimos uso inocuo pues en muchas unidades se llevan a cabo los elementos de un proceso administrativo bien entendido, pero al final, no son utilizados.5 Se entiende por vicios del acto administrativo aquellas irregularidades que adquiere al existir con categoría tal que constituye violación a la ley, anterior y superior, y, por lo tanto con

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Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilícito como vicio en los procesos de de contratación administrativa. En: Boletín 1-1999, artículo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999. 3 Morón Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pp. 333. 4

La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía). 5 Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilícito como vicio en los procesos de de contratación administrativa. En: Boletín 1-1999, artículo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999.

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consecuencias tales que le hacen perder su valor y la capacidad de producir los efectos jurídicos que normalmente le son propios.6 Así tenemos que, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo 10, numeral 17, sobre causales de nulidad, nos encontraríamos en el supuesto de contravención a las leyes o las normas reglamentarias, en este caso se contraviene la Ley y el Reglamento de contrataciones del Estado, porque estos dos últimos prohíben taxativamente la realización del fraccionamiento. Para Morón Urbina: La contravención a las normas jurídicas es la primera causal de anulación de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella.8 3.- Naturaleza de la prohibición de fraccionamiento. De acuerdo a la opinión No. 038-2005/GTN9, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de contrataciones del Estado, antes de convocar la realización de un proceso de selección, la Entidad, mediante su dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones —en coordinación con las unidades usuarias de la Entidad— deberá definir con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras a adquirir o contratar, para lo cual deberá efectuar las indagaciones aleatorias o estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, según corresponda, de modo que se cuente con información necesaria para la descripción y especificación del requerimiento, así como para definir los valores referenciales de adquisición o contratación. A su vez, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, la determinación de los procesos de selección a llevar a cabo se realiza, en primer término, en función al objeto de la contratación o adquisición —que se define en atención a la prestación a ejecutar—, por otro lado, al valor referencial establecido por la Entidad, el cual debe ser contrastado con los montos fijados en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal que corresponda. Durante la programación de las contrataciones, la Entidad a través de una concatenación de procesos técnicos, establecerá con precisión los bienes y servicios requeridos dentro de un ejercicio presupuestal, dicha determinación se encontrará en relación directa con el cumplimiento de las metas institucionales, para lograr dicho objetivo se utilizará el cuadro de necesidades que será posteriormente consolidado, estableciéndose los tipos de procesos de selección que serán consignados en el Plan Anual de Contrataciones.10

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Sentencia del 1° de septiembre de 1998. Sala Pena de lo Contencioso Administrativo. MP: Dr. Javier Díaz Bueno. Exp. S-405. Actor Eliseo Gordillo. 7 Ley 27444. Artículo 10.- Causales de nulidad. Son vicio del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1.- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…) 8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica, cuarta edición, Lima, pp. 158. 9 OPINIÓN No. 038-2005/GTN, Entidad : Academia de la Magistratura. Asunto : Fraccionamiento indebido e impedimento para ser postor y/o contratista. Referencia : Oficio Nº 230-2005-AMAG-DG. 10 OPINIÓN N.º 086-2006/GNP. Entidad: Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de Telecomunicaciones (INICTEL). Asunto : Consultas sobre fraccionamiento, PAAC y contrataciones menores a 1 UIT. Referencia : Carta N.º 175-2006-MTC/INICTEL-OAF-DILOG.

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Ahora bien, cabe precisar que nuestra normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado recoge la tendencia logística a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras vinculadas con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la administración se entiende con un solo proveedor. De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de bienes, servicios u obras que la Entidad pretende adquirir. A este respecto, MORÓN URBINA señala: “Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata de la sumatoria o agregación de bienes, servicios y obras homogéneas (por ejemplo, la cantidad de papel o de computadoras que una entidad necesita durante el año), o de las normas jurídicas, cuando tratándose de adquisiciones o contratos físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre sí)”11. Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratación debe ser tratado como un todo o una unidad —o, en términos logísticos, según la ya citada estrategia del agrupamiento—, ya que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una disposición normativa, puede conducirnos a contrataciones específicas o singulares ajenas al fraccionamiento indebido. Ahora bien, la evaluación sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una Entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las características particulares que inciden directamente en lo que se busca contratar. Así, en el caso de los servicios de capacitación encontramos que los mismos exhiben determinadas características en atención a la materia que se busca impartir, el nivel de enseñanza, entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio específico y distinto a otros, por lo que una ponderación relativa a la identidad de éstos a efectos de concentrar su adquisición, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de compra. Con relación a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de selección debe abarcar la totalidad del objeto de la adquisición o contratación y, además, debe comprender todos y cada uno de los elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualización artificial que comprometa a los elementos de un único objeto contractual está sujeto a la prohibición de fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relación a la contratación por tramos y etapas. Ahora bien, en el ámbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la Ley y su Reglamento. Como ya se mencionó en el punto 1 del presente trabajo, el fraccionamiento es definido en la doctrina como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de 11

Ibidem. Pág. 333 - 334.

