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EL OSINERG Y SUS FUNCIONES EN MATERIA DE ELECTRICIDAD Rosa Elena Heredia Mendoza
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Durante los años noventa, en el Perú se dio inicio a un cambio en la actuación del Estado respecto de la prestación de los servicios públicos. El Estado, de ser el principal prestador de los servicios públicos, pasó a ser el encargado de establecer las reglas que regirían dichas actividades, es decir, se transformó en muchos casos de un Estado empresario a un Estado regulador. Esta idea de Estado regulador conlleva al nacimiento de entes encargados de aplicar las regulaciones de cada uno de estos servicios públicos. Los antecedentes de estos entes reguladores, se encuentran en las denominadas agencias independientes existentes en los Estados Unidos y cuyo fin era proteger a los usuarios y/o público consumidor de las empresas privadas que prestaban los servicios 2 esenciales para la población . Estos cambios no fueron ajenos al sector eléctrico. Así tenemos, que a finales del año 1992 entró en vigencia la Ley de Concesiones Eléctricas – Decreto Ley N° 25844 que establece que las actividades de generación, transmisión y distribución podrán ser desarrolladas por personas naturales
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El presente trabajo contiene opiniones de carácter personal y por lo tanto no comprometen en forma alguna a la empresa en la cual labora la autora. 2 Rodolfo Bledel señala que las primeras manifestaciones de los entes se remontan a los años 1839 y 1844 en los Estados de New Hampshire y Rhode Island, los cuales poseían poderes en materia ferroviaria. Cit. por MALJAR, Daniel Edgardo, Intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1998, p. 166.
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o jurídicas, nacionales o extranjeras , a diferencia de lo que señalaba la 4 Ley General de Electricidad – Ley 23404, vigente hasta aquel entonces . Sobre la base de ello, varias empresas estatales fueron transferidas al sector privado5. Mediante Ley N° 26734 se crea el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG, como el organismo fiscalizador de las actividades que desarrollan las empresas de electricidad y del cumplimiento de las normas del sector eléctrico por toda persona natural o jurídica de derecho público o privado. Se debe mencionar que el ámbito de actuación del OSINERG ha sido ampliado con la última modificación introducida por la Ley Nº 28151, por lo que a partir de la entrada en vigencia del dispositivo antes mencionado, OSINERG debe fiscalizar que las normas del sector eléctrico sean cumplidas por todos, sean personas naturales o jurídicas, realicen o no actividades del sector eléctrico. Esto se debe principalmente a que las empresas prestadoras de otros servicios públicos, municipalidades y la población en general hacían caso omiso a las normas técnicas del sector eléctrico, tales como las que regulan las distancias mínimas de seguridad que debe existir entre las redes de otros servicios, construcciones, paneles publicitarios, etc., respecto de las líneas eléctricas6.
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La generación es la producción de la energía ya sea en centrales hidráulicas o térmicas. La transmisión es el transporte de la electricidad desde la planta de producción hasta el punto de consumo y por último la distribución es la entrega de la energía a cada usuario. 4 Ley 23406 en su artículo 2° establecía: - El servicio público de electricidad está a cargo de las empresas de servicio público siendo éstas, ELECTROPERU y las empresas regionales del servicio público, las cuales eran filiales de la primera, y por las empresas de interés local. - ELECTROPERU y sus empresas filiales no podían en ningún momento ser transferidas al control del sector privado. 5 De acuerdo a la información que aparece en la página web del Ministerio de Energía y Minas, las empresas privatizadas son: En Generación: EDEGEL S.A.A., Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A. – ETEVENSA, Duke Energy International Egenor S.A. – EGENOR S.A.A, Shougang Generación Eléctrica S.A.A. – SHOUGESA, Empresa Eléctrica de los Andes S.A., y Empresa Eléctrica de Piura S.A. En Transmisión: Red Eléctrica del Perú S.A. En Distribución: EDELNOR S.A.A., Luz del Sur S.A.A., Eléctrica EDECAÑETE S.A., Electro Sur Medio S.A. En http://www.minem.gob.pe 6 El texto original señalaba: "Créase al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG) como organismo fiscalizador de las actividades que desarrollan las empresas de los subsectores de electricidad e hidrocarburos.
