en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. II, Bilbao, 1994, pp.63-69

EL LEGADO GENETICO Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISIONALES

Prof.Dr.D.José L. de la Cuesta Catedrático de Derecho Penal Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

I

Desde un prisma general, el principio de culpabilidad se presenta en Derecho Penal como un postulado generalmente admitido, aun cuando modernamente discutido en cuanto a su contenido, alcance y exigencias, en particular, debido a la nueva estructuración del delito procedente del finalismo y por la fuerza de las concepciones preventivas que rechazan sustentar la pena sobre el reproche de culpabilidad En efecto, a lo largo de una lenta evolución histórica, la dogmática jurídicopenal ha ido construyendo un concepto de delito, en el que la culpabilidad opera como categoría esencial, junto al comportamiento humano (o acción), la tipicidad (derivada del respeto al principio de legalidad) y la antijuridicidad (los delitos tienen que ser hechos socialmente dañosos). Pues bien, prescindiendo del modelo psicológico de culpabilidad preconizado por el concepto clásico, el modelo neoclásico de delito entiende la culpabilidad en un sentido normativo, como el reproche (jurídico) derivado de la realización por parte del sujeto activo del hecho típico y antijurídico, reproche que sólo es posible si concurren determinados requisitos: la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad), la conciencia y voluntad de realización del tipo total de lo injusto (o su producción culposa) y la ausencia de causas de exculpación. El principio de culpabilidad se configura, as, tradicionalmente, como el conjunto de estos elementos, sin los cuales no cabe exigir responsabilidad penal ("no hay pena sin culpabilidad") y cuya graduación ha de tenerse especialmente en cuenta a la hora de la determinación y medición de la pena. Para el finalismo, la esencia del actuar humano es ser actividad final y resulta más oportuno (y hasta exigido por razones sistemáticas) abarcar ya en el plano de la tipicidad todos los elementos precisos para la imputación general (objetiva y subjetiva) del

comportamiento. El nuevo concepto personal del injusto demuestra la diversa estructura típica que corresponde a los hechos dolosos y a los imprudentes y las anteriormente consideradas formas de culpabilidad (dolo y culpa) pasan a integrarse, como parte esencial de la imputación subjetiva, en el marco del injusto típico, quedando en la culpabilidad (todavía entendida en un sentido normativo, aunque "puro") la capacidad de culpabilidad, (la posibilidad d)el conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de exculpación. La crisis del concepto de culpabilidad agrava este estado de cosas. Sustentado el reproche normativo sobre la afirmación del "poder actuar de otro modo", se extienden las posturas negadoras que rechazan la posibilidad de un juicio de reproche con base en un presupuesto (el libre albedro) científicamente indemostrable. Estas, en consecuencia, optan por una perspectiva preventivista, que liga la pena a las necesidades de prevención (motivación), proponiendo hasta un importante cambio terminológico: sustitución de la tradicional categoría dogmática "culpabilidad" por la de "responsabilidad". El "nuevo" elemento esencial del delito continuara integrando: la imputabilidad (sujetos no normalmente motivables, de modo permanente o transitorio), el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad (en cuanto situaciones de no -o anormal- motivabilidad). El debate existente acerca de la categoría "culpabilidad" no deja de afectar a la delimitación del contenido y alcance del "principio de culpabilidad" que, con matizaciones, sigue siendo considerado uno de los postulados fundamentales (y limitadores) del Derecho Penal moderno, al menos como va de interdicción de la responsabilidad penal objetiva o por el resultado y de su articulación como una responsabilidad personal, individual y por el hecho. Desde la perspectiva de la interdicción de la responsabilidad objetiva o por el resultado -y aun cuando sean preferibles otras denominaciones (como principio de responsabilidad subjetiva o, mejor, de imputación subjetiva) que eviten su confusión con la categoría dogmática culpabilidad y su contenido-, el principio de culpabilidad se liga de manera prácticamente unánime a la exigencia de dolo o culpa. Los resultados imprevisibles o inevitables no pueden ser fuente de responsabilidad penal, la cual requiere, al menos, un comportamiento culposo o imprudente. De otra parte, y a efectos de pena, resulta asimismo preciso distinguir ambas formas de comisión de los hechos delictivos, sancionando con mayor gravedad los casos dolosos que los culposos.