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esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores” 12. De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la configuración del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una adquisición o contratación unitaria; y, un elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de selección. 3.1.- Elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una adquisición o contratación unitaria. Tal y como ya lo ha establecido MORÓN URBINA: El primer elemento, de carácter objetivo, es que el agente público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un procedimiento adquisitivo unitario. En ese sentido, nuestra legislación privilegia mediante algunas reglas específicas la tendencia hacia la concentración adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier acción administrativa orientada a desconocer esta necesidad de concentración de las adquisiciones.13 Asimismo, MORÓN URBINA establece de acuerdo a la Ley y el Reglamento de contrataciones del Estado cuáles son los criterios para concentrar adquisiciones14 a tenerse en cuenta para no incurrir en fraccionamiento indebido, los cuales son: 3.1.1.- Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, según lo programada en el Plan Anual. 3.1.2.- Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u obras. 3.1.3.-La adquisición de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles. 3.1.4.- Si se planifica contrataciones distintas, no deben tener el mismo objeto contractual específico o ser complementarios. En mi opinión, le añado un elemento más, en vista a que la actual legislación establece como supuesto de no constitución de fraccionamiento cuando se mantiene distinto objeto contractual específico, ya que de lo contrario se constituiría éste ilícito administrativo. De igual manera ocurre con los objetos contractuales complementarios, en el caso de que se adquiera arena y arena estamos hablando del mismo bien, pero en el caso que se adquiera arena y cemento, estamos hablando de bienes complementarios, que pueden ser convocados en un mismo proceso dependiendo las necesidades, por lo que su objeto contractual es complementario. 3.2.- Elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de selección. Para MORÓN URBINA, es necesaria la producción del aspecto perseguido por el funcionario, que es la variación del proceso de selección de uno más complejo, a otro menos complejo.

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Ibidem. Pág. 333. Ibidem. Pág. 336. 14 Ibidem. Pág. 336 – 338. 13

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Por ello puede producirse un fraccionamiento indebido dirigido a evadir una licitación pública, un concurso público, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable por razón de la materia y de su monto, conforme a ley. Nuestra normativa sigue así la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento indebido con la elusión a la realización de un proceso adquisitiva específico. 15 De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con el presupuesto para la satisfacción oportuna de las mismas, programa la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor; es decir, cuando estamos frente a un determinado proceso de selección programable16, (entendido éste como aquel en el cual la Entidad, antes de la aprobación del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, puede determinar de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deberá convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal17) que premeditadamente es convocado a través de otros procesos menores. 18 Por ende, respecto a esto último, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En ese sentido, en función de una Entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no exista desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con posterioridad a la primera adquisición”19. A manera de conclusión el fraccionamiento proscrito en la normativa de contratación pública se configura cuando concurre la división artificial de una adquisición o contratación unitaria debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de que los procesos se revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal. 4.- Clases de fraccionamiento indebido. Según MORÓN URBINA, podemos identificar la existencia de seis modos de fraccionamiento indebido en función de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que ameritarían procesos unitarios.20 15

Ibidem. Pág. 338. 16 De conformidad con el diccionario de la Real Academia Española, lo programable es todo aquello que se pueda programar, previa declaración de lo que se piensa hacer y anuncio de las partes de lo que se ha de componer en un acto o una serie de ellos. Programar consiste en idear y ordenar las acciones necesarias para realizar un proyecto. 17 Dicho de otra forma, los procesos no programables son aquellos que obedecen a necesidades que – por razones ajenas a la Entidad y pese a la diligente planificación de necesidades y requerimientos que ordinariamente demanda o que razonablemente son previsibles para el respectivo ejercicio presupuestal– son advertidas luego de la aprobación del Plan Anual de Contrataicones, siendo irrelevante, para efectos de su determinación, si aquellos procesos pueden preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipación o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente. 18 OPINIÓN N.° 063-2006/GNP. Entidad : Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas. Asunto : Configuración de fraccionamiento. Referencia : Oficio N.º 411-2005-SP-UNAT-ACO/P 19 Ibidem. Pág. 338. 20 Ibidem. Pág. 340.