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En cuanto a su naturaleza, la ley establece que tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera y se encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros7. Para analizar las funciones que realiza OSINERG debemos señalar que de acuerdo a la Ley de Concesiones Eléctricas existen dos clases de usuarios; siendo éstos: • Los usuarios regulados, respecto de los cuales el suministro regular de energía eléctrica constituye servicio público8 y están sujetos a un régimen de precios regulados y sólo pueden ser suministrados por el titular de la concesión de distribución de la zona en la que se encuentren ubicados; y • Los usuarios sujetos a un régimen de libertad de precios, los cuales tienen la opción de escoger a su suministrador, pudiendo éste ser un distribuidor o un generador. Sin embargo, debemos mencionar que este régimen de libertad de precios sólo es respecto del suministro de la energía eléctrica, mas no en lo que se refiere a la transmisión y distribución de la misma, ya que en este caso los precios sí son regulados. Entre las funciones establecidas en la ley de su creación, tenemos: a) Velar por el cumplimiento de la normatividad que regule la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario. b) Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los concesionarios en los contratos de concesiones eléctricas y otras establecidas por la ley. c) Fiscalizar que las actividades del sector electricidad se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas técnicas vigentes. d) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales relacionadas con la protección y conservación del medio ambiente desarrolladas en el sector electricidad. e) Fiscalizar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales del sector electricidad, referidas a la seguridad y riesgos 7
El OSINERG originariamente se encontraba adscrito al Ministerio de Energía y Minas, sin embargo, con la dación de la Ley Nº 27332, todos los organismos reguladores pasaron a estar adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros. 8 El artículo 2 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas señala que los límites de potencia para considerar al suministro de energía eléctrica como servicio público es de 1000 kW.
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eléctricos, por parte de empresas de otros sectores , así como de toda persona natural o jurídica de derecho público o privado, informando al organismo o sector competente sobre las infracciones cometidas, las que le informarán de las sanciones impuestas. Mediante la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos - se otorgaron al OSINERG otras funciones, además de la fiscalización, siendo éstas: a) Función Supervisora.- permite al OSINERG verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión por parte de las entidades que realizan actividades dentro de su ámbito de competencia. Asimismo, la función supervisora le permite al OSINERG verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el propio OSINERG o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de las entidades supervisadas. No se debe olvidar que esta función de supervisión, de acuerdo a la modificación introducida por la Ley Nº 28151, también comprende la de verificar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales del subsector electricidad, referidas a la seguridad y riesgos eléctricos, por parte de empresas de otros sectores, así como de toda persona natural o jurídica de derecho público o privado. OSINERG puede ejercer esta función de supervisión, a través de empresas supervisoras, tal como lo señala el artículo 4° de la Ley N° 27699. Al respecto se debe mencionar que mediante Resolución de Consejo Directivo N° 013-2004-OS/CD, el Consejo Directivo del OSINERG ha aprobado el Reglamento de Supervisión de Actividades Energéticas. Este reglamento, en materia de electricidad, establece que la supervisión puede ser regular y especial. En el caso de la supervisión regular señala que es aquella que se realiza a las instalaciones o unidades autorizadas a operar, así como a las empresas concesionarias, con la finalidad de determinar si cumplen con lo dispuesto por las normas. En cambio, respecto de la supervisión especial establece que se realiza con un fin específico. 9
Esta última función ha sido incluida mediante la modificación introducida por Ley Nº 28151, debido a los constantes conflictos existentes entre las empresas de electricidad y las empresas de telecomunicaciones respecto al cumplimiento del Código Nacional de Electricidad.