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También conecta inequívocamente el principio de culpabilidad con el principio de responsabilidad por el hecho propio o personal. Este impide intervenir penalmente sobre alguien tan sólo por su carácter (o debido a su modo de ser) o por un hecho ajeno, y obliga a construir la responsabilidad penal sobre la base de la imputación individual: algo tan sólo posible cuando el hecho "pertenece" a su autor, esto es, si puede serle atribuido normalmente como un hecho propio y personal por: 1) concurrir en l las circunstancias que vienen a definir a una persona como normal; 2) haber actuado con conocimiento de la censura social que el comportamiento suscita (antijuridicidad); y 3) no hallarse en una situación de no exigibilidad. Finalmente, y en particular para el sector de la doctrina que, en sus múltiples variantes, considera "político-criminalmente" aceptable fundamentar en la libertad (relativa) el juicio de reproche específico del merecimiento de pena

(culpabilidad), contenido del

principio que nos ocupa continúa siendo la exigencia de que la respuesta punitiva se acomode, sea proporcionada a la gravedad de lo ocurrido. La culpabilidad se erige as, en el caso concreto, en criterio elemental (aunque no necesariamente exclusivo), fundamento y sobre todo límite del proceso de determinación y medición de la pena correspondiente al delito cometido.

II

El objeto de esta Tercera Ponencia en el marco de la presente Reunión Internacional sobre El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, organizada por la Fundación BBV, se centra en examinar la posible incidencia sobre los postulados anteriores (fundamentos esenciales del Derecho Penal moderno) de los avances y resultados de la investigación genética y, más concretamente, en torno al genoma. Los muchos miles de genes estructurales que componen el material genético contienen, al parecer, informaciones decisivas para el desarrollo físico y psíquico del ser humano, las cuales pueden ir desvelándose en s mismas y en sus interrelaciones a medida que se profundice en su conocimiento y clasificación, objetivo último del actual esfuerzo de cartografía genómica impulsado por el Proyecto Genoma Humano.

La primera cuestión que suele suscitarse a partir de lo anterior es, precisamente (y desde un plano general), si la investigación sobre el genoma permite o no terciar en la inacabable polémica entre deterministas e indeterministas y, en consecuencia, si puede servir (o no) de apoyo definitivo a una de las dos alternativas principales en torno a la fundamentación de la pena: culpabilidad o prevención. Evidentemente, si de la profundización en el conocimiento del genoma pudiera derivarse el hallazgo de algunas de las claves del comportamiento humano, hasta desentrañar su hipotética causalidad, resultara difícil mantener en lo sucesivo un concepto normativo de culpabilidad. Esto no quiere decir que el Derecho Penal tuviera que desaparecer. La polémica determinismo-indeterminismo es ya antigua en esta rama de la Ciencia del Derecho. Desde Lombroso hasta la Sociobiología pasando por los estudios de gemelos, cromosoma XYY... no pocas veces se ha mantenido en Derecho Penal el determinismo, si bien minoritariamente, por teorías escasamente defendidas y objeto de fuertes críticas debido a su falta de verificación. De otra parte, dejando aparte el hecho de que los varones son más proclives a la violencia que las hembras (y aquí -se dice- el condicionamiento genético sería evidente), es cierto que algunos delincuentes e inimputables agresivos presentan malformaciones genéticas o cromosómicas, pero de ah a confirmar su significación como causa o factor decisivo de la delincuencia hay un gran trecho muy difícil de franquear. En cualquier caso, la óptica negadora del libre albedro (o de su demostrabilidad), no suele dejar de exigir y justificar la intervención penal, aunque por razones de necesidad de pena y de defensa social, y esto siempre podría seguir manteniéndose salvo que se demostrara (algo altamente improbable) la absoluta incapacidad genética del género humano para ser permeable a las influencias preventivo-generales de la ley penal. Ahora bien, frente a lo que afirman eminentes autores, sería entonces muy difícil mantener no pocas de las generalmente consideradas "verdaderas conquistas" del Derecho Penal, estrechamente ligadas al principio de culpabilidad. En s misma, la lógica preventiva -sin perjuicio de que pueda constreñirse a intervenciones postdelictivas y requerir cierta proporcionalidad- no opera, de hecho, desde la valoración del comportamiento realizado y de su nivel de agresión a los bienes jurídicos, sino desde el criterio de la peligrosidad de los sujetos y la necesidad de intervención, especialmente afectada por la frecuencia y repetición de los hechos y por la alarma social provocada. Lo mismo sucede en el plano ejecutivo, donde las consideraciones preventivas aconsejan mirar al futuro y acompasar, por ello, la sanción a