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4.1.- Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes. Es la modalidad más común de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien, servicio u obra en sus elementos componentes, para seguir procedimientos adquisitivos independientes. Así sucede, si en vez de adquirir un vehículo se adquieren por separado los diversos componentes del bien, y se integra por administración directa. En este caso estamos ante el mismo objeto contractual específico, es decir tienen la misma naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo. 4.2.- Fraccionamiento de objetos contractuales homogéneos en subgrupos arbitrarios. Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que consiste en la acción deliberada del funcionario que debiendo contratar un conjunto de bienes, servicios y obras homogéneos, artificialmente los desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos independientes. Así sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se adquieren por separado clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc. 4.3.- Fraccionamiento por líneas o ítem complementarios entre sí. La tercera modalidad de fraccionamiento está constituida por el desdoblamiento de adquisiciones o contratos por bienes, servicios y obras complementarios que si bien son divisibles físicamente, por mandato legal deben ser adquiridas unitariamente. Serían ejemplos de fraccionamiento de este tipo, si alguna entidad, adquiere por separado, materiales constructivos, tales como tubos, cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas, tachos, archivadores, etc. 4.4.- Fraccionamiento por tipo de contratos. La cuarta modalidad es distinguir entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando conforme a su naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar la parte de obra por un lado (Ej. Reparación de una maquinaria) y de los servicios de mantenimiento de la misma maquinaria; o comprar equipos de cómputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por separado. 4.5.- Fraccionamiento de objeto contractual por período presupuestal. Esta modalidad de fraccionamiento no se produce tanto en función de la separación de objetos contractuales inescindibles, como sucede con todos los demás casos, sino se produce en función que el desdoblamiento efectuado por el funcionario entre dos períodos presupuestales, respondiendo a una necesidad unitaria. Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para satisfacer una necesidad continuada de la administración, pero distribuyéndola en períodos temporales (semestrales, bimensuales, etc.), e incluso distribuyéndola en dos períodos presupuestales subsecuentes (ejemplo: comprar equipos de cómputo en diciembre, y luego hacer la misma adquisición en febrero del siguiente año). Al respecto el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 20 establece que la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera

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de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. De lo contrario se estaría incurriendo en fraccionamiento. 4.6.- Fraccionamiento por desdoblamiento en órganos administrativos adquirientes. Esta forma de fraccionamiento se produce cuando una entidad para obtener un bien, servicio u obra de contratación agrupada o unitaria, lo desdobla entre varias unidades administrativas, de tal modo que aparenta que se trata de la satisfacción de necesidades diferentes. Así sucede cuando para atender las necesidades de sistema de cómputo central se adquieran los accesorios e implementos por unidades desconcentradas o zonales. Lo central para la existencia de este fraccionamiento es que el uso o utilización de estos bienes, servicios u obras sean ajenos a las unidades administrativas que los adquieren, es decir, no atiendan sus necesidades directas. 5.- No se considera fraccionamiento indebido. 5.1.- El artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la primera causal de cuándo no nos encontrarnos ante fraccionamiento, así tenemos que no se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. Según la OPINIÓN N.° 086-2008/DOP21, en relación con el supuesto previsto en el numeral 1), éste se configura cuando la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente para realizar un proceso de selección por la totalidad del requerimiento. En esa medida, solo podría sustentarse contratar o adquirir en etapas, tramos, paquetes o lotes, cuando no se cuente con recursos suficientes proyectados en el presupuesto, lo que determine a una Entidad a efectuar cada contratación en la oportunidad que obtenga cobertura presupuestal. Sin embargo, dicha excepción sólo podría configurarse si la cobertura presupuestal obtenida para una compra mayor de los bienes y/o servicios se obtiene con posterioridad a la convocatoria del proceso de selección que contiene el requerimiento inicial, pues, si ocurriese antes, correspondería agregar el nuevo requerimiento a la compra ya programada, de tal forma que la adquisición o contratación se realice en un único proceso de selección. Asimismo, cabe precisar que la disponibilidad presupuestal supone una afectación definitiva del marco presupuestal, que es diferente, por ejemplo, de la asignación periódica que calendariza el Ministerio de Economía y Finanzas (liquidez), supuesto este último que no habilita la desagregación de los procesos ya previstos para recurrir a procesos menores. 21

OPINIÓN N.° 086-2008/DOP. Entidad : Instituto Nacional Penitenciario (INPE). Asunto : Configuración de fraccionamiento. Referencia : a) Oficio N.º 548-2008-INPE/08, b) Oficio N.º 436-2008-INPE/09, c) Oficio N.º 428-2008-INPE/09, d) Oficio N.º 403-2008-INPE/09.