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Ahora bien, en materia de electricidad, las actividades a supervisar son las siguientes: Generación.- respecto de esta actividad se supervisan las centrales, presas, sistemas hidráulicos y todo componente de las empresas que se dedican a esta actividad, ya sea en virtud de un contrato de concesión10 o por autorización11. Transmisión.- en este caso se supervisa las subestaciones de transformación, así como las líneas de transmisión. Distribución.- la supervisión se realiza a las subestaciones de distribución, así como a las líneas de distribución. Comercialización.- la supervisión está referida a los procesos comerciales de las empresas. Se debe mencionar además, que el OSINERG también supervisa que estas actividades se efectúen respetando las normas en materia ambiental. Un punto importante a tener en cuenta, en el caso que la supervisión esté a cargo de las entidades supervisoras, es que ésta sólo puede ser desarrollada respecto de las actividades que son de competencia del OSINERG y de acuerdo a las directivas dadas por la Gerencia de Fiscalización Eléctrica para cada caso. Así tenemos que el artículo 22º del Reglamento de Supervisión señala en su literal c) que la entidad supervisora está obligada a desempeñar las acciones de supervisión únicamente en los temas para los cuales ha sido designada. En cuanto al ejercicio de las facultades establecidas en el Título I del Decreto Legislativo Nº 807, las mismas que han sido otorgadas a los Organismos Reguladores mediante Ley Nº 27332, se debe mencionar que las entidades supervisoras podrán hacer uso de las mismas siempre que la Gerencia de Fiscalización se las haya otorgado, lo cual deberá constar por escrito. En consecuencia, la entidad supervisora no podrá reproducir impresos, fotocopias, planos; exigir la exhibición 10
En el caso de la generación se requiere de concesión cuando se utilice recursos hidráulicos y geotérmicos, cuando la potencia instalada sea superior a 10 MW. 11 Se requiere autorización para desarrollar las actividades de generación termoeléctrica y la generación hidroeléctrica y geotérmica que no requiere concesión, cuando la potencia instalada sea superior a 500 kW.
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de libros contables, facturas, tomar copia de los archivos físicos o magnéticos, etc., si es que la Gerencia de Fiscalización no le ha otorgado dichas facultades de manera específica y en forma escrita. b) Función reguladora.- De acuerdo a esta función, el OSINERG tiene la facultad de fijar las tarifas del mercado eléctrico12. Esta función 13 reguladora es ejercida a través del Consejo Directivo del OSINERG . El Reglamento del OSINERG aprobado por Decreto Supremo N° 0542001-PCM establece que el OSINERG fija las siguientes tarifas en materia de electricidad: -
La tarifa en barra. La tarifa de transmisión y distribución, además de las compensaciones. La tarifa de distribución eléctrica: Valor Agregado de Distribución. La tarifa de distribución eléctrica: Costos de conexión a la red de distribución eléctrica.
Mediante Ley N° 27838 se aprobó la Ley de Transparencia y Simplificación de los procedimientos regulatorios de tarifas, estableciéndose que cada organismo regulador debía fijar un procedimiento para la regulación de las tarifas. Es así que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 001-2003-OS/CD, el OSINERG aprobó los procedimientos para aprobar las tarifas que mencionamos en el párrafo anterior. Debemos precisar que en todos estos procedimientos, se ha establecido además del derecho de las personas al acceso de los informes, estudios, dictámenes que sirvan de sustento para las resoluciones que fijan los precios regulados, la realización de audiencias públicas antes de que expida la resolución que fija las tarifas reguladas. Esto permite que el OSINERG adopte su decisión teniendo en cuenta la información que le proporcionan las empresas reguladas, los usuarios y las autoridades, ya que todos están en la posibilidad de exponer sus puntos de vista respecto de las tarifas a
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Por esta razón, la Ley Nº 27332, en la tercera de sus disposiciones complementarias, transitorias y finales dispuso que la Comisión de Tarifas de Energía y el OSINERG se integrasen como un solo organismo regulador con el nombre de OSINERG. 13 El Consejo Directivo es el órgano máximo de dirección del OSINERG y está integrado por 5 miembros.
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fijar. Smith señala que este es uno de los mecanismos a través del cual, los usuarios y concesionarios pueden participar en la toma de decisiones, ya que pretender que los usuarios o los concesionarios formen parte del regulador no es aconsejable. c) Función normativa.- comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de su competencia, los reglamentos y normas de carácter general, aplicables a todas las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades del subsector de electricidad y usuarios. En estas normas, el OSINERG podrá definir los derechos y obligaciones de las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades relacionadas con el subsector electricidad y de éstas con sus usuarios. Se debe tener presente, que, la función normativa del OSINERG no comprende aquella que le corresponde de acuerdo a ley al Ministerio de Energía y Minas, como responsable del Sector Energía. En el ejercicio de esta función normativa, el OSINERG ha expedido las siguientes resoluciones: -
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Resolución de Consejo Directivo N° 091-2003-OS/CD por la que aprueba el procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los sistemas de transmisión y distribución eléctrica. Resolución de Consejo Directivo N° 005-2004-OS/CD por la que aprueba el procedimiento para fiscalización de contrastación y/o verificación de medidores de electricidad. Resolución de Consejo Directivo N° 010-2004-OS/CD por la que aprueba la directiva para la evaluación de solicitudes de calificación de fuerza mayor para instalaciones de transmisión y distribución. Resolución de Consejo Directivo N° 011-2004-OS/CD por la que aprueba el procedimiento de fiscalización y subsanación de deficiencias en instalaciones de media tensión y subestaciones de distribución eléctrica por seguridad pública.