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las necesidades de tratamiento o de inocuización, sin someterla a límites más o menos rígidos derivados de la entidad de hechos ya pasados. Por ello, y salvo que llegue a demostrarse el determinismo, resulta preferible optar por un Derecho Penal de la culpabilidad, que, sin obsesionarse por las posibles dificultades de la "prueba" de la libertad, trate al ser humano "como libre", como un ser capaz de autoconducción y de dirigibilidad normativa. El concepto de libertad es, en efecto, un valor socialmente aceptado que rige la vida social y del que difícilmente puede prescindir el Derecho Penal, máxime cuando las alternativas que se propugnan en modo alguno conducen a mejores soluciones. Todo ello, sin perjuicio del entendimiento de la culpabilidad no en el sentido normativo tradicional, muchas veces alejado de la ciencia y de la realidad, sino de un modo más individual y concreto, que atienda a los verdaderos rasgos biopsíquicos y hasta a los condicionamientos sociales del sujeto cara a valorar sus actos y adecuar su comportamiento a la norma, algo imprescindible desde el prisma de un estado social y democrático de derecho que no se conforme con tratar igualitariamente lo que es, sustancialmente, desigual. Aun cuando el hecho mismo de la influencia de los genes (y del ambiente) en el comportamiento resulte innegable, no parece que el estadio actual de la investigación del genoma permita derivar de ello la falta de libertad del ser humano, ni incluso confirmar con carácter general la prevalencia genética sobre el comportamiento humano o su posibilidad de predicción con base en la información contenida en los genes. La pluralidad de elementos que intervienen en la conducta es amplísima, con fuerte interacción entre predisposiciones individuales e influencias ambientales, que, junto a elementos no perceptibles a través del genoma, contribuyen también de modo decisivo a la estructuración de nuestro cerebro: en última instancia, el aprendizaje no deja de ser un proceso psicobiológico que conlleva cambios en la bioquímica y en nuestra estructura celular cerebral. De aquí que, hasta contando con ordenadores suficientemente capaces de operar complejas combinaciones de las informaciones procedentes del genoma, resulte altamente improbable la prueba del determinismo, sea éste pretendidamente genético o no. Que el estadio actual de la investigación sobre el genoma no permita confirmar las tesis deterministas no supone, con todo, la pérdida del interés de estas investigaciones para el principio de culpabilidad y sus consecuencias.