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Ahora bien, los requerimientos objeto de programación pueden provenir de necesidades formuladas por varias unidades orgánicas para cumplir, incluso, actividades o fines distintos, pues justamente este es uno de los objetivos del proceso de programación: consolidar los requerimientos de las dependencias usuarias de la Entidad22 y efectuar una compra conjunta por los mismos bienes o servicios. En la medida que se requiera efectuar la contratación o adquisición de un mismo bien o servicio, corresponderá efectuar un único proceso de selección. Sólo en caso que los bienes o servicios a adquirirse revistan características o términos que los hagan singulares —es decir, distintos entre sí— corresponderá, en principio 23, efectuar tantos procesos de selección como bienes y/o servicios requieran contratarse o adquirirse. Respecto a otras causales, el artículo 20 del Reglamento establece: 5.2.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del plan anual de contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. Este inciso es claro, ya que, se supone que en los actos preparatorios se restringió la cantidad para contratar por no tener dinero, pero posteriormente se da la liquidez requerida, provenientes de fondos no comunes o ordinarios, de alguna manera está ligado con el 5.1. En ese sentido, si la Entidad cuenta con dinero no previsto, que provienen, de transferencias de partidas, créditos suplementarios, u otros, y se acredita la necesidad en la etapa de planificación (actos preparatorios), la Entidad podrá contratar, éste caso no constituiría fraccionamiento, el tema estaría en probar que hubo necesidad en la etapa preparatoria, lo que hace suponer que esté suscrita la contratación en el Plan Anual de previamente, y que haya sido cancelada la misma posteriormente por falta de dinero. 5.3.- Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de contrataciones, surja necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el expediente de contratación. En este caso, no es previsible la contratación posterior, como ya mencionamos en el punto 3.2.-, por ende, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento.

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Se entiende por Entidad, comprendiéndose entre ellas, por ejemplo, a las unidades ejecutoras. En ese sentido, si las compras o adquisiciones de un mismo bien o servicio son efectuadas por distintas unidades ejecutoras con capacidad de gasto ello no constituirá fraccionamiento, pues, en los términos de la Ley, se trataría de contratos celebrados por distintas Entidades públicas. 23 Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, puede convocar en un solo proceso la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí.

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En ese sentido, en función de una Entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no exista desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con posterioridad a la primera adquisición”. Esta parte queda muy clara. 5.4.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. Para MORÓN URBINA24, la primera parte de éste inciso, referente a la identidad de objetos contractuales, constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento, en ese orden de ideas, para un sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace necesario que los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata de identidad de los objetos contractuales genéricos (por ejemplo: servicios no personales, o bienes muebles), sino objetos específicos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o confección de uniformes). En nuestra legislación actual es de aplicación esta exigencia, ya que la autoridad competente al momento de ver las necesidades de su Entidad, y futura contratación, tendrá que agrupar las contrataciones si el objeto contractual específico es el mismo. Por Ejemplo: Adquirir cemento y cemento para una misma obra que se ejecutará por etapas, se tendría que convocar en un solo proceso. Por lo tanto, esta parte se refiere a objetos contractuales específicos distintos, si éstos son diferentes no habrá fraccionamiento, pero si no lo son, si se constituiría fraccionamiento. También nos encontramos en el supuesto, que el fraccionamiento se puede cometer para las adquisiciones de bienes o servicios complementarios entre sí. Por ejemplo: Adquirir cemento y arena para una misma obra, no se debería contratar por separado, porque ambos bienes se complementan. Lo que hace pensar que los objetos contractuales son distintos “aparentemente” pero complementarios entre sí porque son para la misma obra. Asimismo, las contrataciones que provengan de exoneraciones (artículo 127 al 132 del Reglamento de Contrataciones del Estado: contratación entre entidades, situación de emergencia, situación de desabastecimiento inminente, carácter secreto, secreto militar o de orden interno, proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos) o con procesos bajo regímenes especiales no constituyen fraccionamiento. 5.5.- La contratación se efectúe a través del catálogo de convenios marco. Según el artículo 97 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el convenio marco es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del catálogo electrónico de convenios marco. Asimismo, el catálogo electrónico de los convenio marco está a cargo del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado. Es publicado y difundido a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones del Estado, por lo que hace suponer que el convenio marco

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Ibidem. Pág. 339.