Asimismo, esta facultad comprende la de tipificar las infracciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de sus disposiciones 14
SMITH, Warrick. Reguladores de servicios públicos. Creación de agencias en países en proceso de reforma o en vías de desarrollo. Institucionalidad Regulatoria en el Sector Energía. Grupo de Participación Privada en Infraestructura, Banco Mundial, Washington D.C.
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reguladoras y normativas. En el caso de OSINERG se debe señalar que mediante Ley N° 27699 – Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía se estableció que el Consejo Directivo del OSINERG se encuentra facultado a tipificar los hechos y omisiones que configuran infracciones administrativas así como a graduar las sanciones, para lo cual debía tomar en cuenta los principios de la facultad sancionadora contenidos en la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. Es así que mediante Resolución de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión en Energía N° 028-2003-OS/CD se aprobó la tipificación de infracciones y escala de multas y sanciones de OSINERG. Respecto del ejercicio de esta facultad, encontramos que las tipificaciones de las infracciones y sanciones efectuadas en esta Resolución expedida por el Consejo Directivo son inconstitucionales por afectar el principio de legalidad, si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional en la Resolución del 16 de abril del 2003, expediente Nº 2050-2002-AA/TC ha señalado: "... es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley. El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (...), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)" Asimismo, en muchas de las infracciones tipificadas por el OSINERG se infringe el principio de tipicidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General y que el Tribunal Constitucional, en la
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resolución antes mencionada, señala que constituye la precisa definición que la ley considera como falta. Esta determinación en forma clara permite que el administrado conozca de antemano el hecho prohibido, por lo tanto, no se cumple con este principio cuando las infracciones son tipificadas de manera general «violación de cualquier disposición de esta Ley o su Reglamento». En este caso, se produce lo que en doctrina se denomina "normas sancionadoras en blanco" ya que no se precisa la hipótesis que constituye la infracción sancionable15. A continuación citamos algunas de las normas sancionadoras en blanco que encontramos en la Resolución OSINERG Nº 028-2003OS/CD: "1.6. Cuando los concesionarios no cumplan con lo dispuesto en el Código Nacional de Electricidad y las normas técnicas del sector eléctrico. 1.8. Incumplir las disposiciones relativas a la supervisión y fiscalización señaladas en norma expresa aplicable. 1.10. Incumplir la Ley, el Reglamento, las normas, Resoluciones y disposiciones emitidas por el Ministerio, la Dirección u OSINERG, así como las demás normas legales y técnicas y otras vinculadas al sector eléctrico". d) Función fiscalizadora y sancionadora.- por esta función, el OSINERG está facultado a imponer sanciones a las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades del subsector electricidad por el incumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, así como de las disposiciones reguladoras y/o normativas dictadas por OSINERG. Respecto de este punto, tenemos claro que al ampliarse los sujetos que pueden ser supervisados y fiscalizados por el OSINERG respecto al cumplimiento de las normas del sector eléctrico, creemos que también se le debe otorgar las facultades para aplicar las sanciones que por ley se puedan crear ante la comisión del hecho descrito en la ley como infracción.
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DE GRAZIA SUAREZ, Carmelo. “Derechos de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios. En http//:www.badellgrau.com.
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e) Función de solución de controversias.- por esta función, se autoriza a los órganos competentes del OSINERG, a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias, que dentro del ámbito de su competencia, surjan tanto entre las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades relacionadas en el subsector eléctrico, entre éstas y los usuarios no comprendidos en el mercado regulado y entre éstos. De acuerdo al Reglamento de OSINERG para la solución de controversias aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 8262002-OS/CD, el cuerpo colegiado es el órgano encargado de resolver en primera instancia y el tribunal de solución de controversias en segunda y última instancia administrativa. Las controversias que pueden ser sometidas a la competencia del OSINERG son: -
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Controversias entre Generadores, entre Generadores y Transmisores, y entre Transmisores del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, distintas a las originadas en el Comité de Operación Económica del Sistema - COES y que se relacionen con materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERG. Controversias entre transmisores y usuarios libres, y entre distribuidores y usuarios libres del subsector eléctrico, que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes tanto de los sistemas secundarios de transmisión y/o de los sistemas de distribución eléctrica. Controversias entre Generadores y Distribuidores, entre Generadores y usuarios libres, entre distribuidores, entre usuarios libres y entre transmisores y distribuidores eléctricos, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERG.