Contenido del principio de culpabilidad, en cuanto presupuesto de la intervención punitiva, es el postulado de la responsabilidad por el hecho, por el hecho propio, personal, susceptible de atribución individual al sujeto interviniente. Primer requisito de la responsabilidad penal es, en consecuencia, la realización de un comportamiento calificable de "humano", algo que se suele hacer depender de su condición de producto de la voluntad y de su susceptibilidad (general) de control por aquélla. No pueden considerarse, a estos efectos, comportamientos "humanos" los actos reflejos o en estado de inconsciencia, durante el sueño..., ni los procedentes de sujetos incapaces de acción penal. Pues bien, nada excluye que, a través del legado genético, acaben conociéndose supuestos, hoy por hoy ignorados, que permitan enriquecer nuestra apreciación de la falta de acción penal. Algo similar cabe indicar respecto de la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad). Los Códigos penales utilizan términos generales para designar los casos en que razones sociales o políticas (minoría de edad), enfermedades o trastornos mentales (o de otro orden) impiden tener a una persona por "normal". De concurrir esas circunstancias y de comprobarse la afectación decisiva en momento de realización de los hechos de las capacidades intelectuales y volitivas del sujeto, éste queda exento de responsabilidad penal por inimputabilidad. Cuando la afectación no es plena, se reconoce un importante efecto atenuatorio de la pena. No todos los trastornos o deficiencias susceptibles de operar como base de la inimputabilidad encuentran necesariamente un correlato genético. Algunos derivan de causas exógenas en las que no parece que el examen del genoma pueda servir de ayuda para su clarificación y prueba. Otro es el caso de las enfermedades endógenas y de ciertas alteraciones o deficiencias, respecto de las cuales, muy posiblemente, el avance en la investigación del genoma permitir en un futuro más o menos próximo tal vez hasta conocer nuevos supuestos de inimputabilidad, hoy no suficientemente desentrañados, y, con un alto grado de probabilidad, servir para mejorar las posibilidades de prueba de la concurrencia de muchas de estas anomalías en el sujeto, si bien quedar pendiente la verdadera entidad de su incidencia en el momento concreto de realización del hecho criminal. La cuestión es mucho más vidriosa respecto de los demás contenidos de la culpabilidad -el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad-, por naturaleza mucho

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más coyunturales o circunstanciales y potencialmente menos ligados a posibles rasgos genéticos. Con todo, para algunos no es impensable que, en determinadas circunstancias, puedan existir personas genéticamente predispuestas, v.gr., a la pérdida o confusión del sentido de los valores (y de la conciencia de la antijuridicidad) o más susceptibles de sufrir (y de verse intensamente afectados por) episodios de miedo. En estos supuestos el conocimiento de su mapa genético, de no ser útil para la inimputabilidad, podría tal vez facilitar la comprensión y la prueba de la concurrencia de un error de prohibición o del miedo insuperable. En cuanto a la unánimemente asumida interdicción de la responsabilidad objetiva a través de la exigencia de dolo o culpa, el análisis específico de un genoma individual podría igualmente alcanzar cierta relevancia; as, p.e. para la determinación de la prueba de la invencibilidad del error de tipo (que excluye el dolo y la imprudencia) en caso de dificultades o alteraciones perceptivas genéticamente determinadas.

III

La problemática que la investigación del genoma humano plantea desde el prisma jurídico-penal no se agota en modo alguno aquí. Presupuesto de la intervención penal es también en Derecho Penal, al lado de la culpabilidad (penas), la peligrosidad, concepto sobre el que se sustenta la imposición de las medidas, y son frecuentes las ocasiones en que determinadas instituciones penales (como algunas de las modalidades de probación) requieren examinar el pronóstico criminal del sujeto. Cabe, pues, preguntarse acerca de la incidencia que, de cara a la prognosis criminal individual, ha de alcanzar el análisis genómico. Más arriba se ha señalado cómo del análisis genético puede derivar la constatación de ciertas predisposiciones (hasta criminógenas), pero a la vista de la multiplicidad de factores intervinientes y del diverso origen de todos ellos, son muchos los obstáculos a los que se enfrenta el intento de predecir, sobre bases genéticas, el comportamiento humano (no sólo el criminal).

También son dignas de examen muy detenido las dificultades que la práctica de los análisis genómicos puede suscitar desde la perspectiva de la defensa de los derechos individuales y en el plano constitucional. Prescindiendo del problema de la admisibilidad del análisis del genoma individual sin contar con el consentimiento del afectado, la riqueza de la información derivada de ese examen (que exceder con mucho de las necesidades del sistema penal) suscita la cuestión del respeto a la intimidad y los riesgos de su utilización desviada. De otra parte, si la causa o uno de los factores determinantes del comportamiento criminal es la predisposición genética, es aceptable constitucionalmente la imposición de una terapia genética por razones de prevención criminal? La respuesta, en principio, debería ser negativa, a pesar de la insatisfacción que produzca en la ópticas abrumadas por la defensa social. Son éstas, con todo, cuestiones que exceden de la presente sesión y entran decididamente en el marco de lo reservado a otra de las Ponencias de esta Reunión internacional.