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tendrá que existir previamente para que la entidad pueda contratar por este medio. De otro modo constituiría fraccionamiento. 5.6- Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones de mercado. Al respecto el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado señala que El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa. Por lo tanto, sin previo Decreto Supremo, no se podrá aplicar éste supuesto de no constitución de fraccionamiento. 5.7.- En el artículo 20 del Reglamento de Contrataciones del Estado se establece que la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. De ese modo si se contrata bienes y/o servicios de manera continua, la contratación entre la primera y la segunda se dará en periodos de un año para arriba, de ser este plazo menor constituye fraccionamiento. En mi opinión, la excepción a esta regla sería la contratación complementaria si bien sólo se puede hacer por una sola vez por la Entidad, el plazo entre una y otra contratación es menor, así el artículo 182 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que: Dentro de los tres meses posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación. 6.- Alcances de las consecuencias del fraccionamiento. Existen consecuencias en el ámbito administrativo, los cometidos por la entidad y los cometidos por los privados. Por lo tanto, demostrar la responsabilidad por parte de los privados (postores, proveedores, etc.), resultaría difícil en vista a que sería muy complicado obtener medios probatorios que demuestra su responsabilidad. En ese sentido, estaríamos más cerca de ilícitos penales que ilícitos administrativos, porque se estarían constituyendo delitos contra el Estado. Asimismo, entre los delitos cometidos por particulares, en el mismo título, Capítulo I, el artículo 241 del Código Penal, referente a fraude en remates concursos públicos, licitaciones (Título IX, Capítulo IV), y concusión (Sección II), específicamente el delito de colusión, pese a ser un delito cometido por funcionario público, también se considera sujeto activo a los interesados que son favorecidos. De igual modo los proveedores, postores, podrían ser sancionados administrativamente por el Tribunal del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, previo procedimiento administrativo sancionador, cuyas sanciones podrían ser de inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva, sanciones económicas.

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En el caso de la entidad, el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece taxativamente que el órgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo. Sin embargo, más allá del ámbito administrativo de responsabilidad, también puede incurrir en ilícitos penales, y que no sólo sean sancionados administrativamente los funcionarios del órgano encargado de las contrataciones (amonestación, suspensión destitución o despido) sino funcionarios ajenos a éste, como el Titular de la entidad, entre otros que vean por conveniente el Ministerio Público y el Poder Judicial en su momento. Lo que queda claro, es que, si solo el problema del fraccionamiento queda en instancia administrativa, los únicos que responderían de acuerdo a Ley, serían los funcionarios que conforman el órgano encargado de las contrataciones, pero si se llega al fuero judicial responderán otros funcionarios más. Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Código Penal vigente, en el título XVIII, de los delitos contra la administración pública, Capítulo II, delitos cometidos por funcionarios públicos, son los de abuso de autoridad (Sección I), concusión (Sección II), peculado (Sección III), corrupción de funcionarios (Sección IV). Referente al tema civil, para MORÓN URBINA25, las consecuencias sobre el contrato sobrevenido de este desdoblamiento indebido son un aspecto escasamente explorado entre nosotros ¿Podría ser anulado un contrato surgido del desdoblamiento? La legislación comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya celebración se exija licitación pública o un procedimiento semejante serán nulos cuando se celebren sin seguir dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones correspondientes a quienes hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual indemnización que la administración o sus funcionarios deban al adjudicatario por daño y perjuicio derivado de la anulación. En ese sentido, en primer lugar aquellos contratos que deriven de fraccionamiento indebido son nulos por vulnerar la Ley de Contrataciones del Estado, por lo tanto todo el acto administrativo es viciado, incurriendo en lo que establece el artículo 10 inciso 1, de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Frente a esta consecuencia podría alegarse la afectación injustificada del contratista, quien sería perjudicado en sus intereses y derechos de adjudicatario por una acción exclusivamente imputable a la propia administración. No obstante ello, cabe tener en cuenta que los procedimientos licitarios, sus montos, modalidades y exigencias de acumulación, son de público conocimiento y amparados incluso en la presunción de conocimiento de la norma, por lo que los contratistas difícilmente pueden argumentar buena fe y perjuicio ilegítimo, cuando son tratados bajo una modalidad que no le corresponde. Esta situación, incluso puede agravarse cuando se trate de una concertación indebida entre la administración y el contratista. En ese sentido, de lo primero mencionado por MORÓN URBINA, se podría derivar responsabilidad civil respecto a la Entidad, por parte de los funcionarios que conformaron el órgano encargo de las contrataciones, así como responsabilidad civil frente a los contratistas por parte de la Entidad. De ese modo, ambos (entidad y contratistas) podrían tener el derecho 25

Ibidem. Pág. 341.

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de recurrir a la indemnización ante el Poder Judicial, en el caso de la Entidad con respecto a los miembros que conformaron el órgano encargado de las contrataciones, y el contratista en contra de la entidad representado por el órgano encargado de las contrataciones.