Este procedimiento de solución de controversias constituye vía previa, es obligatoria y de competencia exclusiva del OSINERG. Cabe señalar que en un procedimiento tramitado ante un Cuerpo Colegiado Ad hoc del OSINERG, una de las partes dedujo una excepción de convenio arbitral, bajo el argumento que en el contrato de suministro celebrado se había establecido que cualquier controversia derivada de éste, debía ser resuelta mediante arbitraje. Sin embargo, el cuerpo colegiado estableció que al
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estar destinada la reclamación a determinar si existía por una de las partes un incumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Concesiones Eléctricas y en la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos, al tratarse de disposiciones legales, sobre las cuales las partes no tienen libre 16 disposición, sólo podía ser sometido a la competencia del OSINERG Respecto de esta facultad, debemos manifestar, nos parece adecuada ya que el OSINERG al resolver las controversias entre los agentes que participan en el mercado eléctrico aplica el marco regulatorio, a diferencia de lo que puede suceder en un arbitraje. f)
Función de solución de los reclamos de los usuarios del servicio público de electricidad.- Como bien lo señaló Juan B. De Marco17 no significa que OSINERG deba resolver siempre a favor de los usuarios. Esta función debe ser entendida en el sentido que OSINERG debe dar los procedimientos para que los usuarios del servicio público de electricidad puedan hacer valer sus derechos adecuadamente18. La regulación de un procedimiento adecuado se justifica por el costo que puede representar para los usuarios el tener que acceder al Poder Judicial. Debemos señalar que a la fecha se encuentra vigente la Directiva N° 01-99-OS/CD aprobada por Resolución OSINERG N° 482-1999OS/CD y en la que se establece: -
Los procedimientos de reclamación de los usuarios se rigen por los principios de celeridad, simplicidad, eficacia, transparencia, no discriminación, responsabilidad, gratuidad y equidad.
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Resolución del Cuerpo Colegiado Ad hoc OSINERG Nº 006-2003-OS/CD reclamación interpuesta por EDELNOR contra ELECTROPERU. En http://www.osinerg.gob.pe 17 IV Congreso Internacional Energía 2003 llevado a cabo en Lima, los días 9, 10 y 11 de julio. 18 Este punto es sumamente importante, ya que aquellos usuarios que superen el límite fijado en el artículo 2° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas no pueden tramitar sus pretensiones a través de la Directiva de Reclamaciones de los Usuarios. Así tenemos que en la Resolución 0836-2002-OS/JARU, la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios señaló: “La Directiva N° 001-99-OS/CD, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 482-199-OS/CD, dispone que su objetivo es garantizar a los usuarios del servicio público de electricidad un procedimiento que permita el trámite expeditivo para la resolución de sus reclamos. De lo expuesto, se desprende que la precitada directiva de reclamos no es aplicable a los clientes libres sino a los usuarios del servicio público de electricidad, esto es, a los clientes regulados, por lo que no corresponde que el presente reclamo sea resuelto aplicando la directiva de reclamos”.
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La formulación de la reclamación así como el descargo o la solución por el concesionario, se inspiran en los principios de veracidad, buena fe, lealtad y probidad con el propósito de rechazar una utilización indebida o abusiva del procedimiento de reclamación. Ante el concesionario de distribución, se aplica el silencio administrativo en el caso que no emita resolución dentro de los 30 días hábiles de interpuesta la reclamación y no cumpla con notificar la resolución en el domicilio señalado por el usuario, en el plazo de 5 días hábiles. El usuario puede interponer la reclamación en forma escrita, verbal, por teléfono. Respecto de las últimas dos modalidades, el concesionario puede solicitar al usuario que formalice su reclamación por escrito. De conformidad con el artículo 14º de la Ley de Protección al Consumidor, en ningún caso el concesionario puede condicionar la tramitación de la reclamación, al pago previo del monto reclamado. El concesionario está obligado a citar al usuario a una audiencia conciliatoria, para ello debe fijar dos fechas entre las cuales debe mediar por lo menos dos días hábiles. De no llegarse a acuerdo alguno durante la audiencia de conciliación, la empresa debe expedir resolución pronunciándose sobre todos los puntos que han sido objeto de reclamación. El usuario puede interponer los recursos de reconsideración y/o apelación, en caso de no estar de acuerdo con lo resuelto por la empresa concesionaria. La interposición de los recursos es gratuita. Como comentario, debemos señalar que hasta el 8 de setiembre de 1999, el OSINERG exigía el pago de un derecho por la interposición del recurso de apelación por lo que, si el usuario no adjuntaba el respectivo comprobante de pago, de acuerdo a las disposiciones vigentes hasta esa fecha, el recurso de apelación no era admitido. En el caso de la interposición del recurso de apelación, el concesionario tiene un plazo de 5 días útiles para elevar el expediente ante el OSINERG para que emita el pronunciamiento respectivo en un plazo de 30 días hábiles. En caso de no hacerlo, el usuario puede aplicar el silencio administrativo negativo. Con la resolución que expida el OSINERG se dará por agotada la vía administrativa, pudiendo el usuario recurrir al poder judicial.
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Con relación al órgano competente del OSINERG para conocer de las apelaciones que puedan interponer los usuarios debemos señalar que la Ley N° 27966 – Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del OSINERG- estableció que este ente regulador debía contar con una Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios, la misma que sería la encargada de resolver en segunda y última instancia las reclamaciones de los 19 usuarios del servicio público de electricidad . Conforme a ello, con fecha 9 de mayo del 2002, el Consejo Directivo del OSINERG, mediante Resolución N° 945-2002-OS/CD aprobó el Reglamento de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios, estableciendo: 1. La Junta sería la encargada de conocer las reclamaciones que versen sobre las siguientes materias: -
Instalación o activación del servicio. Suspensión o corte del servicio. Calidad e idoneidad en la prestación del servicio. Facturación o cobro del servicio, lo que incluye expresamente los reclamos vinculados con la aplicación del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 716. Cobro por cortes y reconexiones. Contribuciones reembolsables. Errores de medición y/o facturación. Recuperos de consumos no registrados. Deudas de terceros. Compensaciones por interrupción parcial o total del servicio. Cualquier otro reclamo de los usuarios del servicio público de electricidad ante las entidades, dentro del marco de la prestación de un servicio regulado por el OSINERG.
2. Conocer y resolver las quejas que interpongan los usuarios del servicio público de electricidad en cualquier estado del procedimiento administrativo de reclamación. 3. Aprobación de los precedentes de observancia obligatoria, para lo cual se requiere la votación por unanimidad de todos los miembros 19
Antes el órgano encargado de conocer estas reclamaciones era el Consejo Directivo del OSINERG.
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titulares. Debemos mencionar que a diferencia del OSIPTEL , hasta la fecha el OSINERG no ha expedido resolución alguna con carácter de precedente de observancia obligatoria. 21
De acuerdo a la información publicada por el OSINERG , al 31 de diciembre del 2003 los expedientes ingresados por apelación por cada tipo de caso y por queja son los siguientes: Excesiva facturación Recupero de consumo no registrado Cobro de corte y reconexión Contribuciones reembolsables Otros
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
27 8
126 152
265 269
669 543
1141 759
938 1074
1389 1038
7
24
75
102
155
162
3
28
61
116
46
95
121
77
394
373
622
847
1013
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FACTORES QUE DETERMINAN QUE OSINERG CUMPLA CON SUS OBJETIVOS PRINCIPALES 22 Smith señala una serie de factores para el adecuado funcionamiento de un organismo regulador, siendo éstos:
a) Independencia.- Respecto de este factor, Stark23 señala que la autonomía del regulador debe ser vista desde tres dimensiones: - Autonomía respecto de las empresas reguladas, sean éstas privadas o estatales24. 20
Ver Resolución N° 1, expediente N° 07837-2003/TRASU/GUS-RQJ QUEJA, publicada el 26 de enero del 2004. 21 http//:www.osinerg.gob.pe 22 SMITH, Warrick. Ob. cit. 23 STARK, Carlos. Regulación, Agencias Reguladoras e innovación de la gestión en América Latina. Balances y Desafíos. CLAD, 2001. 24 Hay que señalar que a pesar de haberse privatizado distintas empresas del sector eléctrico, aún son empresas estatales las siguientes: En Generación: Empresa Generación Eléctrica de Arequipa S.A. EGASA, Empresa Electricidad del Perú S.A. ELECTROPERU S.A., Empresa Generación Eléctrica Machupicchu S.A. – EGEMSA, Empresa de Generación Eléctrica del Sur S.A. – EGESUR S.A., Empresa de Generación San Gaban S.A. En Transmisión: INADE – P.E. Olmos/Tinajones. En Distribución: Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad – ELECTRONOROESTE S.A., Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electro Norte Medio S.A. HIDRANDINA, Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. SEAL, Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Sur Este S.A. ELECTROSUR S.A., Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Sur Este – ELECTRO SUR ESTE S.A., Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Centro S.A. ELECTRO CENTRO S.A., Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del
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Autonomía con otros sectores pero con intereses relacionados. Autonomía de los ministerios y otras entidades afines en la toma de decisiones. Para Smith25 el ente regulador también debe mantenerse alejado de los consumidores. Ahora bien, esta autonomía dependerá básicamente del orígen del financiamiento del ente regulador, ya que si está sujeto a las transferencias que le pueda hacer el gobierno central, puede ser vulnerable al comportamiento oportunista que pueda tener éste. Es por eso que en países como el nuestro se establece que los organismos reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación. Hay que señalar que en el caso del Perú, el mecanismo para recaudar este aporte es a través de las empresas reguladas, las mismas que traspasan este costo a través de la tarifa a los usuarios, este sistema también es utilizado en los Estados Unidos, Reino Unido y Bolivia.26 El otro mecanismo utilizado para recaudar este aporte es imponérselo de manera directa a los usuarios, tal como sucede en Buenos Aires. Así tenemos que en el artículo 25° del Decreto Nº 999/92 Marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua 27 potable y desagües cloacales se señala : “ARTÍCULO 25.- RECURSOS. Los recursos del Ente Regulador para cubrir sus costos de funcionamiento serán los siguientes: Los aportes que realicen cada una de las partes integrantes. Una suma fija que el Concesionario de los servicios sanitarios de OBRAS SANITARIAS DE LA NACIÓN recaudará periódicamente, a través del sistema tarifario, explicitando claramente en cada factura el monto correspondiente y el destino asignado.”
Oriente S.A. – ELECTRO ORIENTE, Empresa de Distribución Eléctrica de Ucayali S.A. En http://www.minem.gob.pe 25 El ente regulador debe tener esta independencia para que pueda cumplir con sus objetivos centrales: proteger a los consumidores del poder monopólico de la empresa prestadora del servicio, respaldar la inversión protegiéndola de cualquier acto arbitrario de la autoridad y promover la eficiencia económica. SMITH, Warrick. Ob. cit. 26 Ibidem 27 En http://www.etoss.org.ar
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El Osinerg y sus Funciones en Materia de Electricidad
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b) Selección de personal.- las entidades reguladoras necesitan personal con una variedad de habilidades en las áreas de economía, finanzas, derecho e ingeniería, así como también carácter e integridad para resistir las presiones. Como señala Pérez Hualde, una manera de garantizar una protección más específica a los usuarios de los servicios públicos, es que el personal de un organismo regulador debe contar con especialidad en la materia28. c) Posibilidad de contratar empresas o consultores privados para ciertas tareas, esto dependerá siempre y cuando el regulador cuente con el presupuesto necesario. d) Procesos reguladores transparentes: Los procesos reguladores deben regirse por los siguientes principios: Transparencia, Objetividad, Profesionalidad, Eficacia e Independencia29. Además el OSINERG en cada proceso regulador debe cumplir necesariamente con: Proporcionar a las personas interesadas en una decisión la oportunidad de presentar sus puntos de vista. Publicar la decisión y las razones para llegar a dicha decisión por parte de la entidad. Dar la oportunidad de oponerse a la decisión de la entidad a través de un proceso de impugnación eficiente.
28
PEREZ HUALDE, Alejandro. Constitución Nacional y Control de los Servicios Públicos. En Revista Jurídica del Perú. Año LII, N° 32, marzo 2002, p. 71. 29 INTVEN, Hank, Jeremi OLIVER y Edgardo SEPULVEDA. Manual de Reglamentación de las Telecomunicaciones. Grupo del Banco Mundial, 2000, pp.20.
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